Flexibilização do prequestionamento

Publicado em 01/2010. Elaborado em 11/2009.

SUMÁRIO: CAPÍTULO I, 1. PREQUESTIONAMENTO, 1.1 – Aspecto Histórico, 1.2 – Conceito: momento processual de ocorrência, 1.3 – Concepções e Classificações Doutrinárias e Jurisprudenciais, 1.4 – Súmulas do STF e STJ, 1.5 – Interpretação Jurisprudencial Atual, CAPÍTULO II, 2. FLEXIBILIZAÇÃO DO PREQUESTINAMENTO, CONSIDERAÇÕES FINAIS, REFERêNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAPÍTULO I

Inspirado no questionamento prévio introduzido pelo writ of error do Judiciary Act do direito norte-americano, de 24 de setembro de 1789, o prequestionamento no direito brasileiro foi inserido pela Constituição Republicana de 1891, em seu art. 59, § 1º, que expressamente exigia o questionamento sobre matéria constitucional ou federal.

A exigência foi repetida nos textos constitucionais de 1934, 1937 e 1946, contudo, a Constituição de 1967 se omitiu quanto à necessidade de se questionar previamente a matéria a ser impugnada no recurso extraordinário, o que gerou bastantes discussões sobre a permanência do instituto nos recursos a partir de então.

Só com o entendimento preconizado pelos Enunciados nº 282 ^[01] e 356 ^[02] da Súmula de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é que se disciplinou a matéria omissa e o prequestionamento continuou a ser exigido para a admissibilidade do recurso extraordinário, vindo em seguida, com a Carta Constitucional de 1988, que transferira parte da competência anteriormente pertencente ao Pretório Excelso para uma nova Corte, qual seja o Superior Tribunal de Justiça. Tal requisito fora também exigido para o recurso especial, responsável pelo controle das leis federais.

Em sintonia do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a nova Corte editou o Enunciado nº 211 ^[03] de sua Súmula de Jurisprudência, pacificando a exigência de prequestionamento da questão federal para o conhecimento também do recurso especial.

1.2 Conceito: momento processual de ocorrência

O prequestionamento como antes apresentado fora exigido já na primeira constituição brasileira em 1891, no seu art. 59, § 1º, conforme seguinte redação:

"das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas".

De acordo com a referida redação, era perceptível a existência de dois momentos distintos: primeiro, questionar-se sobre a validade de tratado ou lei federal, segundo, que a decisão recorrida teria de ser contrária a validade de tratado ou lei federal.

Assim referida disposição constitucional fez surgir na jurisprudência o termo prequestionamento, para enfatizar que a parte deveria provocar o surgimento da questão federal ou constitucional perante a instância inferior.

As constituições que se seguiram traziam as mesmas regras, tendo sido, contudo, modificadas, a partir da Carta Política de 1946, consolidando o entendimento de que, apesar de a norma constitucional não trazer expressamente a exigência do prévio questionamento, esta exigência encontrar-se-ia implícita, em face da natureza excepcional do recurso, conforme vejamos:

"Art. 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: III - julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou Juízes: a) quando a decisão for contrária a dispositivo desta Constituição ou à letra de tratado ou lei federal; b) quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta Constituição, e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face desta Constituição ou de lei federal, e a decisão recorrida julgar válida a lei ou o ato; d) quando na decisão recorrida a interpretação da lei federal invocada for diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros Tribunais ou o próprio Supremo Tribunal Federal.".

No mesmo sentido, a Constituição Federal de 1967, com a alteração da Emenda Constitucional 1, de 1969, suprimiu a alusão a expressão "questionamento" que ainda permanecia na alínea "b" do dispositivo anterior e restringiu o cabimento do recurso extraordinário, no que respeita à lei federal, à hipótese de a decisão recorrida negar-lhe vigência, e não quando houvesse contrariedade à lei federal.

A partir de então, os entendimentos acerca do prequestionamento se posicionaram diametricamente, a ponto de haver na jurisprudência diversas concepções acerca do que se deve entender por prequestionamento, os quais serão analisados a seguir, além da problemática do prequestionamento realizado por terceiro.

1.3 Concepções e Classificações Doutrinárias e Jurisprudenciais

O entendimento pretoriano e doutrinário, segundo Medina ^[04], se dividiu em três correntes ou grupos:

a)Prequestionamento como manifestação expressa do tribunal recorrido acerca de determinado tema constitucional ou federal

Referida corrente entende ser o prequestionamento um ato jurisdicional em que a corte a quo se manifesta sobre a constitucionalidade ou legalidade de determinada questão na decisão recorrida, em razão do próprio texto constitucional traçar os requisitos da admissibilidade dos recursos excepcionais, quais sejam, decisão recorrida em causas decididas em única ou última instância e questão federal ou constitucional.

Nesse sentido, entende Eduardo Arruda Alvim e Angélica Arruda Alvim ^[05] "que se repute preenchido o requisito do prequestionamento, que a questão federal tenha sido tratada no acórdão recorrido".

De tal modo Marco Aurélio Mendes de Farias Mello ^[06] dispõe que:"o prequestionamento implica emissão de juízo explicito, pelo órgão a quo, sobre a matéria veiculada no recurso".

Da mesma forma, Humberto Theodoro Júnior ^[07] assevera categoricamente que "quanto à questão constitucional não pode ela ser suscitada originariamente no próprio recurso extraordinário. O apelo extremo só será admissível se o tema nele versado tiver sido objeto de debate e apreciação na instância originária."

Esta é, também, a orientação dominante em sede jurisprudencial dos tribunais superiores, conforme abaixo:

"O prequestionamento não resulta da circunstancia de a matéria haver sido empolgada pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se dica do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional, e se o tribunal de origem não adotou entendimento explicito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente." (STF, 2ºT., AGRAG277.229-RJ, rel. Min. Marco Aurélio,j. 06.03.2001, DJU18.05.2001)

"O prequestionamento, no recurso especial, é aferido a partir do acórdão recorrido; nada importa que o tema tenha sido suscitado desde a petição inicial, pois é imprescindível que o tema tenha sido decidido a respeito dos artigos de lei federal alegadamente violados, ainda que implicitamente" (STJ, 3º T., AGRMC3345-SP, rel.Min. Ari Pargendler, J. 30.05.2001, DJU 25.06.2001, p. 165).

Contudo, tal posicionamento tem sido alvo de controvérsia, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, uma vez que tal corrente gera nova discussão, a saber, se o dispositivo constitucional ou lei federal que se afirma violado deve ser expressamente mencionado na decisão recorrida, ou se basta, para a configuração da questão constitucional ou federal, que a matéria ou tese tenha sido apenas levantada e discutida, mesmo que não se mencione determinação constante em lei. Sobre o tema, este será tratado em momento especifico, quanto à classificação do prequestionamento.

b)Prequestionamento como debate anterior à decisão recorrida acerca do tema, considerado como ônus atribuído à parte.

Entendem os defensores dessa corrente que o que exige a Constituição Federal é que a questão federal ou constitucional esteja presente na decisão recorrida, o que não equivale ao prequestionamento realizado pelas partes, o qual deve ocorrer necessariamente antes da decisão recorrida com fins de abrir caminho a admissibilidade de recurso excepcional que se pretenda interpor no futuro. ^[08]

Logo não há qualquer censura ao enunciado nº 282 da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que dispõe ser inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada ^[09]. Tal posicionamento fundamenta a tese de que o prequestionamento é, portanto, atividade das partes e não do tribunal a quo, e que o prequestionamento ocorre antes da decisão recorrida e não nela propriamente dita.

Nesse sentido o prequestionamento não é essencial para a interposição do recurso extraordinário ou especial, desde que a questão federal ou constitucional surja no acórdão recorrido ^[10].

Fundamenta neste sentido Nelson Nery Junior ^[11]:

"1. O prequestionamento é apenas um meio para instar-se o juízo ou tribunal de origem a decidir a questão constitucional ou federal que se quer ver apreciada pelo STF ou STJ, no julgamento do RE e do REsp; 2. O prequestionamento não é verdadeiro requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais; 3. O verdadeiro requisito de admissibilidade do RE e do REsp é o cabimento, que só ocorre quanto às matérias que tenham sido efetivamente decididas pelas instancias ordinárias (CF 102 III e CF 105 III); 4. Causa decidida é manifestação especifica do requisito genérico de admissibilidade denominado cabimento do recurso. O prequestionamento é apenas meio para chegar-se a esse fim."

Portanto, esse é o entendimento majoritário em sede doutrinária. Assim, defende Fernando da Costa Tourinho Filho que ^[12]:

"Prequestionar é questionar antes, é tratar com anterioridade. Assim, é preciso que a parte, no recurso interposto contra uma decisão de 1º instancia, cuide, de modo expresso, da matéria que, eventualmente, possa servir de fundamento à interposição do recurso extraordinário."

No mesmo sentido argumenta Theotonio Negrão ^[13]:"Prequestionamento quer dizer questionamento antes, apresentação do tema antes do julgamento, e não depois".

A jurisprudência, ainda que não dominante, releva também posicionar-se com tal fundamentação, conforme vejamos:

"Quanto ao tema pertinente à alegada ofensa ao principio da legalidade inscrito no art. 153, § 2º, da CF/69, nada há a apreciar nesta sede, eis que tal matéria, porque sequer suscitada pela agravante perante as instancias ordinárias, deixou de constituir objeto do necessário prequestionamento, tanto que nem mesmo foi ventilada no acórdão recorrido." (STF, RE 141.731-6-AgRg-DF, 1º T., j. 22.02.1994, rel Min. Celso de Mello, DJU 15.04.1994, Lex-STF, v.189, p. 291)

c)Prequestionamento como prévio debate acerca do tema de direito federal ou constitucional, seguido de manifestação expressa do tribunal a respeito

Defende que o prequestionamento seria ato da parte, seguido necessariamente de uma manifestação jurisdicional. Tal corrente não encontra muitos adeptos, tanto jurisprudenciais como doutrinários, no entanto, sendo importante para o debate neste trabalho, destacam-se alguns posicionamentos:

"Não basta só argüir previamente o tema da direito federal para legitimar o uso da via do recurso extraordinário. Mais do que a satisfação dessa exigência, impõe-se que a matéria questionada tenha sido efetivamente ventilada na decisão recorrida. Sem o cumulo atendimento desses pressupostos – para não ferir outros igualmente imprescindíveis – não se viabiliza o acesso à via recursal extraordinária." ( STF, 1º T., AI 133.690-1-AgRg-SP, j. 22.05.1990, rel. Min. Celso de Mello, DJU 03.08.1990, RT, v. 660, p. 2.480, grifou-se)

"o questionamento, viabilizador dos recursos constitucionais, deve ocorrer desde a petição inicial"(Consoante noticia Carlos Renato de Azevedo ferreira, esta é a opinião de Antonio Carlos Marcato) ^[14]

O pensamento jurisprudencial e doutrinário acerca da existência do prequestionamento desenvolveu, a partir das reiteradas decisões, estudos sobre o instituto, podendo-se hoje classificá-lo em numérico, explicito, implícito ou ficto, conforme abaixo:

"A propósito, prequestionamento é classificado pela doutrina e pela jurisprudência em razão da evidência e até da efetiva ocorrência do julgamento da questão federal, ou não. O prequestionamento numérico consiste na existência de menção expressa ao preceito de regência da questão federal, no bojo da decisão recorrida. Há prequestionamento explícito quando a questão federal é resolvida no julgado recorrido, ainda que sem menção ao respectivo preceito legal de regência. O prequestionamento é implícito quando a questão federal não é solucionada na decisão recorrida, apesar de previamente veiculada em peças processuais (verbi gratia, petição inicial, contestação, razões recursais, contra-razões). Por fim, há o prequestionamento quando a questão federal não é resolvida no julgamento recorrido, nem mesmo após a interposição de embargos declaratórios. A rigor, só há prequestionamento se for numérico ou, no mínimo, explícito. É o que revela o enunciado n.211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo" ". ^[15]

A referida classificação encontra-se sedimentada tanto no Supremo tribunal Federal quanto no Superior Tribunal de Justiça, revelando, contudo, posicionamentos opostos entre as cortes.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, exige-se o prequestionamento se este for numérico, explícito ou ficto, não se admitindo sua ocorrência implícita, conforme julgados abaixo:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRABALHISTA. HORAS IN ITINERE. LIMITES DA COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal pacificou-se no sentido de que o prequestionamento da matéria constitucional deve ser explícito. 2. As alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configurariam ofensa constitucional indireta. 3. Imposição de multa de 5% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil." (AI 742788 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 05/05/2009, DJe-113 DIVULG 18-06-2009 PUBLIC 19-06-2009 EMENT VOL-02365-14 PP-02889)

"RE: PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA 356. o que, a teor da súmula 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela." (RE 210638, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/1998, DJ 19-06-1998 PP-00011 EMENT VOL-01915-03 PP-00520

"PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. SÚMULAS STF 282 E 356. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não tendo sido apreciadas, pelo Tribunal a quo, as questões constitucionais em que se apóia o extraordinário, é imprescindível a oposição de embargos de declaração para suprir o prequestionamento. Súmulas STF 282 e 356. 2. O Supremo Tribunal não admite o "prequestionamento implícito" da questão constitucional. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido." (RE 349711 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 28/04/2009, DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-05 PP-00957)(Grifou-se)

Cabe ainda ressaltar que, no voto apresentado da decisão acima colacionada, a Ministra Ellen Gracie ressaltou que a jurisprudência da referida Corte já se encontra sedimentada no sentido de não admitir o prequestionamento implícito, conforme os seguintes julgados: RE 217.849-AgR/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 22.06.2005; AI 413.963-AgR/SC, rel. Min. Celso de Mello, DJ 1º.04.2005; AI 253.566-AgR/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 03.03.2000; e RE 556.688-AgR/BA, rel. Min. Ellen Gracie, DJE 27.02.2009, 2º T, unânime.

Quanto ao prequestionamento ficto, cumpre destacar que o STF, em entendimento contrário a posição do STJ, por originalidade no julgamento do RE 210.638/SP do ministro relator Sepúlveda Pertence, por sua Primeira Turma (Informativo n° 107 do STF) (ementa acima colacionada), e depois, por seu Pleno (vencido o Min. Marco Aurélio), no RE 219.934-2/SP, relator ministro Octávio Gallotti, julgado em 14.6.2000 (Informativo n° 193), decidiu reinterpretar a sua Súmula 356 de modo a entender que, opostos os embargos de declaração, já se encontra prequestionada a matéria, incumbindo ao Tribunal Superior, de logo, examinar a questão de fundo.

Já no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, há a admissão da existência do prequestionamento expresso, além do prequestionamento implícito, contudo não se admite a modalidade numérica, conforme julgados abaixo:

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FALTA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. JURISPRUDÊNCIA ASSENTE QUE ADMITE O PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO. BALANCETE MENSAL. UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL PELA SEGUNDA SEÇÃO. IMPROVIMENTO. I. A competência desta Corte restringe-se à interpretação e uniformização do direito infraconstitucional federal, restando impossibilitado o exame de eventual violação a dispositivos e princípios constitucionais sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal. II. Tendo o acórdão recorrido decidido a questão do cálculo do valor patrimonial das ações da Brasil Telecom, ainda que não tenham sido apontados expressamente os dispositivos nos quais se fundamentou o aresto, reconhece-se o prequestionamento implícito da matéria, conforme admitido pela jurisprudência desta Corte. III...." (AgRg no Ag 963.394/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 25/08/2009)(Grifou-se)

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – LICENCIAMENTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR – CONDICIONAMENTO AO PAGAMENTO DE MULTAS DE TRÂNSITO – VERIFICAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DA INFRAÇÃO – SÚMULA 1127/STJ - ACÓRDÃO - OMISSÃO: NÃO-OCORRÊNCIA - PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Admite-se o prequestionamento implícito da questão federal controvertida para viabilizar o conhecimento do recurso especial. 2. Abstraído no acórdão hostilizado que a recorrida exerceu seu direito de defensa contra as exigência administrativas, é legal a exigência prevista no art. 131, § 2º, do CTB, nos termos da Súmula 127/STJ. 3. Divergência jurisprudencial não conhecida porque ausente fundamentação específica. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido." (REsp 1075622/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009)

"TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA – DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS – IPC – ÍNDICES DE JANEIRO E FEVEREIRO DE 1989 – REFLEXO LÓGICO - PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO - NÃO EXIGÊNCIA. 1. O STJ não exige o chamado prequestionamento numérico para o conhecimento da questão federal, ou seja, aquele em que necessariamente o acórdão recorrido deve registrar o artigo de lei federal que a parte quer debater. Basta que o Tribunal de origem julgue a matéria federal, explicitamente, ainda que não indique o artigo de lei, que é facilmente identificável. 2. O entendimento da Primeira Seção desta Corte é no sentido de que aplica-se o IPC, no percentual de 42,72%, relativo à correção monetária no mês de janeiro/89, que produz efeitos reflexos relativamente ao mês de fevereiro/89. Agravo regimental improvido." (AgRg no AgRg no Ag 416.406/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/04/2008, DJe 14/04/2008) (Grifou-se)

Quanto ao prequestionamento ficto, a orientação da Corte é no sentido de não acolhimento, evidenciada no enunciado de nº 211da súmula de sua jurisprudência, editada em 01/07/1998, que conforme seus termos julgam "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo", sustentando ser necessário, in casu, que o embargante interponha recurso especial alegando infringência ao art. 535 do Código Processo Civil, para que o STJ anule o acórdão proferido nos embargos e devolva os autos à Corte de origem, a fim de que esta prequestione a matéria federal, possibilitando o recurso especial referente à questão de fundo.

Contudo o STJ não veio a mudar sua posição quanto à matéria mesmo quando o STF decidiu reinterpretar a sua Súmula 356, conforme mencionado no parágrafo anterior, com expressão nos julgados abaixo:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO QUANTO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. 1. Alegações genéricas quanto às prefaciais de afronta ao artigo 535 do Código de Processo Civil não bastam à abertura da via especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, a teor do que dispõe a Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. 2. O Supremo Tribunal Federal, diferentemente do Superior Tribunal de Justiça, adota o chamado "prequestionamento ficto", de modo que a mera oposição dos embargos declaratórios, por si só, já preenche o requisito do prequestionamento para fins de interposição de recurso extraordinário, não havendo prejuízos à parte pela rejeição dos aclaratórios, em face do disposto na Súmula 356/STF. 3. Inexiste violação ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem analisa todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de modo suficiente e integral. 4. Agravo regimental não provido". (AgRg no Ag 1113494/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 29/05/2009) (Grifou-se)

"PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - NOMEAÇÃO À PENHORA - DEBÊNTURES DA ELETROBRÁS - INEFICÁCIA - POSSIBILIDADE DE RECUSA PELO MAGISTRADO - TÍTULOS DOTADOS DE ALTA ILIQUIDEZ E INCERTEZA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - INEXISTÊNCIA - PREQUESTIONAMENTO - MATÉRIA CONSTITUCIONAL - IRRELEVÂNCIA 1. As Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ reiteradamente vêm decidindo que as debêntures da Eletrobrás podem ser recusadas pelo Magistrado e pelo credor, diante de sua incerteza e iliquidez, embora sejam direitos aptos, em tese, a possuírem cotação em bolsa. 2. Os embargos de declaração prestam-se a integrar o julgado, se presentes a omissão relevante, a contradição ou obscuridade, vícios que prejudicam o cumprimento do decisum. 3. Inexiste omissão em acórdão que motivadamente rejeita a alegação da parte interessada. 4. É desnecessária a oposição de embargos de declaração para prequestionar matéria constitucional: a uma porque falece competência ao STJ para apreciá-la; a duas porque o STF admite o prequestionamento ficto, caracterizado pela simples oposição de embargos de declaração. 5. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no AgRg no REsp 1041794/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 14/04/2009) (grifou-se)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. INDICAÇÃO DE PRECATÓRIO À PENHORA. 1. A matéria suscitada nas razões de recurso especial e não abordada no acórdão recorrido, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não merece ser conhecida por esta Corte, ante a ausência do indispensável prequestionamento (Súmula 211/STJ). 2. Esta Corte não admite o prequestionamento ficto, por meio da simples oposição dos embargos declaratórios, tanto que foi editada a Súmula 211/STJ, que preconiza a impossibilidade de conhecimento do recurso especial quando a questão, mesmo que tenha sido levantada em embargos de declaração, não tenha sido efetivamente debatida. 3. "É inadmissível o recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário" (Súmula 126/STJ). 4.Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1079931/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2008, DJe 12/11/2008) (Grifou-se)

Na seara doutrinária, o entendimento acerca da classificação do prequestionamento segue linhas opostas.

Quem defende a tese que prequestionamento é ato da parte e não do órgão julgador, afirma que o que parte da doutrina defende ser prequestionamento implícito ou explicito relaciona-se, na verdade, à existência da questão constitucional ou federal, porquanto esta é que deverá estar presente na decisão, para efeito do cabimento do recurso extraordinário ou do recurso especial, e que a exigência de menção expressa à norma violada é descabida, ou seja, se alguma questão fora julgada, mesmo que não seja mencionada a regra de lei a que está sujeite, é obvio que se trata de matéria ‘questionada’ e isso é o que basta ^[16]

Há quem defenda ser inócua a discussão quanto à possibilidade do chamado prequestionamento implícito. O que importa é a efetiva manifestação judicial causa decidida. Do mesmo modo, porém, quanto ao aspecto do enunciado nº 320 ^[17] da súmula de jurisprudência predominante do STJ, haverá, ao contrário, prequestionamento, quando, embora a matéria esteja tratada no voto vencido, tenha recebido igualmente a atenção dos votos vencedores, ainda que em sentido divergente ^[18]

Sobre prequestionamento ficto, posiciona-se parte da doutrina que através de embargos de declaração não é possível realizar-se prequestionamento, uma vez que, a rigor, o prequestionamento eminentemente necessário já é de ter sido realizado quando da apresentação das razões recursais. No máximo, poder-se-ia entender que a parte ‘reprequestionaria’, através dos embargos de declaração, isso porque já teria ocorrido o prequestionamento e, não havendo manifestação do órgão julgador, a respeito da questão constitucional ou federal, através dos embargos de declaração visar-se-ia a alcançar a supressão da omissão, mas não o prequestionamento, que é de ter ocorrido. ^[19]

Entretanto, quem defende a postura do STF, argumenta ser a mais correta, pois não submete o cidadão ao talante do tribunal recorrido, que, com sua recalcitrância no suprimento da omissão, simplesmente retira do recorrente o direito a se valer das vias extraordinárias, bem como se posiciona a favor do julgamento do mérito do recurso extraordinário, a fim de que o recurso cumpra o seu objetivo. ^[20]

Quanto à defesa do prequestionamento implícito, há na doutrina duas concepções. Para uma, ocorre quando, apesar de mencionar a tese jurídica, a decisão recorrida não menciona a norma jurídica violada; para outra, ocorre quando a questão foi posta a discussão no primeiro grau, mas não foi mencionada no acórdão, que, apesar disso, a recusa, implicitamente. Na primeira, há como expoentes Nelson Luiz Pinto, Perseu Gentil Negrão e Candido Rangel Dinamarco; na segunda, Carlos Mario da Silva Velloso, Antonio Janyr Dall’Agnol Junior, Miguel Francisco Urbano Nagib, Guilherme Caldas da Cunha e Hubert Vernon L. Nowill ^[21].

Caba ainda, por final, discorrer sobre a questão de prequestionamento de terceiro.

De forma geral, o posicionamento da doutrina é no sentido de que o terceiro deve submeter às mesmas regras processuais. Assim, as vias recursais que se abrem ao terceiro prejudicado são sempre e apenas as mesmas concedidas às partes. Não há recurso de que só o terceiro disponha, nem recurso de que disponham as partes e se negue em tese ao terceiro ^[22].

Neste sentido, defendem Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha ^[23] que:

"sendo o prequestionamento inerente aos recursos especial e extraordinário, deve o terceiro recorrente a ele sujeitar-se..., aqui se mostra claramente quão equivocada é a concepção do prequestionamento como ato prévio da parte; se assim fosse, jamais o terceiro poderia interpor estes recursos, por não ter "prequestionado", pela simples circunstancia de que, até aquele momento, não participava do feito."

O referido posicionamento teve prevalência não apenas doutrinário como também jurisprudencial, consoante se infere da seguinte decisão:

"O litisconsorte necessário pode manifestar recurso especial, mesmo que não tenha participado da causa, fazendo-o na qualidade de terceiro prejudicado (CPC, art. 499, caput e parag. 1.). Na hipótese mencionada, é dispensável o prequestionamento, pois o recorrente só entrou nos autos apos a prolação do acórdão, para insurgir-se contra ausência da sua citação como litisconsorte necessário." (RESP 18550/SP, REL. MIN. ANTONIO DE PADUA RIBEIRO, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 20/10/1993, DJ 22/11/1993 P. 24931)

Entretanto, Medina ^[24] posiciona-se em sentido contrário, visto que:

"a ausência de citação de litisconsorte necessário é vicio grave" e que "a Constituição Federal não autoriza a interposição do recurso extraordinário ou do recurso especial apenas com base em tal alegação, a não ser que tal questão reste julgada na decisão recorrida, para tanto deve valer-se da interposição de embargos de declaração, pelo terceiro prejudicado, de modo que, não sendo cabível o recurso de embargos de declaração, para se suprir a omissão identificada na decisão, não cabe recurso extraordinário ou recurso especial, pois tal solução, data vênia de entendimento diverso, viola a Constituição Federal."

No sentido defendido, assim se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. TERCEIRO PREJUDICADO. O prequestionamento constitui requisito indispensável, para que se possa conhecer do especial, por não ser possível violar a lei ou configurar-se o dissídio em relação a tema não examinado. Trata-se de exigência que deriva da própria previsão constitucional desse recurso. Também o terceiro, que se considere juridicamente atingido pela decisão, haverá de apresentar pedido de declaração, se o tema que o pretende versar não houver sido examinado pelo acórdão." (REsp 248089/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Rel. p/ Acórdão Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/06/2000, DJ 28/05/2001 p. 196)

Por outro lado, comentam Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha ^[25] o exame do tema realizado por Mantovanni Colares Cavalcanti, no qual

"demonstra o autor que há julgados no STF que relativizam a exigência do prequestionamento no recurso extraordinário de terceiro, em casos de impossibilidade processual de sua ocorrência..., nos casos em que se revelar impossível o prequestionamento, ele deve ser mitigado".

O referido posicionamento segue, em tese, a linha de defesa da presente obra, na qual, à medida que forem explanados todos os pontos relevantes, o tema será maior aprofundado.

1.4 Súmulas do STF e STJ

A partir da Constituição de 1946, parte da doutrina entendeu que havia sido dispensado o requisito do presquestionamento, entendimento que, contudo, não logrou prosperar, pois a jurisprudência, apesar de conflitante no inicio, acabou por considerar que, apesar de a norma constitucional não trazer expressamente a exigência do prévio questionamento, esta exigência encontrar-se-ia implícita, em face da natureza excepcional do recurso.

No mesmo sentido, na Constituição Federal de 1967, suprimiu-se a alusão a expressão questionamento que ainda permanecia na alínea "b" do dispositivo anterior e restringiu o cabimento do recurso extraordinário, no que respeita à lei federal, à hipótese de a decisão recorrida negar-lhe vigência, e não quando houvesse contrariedade à lei federal. Pretendia-se, assim, de acordo com a doutrina da época, restringir as possibilidades de cabimento do recurso extraordinário, em virtude do acumulo de processos no Supremo Tribunal Federal, chamado de crise do Supremo.

Assim, em 1963, o Supremo Tribunal Federal editou os enunciado nº. 282 ^[26] e 356 ^[27] da súmula de sua jurisprudência. Interpretando a Sumula 356, na época formou-se corrente jurisprudencial no seio do Supremo Tribunal Federal que entendia que, interpostos os embargos declaratórios, cabível será o recurso extraordinário, independente do resultado do julgamento dos embargos, se acolhidos (e, consequentemente, suprida a omissão) ou não ^[28], consoante as decisões emanadas pela primeira turma da Suprema Corte:

"I. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: PREQUESTIONAMENTO MEDIANTE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. A rejeição dos embargos não impede que, no julgamento do recurso extraordinário, se considere prequestionada a matéria neles veiculada, como resulta, a contrario sensu, da Súmula 356, desde que sobre essa matéria tivesse de pronunciar-se o órgão julgador. A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas, se opostos, o Tribunal a quo se recusa a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte. II. Proventos de aposentadoria: Constituição, art. 40, § 4º: regra de paridade com os vencimentos do cargo correspondente que tem precisamente o sentido de dispensar que a lei estenda ao inativo em cada caso, o benefício ou vantagem que outorgue ao servidor em atividade: logo, quando incide, o dispositivo constitucional ilide a aplicação da Súmula 339." (RE 214724, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 02/10/1998, DJ 06-11-1998 PP-00019 EMENT VOL-01930-05 PP-00976)

"I. RE: PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA 356. O que, a teor da súmula 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela. II. ICMS: momento da ocorrência do fato gerador e recolhimento do imposto mediante guia especial, na entrada de mercadoria importada do exterior. firmou-se a jurisprudência do STF no sentido da validade da cobrança do ICMS na entrada de mercadoria importada do exterior, no momento do desembaraço aduaneiro (RE 192.711, DJ 18/04/97) E DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO MEDIANTE GUIA ESPECIAL (RE 195.663, PLENO, 13/08/97)." (RE 210638, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/1998, DJ 19-06-1998 PP-00011 EMENT VOL-01915-03 PP-00520)

Contudo, o entendimento da segunda turma era no sentido contrário ao entendimento da turma anterior, visto que defendia a anulação da decisão se continuasse omissa, apesar da interposição dos embargos, senão vejamos:

"RECURSO - NATUREZA EXTRAORDINÁRIA - PREQUESTIONAMENTO - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL INCOMPLETA. A razão de ser do prequestionamento, como pressuposto de recorribilidade de todo e qualquer recurso de natureza extraordinária - revista trabalhista (TST), especial (STJ), extraordinário stricto sensu (STF), - esta na necessidade de proceder-se a cotejo para dizer-se do atendimento ao permissivo meramente legal ou constitucional. A ordem jurídica agasalha remédio próprio ao afastamento de omissão - os embargos declaratórios - sendo que a integração do que decidido cabe ao próprio órgão prolator do acórdão. Persistindo o vício de procedimento e, portanto, não havendo surtido efeitos os embargos declaratórios, de nada adianta veicular no recurso de natureza extraordinária a matéria de fundo, sobre a qual não emitiu juízo o órgão julgador. Cumpre articular o mau trato aos princípios constitucionais do acesso ao Judiciário e da ampla defesa, considerada a explicitação contida no inciso LV do artigo 5. da Constituição Federal. Então, a conclusão sobre a existência do vício desaguara não na apreciação da matéria sobre a qual silenciou a Corte de origem, mas na declaração de nulidade do acórdão tido como omisso." (AI 136378 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/08/1991, DJ 20-09-1991 PP-12886 EMENT VOL-01634-02 PP-00239 RTJ VOL-00137-02 PP-00921)

DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - INTEIREZA. A ordem jurídico-constitucional assegura aos cidadãos o acesso ao Judiciário em concepção maior. Engloba a entrega da prestação jurisdicional da forma mais completa e convincente possível. Omisso o provimento judicial e, em que pese a interposição de embargos declaratórios, persistindo o vício na arte de proceder, forçoso é assentar a configuração da nulidade. Isso ocorre diante da recusa do órgão julgador em emitir entendimento explícito sobre a valia, ou não, de aresto indicado, como paradigma, para efeito de conhecimento do recurso de revista - artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. (RE 158655, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 20/08/1996, DJ 02-05-1997 PP-16567 EMENT VOL-01867-01 PP-00171) (Grifou-se)

Por outro lado, quando ainda da ideia de criação de um novo tribunal, com fins de solucionar a crise do STF, a Constituição Federal de 1988 instituiu, no seu art. 92, o chamado Superior Tribunal de Justiça, que passaria a abranger parte da competência outrora atribuída ao Supremo Tribunal Federal, criando, ao lado do recurso extraordinário (CF, art. 102, III, a, b, c), o recurso especial (CF, art. 105, III, a, b, c).

Com efeito, ainda que diante do posicionamento distinto entre as turmas do Supremo Tribunal Federal, conforme anteriormente explanado, o Superior Tribunal de Justiça veio editar em 1998 o enunciado nº. 211 da Sumula de sua jurisprudência ^[29].

Mesmo parecendo contraditório, o STF apesar de ter considerado inconstitucional o entendimento que veio a ser convertido na Súmula 211, não apresentou obstáculo a sua edição, quando comentou sobre o entendimento realizado pelo STJ quanto aos aspectos dos embargos prequestionadores, mesmo antes da edição da referida súmula ^[30], conforme vejamos:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO: PREQUESTIONAMENTO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (SÚMULA 356). A falta de manifestação do tribunal a quo sobre as normas discutidas no recurso extraordinário não impede, em princípio, o seu exame pelo STF, se a parte buscou o suprimento da omissão mediante embargos declaratórios (Súmula 356); mas, o entendimento, adotado no STJ, de que a oposição dos embargos não afasta, em tais hipóteses, a falta de prequestionamento (devendo a parte, caso persista a omissão, suscitar contrariedade ao art. 535 do Cód. Proc. Civil), embora conflitante com a orientação refletida na Súmula 356 do STF - e, por via de conseqüência, com sua fonte normativa (CF, arts. 102, III, e 105, III) -, não ofende as garantias constitucionais da ampla defesa, do acesso ao Judiciário e do devido processo legal, único invocadas no recurso extraordinário." (AI 198631 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 11/11/1997, DJ 19-12-1997 PP-00048 EMENT VOL-01896-07 PP-01430) (grifou-se)

Medina ^[31], contudo, se posicionou no sentido de que:

"a Súmula 211 do STJ não violaria o disposto no art. 105, inc. II, da Constituição federal. Isso porque a exigência constitucional é no sentido de que o acórdão, para ser alvo de recurso especial, deverá manifestar-se expressamente sobre questão federal, decidindo-a".

Entretanto, o STJ vem reafirmando seu posicionamento acerca do prequestionamento, em especial quando da edição, em 2005, do enunciado nº 320 da súmula de sua jurisprudência, a qual discorre que:"A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento."

Assim, permanece tal entendimento na jurisprudência atual da referida Corte, conforme pode ser observado nas decisões abaixo:

"ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL - INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS E REGIMENTAIS. – ARTS. 135 E 174 DO CTN – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA 320/STJ. 1. A ausência de cotejo analítico, bem como de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigmas, impede o conhecimento do recurso especial pela hipótese da alínea "c" do permissivo constitucional. 2. Consoante Súmula 320 desta Corte, não supre o requisito do prequestionamento a manifestação sobre os dispositivos tidos como violados apenas no voto vencido. 3. Agravo regimental não provido." (STJ, AgRg no Ag 1129785/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 25/06/2009)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. VIOLAÇÃO DO ART. 7, II, DA LEI N. 1.533/51. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO STF. QUESTÃO FEDERAL VENTILADA APENAS NO VOTO VENCIDO DO ACÓRDÃO GUERREADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 320 DESTA CORTE. 1. O voto vencedor do acórdão recorrido não proferiu juízo de valor a respeito do art. 7º, II, da Lei n. 1.533/51, inviabilizando, assim, sua análise em sede de recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide, in casu, o Enunciado Sumular n. 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. A afirmação constante do voto vencido reconhecendo a inexistência de fumus boni iuris na hipótese não é capaz de suprir o requisito do prequestionamento conforme orientação consagrada na Súmula n. 320 desta Corte. 3. Agravo regimental não provido." (STJ, AgRg no Ag 1034667/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 21/05/2009)

Assim, após a edição das referidas sumulas, permaneceu até hoje a divergência de entendimento perante as referidas cortes, conforme decisão da época abaixo:

"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça fixaram critérios diferentes para a identificação do prequestionamento; para o primeiro, basta a oposição de embargos de declaração para caracterizar o prequestionamento em relação ao recurso extraordinário (Súmula 356); para o segundo, o prequestionamento só é reconhecido se o Tribunal a quo tiver enfrentado a questão articulada no recurso especial (Súmula nº 211). Agravo regimental improvido." (AgRg no Ag 213471/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/1999, DJ 17/05/1999 p. 194)

O que se pode entender quanto à Súmula 211 do STJ é que a Corte propôs, diante da persistência de omissão da questão federal não devidamente suscitada pelo tribunal a quo, que fosse pleiteada a nulidade da decisão, via recurso especial, por ofensa ao Art. 535, I e II do CPC ^[32], proferida nos embargos e devolvesse os autos à Corte de origem, a fim de que essa prequestione a matéria federal, possibilitando o recurso especial referente à questão de fundo. A proposta é coerente com posicionamento da segunda turma do STF, antes demonstrada, conforme se extrai das decisões abaixo:

"RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. Para viabilizar-se o especial, indispensável que a questão, nele trazida, tenha sido objeto de decisão no acórdão recorrido. Não basta, para atender ao requisito do prequestionamento, seja apresentado pedido de declaração. Persistindo a omissão, poderá haver infração ao disposto no artigo 535 do Código de Processo Civil, mas não à norma legal que regula o tema não versado. Súmulas 282 do STF e 211 do STJ. Embargos declaratórios. Multa. Exclusão. Hipótese em que não evidenciado o propósito de procrastinar." (STJ, REsp 197320/PR, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/1999, DJ 05/04/1999 p. 129)

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. SÚMULAS 282 E 356/STF 211/STJ. 1. Incompleto o julgamento, conquanto interpostos os Embargos Declaratórios, persistente a omissão, o conhecimento do Recurso Especial exige a argüição de contrariedade ou negativa de vigência ao art. 535, I e II, CPC, a fim de que, se procedente, a instância ordinária ultime o exame pedido. Precedentes. 2. Questões não examinadas pelo Tribunal de origem. Súmula 211/STJ. 3. Recurso não conhecido." (STJ, REsp 195401/SC, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/1999, DJ 10/05/1999 p. 116)

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO NO ACÓRDÃO RECORRIDO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS APONTADOS COMO VIOLADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. QUESTÕES NÃO APRECIADAS. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL INSUFICIENTEMENTE DEMONSTRADO. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Não tendo o órgão julgador de segundo grau proferido decisão à luz dos preceitos legais apontados como violados no recurso especial, e persistindo a omissão em sede de embargos de declaração, deveria a recorrente veicular, necessariamente, no bojo do recurso especial, ofensa às regras processuais que regem aquele instituto (art. 535 e seguintes, do CPC). Há caminho, por conseguinte, para a perfeita aplicação da Súmula 211 do STJ. 2. A admissibilidade do recurso especial está vinculada aos ditames registrados na Constituição Federal. A rigidez estabelecida para o seu conhecimento decorre de que só é cabível com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional quando efetivamente se demonstrar a divergência pretoriana nos moldes legais e regimentais exigidos para a sua comprovação. 3. Agravo regimental improvido." (STJ, AgRg no REsp 190632/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/03/1999, DJ 10/05/1999 p. 112)

Quanto à questão de que a Súmula 211 do STJ contraria a Súmula 356 do STF, afirma Medina ^[33] que

"embora não seja cabível o recurso extraordinário com fundamento na questão omitida, persistindo a omissão do acórdão proferido pelo tribunal local, haverá vicio de atividade, e por isso será possível a interposição de recurso extraordinário... alegando-se violação ao art. 5º, inc. LIV..., LV,... inc. XXXV, e Art. 93, inc. IX da Carta Magna. ^[34]"

Tal posição se pode ver nos julgados abaixo (entendimento este, posteriormente denominado pelo STF como "ofensa reflexa", mas não admitido posteriormente, o qual será demonstrado no item Jurisprudência atual):

"DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional que assegura o devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da tese no sentido de que a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito: o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. EMBARGOS DECLARATÓRIOS - OMISSÃO. Uma vez constatado o silêncio sobre matéria de defesa, impõe-se o acolhimento dos declaratórios. Persistindo o órgão julgador no vício de procedimento, tem-se a transgressão ao devido processo legal no que encerra garantia assegurada, de forma abrangente, pela Carta da República - artigo 5º, inciso LV." (STF, RE 170463, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 16/12/1997, DJ 20-03-1998 PP-00015 EMENT VOL-01903-04 PP-00641)

"DECISÃO PRESTAÇÃO JURISDICIONAL INCOMPLETA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - JULGAMENTO NOS AUTOS DO AGRAVO PROVIDO. 1... limitou-se o Colegiado Regional, na atuação última no campo ordinário, a rejeitar os embargos, fazendo-o de forma a contrariar o dever do Estado-Juiz de proceder à entrega da prestação jurisdicional de forma completa e, tanto quanto possível, convincente: "não é omissão o juízo não retrucar todos os fundamentos expendidos pelas partes, ou deixar de analisar, individualmente, todos os elementos probatórios dos autos". Essa afirmativa beira as raias da teratologia. Salta aos olhos, assim, o vício de procedimento e, não tendo a Turma do Tribunal Superior do Trabalho corrigido o quadro, no que lhe incumbia determinar a subida da revista, conhecê-la e provê-la para anular o acórdão decorrente dos embargos declaratórios, a fim de que outro fosse prolatado, impõe-se assentar a transgressão aos incisos XXXV e LV do artigo 5º da Constituição Federal, sob pena de o Supremo Tribunal Federal desertar da obrigação de manter íntegra a Carta da República. 3. Conheço do pedido formulado neste agravo e o acolho, concluindo pelo enquadramento do extraordinário no permissivo da alínea "a" do inciso III do artigo 102 da Carta da República. Estando nos autos as peças indispensáveis ao julgamento, neles próprios, do citado recurso, aciono o disposto nos §§ 3º e 4º do artigo 544 do Código de Processo Civil. Autue-se, cumprindo-se, na distribuição, o Regimento Interno (a prevenção) e colhendo-se, após, o parecer da Procuradoria Geral da República. 4. Publique-se. Brasília, 10 de abril de 1999. Ministro MARCO AURÉLIO Relator." (STF, AI 238664, Relator(a): Min. MARCO AURELIO, julgado em 10/04/1999, publicado em DJ DATA-24-05-99 P-00035)

"PROCESSUAL CIVIL. LITISCONSÓRCIO. PRAZO DUPLICADO. CPC, ART. 191. MATÉRIA NÃO-EXAMINADA. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO-ENFRENTAMENTO DE QUESTÃO POSTA. PREQUESTIONAMENTO INOCORRENTE. VIOLAÇÃO DA LEI FEDERAL CONFIGURADA. MOTIVAÇÃO INEXISTENTE. REJEIÇÃO PURA E SIMPLES DOS EMBARGOS. "DUE PROCESS OF LAW". ART. 535, CPC. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. I - Em sede de apelo especial, indispensável o prequestionamento dos temas controvertidos no recurso, pelo que lícita a interposição de embargos de declaração com tal finalidade. O tribunal, ao negar a manifestação sobre teses jurídicas, com a rejeição dos embargos, obsta a abertura da via especial, cumprindo à parte tão-somente veicular a violação do art. 535, II, CPC, tendo em vista que não suprida a exigência do prequestionamento. II - A motivação das decisões judiciais reclama do órgão julgador, pena de nulidade, explicitação fundamentada quanto aos temas suscitados, mesmo que o seja em embargos declaratórios, sendo insuficiente a simples afirmação de inexistir omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Elevada a cânone constitucional, a fundamentação apresenta-se como uma das características incisivas do processo contemporâneo, calcado no "due process of law", representando uma "garantia inerente ao estado de direito"." (REsp 200279/PR, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/04/1999, DJ 10/05/1999 p. 192)

Assim, diante da diversidade de entendimento das turmas do STF ora apresentados, bastante oportuno é o ensinamento de José Miguel Garcia Medina ^[35]:

"enquanto essa divergência jurisprudencial não for eliminada... compete ao mesmo postular, no recurso extraordinário, a anulação da decisão recorrida, diante da não integração da omissão apontada nos embargos de declaração – e, para tanto, poderá valer-se doa fundamentos constitucionais citados retro – e, cumulativamente, para o caso de se entender que a simples interposição dos embargos de declaração foi suficiente para se fazer suprir os requisitos referidos nas Súmulas 282 e 356, postular a reforma da decisão recorrida, no ponto relativo à questão constitucional supostamente prequestionada", e quanto ao recurso especial, "persistindo a omissão, não obstante a interposição dos embargos declaratórios, caberá recurso especial alegando violação ao art. 535 do CPC,... ante o disposto na Súmula 211 do STJ"

No entanto, a proposta emitida pelo STJ, hoje, vai de encontro com o disposto no artigo 5º, LXXVIII, in verbis:

Art. 5º.

(...)

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

O referido inciso foi introduzido no texto constitucional pela EC 45 de 8/12/2004 e instituiu o denominado "princípio da celeridade processual", o que de já torna superada a súmula 211 do STJ, ainda que no âmbito do direito positivo, mas não, contudo, na seara jurisprudencial.

1.5 Interpretação Jurisprudencial Atual

Apesar da existência de orientações principiológicas inseridas na Constituição Federal com o intuito de tornar o Poder Judiciário mais célere, conforme já mencionado acerca do art. 5º, LXXVIII, a atual jurisprudência do STJ e do STF mantém posicionamento divergente quanto à ocorrência, modo de realização e forma do prequestionamento, consoante se observa nas decisões abaixo apresentadas.

Decisões do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – NÃO CARACTERIZADA – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA 211/STJ) – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ERRO MATERIAL – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – ACOLHIMENTO COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Aplicável a Súmula 284/STF quando o recorrente aponta violação do art. 535 do CPC, sem indicar com precisão e clareza as teses e os dispositivos de lei federal sobre os quais o Tribunal de origem teria sido omisso. 2. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial (Súmula 211 do STJ). 3. Constatada a existência de erro material no acórdão embargado, no que se refere às premissas fáticas adotadas pela instância ordinária, no sentido de que o contribuinte efetuou o pagamento do tributo antes mesmo de declará-lo em DCTF, merecem acolhida os embargos de declaração. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes ao julgado, para conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, chancelando a denúncia espontânea reconhecida pelo Tribunal de origem." (EDcl nos EDcl no REsp 877.720/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 14/09/2009)

"PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA - ALÍNEA "B" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL - DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO - INADMISSIBILIDADE - FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS SUFICIENTES PARA MANTER O ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS: SÚMULA 126/STJ - DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO, AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS SUFICIENTES PARA MANTER O ACÓRDÃO RECORRIDO E FALTA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS 284, 283 E 211 DO STF. 1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. Não se admite o recurso especial pela alínea "b" se da fundamentação não se extrai qual o ato de governo foi julgado válido em detrimento da legislação federal. 3. Ausente a interposição de recurso extraordinário em relação aos fundamentos constitucionais suficientes para manter o acórdão recorrido não se conhece do recurso especial, dada a ausência de interesse recursal. 4. É manifestamente inadmissível o recurso especial, se a parte deixa de indicar com clareza e objetividade em que reside a alegada contrariedade ou negativa de vigência aos dispositivos legais apontados, assim como se não cuida de impugnar especificamente os fundamentos do acórdão recorrido. 5. De igual maneira, não merece ser conhecido o recurso especial em relação à tese que não foi objeto de juízo de valor na instância ordinária, dada a ausência de prequestionamento. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido." (REsp 1039055/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 14/09/2009)

"SERVIDOR MILITAR. OFICIAL TEMPORÁRIO. ESTABILIDADE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 98, INCISO IV, E 136, § 2.º, DA LEI N.º 6.880/80. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N.º 211/STJ. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que a estabilidade dos militares temporários não se aplica aos oficiais militares, alcançando somente os praças que permaneceram no efetivo exercício de atividade militar por mais de 10 (dez) anos, de acordo com o disposto no art. 50, IV, alínea "a", da Lei n.º 6.880/80. 2. Deixando o Tribunal de origem de se manifestar sobre os dispositivos tido por violados, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, aplica-se, no caso, a Súmula n.º 211 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 1078857/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 31/08/2009)

Decisões do Supremo Tribunal Federal:

1º Turma:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário, por ausência do necessário prequestionamento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal pacificou-se no sentido de que o prequestionamento da matéria constitucional deve ser explícito." (AI 753634 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 25/08/2009, DJe-176 DIVULG 17-09-2009 PUBLIC 18-09-2009 EMENT VOL-02374-11 PP-02226)

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 e 356 do STF. REGIME CELTISTA. CONVERSÃO EM ESTATUTÁRIO. HORAS EXTRAS. INCORPORAÇÃO. INCABÍVEL. RECURSO INTERPOSTO COM BASE NO ART. 102, III, a e c. IMPOSSIBILIDADE. IMPROVIDO. I - Inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, não opostos embargos de declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 do STF. II - Incabível incorporação aos proventos de servidor público do valor referente às horas extras auferido antes da conversão de regime de celetista para estatutário. Precedentes. III - O Tribunal a quo não declarou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição. Incabível a interposição de recurso extraordinário com base na alínea c do art. 102, III, da Constituição. IV - Agravo regimental improvido." (AI 697499 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02823)

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. CONTROVÉRSIA DIRIMIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. 2. ALEGAÇÃO DE AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO. OFENSA REFLEXA. 3. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL TIDO POR VIOLADO. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pelo aresto impugnado demandaria o reexame da legislação ordinária aplicada à espécie. Providência vedada na instância extraordinária. 2. Ofensa à Carta Magna, se existente, ocorreria de modo reflexo ou indireto, o que não autoriza a abertura da via extraordinária. 3. Os embargos de declaração apenas suprem a falta de prequestionamento quando a decisão embargada haja sido efetivamente omissa a respeito de questão antes suscitada. Nesse mesmo sentido, entre outros, o AI 502.659-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence. 4. Agravo regimental desprovido." (AI 667117 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 09/06/2009, DJe-152 DIVULG 13-08-2009 PUBLIC 14-08-2009 EMENT VOL-02369-12 PP-02512)

2º Turma:

"PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. SÚMULAS STF 282 E 356. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não tendo sido apreciadas, pelo Tribunal a quo, as questões constitucionais em que se apóia o extraordinário, é imprescindível a oposição de embargos de declaração para suprir o prequestionamento. Súmulas STF 282 e 356. 2. O Supremo Tribunal não admite o "prequestionamento implícito" da questão constitucional. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido." (RE 349711 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 28/04/2009, DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-05 PP-00957)

"AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 3º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. A questão constitucional suscitada no recurso extraordinário não foi debatida no Tribunal de origem e nem foi objeto de embargos de declaração, faltando-lhe, assim, o indispensável prequestionamento. Quanto à alegada violação do art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição, observo que não é possível inovar nesta sede. Agravo regimental a que se nega provimento." (AI 670434 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 12/05/2009, DJe-118 DIVULG 25-06-2009 PUBLIC 26-06-2009 EMENT VOL-02366-12 PP-02422)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO: MESMA TITULARIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário, por ausência do necessário prequestionamento. 2. A observância pelos tribunais do princípio constitucional da reserva de plenário, disposto no art. 97 da Constituição da República, para declarar uma norma inconstitucional, apenas se justifica se não houver decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a questão." (AI 481584 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-07 PP-01379)

"TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. INCIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. EMPRESÁRIOS. AUTÔNOMOS E AVULSOS. LC 84/96. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 287 DO STF. RECURSO PROTELATÓRIO. MULTA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. II - A Contribuição social instituída pela Lei Complementar n. 84/96 teve sua constitucionalidade declarada pelo Plenário do STF, no julgamento do RE 228.321/RS. III - As razões do recurso não infirmam o fundamento da decisão agravada, o que atrai a incidência da Súmula 287 do STF. IV - Recurso protelatório. Aplicação de multa. V - Agravo regimental improvido." (AI 700144 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02841)

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 5º, LIV E LV, E 93, IX, DA CF. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ausência de prequestionamento das questões constitucionais suscitadas. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. II - A alegada violação ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição, pode configurar, quando muito, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação processual ordinária. Precedentes. III - Não há contrariedade ao art. 93, IX, da Constituição, quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido." (AI 736324 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-15 PP-03165)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. LEGISLAÇÃO LOCAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. A controvérsia foi decidida com fundamento na legislação local. Incidência da Súmula n. 280 deste Tribunal. 3. O Supremo fixou jurisprudência no sentido de que as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância que não viabiliza o acesso à instância extraordinária. 4. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento." (AI 740892 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe-148 DIVULG 06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009 EMENT VOL-02368-21 PP-04443)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário, por ausência do necessário prequestionamento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal pacificou-se no sentido de que o prequestionamento da matéria constitucional deve ser explícito." (AI 753634 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 25/08/2009, DJe-176 DIVULG 17-09-2009 PUBLIC 18-09-2009 EMENT VOL-02374-11 PP-02226)

"PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA STF 284. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. É imprescindível para a admissão do apelo extremo pela alínea a, que a demonstração de ofensa à Constituição seja posta com clareza, o que não foi suficientemente feito pela parte recorrente. 3. Incidência ao caso da Súmula STF 284. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido." (AI 688087 ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-04 PP-00711)

CAPÍTULO II

Os recursos excepcionais, por se tratarem de espécies de meios de controle dos dispositivos constitucionais e federais, realmente necessitam que sejam instruídos de conteúdos específicos e atendidos requisitos especiais para apreciação de seus méritos, com fim de evitar-se o acumulo de demanda, na maioria desnecessária e incompatível com a função das principais Cortes do país.

Contudo, no âmbito do prequestionamento, ainda que entendido pela mais coerente doutrina não se tratar de requisito de admissibilidade e sim de requisito de cabimento dos recursos excepcionais, necessária e urgente deve ser a uniformidade de entendimento quanto ao tema, no âmbito do STJ e do STF, em especial quanto ao conceito, momento de ocorrência e de sua classificação.

Dentro desse pleito, surge na doutrina e na jurisprudência a defesa para uma uniformidade de jurisprudência e em especial para a flexibilização do prequestionamento como requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais, conforme passará a ser apresentado.

No âmbito do STJ, decisão bastante incisiva e enérgica, que defende a uniformidade de interpretação pelas turmas e ministros, fora manifestada, corroborando com a contrariedade da diversidade de jurisprudência formada pela referida Corte:

"PROCESSUAL – STJ - JURISPRUDÊNCIA - NECESSIDADE DE QUE SEJA OBSERVADA. O Superior Tribunal de Justiça foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificar-lhe a interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que sua jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relação ao Supremo Tribunal Federal, de quem o STJ é sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se nós – os integrantes da Corte – não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor será extingui-la." (AgRg nos EREsp 228432/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/02/2002, DJ 18/03/2002 p. 163)

Acerca da função dos órgãos jurisdicionais superiores,

"para que a mesma seja desempenhada de modo adequado, importa que todas as situações que careçam da inteligência de um dispositivo normativo sejam submetidas aos mesmos requisitos de admissibilidade. A existência de uma diversidade muito grande de entendimentos jurisprudenciais acerca de tais requisitos importa em afronta a própria função constitucional dos Tribunais superiores, na medida em que os recursos que acabam sendo julgados pelos mesmos são aqueles que se ajustam a orientação adotada por um determinado relator, ou uma determinada turma do tribunal. É possível, por isso, que diante de duas situações idênticas, uma delas seja apreciada pelo Tribunal superior, e outra não, em virtude de entendimento particular do órgão julgador que venha a receber o recurso, acerca de seus requisitos de admissibilidade" ^[36].

Claramente é possível ver qual a realidade existente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal quanto ao entendimento acerca exigência do prequestionamento quando da interposição dos recursos excepcionais. Contudo surgem, nos próprios Tribunais, dissidentes contrários a esta prática, o que pode ser observado no seguinte acórdão:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - PREQUESTIONAMENTO: CONCEITOS E EXTENSÃO - INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO - DIREITO OBJETIVO - SEGURANÇA JURÍDICA - SITUAÇÕES CONCRETAS ANTAGÔNICAS - IMPOSSIBILIDADE - EXCEPCIONALIDADE - CONHECIMENTO - DISSÍDIO PRETORIANO NÃO COMPROVADO - SÚMULA 83/STJ - SERVIDOR PÚBLICO - LEIS NºS 8.622/93 E 8.627/93 - REAJUSTE DE 28,86% - APLICAÇÃO DA DECISÃO DO STF (EMB.DECL. EM RMS 22.307/DF) - COMPENSAÇÃO. 1 - Este Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento, mediante sua Corte Especial, no sentido de que a violação a determinada norma legal ou dissídio sobre sua interpretação não requer, necessariamente, que tal dispositivo tenha sido expressamente mencionado no v. acórdão do Tribunal de origem. Cuida-se do chamado prequestionamento implícito (cf. EREsp nº 181.682/PE, 144.844/RS e 155.321/SP). Contudo, quanto ao prequestionamento da peça recursal do especial, deve, esta, individualizar os artigos de lei que reputar vulnerados pelo v. aresto recorrido, sendo insuficiente a indicação genérica (cf. EREsp nº 89.414/RJ). 2 - No caso concreto, houve indicação genérica e, na esteira de tais precedentes, seria a hipótese de não se conhecer do recurso. Todavia, ao assim proceder, a decisão deste órgão colegiado acarretaria conseqüências concretas antagônicas. Sendo a finalidade desta Corte Superior a uniformização dos julgados infra-constitucionais e perfilando-me a consagrada doutrina, assevero que o processo não é instrumento apenas técnico, mas sobretudo ético. Não se pode admitir que a severidade processual implique numa supressão de direitos, juridicamente reconhecidos, ou como, na espécie, na implementação de um direito já julgado inexistente. 3 - Deve-se observar, nessas hipóteses, sob a ótica da excepcionalidade, que o Poder Judiciário deve ao jurisdicionado, em casos idênticos, uma resposta firme, certa e homogênea. Atinge-se, com isso, valores tutelados na ordem político-constitucional e jurídico-material, com a correta prestação jurisdicional, como meio de certeza e segurança para a sociedade. Afasta-se, em conseqüência, o rigor processual técnico, no qual se estaria negando a aplicação do direito material, para alcançar-se a adequada finalidade da prestação jurisdicional, que é a segurança de um resultado uniforme para situações idênticas. 4 - A teor do art. 255 e parág. único do RISTJ, não basta a simples transcrição de ementas para apreciação da divergência jurisprudencial (art. 105, III, alínea "c" da CF), devendo ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais de tais julgados. Ademais, aplica-se à espécie o enunciado Sumular nº 83 desta Corte. 5 - Recurso, na via da excepcionalidade do caso concreto, conhecido apenas pela alínea "a" do permissivo constitucional. 6 - No mérito, esta Corte Superior, conforme decisão emanada do Colendo Supremo Tribunal (RMS nº 22.307/DF e respectivo Embargos Declaratórios), já firmou convicção no sentido de estender aos vencimentos de todos os servidores civis federais, o reajuste de 28,86% concedido aos militares e à algumas categorias civis, por força das Leis nºs 8.622/93 e 8.627/93. 7 - No entanto, por não ter sido indiscriminado tal revisão geral de remuneração, deverão ser observadas, na fase de execução do julgado, as devidas compensações decorrentes de eventuais antecipações já concedidas à algumas categorias. 8 - Precedentes (Resp nºs 195.383/CE, 113.872/MG e 209.650/AL). 9 - Recurso conhecido, nos termos supra expostos, e, neste aspecto, parcialmente provido para que seja feita, na execução do julgado, a devida compensação de eventual aumento recebido pelos servidores recorridos." (REsp 227940/AL, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/1999, DJ 27/03/2000 p. 127)

Acerca da referida decisão, assim se posicionou Medina ^[37];

"... se é possível a flexibilização do entendimento acerca dos requisitos recursais, pensamos que semelhante orientação deve ser aplicada a todos os outros recursos especiais pendentes de julgamento, e não a um ou outro recurso, de acordo com a aparente relevância do tema objeto do recurso."

No mesmo sentido, na defesa da flexibilização do prequestionamento, assim se posicionou recentemente a Ministra Ellen Gracie, em decisão unânime, constante do Informativo nº. 365 do STF:

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. REAJUSTE DE VENCIMENTOS CONCEDIDO PELA LEI MUNICIPAL 7.428/94, ART. 7º, CUJA INCONSTITUCIONALIDADE FOI DECLARADA PELO PLENO DO STF NO RE 251.238. APLICAÇÃO DESTE PRECEDENTE AOS CASOS ANÁLAGOS SUBMETIDOS À TURMA OU AO PLENÁRIO (ART. 101 DO RISTF). 1. Decisão agravada que apontou a ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no recurso extraordinário, porquanto a Corte a quo tão-somente aplicou a orientação firmada pelo seu Órgão Especial na ação direta de inconstitucionalidade em que se impugnava o art. 7º da Lei 7.428/94 do Município de Porto Alegre - cujo acórdão não consta do traslado do presente agravo de instrumento -, sem fazer referência aos fundamentos utilizados para chegar à declaração de constitucionalidade da referida norma municipal. 2. Tal circunstância não constitui óbice ao conhecimento e provimento do recurso extraordinário, pois, para tanto, basta a simples declaração de constitucionalidade pelo Tribunal a quo da norma municipal em discussão, mesmo que desacompanhada do aresto que julgou o leading case. 3. O RE 251.238 foi provido para se julgar procedente ação direta de inconstitucionalidade da competência originária do Tribunal de Justiça estadual, processo que, como se sabe, tem caráter objetivo, abstrato e efeitos erga omnes. Esta decisão, por força do art. 101 do RISTF, deve ser imediatamente aplicada aos casos análogos submetidos à Turma ou ao Plenário. Nesse sentido, o RE 323.526, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence. 4. Agravo regimental provido." (AI 375011 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 05/10/2004, DJ 28-10-2004 PP-00043 EMENT VOL-02170-02 PP-00362) (Grifou-se)

Quando da manifestação de seu voto na referida decisão, a eminente Ministra assim se posicionou:

"Já manifestei, em ocasiões anteriores, minha preocupação com requisitos processuais que acabam por obstaculizar, no âmbito da própria corte, a aplicação aos caos concretos dos precedentes que declaram a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de normas. Ao votar, na primeira turma no RE 222.874-AgE-ED, de que fui relatora, expressei-me da seguinte forma:

"Entendo que este Supremo tribunal deve evitar a adoção de soluções divergentes, principalmente em relação a matérias exaustivamente discutidas por seu plenário. Manifestei essa posição no julgamento da Ação Rescisória 1.713, de que fui relatora (Plenário, unânime, DJ 19/12/2003):

‘Sobre a rescisória ajuizada com base no art. 485, V do CPC, quando em jogo a violação de dispositivo constitucional, asseverou o eminente Ministro Gilmar Mendes ao proferir seu voto no RE 235.794-AgR, que ‘a manutenção de soluções divergentes, em instancias inferiores, sobre o mesmo tema, provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da decisão desta Corte, ultima interprete do texto constitucional, a fragilização da força normativa da Constituição.’

A adoção no âmbito desta Corte de decisões contraditórias compromete a segurança jurídica, porque provoca nos jurisdicionados inaceitável duvida quanto à adequada interpretação da matéria submetida a esta Suprema Corte.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em recentes julgamentos, vem dando mostras de que o papel do recurso extraordinário na jurisdição constitucional está em processo de redefinição, de modo a conferir maior efetividade às decisões.

Recordo a discussão que se travou na medida cautelar no RE 376.852, de relatoria do ministro Gilmar Mendes (Plenário, por maioria, DJ de 27.03.2003). naquela ocasião, asseverou Sua Excelência o caráter objetivo que a evolução legislativa vem emprestando ao recurso extraordinário, como medida racionalizadora da efetiva prestação jurisdicional.

Registro também importante decisão tomada no RE 298.694, rel. Min. Pertence, por maioria, DJ 23/4/2004, quando o Plenário desta Casa, a par de alterar antiga orientação quanto ao juízo de admissibilidade e de mérito do apelo extremo interposto pela alínea "a" do permissivo constitucional, reconheceu a possibilidade de um recurso extraordinário ser julgado com base em fundamento diverso daquele em que se lastreou a Corte a quo.

Esses julgados, segundo entendo, constituem um primeiro passo para a flexibilização do prequestionamento nos processos cujo tema de fundo foi definido pela composição plenária desta Suprema Corte, com fim de impedir a doção de soluções diferente em relação à decisão colegiada. É preciso valorizar a ultima palavra – em questão de direito – proferida por esta Casa.

Lembro que estamos a tratar de uma lide envolvendo inúmeros servidores do município de Porto alegre e causa espécie a possibilidade de alguns deles saírem vitoriosos, a respeito da inconstitucionalidade das leis municipais nas quais basearam sua pretensão. Isso porque estaríamos diante de uma situação anti-isonômica, em que entre dois funcionários que trabalham lado a lado e exerçam iguais atribuições, exista diferença de vencimento, pelo fato de um deles restar vencedor na sua demanda, em virtude de falta de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no RE da municipalidade, enquanto que ao outro, em cujo processo estava atendido tal requisito de admissibilidade do apelo extremo, aplicou-se a orientação do Supremo Tribunal Federal e rejeitou-se a sua pretensão. Esta Corte não pode admitir tal disparidade de tratamento de situações idênticas." (grifou-se)

Claro é o ensinamento deixado pela Ministra Ellen Gracie. Quando do conhecimento de recurso extraordinário de que trate qualquer matéria já decidida no âmbito do Pleno da Suprema Corte, o requisito do prequestionamento deve ser flexibilizado, independente do posicionamento tomado pelo STF acerca do prequestionamento, como requisito de admissibilidade, para fins de que o referido recurso e a Eminente Corte desempenhe com segurança jurídica sua função, bem como evitar situações anti-isonomicas quando do conhecimento ou não dos recursos de requerentes com iguais situações de direitos e garantias.

A decisão relatada pela eminente Ministra também fora objeto de analise pela doutrina. Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha ^[38] comentam que "se reputa muitíssimo importante do ponto de vista paradigmático."

O presente trabalho, portanto, defende a ideia de que a flexibilização do prequestionamento deve ser aplicada não apenas no Recurso Extraordinário, de âmbito do STF, mas estendido, principalmente, ao Recurso Especial, de competência do STJ, quando houverem questões já debatidas e decididas acerca do objeto do mérito dos referidos recursos, visto que, acerca dos requisitos de admissibilidade dos recursos excepcionais, só ao Supremo Tribunal Federal compete interpretar, por ser a referida Corte a Guardiã da Constituição Federal, não cabendo, assim, ao Superior Tribunal de Justiça realizar o controle e ou fiscalização das normas constitucionais, conforme eminente doutrina de Cássio Scarpinella Buenno ^[39], o qual assim se expressa:

"o que é de ser destacado aqui e agora é que, enquanto não houver um consenso a respeito do que é prequestionamento, como ele se manifesta perante os jurisdicionados e qual o papel dos embargos de declaração para a fase recursal extraordinária e especial, o acesso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior tribunal de justiça resta seriamente comprometido. Enquanto for difícil responder à questão ‘o que é e como se dá o prequestionamento?’, enquanto não houver um segura uniformidade de entendimentos acerca deste tema, o acesso àqueles dois Tribunais é mais ilusório do que real. É mais declaração de direito do que uma efetiva garantia de direitos constitucionalmente prevista. Trata-se, inegavelmente, de um caso em que a forma parece estar suplantando – e em muito – o conteúdo. Impões-se, assim, mais do que nunca, que o Supremo Tribunal Federal, guardião da constituição e, pois, do alcance dos arts. 102, III e 105, III, da Constituição federal diga o que é ou o que deve se entendido por prequestionamento: se a iniciativa das partes; se o conteúdo da decisão recorrida ou se uma junção destas duas vertentes, se é pertinente para sua identificação o numero do dispositivo constitucional ou legal que se pretende impugnar, em que condições a decisão deve dizer que está rejeitando as argüições das partes e, enfim, definir quais os parâmetros que devem ser empregados para a verificação de sua ocorrência, aí incluída a necessidade, ou não, e o papel dos embargos declaratórios, tudo para que os jurisdicionados possam saber, de antemão, se e como podem pretender alcançar as Cortes Superiores para Uniformização do direito federal, constitucional e infraconstitucional, nos precisos termos dos arts. 102, III e 105, III, da Constituição federal. Em suma: para que se possa saber qual o caminho a ser seguido por quem anseia pela prestação jurisdicional daqueles Tribunais. Enquanto estas questões não forem decididas com animo de definitividade parece curial, com o devido respeito dos que pensam diferentemente, que não só o alcance dos referidos arts. 102, III, e 105, III, estará em xeque mas, também – senão principalmente -, o art. 5º., XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal. O acesso à justiça e o devido processo legal estão comprometidos por uma questão que, em ultima analise, é formal: se, é verdade, há, hoje, consenso doutrinário e jurisprudencial acerca da indispensabilidade do prequestionamento – até porque sua previsão constitucional parece irretorquível -, ainda se debate acerca da sua forma ou do seu modo de surgimento. Omissão quanto a este ponto é insustentável em um Estado democrático de Direito, em que nem a lei pode excluir lesão ou ameaça a direito do Poder Judiciário."(Grifou-se)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Antes, quando presentes nas constituições anteriores as expressões que ligavam ao prequestinamento, este era conceituado como ato das partes. Contudo, a jurisprudência, ao estabelecer sua exigência implícita de acordo com a Constituição de 1988, posicionou-se no sentido de ser conceituado como ato jurisdicional, entendimento concebido hoje no STF e no STJ. Todavia, a posição não é adotada pela maioria da doutrina, a qual defende o primeiro conceito.

As Cortes Superiores defendem entendimentos diferentes quanto ao mesmo requisito de admissibilidade dos seus recursos. Na jurisprudência das referidas Cortes, identificou-se uma classificação do prequestionamento, sendo admitido na forma numérica, expressa, implícita e ficta. Contudo as Cortes Superiores adotam entendimentos rigidamente diferentes quanto a sua admissibilidade.

Para o STF, não se admite o prequestionamento implícito, mas se admite a forma ficta, enquanto que o STJ não admite a forma ficta, mas admite a forma implícita, tudo isso fundamentado pelas suas respectivas Súmulas. Portanto, quando os tribunais a quo denegam um recurso excepcional, em razão de estarem ao sabor do livre entendimento sobre o prequestionamento fundado pela evidente diversidade jurisprudencial, ocasionam uma crescente demanda de novos recursos para as referidas Cortes Superiores. Esses recursos visam o conhecimento dos recursos interpostos ante os tribunais a quo, o que torna ainda mais sofrida a fixação da justa interpretação das normas constitucionais e federais pelas Cortes Superiores.

Na doutrina, quem defende a tese de o prequestionamento ser ato das partes não reconhece nenhuma forma de classificação do prequestionamento, enquanto que entre os que defendem a tese contrária não há consenso.

O presente trabalho defende o prequestionamento como ato das partes, mas em razão da função interpretativa constitucional que é desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal (a ser respeitada por todas as Cortes do país, em especial pelo Superior Tribunal de Justiça) acerca da admissibilidade do Recurso Especial, a fim de que possa existir uma uniformidade de entendimento jurisprudencial, hão de ser respeitadas as formas expressas e fictas, estas podendo ser perseguidas via interposição de embargos declaratórios prequestionadores, com fins de garantir, mesmo que de modo forçoso, que o tribunal a quo se manifeste sobre a matéria constitucional ou federal na decisão a ser recorrida, como bem leciona os enunciados nº. 282 e 356 das súmulas de jurisprudência do STF.

No entanto, diante da permanência ativa do Superior Tribunal de Justiça no âmbito do controle normativo infraconstitucional, e em que pese o Supremo Tribunal Federal não ter declarado inconstitucional os enunciado das sumulas nº. 211 e 320 de jurisprudência do STJ e nem ter admitido o conhecimento de Recurso Extraordinário por ofensa reflexa ao art. 5º, inc. XXXV, LIV, LV e Art. 93, inc. IX da Carta Magna, uma nova solução jurídica para o conhecimento dos Recursos Extraordinários deve ser implementada, qual seja a flexibilização do prequestinamento, já defendida pela eminente Min. Ellen Gracie, quando existente tema já definido pelo Plenário, com fins de se respeitar a ultima palavra tomada pela Suprema Corte e evitar a proliferação de diferentes de soluções.

A flexibilização do prequestinamento tende a evitar, por exemplo, que uma pessoa possa ser vencedor em uma demanda quando lhe faltar o prequestionamento da matéria constitucional, pois seu adversário, apesar de não lhe faltar o prequestionamento, teria seu recurso não conhecido por aplicação das súmulas do Supremo Tribunal Federal, mesmo, tendo o próprio Plenário já decidido a referida matéria em litígio, formando, assim, uma situação anti-isonômica. Diante da implantação da flexibilização do prequestionamento, tal infração não ocorreria.

Assim, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal já se pronunciado sobre determinado tema constitucional, há de ser flexibilizado o prequestionamento quando de sua exigência na decisão recorrida como requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário. O referido pronunciamento deve se estender e vincular todas as Turmas e Ministros do Supremo Tribunal Federal, bem como, por força da função interpretativa constitucional desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal, a flexibilização do prequestionamento deve ser expandida ao Superior Tribunal de Justiça, acerca da admissibilidade do Recurso Especial, quando este já houver decidido em Plenário a matéria em litígio.

Outrossim, a parte postulante, no intuito de ver seu recurso admitido e conhecido no âmbito do Tribunal a quo e ad quem, deve fundamentá-lo com a indicação da matéria já decidida pelo Plenário da respectiva Corte, bem como, por ressalva, a indicação do julgamento unânime do AI 375011 proferido no Supremo Tribunal Federal, com fins de flexibilização do prequestinamento da matéria constitucional e ou federal, requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais.

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Notas

É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.
O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos Embargos Declaratórios, não pode ser objeto de Recurso Extraordinário, por faltar o requisito Prequestionamento.
Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.
MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 202.
MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 203.
Idem 59.
Curso de direito processual civil. vol. I, 39. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, p 562.
MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 287.
Idem 62.
Idem 62
Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais, v. 4, p.863-864.
Manual de Processo Penal, 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 408
O novo recurso extraordinário, Revista dos Tribunais, v. 656, p. 246.
MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 205.
SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 418
MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 321.
A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.
CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo & DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 7ª ed., cit., p.263.
Idem 70.
CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo & DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 7ª ed., cit., p.264.
MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 339.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, n. 163, p.262..
Idem 73, p 265.
MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 350.
CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo & DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 7ª ed., cit., p.266.
É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.
O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos Embargos Declaratórios, não pode ser objeto de Recurso Extraordinário, por faltar o requisito Prequestionamento.
MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 355.
Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.
MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 385.
MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 386.
Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 389.
Art. 5º... XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Art. 93... IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 390.
MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 393.
MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 395.
CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo & DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 7ª ed., cit., p.263.
BUENO, Cassio Scarpinella. Quem tem medo do prequestionamento? . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3024>. Acesso em: 11 out. 2009.

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Alan Clécio de Carvalho Ramos

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

RAMOS, Alan Clécio de Carvalho. Flexibilização do prequestionamento. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2383, 9 jan. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/14156. Acesso em: 8 maio 2024.

Flexibilização do prequestionamento