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Responsabilidade civil do médico

Responsabilidade civil do médico

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É muito melhor arriscar coisas grandiosas, alcançar triunfos e glória, mesmo expondo-se à derrota, do que formar fila com os pobres de espírito que nem gozam muito, nem sofrem muito, porque vivem nessa penumbra cinzenta que não conhece vitória nem derrota.

Theodore Roosevelt

RESUMO

Análise da responsabilidade civil do médico, utilizando um enfoque dedutivo, com o propósito de levantar e acompanhar, entre linhas e tendências, a caracterização da culpa no ofício do médico em evento danoso. A subjetividade que incide sobre o tema gera enorme celeuma, tanto na doutrina quanto na jurisprudência no momento da apuração da culpa. O trabalho traz, no escopo histórico da responsabilidade civil, o tratamento diferenciado aos médicos desde as primeiras formas de normatização embasada na evolução da sociedade, concomitantemente com a ciência. Apresenta causas que eximem os médicos da responsabilidade civil, como nos casos de culpa de terceiros. Neste momento apresenta a responsabilidade civil exclusiva do nosocômio, seja por infecção hospitalar, seja por defeito nos serviços propriamente ditos do estabelecimento. Por fim, discorre sobre a corrente doutrinária predominante no Brasil, com comparações às legislações alienígenas, sempre trazendo à baila como a matéria tem sido analisada nos tribunais brasileiros, inclusive como é tratado à luz do Código de Defesa do Consumidor constatando, ao final, a exigência de critérios subjetivos e intrínsecos à atividade para se imputar ao médico responsabilidade por eventual dano.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil; Culpa; Médico.

ABSTRACT

Analysis of the medic civil liability, using a deductive focus, with the purpose to collect and monitor, between the lines and tendencies, the characterization of the medic guilt on a harmful event. The subjectivity that deals on the subject creates an enormous discussion on the doctrine and case law on the moment of the guilt check. This work brings the historic purpose of the civil liability, the different treatment of the doctors since the first forms of norms based on the society evolution, simultaneously with the science. Introduce causes that exempt the doctors of civil liability, as in the cases of third figures guilt cases. At this moment presents the exclusive responsibility of the hospital, by hospital infection or by mal function of the regular services on the hospitals. At last, discuss about the predominant doctrine in Brazil, comparing foreign laws, always bringing to the discussion how the subject is being treated in the Brazilians Courts, including how the Consumer Code is treated noticing, at the end, the need of subjective criterion and intrinsic to the activity to impetrate to the doctor the responsibility for the casual damage.

Key-words: Civil Liability; Guilt; Medic.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 - RESPONSABILIDADE CIVIL. 1.1 - Conceito. 1.2 – Natureza jurídica. 1.3 - Espécies. 1.3.1 – Responsabilidade Civil e Penal. 1.3.2 - Responsabilidade contratual e extracontratual. 1.3.3 - Responsabilidade objetiva e subjetiva. 2 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. 2.1 – Médico Residente. 2.2 – Culpa e risco. 2.2.1 – Negligência. 2.2.2 – Imprudência. 2.2.3 – Imperícia. 2.3 – Dano. 2.4 – Nexo causal. 2.5 – Serviço médico e o resultado de meio. 2.6 – Causas que eximem a responsabilidade civil do médico. 2.7 – Liquidação do dano médico. 2.7.1 – Pensões. 3 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO HOSPITAL. 3.1 – Infecção hospitalar. 4 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 5 – DIREITO COMPARADO. 5.1 – Direito Italiano. 5.2 – Direito Argentino. 5.3 – Direito Português. 5.4 – Direito Francês. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

O instituto da Responsabilidade Civil do Médico sempre teve atenção peculiar e cautelosa no mundo jurídico, eis que envolve assuntos pertinentes à integridade física e psíquica das pessoas.

A escolha do tema tem respaldo nas constantes situações em que a atividade médica é colocada em xeque, em face da evolução tecnológica e científica na seara da medicina. Essa evolução técnico-científica embasa alegações de que, na atividade médica moderna, os eventos danosos devem ser praticamente inexistentes, ignorando, assim, fatores alheios e supervenientes que sempre estiveram presentes.

O trabalho, em primeiro momento, aborda o contexto histórico da responsabilidade civil, concomitantemente com a atividade médica, desde o momento em que era tratada como algo divino - intimamente ligada à religião, passando pelas severas penas aplicadas em decorrência de eventos danosos e apontando como é tratada ultimamente perante o ordenamento jurídico.

Posteriormente, após exposição dos conceitos e vertentes da responsabilidade civil, a pesquisa aprofunda sua aplicação à atividade do médico de forma dedutiva através de pesquisa bibliográfica de autores que, em alguns casos, além de advogados, são médicos. Estes, em especial, trazem à baila ponto de vista interessante que se distancia um pouco do Direito consuetudinário, haja vista conhecerem bem os infortúnios do ofício da medicina.

Corroborando com a corrente doutrinária criada e citada pelos autores, a pesquisa mostra como o assunto tem sido tratado ultimamente nos tribunais brasileiros e as exceções devidas à subjetividade para aferição da culpa do médico, considerando questões acerca da responsabilidade civil do hospital.

A pesquisa é de extrema importância para a sociedade. Ela ajuda os profissionais do Direito a regularem a atividade de forma que garanta ao médico segurança no exercício do ofício. Esclarece direitos e deveres dos pacientes, bem como sobre os riscos que assumem. E, principalmente, norteia a atividade do médico que, além de laborar com base nas técnicas profissionais e nos princípios éticos e morais adquiridos ao longo de sua formação, passa a observar e pautar suas atividades, também, com base no ordenamento jurídico.

Para o médico, em especial, o estudo esmiuçado do instituto da responsabilidade civil garante segurança ao exercer o ofício sem receio de sanções por evento danoso para o qual não tenha colaborado, mormente pelo advento do Código de Defesa do Consumidor, bem como pela facilidade de acesso ao judiciário pela sociedade.

A grande celeuma neste instituto, e que é abordado com ênfase nesta pesquisa, é a apuração da culpa do médico - imperícia, negligência ou imprudência, ou seja, se a atividade exercida pelo médico colaborou, mesmo que em pequena escala, para o evento danoso.

Além do mais, a doutrina e a jurisprudência brasileira divergem em alguns pontos no que tange ao procedimento médico. Parte diz que, dependendo do procedimento, o médico deve garantir o resultado se responsabilizando por eventual dano. Porquanto outra conclui pela impossibilidade de garantia do resultado.

Destarte, como restará comprovada a culpa do profissional pelo evento danoso?

Espera-se que a pesquisa esclareça pontos controversos, garantindo ao médico e ao paciente solução em perfeita harmonia com os princípios que regem o ordenamento jurídico brasileiro.

1 - RESPONSABILIDADE CIVIL

A abrangência da responsabilidade civil é vasta em função de sua origem e das teorias que, muitas vezes, se contrapõem, apontando obrigações distintas para reparação acerca de um mesmo dano, além de estar intrínseca em todos os ramos do Direito. Logo, ao definir o conceito de responsabilidade civil, é mister que se encaixe nos demais ramos.

O Direito, como forma de regular as relações de uma sociedade, mantendo seu equilíbrio pune, se preciso, quem cometer ilícito. Assim, visando restabelecer a ordem social, usa o instituto da responsabilidade civil das pessoas para que a lesão ao direito de outrem seja devidamente compensada.

A noção de responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos. [14]

Nessa visão Aguiar Dias [15] afirma:

"O interesse em restabelecer o equilíbrio econômico-jurídico alterado pelo dano é a causa geradora da responsabilidade civil. Seu fundamento deveria, pois, ser investigado em função daquele interesse, que sugere, antes de tudo, o princípio da prevenção, sem excluir, naturalmente, outros princípios, que o completam".

Ao definir-se responsabilidade, convém trazer à baila o estudo de Marton, citado por Aguiar Dias, que define a responsabilidade como a situação de quem, ao violar uma norma qualquer, vê-se exposto às consequências desagradáveis decorrentes. As consequências traduzem-se nas medidas que a autoridade encarregada de velar pela observação do preceito que lhe acarrete. Tais providências podem, ou não, estar previstas. [16]

Atualmente, o Código Civil traz o instituto da Responsabilidade Civil no Título IX, sendo, conceituado no art. 927. [17]

O ato ilícito apontado no artigo citado é claramente conceituado nos artigos 186 e 187 do Código Civil que o caracteriza como ato que viola direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência. É entendido, também, como ato do titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Portanto, é possível definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros como consequência do próprio ato imputado; de pessoa por quem ele se responsabiliza, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, por simples imposição legal (responsabilidade objetiva)." [18]

Em outras palavras e de forma mais sintetizada, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo usado para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. [19]

1.2 – Natureza jurídica

O anseio de obrigar o agente causador do dano a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de justiça. O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há necessidade fundamental de restabelecer-se esse equilíbrio, o que se procura fazer, recolocando o prejudicado no status quo ante. [20]

Por conseguinte, diante do conceito de responsabilidade civil, independentemente do modo como se opera, conclui-se que sua efetividade impõe uma obrigação a alguém para reparar um dano causado a outrem.

Destarte, para manter o equilíbrio nas relações em face do livre arbítrio do ser humano diante do risco assumido por suas condutas no dia-a-dia, a imposição de uma reparação por qualquer ofensa encaixa-se nos moldes do que é reprimido e controlado pelo Estado.

O objetivo do Estado de manter a ordem social pela da imposição obrigacional de reparabilidade, garantindo-se a segurança jurídica ao lesado, leva à conclusão de que a natureza jurídica da responsabilidade civil é sancionadora e opera em diversas formas, com a finalidade de impor ao responsável pelo dano causado uma sanção, independentemente da forma como será concretizada.

1.3 - Espécies

O instituto da responsabilidade civil pode ser classificado em diferentes espécies de acordo com o modo como é analisado. Como a responsabilidade tem por elemento nuclear uma conduta voluntária violadora de um dever jurídico, a classificação depende de onde provém o dever e qual o elemento subjetivo da conduta. [21]

1.3.1 – Responsabilidade Civil e Penal

O ato ilícito, tratado em item anterior, não pode ser considerado apenas no âmbito do Direito Penal, pois, conforme sabido, a contrariedade ao ordenamento jurídico pode estar em qualquer ramo do Direito.

De acordo com as palavras de Rui Stoco:

"a responsabilidade penal pressupõe uma turbação social, determinada pela violação da norma penal, sendo necessário que o pensamento exorbite do plano abstrato para o material, pelo menos em começo de execução." [22]

A ilicitude penal está tipificada nos Códigos Penais, portanto, aquele que infringir a norma penal, provocará uma reação repressora do Estado, detentor de legitimidade para preservar a paz social, por se tratar de Direito Público, não enfatizando os danos provocados aos particulares.

O foco mencionado da ilicitude penal à matéria de ordem pública estabelece o marco para a caracterização da responsabilidade civil, que repercute sobre o dano privado, pois, enquanto a primeira aplica uma sanção, buscando a manutenção da paz social, a segunda procura a reparação pelo desequilíbrio ao patrimônio de outrem.

Portanto, a diferença entre a responsabilidade civil e penal, conforme as palavras de Mazeaud et Mazeaud, citadas por Rui Stoco, constitui a distinção entre direito penal e direito civil. Não se cogita, na responsabilidade civil, de verificar se o ato que causou o dano ao particular ameaça ou não a ordem social. Tampouco importa que a pessoa compelida à reparação de um prejuízo seja ou não moralmente responsável. Aquele a quem sua consciência nada reprova pode ser declarado civilmente responsável. [23]

Entretanto, apesar de diferenciar-se a responsabilidade civil da penal, ambas podem estar presentes no mesmo caso, "tanto é assim que uma conduta pode incidir, ao mesmo tempo, em violação à lei civil e à penal, caracterizando dupla ilicitude, dependente de sua gravidade." [24] É o caso de homicídio doloso contra pessoa-arrimo de família. Nesse caso, o agente responderá penal e civilmente - no que tange à pensão à família.

1.3.2 - Responsabilidade contratual e extracontratual

Independentemente da forma, contratual ou extracontratual, há que se constatar que a responsabilidade civil decorre de uma violação a direito preexistente, devendo ser distinguidas por sua origem.

A responsabilidade contratual é oriunda de "uma relação jurídica obrigacional preexistente, isto é, um dever oriundo de contrato." [25] Porquanto, a responsabilidade extracontratual, "também conhecida por responsabilidade aquiliana em face da Lex Aquilia de dammo, ocorre quando há inadimplemento normativo, que por sua vez pode ser subjetiva ou objetiva." [26]

Para melhor compreender-se essa diferenciação, importante trazer a diferenciação feita por Sérgio Cavalieri Filho:

"Se a transgressão se refere a um dever gerado em negócio jurídico, há um ilícito negocial comumente chamado ilícito contratual, por isso que mais freqüentemente os deveres jurídicos têm como fonte os contratos. Se a transgressão pertine a um dever jurídico imposto pela lei, o ilícito é extracontratual, por isso que gerado fora dos contratos, mais precisamente fora dos negócios jurídicos." [27]

Logo, a responsabilidade contratual se origina antes da obrigação de reparar, pois já existia uma obrigação pactuada entre as partes, cujo inadimplemento gerou a obrigação de reparar.

Roberto de Ruggiero [28] distingue os institutos fundado na existência ou não existência de uma relação obrigatória entre aquele que provocou o dano e aquele que o sofreu. Para ele, a responsabilidade contratual é oriunda do não cumprimento de uma obrigação preexistente. Aduz, ainda, que este termo é impróprio por parecer excluir o não cumprimento de qualquer outra obrigação não derivada de contrato, quando é certo que engloba qualquer caso de não cumprimento, seja qual for a fonte de obrigação ainda que esta derive de quase-contrato, de delito, de quase-delito ou da lei.

Quanto à responsabilidade extracontratual, esta ocorre quando não existe uma obrigação e o ato ilícito constitui violação da norma geral, que proíbe prejudicar a esfera jurídica alheia.

Conclui-se, assim, que se origina, pois, tanto uma como outra uma obrigação ao id quod interest entre o autor e a vítima do dano; mas ao passo que na contratual o pressuposto é uma relação obrigatória, na extracontratual falta esse pressuposto, eis que as partes não acordaram uma obrigação.

Porém, quando a obrigação não for cumprida no todo ou em parte, é imperioso observar a causa que motivou a inexecução bem como a forma como se exteriorizou a fim de que se estabeleça uma sanção correta.

1.3.3 - Responsabilidade objetiva e subjetiva

A responsabilidade objetiva, tratada por muitos doutrinadores como teoria do risco, ignora os elementos da culpa para aplicar uma sanção. Para este instituto, o dano deve ser indenizado independente do nexo causal entre dano e culpa.

Destarte, a responsabilidade objetiva se preocupa apenas com o dano causado à vítima com a concomitante obrigação de indenizar, não levando em consideração a apuração de culpa do agente.

A teoria do risco, como embasamento da responsabilidade objetiva, tem seu pilar no fato de que o agente tem que assumir o risco pelas atividades exercidas, não se importando em "investigar a antijuricidade do fato danoso." [29]

Essa teoria é defendida com o argumento de que a reparação pelo dano é obrigatória, mesmo nos casos em que, por um motivo qualquer, o lesado não conseguir estabelecer a relação causal entre o prejuízo e a culpa do causador. [30]

A responsabilidade subjetiva, baseada na teoria da culpa, ao contrário da objetiva, traz à baila a apuração da culpa do agente causador do dano. Seu pilar é o nexo causal entre a conduta do agente e o resultado.

Essa teoria importa que à presunção da culpa cabe contraditório para alegar fatores supervenientes e alheios à vontade do agente. Tal prerrogativa, apesar de ser princípio constitucional, cria um certo desconforto face a exigência feita à vítima para provar a culpa, seja por negligência, imprudência ou imperícia, o que pode deixá-la sem nenhuma reparação.

Rui Stoco diz que "dentro da teoria clássica da culpa, a vítima tem de demonstrar a existência dos elementos fundamentais de sua pretensão, sobressaindo o comportamento culposo do demandado" [31] o que nem sempre é possível devido às relações de consumo que geram situações na qual a vítima não tem como provar a culpa do agente.

É muito tênue a linha que separa ambos institutos, dependendo de como o caso é analisado, para não prejudicar as partes como bem aduziu, mais uma vez, Rui Stoco, in verbis:

"A multiplicação das oportunidades e das causas de danos evidenciaram que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparação. Esta, com efeito, dentro da doutrina da culpa, resulta da vulneração de norma preexistente, e comprovação de nexo causal entre o dano e a antijuricidade da conduta do agente. Verificou-se, que nem sempre o lesado consegue provar estes elementos." [32]

Portanto, a responsabilidade civil, no que tange a sua objetividade ou subjetividade, apesar de ter como finalidade uma reparação por um dano causado, vai ser aplicada de acordo com a norma reguladora para cada caso.

2 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

A atividade profissional do médico, assim como a dos demais profissionais, "deve possuir os conhecimentos básicos, tanto práticos quanto teóricos, de sua profissão, no intuito de exercê-la de acordo com os princípios de uma conduta cautelosa, perita e eficiente." [33]

A responsabilidade civil do médico é tratada, no ordenamento jurídico do Brasil, da mesma forma que a responsabilidade civil em geral, com avaliação da culpa, do nexo causal e do dano.

Ao médico, para imputar-lhe responsabilidade, em termos de Direito Civil, é crucial que o paciente tenha sofrido um dano – um prejuízo decorrente da atuação do médico em determinado atendimento. [34]

Sobre a responsabilidade do médico, o Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Miguel Kfouri Neto diz:

"Caracterizada a atuação do médico como profissional liberal, somente a clara identificação de imperícia, imprudência ou negligência poderá acarretar a responsabilização do demandado". [35]

Corrobora com o assunto Sérgio Cavalieri Filho:

"… a responsabilidade médica, embora contratual, é subjetiva e com culpa provada. Não decorre do mero insucesso no diagnóstico ou no tratamento, seja clínico ou cirúrgico. Caberá ao paciente, ou aos seus herdeiros, demonstrar que o resultado funesto do tratamento teve por causa a negligência, imprudência ou imperícia do médico." [36]

Logo, o evento danoso no exercício de sua atividade pode obrigar o médico a reparar o paciente, desde que comprovada a culpa. A jurisprudência pátria tem dado atenção especial no que tange à responsabilidade civil do médico, para que a culpa dele seja devidamente comprovada, não bastando, apenas, a presunção de culpa.

2.1 – Médico Residente

A atividade do médico residente regula-se pela Lei nº 6.932/81. O artigo 1º aduz que ele deva estar sempre sob a orientação de médico de elevada qualificação ética e profissional, denominado preceptor.

Art 1º - A Residência Médica constitui modalidade de ensino de pós-graduação, destinada a médicos, sob a forma de cursos de especialização, caracterizada por treinamento em serviço, funcionando sob a responsabilidade de instituições de saúde, universitárias ou não, sob a orientação de profissionais médicos de elevada qualificação ética e profissional.

Em uma primeira análise, entende-se que o médico residente, por ter suas atividades orientadas por um médico de elevada qualificação ética e profissional, não deva ser responsabilizado pelos danos causados ao paciente. No entanto, o médico residente é um profissional em processo de pós-graduação que, apesar de ser assistido por outro profissional, deve responder pelos danos causados, desde que comprovada sua culpa.

Contudo, a Lei que regula sua atividade nada dispõe sobre a responsabilidade civil dos atos praticados no período da residência.

No que tange ao médico residente, este não está capacitado por si mesmo para efetuar todas as atividades inerentes à medicina, pois se submete a uma espécie de aprendizagem, e seus atos estão sujeitos à supervisão do médico titular do serviço - preceptor.

Ressalte-se que a jurisprudência pátria aplica, de forma diferenciada, a responsabilidade civil do médico residente e a do médico preceptor, pois o médico titular não se exime em face do ato praticado pelo residente sob a sua orientação; por outro lado, existe a responsabilidade também do médico residente, ainda que de menor grau, se praticou com culpa ato médico a que o título de graduação o habilitava.

2.2 – Culpa e risco

Como explicitado, para se caracterizar a responsabilidade civil, são necessários uma conduta, um dano e o nexo causal.

Giostri [37] afirma que se exige do médico uma conduta bastante rigorosa, vez que trabalha diretamente com bens cujo valor vai além da própria aferição, quais sejam, a vida, a saúde e a integridade psicofísica.

Sobre a imputabilidade da responsabilidade civil ao médico, Giostri [38] observa que se deve apurar se o dano ocorrido foi causado pelo ato do profissional ou se adveio por evolução natural da enfermidade para evitar confusão entre evolução na patologia e erro médico.

Segundo Mariana Massara [39], o instituto da culpa, decorrente de ato voluntário, sob as vestes da ação ou omissão, e ilícito, ocasionando efeitos jurídicos de modo contrário ao Direito e representando um comportamento volitivo que transgride um dever, subdivide-se em negligencia, imprudência e imperícia.

2.2.1 – Negligência

Segundo o Dicionário Houaiss [40], a negligência é a falta de cuidado; incúria; falta de apuro, de atenção, desleixo, desmazelo; falta de interesse, de motivação; indiferença; preguiça; inobservância e descuido na execução de ato.

A negligência médica é um ato omissivo "daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições emergentes às considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos." [41] Pode ser entendida, ainda, como culpa por omissão que se exterioriza no momento em que o médico deixa de fazer o que deveria ter feito por motivação própria, seja por inércia, desleixo, inobservância ou descuido na execução do ato.

Os casos de negligência são numerosos na jurisprudência, posto que a distração é intrínseca à natureza humana. Decorrem desde o erro do médico desatento que não observa prontuários e realiza operação diferente da prevista até o esquecimento de objetos como pinças e tesouras no corpo do paciente [42].

2.2.2 – Imprudência

Existe imprudência quando o médico age de forma precipitada com inobservância das precauções necessárias. [43]

Aguiar Dias [44] caracteriza a imprudência como precipitação no procedimento inconsiderado, sem cautela, em contradição com as normas do procedimento sensato. É a afoiteza no agir, o desprezo das cautelas que devem sem considerados em todos os atos.

Em outras linhas, "é uma modalidade de culpa por ação, quando o médico faz o que não devia, seja por uma má avaliação dos riscos, por impulsividade, por falta de controle, por pressa e, até, por leviandade" [45], gerando um dano ao paciente.

2.2.3 – Imperícia

Imperícia, segundo o Houaiss [46] é a falta de habilidade ou experiência reputadas necessárias para a realização de certas atividades e cuja ausência, por parte do agente, o faz responsável pelos danos ou ilícitos penais advenientes.

Aguiar Dias [47] exemplifica a imperícia no caso de médico que, ao examinar uma paciente, supondo-a desvirginada e grávida, provoca, com o dedo, o rompimento do hímem.

A imperícia médica ocorre quando o médico se conduz de forma errada ou equivocada, seja por falta de experiência, por despreparo técnico ou por falta de conhecimento específico em determinada área.

Portanto, para a legítima avaliação da conduta do médico, quanto a se agiu de forma imprudente, imperioso observar, além do seu nível técnico, se tinha ao seu alcance todas as informações necessárias para realizar o tal ato.

2.3 – Dano

A responsabilidade civil implica a obrigação de indenizar. Entretanto, só existirá indenização quando houver dano a ser reparado. Tal condição refere o dano como elemento nuclear da responsabilidade civil. [48]

João Monteiro de Castro [49] adverte que o dano provocado por médico que enseja reclamação e indenização nasce da conexão entre o fato antijurídico a ele imputável a título de culpa (negligência, imprudência ou imperícia) e o resultado danoso.

Tal advertência intensifica a ideia de que não se deve generalizar como qualquer resultado danoso oriundo da atividade médica, como um dano merecedor de indenização, mormente, se para o resultado, o médico não tenha contribuído.

Os danos podem ser classificados como material e moral. O primeiro ocorre quando houver prejuízos ao patrimônio do paciente; o segundo, quando atingir a honra, a imagem e a moral.

Os danos materiais são consequentes de danos físicos tais como lucros cessantes, despesas médico-hospitalares, medicamentos, viagens, contratação de enfermeiros etc., porquanto os danos morais incluem os referentes à estética, à dor sofrida, ao profundo mal-estar advindo de danos causados à esfera das relações sexuais, à frustração pela abrupta cessação de uma atividade profissional e a uma infinidade de outras situações vinculadas aos direitos da personalidade. [50]

2.4 – Nexo causal

O último requisito para configurar a culpa, e talvez o mais difícil de se analisar, é o nexo causal entre a conduta do agente e o dano.

Quanto ao ofício do médico que, dentro de um contexto biológico, ao tratar, na maioria das vezes, de casos patológicos cuja afecção tem seus próprios riscos de evolução, podendo mesmo levar tanto à cura quanto à morte, torna-se difícil, mesmo para um perito, apontar a causa em eventual dano [51]. O liame entre a conduta do médico e o resultado tem, por vezes, a interferência de fatores alheios que incidem no resultado.

Na avaliação do resultado, é necessário saber se o paciente detém um antecedente que possa contribuir para o dano ou se foi o médico que cometeu falta em não tê-lo levado devidamente em consideração por pura negligência. [52]

O instituto da responsabilidade civil, sempre leva em conta que o médico precisa agir conforme as normas e as técnicas devidas para se eximir de culpa, caso o fator superveniente ocorra, trazendo em seu bojo, um dano ao paciente.

Para João Monteiro de Castro, a particularidade da responsabilidade médica é que a vítima, por estar enferma, encontra-se ciente do curso normal dos procedimentos que lhe trariam dano. [53] Essa justificativa corrobora para reduzir o nexo causal da conduta do médico que usará perícia e profissionalismo para buscar um resultado positivo.

Por conseguinte se, entre o dano e a causa, não for comprovada a conduta do agente, seja por ação ou omissão, não haverá que lhe imputar a responsabilidade ante a ausência do nexo causal.

2.5 – Serviço médico e o resultado de meio

Sobre a teoria da obrigação de meios e obrigação de resultado, formulada por René Demogue, "há obrigação de meio quando a própria prestação nada mais exige do devedor do que pura e simplesmente o emprego de determinado meio sem olhar o resultado." [54] Porquanto, na obrigação de resultado, o agente se preocupa em garantir o resultado do que fora pactuado.

Por tal classificação, entende-se que "uma obrigação pode ter por conteúdo uma prestação determinada – visando a um resultado efetivo, ou pode se limitar ao emprego de um meio para atingir um fim." [55]

Alguns autores, principalmente Esmein, criticaram a teoria de Demogue, por entenderem que toda obrigação tem por objeto um certo resultado, não importando o meio que conduza até ele [56].

Por essa ótica, infere-se ainda que a obrigação "tem como característica principal precisar a quem cabe o ônus da prova, pois, enquanto na obrigação de meio este ônus cabe ao credor, na de resultado vai ocorrer a inversão de tal ônus." [57]

O procedimento classificatório gera grande celeuma no âmbito da responsabilidade civil do médico, ao tentar denominar a obrigação como de meio ou como de resultado.

No caso do médico, "este não fica adstrito a um resultado final, mas tem de envidar todos os esforços e utilizar-se dos aparatos técnicos que estiverem razoavelmente ao seu alcance" [58] para buscar o melhor resultado para o caso clínico.

Por outro lado, quando se trata de algumas áreas médicas como cirurgia plástica e anestesiologia, grande parte da jurisprudência costuma classificá-las como obrigação de resultado.

Assim, também, entendeu o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pelo Ministro Eduardo Ribeiro, aduzindo que:

"o profissional que se propõe a realizar cirurgia, visando a melhorar a aparência física de paciente, assume o compromisso de que, no mínimo, não lhe resultarão danos estéticos, cabendo ao cirurgião a avaliação dos riscos. Responderá por tais danos, salvo culpa do paciente ou a intervenção de fator imprevisível o que lhe cabe provar" (cf. RSTJ 068/33 e RT. 718/270).

No caso do anestesista, conforme tratou Fabrício Zamprogna Matielo, "este tem, haja vista a tecnologia que envolve o ramo, condições de rigorosamente controlar a inconsciência do paciente, desde o seu estágio inicial até o mais profundo." [59]

Sobre estas duas áreas, admite-se que a caracterização como obrigação de resultado seja errônea, pois é impossível garantir o resultado em face dos fatores supervenientes e alheios à sua vontade.

Hildegard Giostri, explica a inadequação de aplicarem-se como obrigação de resultado essas atividades, pois se desenrolam em zona tão aleatória como é a do organismo humano. "Este é previsível, sim, mas até um certo ponto, a partir daí é entrar-se no universo nebuloso da imprevisibilidade e da imponderabilidade" [60], como no caso do choque anafilático que pode ocorrer com qualquer indivíduo.

Portanto, constata-se que a obrigação do médico é de meio tendo em vista que não se compromete com a cura, mas sim em utilizar todos os procedimentos adequados e técnicos para obter o melhor resultado para o paciente.

2.6 – Causas que eximem a responsabilidade civil do médico

Resta caracterizado que somente será imputada ao médico a responsabilidade, se comprovada a culpa, averiguando-se os requisitos explicados nos itens anteriores.

Acerca dos requisitos da culpa, podem-se extrair situações que eximem o médico de ser responsabilizado por evento danoso, como a conduta culposa do paciente, casos fortuitos e de força maior, além de fatos de terceiros.

A apuração do comportamento do paciente é fundamental para isentar, total ou parcialmente da responsabilidade, o médico, rompendo o nexo de causalidade quando a culpa for toda atribuída exclusivamente à vítima (paciente). [61]

O rompimento do nexo causal ocorre, por exemplo, nos casos em que o paciente não segue as prescrições do médico abandonando o tratamento. Logo, não é ponderável sancionar o médico por desinteresse, desleixo ou inércia do paciente, que acaba por desempenhar papel ativo nos danos que vem a sofrer. [62]

É o caso do paciente em tratamento de câncer nos pulmões, provocado pelo uso de cigarro que, após sofrer intervenção cirúrgica, retirando um pulmão, continua fumando. Nesse caso, a atuação profissional e técnica do médico não pode ser colocada em dúvida ao avaliar o resultado que tal paciente possa ter.

João Monteiro de Castro [63] põe em questão a culpa concorrente que se apresenta quando presentes a culpa do agente, o dano à vítima e o nexo de causalidade. Enfatiza-se que esse último não se apresenta de forma absoluta, obrigando que a responsabilidade seja dividida entre o médico e o paciente.

Contudo, danos podem ocorrer como consequência de fatos alheios ao ofício do médico, bem como ao comportamento do paciente, não podendo aquele profissional ter condições de prevê-los nem de impedi-los [64].

A imprevisibilidade tem base percentuais de complicações ou acidentes no exercício da profissão. Isso concorre para que se conclua que, dependendo da incidência, o fato poderia ser previsto ou não. Portanto, resta o conceito de imprevisível para "aqueles acidentes que aparecem pela primeira vez, ou que não foram descritos na literatura científica ou, ainda, para os que são verdadeiramente excepcionais." [65]

Aplica-se aqui, também, os casos fortuitos como falta de energia elétrica no hospital, fazendo com que aparelhos que mantenham a vitalidade do paciente sejam desligados, acarretando eventos danosos.

Pode o médico se eximir da responsabilidade, também, quando o dano for causado por terceiro, desde que não seja da equipe médica, "já que o profissional é responsável por seus prepostos, tais quais enfermeiros, auxiliares e instrumentadores." [66]

Outro motivo que exime a culpa do médico é a infecção hospitalar que será tratada em capítulo próprio, em face do grande debate acerca da responsabilidade civil do hospital.

2.7 – Liquidação do dano médico

Apurado o dano no qual restou comprovada a culpa do médico para o evento, inicia-se a liquidação do dano que consiste em determinar o valor a ser despendido pelo profissional em favor do paciente, observada a extensão do dano. [67]

Neri Tadeu Camara Souza aduz que a sentença poderá ser executada se mostrar-se líquida e certa. Em caso contrário, ou seja, se houver apenas o an debeatur, há que se liquidá-la, tornando-a certa quanto à sua existência e determinada quanto aos reais valores da indenização devida pelo médico ao paciente [68].

A reparação, portanto, enseja uma série de dificuldades que, na verdade, são as mesmas enfrentadas por todos aqueles que tentam ver ressarcida uma lesão a um direito não patrimonial [69]. Cumpre ressaltar que todas as disposições referentes à indenização oriunda no dano médico estão previstas no título IX, capítulo II do Código Civil.

Quanto aos danos emergentes, facilmente são eles apurados com base nos comprovantes. Porém, as dificuldades para liquidar o dano iniciam-se no momento da condenação por lucros cessantes, tornando-se mais difíceis no contexto da reparação pelo dano moral.

É o caso da apuração de quanto um vendedor ambulante deixou de ganhar enquanto esteve impossibilitado de laborar, em função de dano médico, vez que seu ofício não exige a emissão de nota fiscal, de recolhimento de tributos, de abertura de conta em banco ou de qualquer outro comprovante demonstrativo de seus ganhos.

É, também, o caso de apurar-se o quantum indenizatório por dano moral aos pais que perderam um filho ou ao jovem atleta que teve sua carreira interrompida por erro médico.

No caso de morte decorrente do erro médico, o Código Civil Brasileiro aplica indenização consistente, sem excluir outras reparações, no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, de seu funeral e do luto da família, bem como na prestação de alimentos aos dependentes, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima [70]. Quanto às pensões, tratar-se-á delas no subitem seguinte.

É de grande dificuldade o arbitramento do quantum reparatório pelo dano moral, especialmente em caso de morte, como bem salientou Kfouri Neto: a reparação deve ter em vista mitigar a dor dos familiares, amenizar a abrupta frustração daquela expectativa risonha de se viver sempre ao lado dos entes queridos, atenuar a sensação de vazio e desesperança [71].

No caso de ferimento ou outra lesão à saúde, o culpado indenizará o ofendido cobrindo as despesas de tratamento e lucros cessantes, até o fim da convalescença - art. 949 do Código Civil [72], atualizado monetariamente Súmula 562, STF [73].

Se a conduta resultar defeito que impeça o ofendido de exercer o seu ofício ou profissão, ou diminua-lhe a capacidade de trabalho, a indenização, além dos gastos do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluir-se-á também a pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. [74]

O dano moral, constante nas sentenças de indenizações por responsabilidade civil de médicos para com pacientes, é valorado como compensação pelo sofrimento do lesado ou dos dependentes [75].

O critério que vem sendo utilizado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como servir para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito. [76]

Por certo conclui-se que a instrução processual, ao apurar a responsabilidade do médico, requer grande atenção, principalmente pelas peculiaridades de cada caso. Mas a liquidação do dano médico precisa, também, de atenção redobrada ao fixar o quantum indenizatório para que seja condizente com a conduta do médico.

2.7.1 – Pensões

Segundo as orientações do Superior Tribunal de Justiça, a pensão deve ser paga no montante de 2/3 do salário mínimo até que a vítima complete 25 anos e, após, até a provável idade de 65 anos, reduzida para 1/3 do salário mínimo [77]. Logicamente a aplicação do salário mínimo como base é apenas para quem não auferia renda mensal. Consequentemente, aos demais, o valor é calculado sobre a renda comprovada do paciente.

3 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO HOSPITAL

O ordenamento jurídico brasileiro não agasalha legislação específica sobre a responsabilidade civil dos estabelecimentos hospitalares que acabam por seguir o preceito constitucional da responsabilidade objetiva. Nestas, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso. [78]

Logo, pode-se considerar a lição de Neri Tadeu Camara Souza, em que o autor enquadra um estabelecimento hospitalar como fornecedor de serviço, quer se trate de pacientes internos, ou não, que segue, portanto, as normas do Código de Defesa do Consumidor [79] para imputar indenizações decorrentes da má prestação de serviços desses estabelecimentos.

O Código Civil Brasileiro estabelece que são responsáveis pela reparação civil o empregador ou comitente pelos atos de seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. [80]

Tal entendimento foi sumulado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal aduzindo que "é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto" [81].

Portanto, por ser objetiva e contratual a responsabilidade do hospital, ela pode ser regida, também, pelo Código de Defesa do Consumidor, que o obriga a provar, em face da aplicação do art. 6º, VIII [82] do referido CDC, que não agiu com culpa. Assim, suportará o ônus de provar em juízo que não é o responsável pelos danos causados a um determinado paciente que o acusa [83], ao contrário da responsabilidade do médico que deverá ser provada pelo paciente.

Entretanto, os tribunais têm analisado a questão com uma certa cautela, não generalizando a imputação da responsabilidade aos hospitais como objetiva, pois, aos médicos, mesmo como empregados do estabelecimento, deve ser verificada a culpa, porquanto, nas demais atividades propriamente de atribuição do hospital e não dos profissionais médicos, como serviços de enfermagem, acomodações, nutrição, controle de infecção hospitalar, recepção e transporte de doentes, deve ser orientado pelo caput do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. [84]

Logo, se o dano for decorrente de um suposto erro, causado por atuação de um médico do estabelecimento, há que se verificar a culpa. Por outro lado, se o erro for por defeito em um dos serviços ditos próprios do hospital, o que norteará a responsabilização do hospital será a teoria da responsabilidade objetiva. [85]

Em recente julgado, o Colendo Superior Tribunal de Justiça entendeu que a responsabilidade civil do hospital, em caso da atuação técnico-profissional, é subjetiva no que tange à atuação do médico, exemplificando, por outro lado, os casos em que a responsabilidade será apurada de forma objetiva conforme aresto abaixo:

CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS. AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1 - A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes.

Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem com a súmula 341 - STF (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.).

2 - Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente.

3 - O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa).

4 - Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido. [86]

Destarte, pode-se concluir que a responsabilidade civil do hospital é objetiva quando o erro for oriundo de procedimentos inerentes à atividade do hospital e subjetiva quando o erro ocorrer por serviço médico-preposto do estabelecimento.

3.1 – Infecção hospitalar

Infecção hospitalar "é aquela adquirida após a admissão do paciente e que se manifeste durante a internação ou após a alta, quando puder ser relacionada com a internação ou procedimentos hospitalares." [87] Sua prevenção e controle envolvem medidas de qualificação de assistência hospitalar, de vigilância sanitária e outras, tomadas no âmbito do Estado, do Município e de cada hospital, atinentes ao seu funcionamento, levando em consideração que as infecções hospitalares constituem risco significativo à saúde dos usuários dos nosocômios. [88]

Infecção comunitária, por sua vez, é aquela já constatada ou em incubação no ato de admissão do paciente, desde que não se relacione com internação anterior no mesmo hospital, tampouco esteja associada à complicação ou extensão da infecção já presente na admissão, a menos que haja troca de microorganismos com sinais ou sintomas fortemente sugestivos dessa aquisição de nova infecção. Também se arrola no caso a infecção em recém-nascido, cuja aquisição por via transplacentária é conhecida ou foi comprovada, tornando-se evidente logo após o nascimento. [89]

No contexto do dano causado ao paciente, "a infecção hospitalar é fator considerável na elevação do número de pessoas que sofrem danos irreversíveis ou perdem a vida durante o período em que permanecem internadas" [90]

Sua origem pode estar na falta de cuidados fundamentais de higiene daqueles que mantêm contato físico ou se aproximam do paciente, na omissão de assepsia durante o procedimento cirúrgico e, principalmente, na ausência de assepsia dos materiais utilizados pelo médico e nas dependências do nosocômio. [91]

Rui Stoco ensina que o desenvolvimento e a multiplicação oportunista de seres inferiores no organismo debilitado do paciente, em decorrência de intervenção cirúrgica ou da ação de medicamentos, podem resultar em consequências nocivas ao paciente, em grau maior ou menor, podendo mesmo conduzir ao óbito ou a lesões graves.

Fica patente que os microorganismos causadores de patologias no organismo humano estão presentes em qualquer local, devendo ser combatidos veementemente e com maior atenção nos estabelecimentos hospitalares, evitando-se os riscos de infecção nos pacientes em tratamento. A simples presença desses microorganismos gera presunção de culpa, traduzida em conduta omissiva, desidiosa ou negligente do hospital. [92]

Em 1998, o Ministério da Saúde determinou a criação da Comissão de Controle de Infecção Hospitalar (CCIH) em cada unidade, como parte da execução do Programa de Controle de Infecções Hospitalares (PCIH) que visa a redução máxima possível da incidência e da gravidade das infecções hospitalares. A CCIH elabora, implementa, mantêm e avalia o programa de controle de infecção hospitalar que seja adequado às características e às necessidades da instituição. [93]

Não basta, porém, a presença da Comissão para o hospital se eximir da responsabilidade por eventual dano. É preciso que o nosocômio atente para as normas básicas editadas pelo Ministério da Saúde a fim de combater os riscos de infecção hospitalar, pois, sendo a infecção provocada por germes localizados em suas dependências, restará definida a responsabilidade civil do estabelecimento pela inequívoca demonstração do liame gerador do dever de recomposição. [94]

Caracterizado o dano, é imputada ao hospital a responsabilidade em indenizar o paciente, salvo se comprovar que a infecção foi por ele trazida quando da internação ou que ele próprio, pela de conduta inadequada como falta de higiene pessoal, deu causa ao surgimento da moléstia. [95]

Do contrário, a responsabilidade civil do hospital por infecção hospitalar será sempre objetiva, pois esta decorre do fato da internação e não da atividade médica em si. [96]

Por fim, quanto à responsabilidade solidária do médico acerca da infecção hospitalar, esta só terá embasamento se o implicado agir com negligência ao realizar procedimento cirúrgico consciente de que o local não oferece condições ideais, assumindo ele próprio o risco de internar ou manter o paciente. [97]

4 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A questão relativa à responsabilidade civil dos médicos tem gerado enorme debate acerca do interesse de pacientes que se transformam em vítimas de erros médicos e suas consequências. Corrobora para o interesse, o atual nível de esclarecimentos da população sobre seus direitos oriundos da conduta danosa do médico, traduzindo-se em inúmeros processos judiciais, visando indenizações que, na maioria, são estratosféricas.

Antes do Código de Defesa do Consumidor [98], a responsabilidade civil do médico era regulada pelo art. 951 do Código Civil [99], que a caracterizava como culpa contratual.

Porém, Ruy Rosado de Aguiar Jr., citado por Rui Stoco, já advertia que a responsabilidade médica não obedece a um sistema unitário, podendo ser contratual, quando derivada de um contrato estabelecido livremente entre paciente e profissional, e extracontratual, quando, não existindo o contrato, as circunstâncias da vida colocarem frente a frente médico e doente. [100]

O Código de Defesa do Consumidor, por ter qualificação de ordem pública, tem seus preceitos prevalecendo ainda que contra a vontade das partes, dando eficácia ao comando constitucional contido no art. 5º, XXXII [101] da Constituição Federal, que agrupa legislações esparsas contidas em outros diplomas. [102]

Houve inovação quando introduziu-se a responsabilidade civil objetiva por danos causados aos consumidores pelos fornecedores de serviços que, na seara da responsabilidade civil do médico tem-se como consumidor [103] o paciente, e como fornecedor [104] os médicos e hospitais. Contudo, o dispositivo legal ressalvou a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, condicionando esta à verificação de culpa [105].

Jerônimo Romanello Neto adverte sobre as conclusões quanto à responsabilidade civil objetiva dos médicos, porquanto o § 4º do art. 14 dispõe que ela não se aplica aos profissionais liberais, pois a esses continuará prevalecendo, em tese, a responsabilidade civil subjetiva, ou seja, deverá ser provada a culpa do médico para lhe ser atribuída a responsabilidade pelo dano causado. [106]

Destarte, pode-se concluir que restou consagrada a teoria da responsabilidade civil subjetiva quando imputada ao médico conduta produtora de resultados danosos, com surgimento do dever de recompor os prejuízos causados unicamente, se demonstrada a culpa na atuação que se apontou como causadora da lesão que se pretende ver indenizada. [107]

Portanto, como a responsabilidade do médico pela prestação de serviços passou a ser apurada mediante verificação da culpa, por força de exceção prevista no art. 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor, a distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual, para tal efeito, perdeu o significado e a razão de ser, posto que se ampliou, para o médico, o espectro probatório, cabendo ao Autor provar-lhe a culpa, ainda que o serviço prestado tenha sido pactuado entre eles. [108]

A principal inovação do Código de Defesa do Consumidor, no que tange à responsabilidade civil do médico, é a possibilidade de inversão do ônus da prova [109] que é de grande valia, pois o consumidor/paciente não pode ter a incumbência de, sozinho, sustentar técnica e cientificamente a culpa do médico. Essa inversão deve ser usada com bom senso pelo juiz quando o pedido for absolutamente contrário à lei, inverídico e absurdo. [110]

O referido Código trouxe, também, a existência da responsabilidade solidária, já prevista no art. 942 [111] do Código Civil Brasileiro, vez que, comprovada a culpa do médico e a vinculação do hospital ao evento danoso, seja de forma subjetiva ou objetiva, será imputada aos dois a responsabilidade em indenizar, resguardadas as devidas proporções.

Por conseguinte, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, os direitos dos consumidores ficaram mais explícitos e de fácil acesso. Ressalte-se que cabe ao Poder Judiciário a obrigação de analisar profundamente cada caso acerca de evento danoso causado por suposto erro médico, a fim de que ações descabidas com pedidos de indenizações vultosas não sejam corriqueiras no ordenamento jurídico brasileiro.

É bom lembrar que, apesar de o tema ser tratado como relação de consumo, o médico, durante toda sua formação, não trata seu ofício como tal.

5 – DIREITO COMPARADO

Feita a abordagem sobre o instituto de responsabilidade civil na área médica, importante trazer à baila como o tema é tratado em legislações alienígenas.

5.1 – Direito Italiano

No Direito Italiano, a ilicitude é tratada no Título IX do livro quatro que trata das obrigações. Sobre a responsabilidade civil, o fato culposo que acarreta um dano injusto enseja a obrigação de reparação conforme o disposto no art. 2.043 do Código Civil Italiano:

Art. 2043 Risarcimento per fatto illecito - Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

A imputabilidade por fato danoso depende de avaliação da culpa conforme art. 2.046:

Art. 2046 Imputabilità del fatto dannoso - Non risponde delle conseguenze dal fatto dannoso chi non aveva la capacità d''intendere o di volere al momento in cui lo ha commesso (Cod. Pen. 85 e seguenti), a meno che lo stato d''incapacità derivi da sua colpa.

Logo, em breve passada sobre a legislação, sem aprofundar sobre a corrente doutrinária e jurisprudencial italiana, nota-se que o instituto da responsabilidade civil italiana se aproxima da forma como é tratada no Brasil.

5.2 – Direito Argentino

No Direito Argentino, o tema também é tratado de forma semelhante ao brasileiro.

Kfouri Neto informa que, na Argentina, e demais países latinos, os danos resultantes da atividade médica obrigam à reparação civil, como os demais atos ilícitos.

Jorge Mosset Iturraspe leciona que o ato médico, do ponto de origem da responsabilidade civil, deve-se revestir de antijuridicidade quando, por ação ou omissão, o médico causar dano ao paciente, surgindo, na esfera civil, a obrigação de indenizar. [112]

5.3 – Direito Português

O Direito Português trata a responsabilidade civil de forma, também, muito semelhante à do Brasileiro.

A responsabilidade civil, expressa na seção V do Código Civil Português, é conceituada no art. 483:

ARTIGO 483º (Princípio geral)

1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.

2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei.

Quanto ao ônus da prova, este é incumbido ao ofendido, ressalvado o caso de presunção de culpa:

ARTIGO 487º (Culpa)

1. É ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa.

Por último, o Direito Português aplica a responsabilidade solidária com ressalva do direito de regresso.

ARTIGO 497º (Responsabilidade solidária)

1. Se forem várias as pessoas responsáveis pelos danos, é solidária a sua responsabilidade.

2. O direito de regresso entre os responsáveis existe na medida das respectivas culpas e das consequências que delas advieram, presumindo-se iguais as culpas das pessoas responsáveis.

Importante trazer a lição dos doutrinadores lusos Jorge Figueiredo Dias e Jorge Sinde Monteiro, citados por Kfouri Neto, sobre a responsabilidade civil do médico em Portugal. Para eles, quanto ao nexo causal, vige o princípio da causalidade adequada, incumbindo ao Autor o encargo de demonstrá-lo, provando objetivamente que não lhe foram prestados os melhores cuidados possíveis, sobrevindo o dano. [113]

A aplicação da responsabilidade civil ao médico, portanto, orienta-se pelo critério de verificação da culpa.

5.4 – Direito Francês

Primeiramente, convém ressaltar que a disciplina da responsabilidade civil no direito brasileiro foi elaborada sob a influência direta da lei francesa, principalmente sob o Código de Napoleão.

O Direito Francês, nos casos em que há culpa do médico, aplica a ‘teoria da perda de uma chance". Portanto, se não ficar comprovado o nexo causal entre a culpa e os danos sofridos pelo cliente, a indenização fixada não será integral. [114]

Fato curioso é a divisão da competência que trata da responsabilidade civil, trazida por João Monteiro de Castro na lição de Jean Penneau. Nela, a competência para o médico particular é a da jurisdição civil, todavia, as jurisdições repressivas são igualmente competentes para decidir sobre a ação civil, à medida que resulte de dano decorrente de infração penal. Por outro lado, em princípio, a responsabilidade pelo exercício da medicina em estabelecimento público é de competência do juízo administrativo. [115]

Sobre a culpa, assim como no Brasil, o Direito Francês aplica à responsabilidade civil do médico o critério subjetivo de aferição.

CONCLUSÃO

A atividade do médico, observada pelo aspecto jurídico, tem acepção subjetiva, principalmente ao tentar-se comprovar a culpa em caso de resultados negativos.

Por esta questão, inclusive considerando os fatores supervenientes, jamais se pode aplicar a teoria da responsabilidade objetiva ao apurar a atividade do médico, independentemente do procedimento, eis que é impossível garantir resultado em face de infortúnios que acometem os pacientes.

A apuração da culpa, embasada na imprudência, negligência ou imperícia, precisa de grande atenção, principalmente na esfera jurídica, haja vista que o magistrado não possui conhecimentos científicos para afirmar a presença desses institutos durante o ato médico, tendo que usar laudos técnicos como prova.

Ressalte-se que, mesmo com o avanço das técnicas que ajudam os peritos a emitirem laudos sobre o evento danoso, a imputabilidade de responsabilidade por dano precisará sempre apurar critérios subjetivos.

Essa cautela na apuração cinge-se na subjetividade do ato médico que torna tênue o liame entre o ato médico e o resultado.

É necessário observar que, ao contratar com o paciente, o médico não se compromete a curá-lo, mas, sim, a exercer a sua atividade de acordo com a profissão médica, empregando os meios adequados para a obtenção da cura. Exigir do médico a cura é querer superar a possibilidade do homem de vencer a morte. Por tudo isso, temos que a atividade médica é de meio, e não de resultado.

A presteza com que a medicina evolui nos últimos anos leva à conclusão de que a responsabilidade médica deve ser restrita à sua atuação com prudência, diligência e perícia dentro do conhecimento que ora domina, levando em consideração, os fatores supervenientes e alheios à sua vontade.

Dentro dessa prerrogativa, a apuração da culpa deve observar critérios subjetivos pautados, inclusive, nas condições do profissional ao desempenhar a atividade, eis que, apesar de exercer ofício observando as técnicas profissionais, está constantemente sob pressão da sociedade que exige contraprestações em caso de erro, além de serem julgados pela expressão do povo.

Por fim, devemos sempre considerar que a atividade médica é nobre em seu exercício, pois atenta-se à vida curando pessoas de enfermidades, por vezes, consideradas irreversíveis. Logo, não podemos julgar a atividade deste profissional nos mesmos parâmetros utilizados para qualquer outro ofício.

REFERÊNCIAS

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- DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 15ª Edição. São Paulo. Saraiva. 2001;

- CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª Edição. São Paulo. Atlas. 2007;

- NETO, Romanello Jerônimo. Responsabilidade Civil dos Médicos. São Paulo. Jurídica Brasileira. 1998;

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- NETO Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. 6ª Edição. São Paulo. RT. 2007;

- LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético. 2ª Edição. São Paulo. RT. 1999;

- BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Decisões;

- BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmulas;

- BRASIL. Lei 8.078/90;

- BRASIL. Ministério da Saúde. Portaria nº 2.616/MS/GM;

Notas

  1. Código de Hammurabi ( Rei da Babilônia 1792-1750 a.C).
  2. Exemplos de penas específicas aos médicos: Art. 218 – Se um médico trata alguém de uma grave ferida com a lanceta de bronze e o mata ou lhe abre uma incisão com a lanceta de bronze e o olho fica perdido, se lhe deverão cortar as mãos; Art. 219 – Se o médico trata o escravo de um liberto de uma ferida grave com a lanceta de bronze e o mata, deverá dar escravo por escravo.
  3. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9ª Edição. São Paulo. Saraiva. 2005;
  4. GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico: à luz da jurisprudência comentada. 2ª Edição. Curitiba. Juruá. 2004;
  5. SOUZA, Neri Tadeu Camara. Responsabilidade Civil e Penal do Médico. Campinas. LZN. 2006;
  6. CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade Civil do Médico. São Paulo. Método. 2005;
  7. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo. Saraiva. 1969;
  8. GIOSTRI, Hildegard Taggesell. op. cit, loc. cit.
  9. DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11ª Edição. Rio de Janeiro. Renovar. 2006;
  10. CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade Civil do Médico. São Paulo. Método. 2005;
  11. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
  12. Súmula 227 – Superior Tribunal de Justiça
  13. Código Civil Brasileiro - Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
  14. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª Edição. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2004;
  15. BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. 2ª Edição. Rio de Janeiro. Saraiva. 1929;
  16. DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11ª Edição. Rio de Janeiro. Renovar. 2006;
  17. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
  18. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 15ª Edição. São Paulo. Saraiva. 2001;
  19. FILHO, Sérgio Cavalieri, Programa de Responsabilidade Civil, 7ª Edição, Ed. Atlas, SP 2007,
  20. idem;
  21. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª Edição. São Paulo. Atlas. 2007;
  22. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª Edição. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2004;
  23. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª Edição. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2004;
  24. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª Edição. São Paulo. Atlas. 2007;
  25. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª Edição. São Paulo. Atlas. 2007;
  26. NETO, Romanello Jerônimo. Responsabilidade Civil dos Médicos. São Paulo. Jurídica Brasileira. 1998;
  27. CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit., loc. cit.
  28. RUGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil. 2 Edição. São Paulo. Bookseller. 2005;
  29. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª Edição. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2004;
  30. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª Edição. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2004;
  31. idem;
  32. idem;
  33. GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico: à luz da jurisprudência comentada. 2ª Edição. Curitiba. Juruá. 2004;
  34. SOUZA, Neri Tadeu Camara. Responsabilidade Civil e Penal do Médico. Campinas. LZN. 2006;
  35. NETO Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. 6ª Edição. São Paulo. RT. 2007;
  36. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª Edição. São Paulo. Atlas. 2007;
  37. GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico: à luz da jurisprudência comentada. 2ª Edição. Curitiba. Juruá. 2004;
  38. Idem;
  39. OLIVEIRA, Mariana Massara Rodrigues de. Responsabilidade Civil dos Médicos. Curitiba. Juruá. 2007;
  40. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro. Objetiva. 2001;
  41. GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico: à luz da jurisprudência comentada. 2ª Edição. Curitiba. Juruá. 2004;
  42. NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. 6ª Edição. São Paulo. RT. 2007
  43. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. op. cit., loc. cit.
  44. DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11ª Edição. Rio de Janeiro. Renovar. 2006;
  45. GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico: à luz da jurisprudência comentada. 2ª Edição. Curitiba. Juruá. 2004;
  46. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro. Objetiva. 2001;
  47. DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11ª Edição. Rio de Janeiro. Renovar. 2006;
  48. CASTRO, João Monteiro de. apud Antunes Varela, Direito das Obrigações, Forense, RJ 1977;
  49. idem;
  50. NETO Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. 6ª Edição. São Paulo. RT. 2007;
  51. GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico: à luz da jurisprudência comentada. 2ª Edição. Curitiba. Juruá. 2004;
  52. idem;
  53. CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade Civil do Médico. São Paulo. Método. 2005;
  54. NETO Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. 6ª Edição. São Paulo. RT. 2007;
  55. OLIVEIRA, Mariana Massara Rodrigues de. Responsabilidade Civil dos Médicos. Curitiba. Juruá. 2007;
  56. idem
  57. GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico: à luz da jurisprudência comentada. 2ª Edição. Curitiba. Juruá. 2004;
  58. MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. 3ª Edição. São Paulo. LTr. 2006;
  59. idem;
  60. GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico: à luz da jurisprudência comentada. 2ª Edição. Curitiba. Juruá. 2004;
  61. CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade Civil do Médico. São Paulo. Método. 2005;
  62. idem;
  63. CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade Civil do Médico. São Paulo. Método. 2005;
  64. GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico: à luz da jurisprudência comentada. 2ª Edição. Curitiba. Juruá. 2004;
  65. idem;
  66. GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico: à luz da jurisprudência comentada. 2ª Edição. Curitiba. Juruá. 2004;
  67. Código Civil Brasileiro. Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
  68. SOUZA, Neri Tadeu Camara. Responsabilidade Civil e Penal do Médico. Campinas. LZN. 2006;
  69. LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético. 2ª Edição. São Paulo. RT. 1999;
  70. Código Civil Brasileiro. Artigo 948, incisos I e II;
  71. NETO Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. 6ª Edição. São Paulo. RT. 2007;
  72. Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
  73. NETO Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. 6ª Edição. São Paulo. RT. 2007;
  74. BRASIL. Código Civil Brasileiro. Art. 950
  75. SOUZA, Neri Tadeu Camara. Responsabilidade Civil e Penal do Médico. Campinas. LZN. 2006;
  76. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 913.131/BA. Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 16/09/2008. DJe 06/10/2008.
  77. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 994.308/AM. Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008. DJe 28/05/2008;
  78. Constituição da República Federativa do Brasil, art. 37, § 6º;
  79. SOUZA, Neri Tadeu Camara. Responsabilidade Civil e Penal do Médico. Campinas. LZN. 2006;
  80. BRASIL. Código Civil Brasileiro. Art. 932, III;
  81. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 341;
  82. Lei 8.078/90 - Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
  83. SOUZA, Neri Tadeu Camara. Responsabilidade Civil e Penal do Médico. Campinas. LZN. 2006;
  84. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
  85. SOUZA, Neri Tadeu Camara. op. cit., loc. cit.
  86. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 258.389/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16/06/2005, DJ 22/08/2005 p. 275;
  87. BRASIL. Ministério da Saúde. Portaria nº 2.616/MS/GM de 12 de maio de 1998, Anexo II, Item 11.2;
  88. BRASIL. Ministério da Saúde. Portaria nº 2.616/MS/GM de 12 de maio de 1998;
  89. BRASIL. Ministério da Saúde. Portaria nº 2.616/MS/GM de 12 de maio de 1998, Anexo II, Item 1.1;
  90. MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. 3ª Edição. São Paulo. LTr. 2006;
  91. idem;
  92. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª Edição. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2004;
  93. Portaria nº 2.616/MS/GM de 12 de maio de 1998;
  94. MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. 3ª Edição. São Paulo. LTr. 2006;
  95. MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. 3ª Edição. São Paulo. LTr. 2006;
  96. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 629.212/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2007. DJ 17/09/2007;
  97. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª Edição. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2004;
  98. BRASIL. Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990
  99. Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
  100. MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. 3ª Edição. São Paulo. LTr. 2006;
  101. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
  102. NETO, Romanello Jerônimo. Responsabilidade Civil dos Médicos. São Paulo. Jurídica Brasileira. 1998;
  103. Art. 2° - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
  104. Art. 3° - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
  105. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
  106. NETO, Romanello Jerônimo. op. cit., loc. cit.
  107. MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. 3ª Edição. São Paulo. LTr. 2006;
  108. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª Edição. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2004;
  109. Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências
  110. NETO, Romanello Jerônimo. Responsabilidade Civil dos Médicos. São Paulo. Jurídica Brasileira. 1998;
  111. Art. 942 - Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
  112. Kfouri Neto, apud, ITURRASPE, Jorge Mosset, Responsabilidad Civil Del médico;
  113. NETO Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. 6ª Edição. São Paulo. RT. 2007;
  114. CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade Civil do Médico. São Paulo. Método. 2005;
  115. CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade Civil do Médico. São Paulo. Método. 2005;

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BRAÚNA, Rafael Minaré. Responsabilidade civil do médico. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2381, 7 jan. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/14114. Acesso em: 24 abr. 2024.