A natureza jurídica da ação penal nos crimes de estupro qualificado em conformidade com a Lei nº 12.015/2009

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como escopo principal analisar a natureza jurídica da ação penal no crime de estupro, quando a conduta tipificada no art. 213 do Código Penal for qualificada pela lesão corporal grave ou pela morte da vítima.

A análise crítica ora proposta tem como gênese a discussão doutrinária que tem sido travada após a promulgação da Lei 12.015/2009. Antes de adentrar na questão central do presente trabalho científico, mister se faz contextualizar o mesmo, tarefa que não pode ser cumprida com o mínimo de sucesso sem que se discorra sobre a referida lei.

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REFORMA CRIMINAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

A Lei 12.015/2009, que alterou substancialmente o enquadramento jurídico das condutas criminosas que atentam contra a dignidade sexual dos indivíduos, é fruto do Projeto de Lei 253/04.

Uma das principais modificações inseridas pela nova lei foi a extinção do tipo de atentado violento ao pudor, o que não significa que a referida conduta não é mais criminosa, uma vez que a revogação do tipo penal (art. 214 do Código Penal) não representou, no caso em comento, a abolitio criminis da citada conduta. Atualmente, a conduta, antes tipificada como atentado violento ao pudor, é enquadrada no tipo penal de estupro, de acordo com a sua nova redação. Nesse sentido, posiciona-se o professor Paulo Queiróz:

"Apesar de revogado o art. 214, não houve abolição do crime de atentado violento ao pudor, que agora passa a fazer parte do crime de estupro. Não há cuidar, pois, de abolitio criminis, mas de simples mudança do nomen juris da infração, como convinha, aliás, visto que realmente não fazia sentido a velha distinção entre estupro e atentado violento ao pudor. No essencial, tudo continua como antes, portanto." ^[01]

As alterações impostas pela Lei 12.015 demonstram o intuito do legislador em amoldar as condutas que atentam contra a dignidade sexual a nova realidade da sociedade. Houve inclusive a troca da nomenclatura dada ao título que alberga os capítulos da Parte Especial do Código Penal tratam dos crimes em discussão; antes denominados de crimes contra os costumes, agora são intitulados de crimes contra a dignidade sexual. Antes da Lei 12.015, assim asseverava Rogério Greco:

"Hoje em dia, tal designação – crimes contra os costumes – vem recebendo críticas por parte dos nossos doutrinadores, haja vista que analisando-se as infrações penais constantes do Título VI do Código Penal, verifica-se, com clareza, que o que se pretende proteger não são os costumes, no sentido traduzido, por exemplo, por Hungria, que os considera um mínimo ético ligado aos comportamentos sexuais. Na verdade, a liberdade ao próprio corpo está intimamente vinculada à dignidade da pessoa humana." ^[02]

Após a promulgação da nova Lei, destaca a boa doutrina:

"O Título VI do CP, com o advento da Lei 12.015/2009, passou a tutelar não mais os costumes, mas a dignidade sexual, expressão umbilicalmente ligada à liberdade e ao desenvolvimento sexual da pessoa humana." ^[03]

No mesmo sentido, aduz Rogério Greco:

"A expressão crimes contra os costumes já não traduzia a realidade dos bens juridicamente protegidos pelos tipos penais que se encontravam no Título VI do Código Penal. O foco da proteção já não era mais a forma como as pessoas deveriam se comportar sexualmente perante a sociedade do século XXI, mas sim a tutela da sua dignidade sexual." ^[04]

Outras divergências doutrinárias e jurisprudenciais que antes eram palpitantes também perderam o objeto de discussão com a edição da Lei 12.015/2009. É válido realçar o fim do concurso material de crimes para a ação do sujeito que após ter conjunção carnal com a vítima, ou seja, depois de consumar, contra a vontade da mulher, a clássica cópula vagínica, obriga que a mesma se submeta a prática de atos libidinosos, tais como o sexo anal e o sexo oral. É também pertinente destacar o fim da discussão acerca da possibilidade de aplicação da excludente de ilicitude do art. 128, inciso II, para a situação em que a gravidez foi resultante de ato libidinoso distinto do coito vagínico.

Essas são algumas das principais alterações inseridas no Código Penal com a recente Reforma Criminal. Ocorre que a novidade que tem causado maior repercussão corresponde a natureza jurídica da ação penal quando da ocorrência de crimes contra a dignidade sexual, em especial nos casos de estupro qualificado pela lesão corporal grave ou pela morte da vítima. É exatamente sobre essa mudança legislativa e suas implicações práticas que se passa a analisar a seguir.

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AÇÃO PENAL NOS CRIMES DE ESTUPRO QUALIFICADO

Antes de iniciar a exposição acerca da discussão que se propõe, é imprescindível para uma melhor visualização, a transcrição da nova redação do art. 213 (estupro), bem como da antiga e nova redações do art. 225 do Código Penal, que trata da ação penal no caso da ocorrência de crime contra a dignidade sexual, inclusive do delito de estupro.

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1º  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2º  Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa.

§ 1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública:

I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família;

II - se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.

§ 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação.

Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Parágrafo único.  Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Nota-se que a redação do art. 225, que trata da ação penal, foi significativamente alterada. Antes da Lei 12.015/2009, a ação penal, conforme a legislação vigente à época, no caso de estupro qualificado pela lesão corporal grave ou pela morte seria privada, ou seja, somente se procederia mediante queixa. Seria! Não era. Explica-se.

Percebendo a desproporcionalidade causada pelo legislador, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº. 608 que dispõe o seguinte: "no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada."

Ou seja, apesar de que, em regra, a ação penal era privada, nos casos que envolvessem violência real a ação penal tornava-se pública incondicionada.

E assim se procedia de forma pacífica até a edição da Lei 12.015. Uma vez que esta nova lei, alterando a redação do art. 225 do Código Penal, estabeleceu que a ação penal nos crimes definidos nos Capítulos I e II do Título "Crimes contra a dignidade sexual" procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação, alguns autores passaram a defender que a Súmula do STF está revogada e, portanto, mesmo nos casos de estupro qualificado pela lesão corporal ou pela morte, a ação penal passou a ser pública condicionada.

Resumindo, alguns autores têm feito o seguinte raciocínio: antes da Lei 12.015, a ação penal era, em regra, privada, mas, no caso de estupro praticado mediante violência real era pública incondicionada; agora, a ação penal é, em regra, pública condicionada, não se invocando mais o entendimento outrora sumulado pela Suprema Corte. A título de exemplo, vejamos o que diz o professor Rômulo de Andrade Moreira.

"A regra, portanto, era a ação penal de iniciativa privada. Agora, com a nova redação dada ao art. 225 do Código Penal, nos crimes definidos nos Capítulos I e II do Título VI (respectivamente, crimes contra a liberdade sexual e crimes sexuais contra vulnerável: arts. 213 a 218-B) a ação penal é sempre pública condicionada à representação, salvo se a vítima é menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável, quando, então, a ação penal será pública incondicionada." ^[05] (Grifo aditado)

No mesmo sentido, assevera Guilherme de Souza Nucci:

"Não há razão técnica para a subsistência do preceito sumular, em particular pelo advento da reforma trazida pela Lei 12.015/2009. Unificaram-se o estupro e o atentado violento ao pudor e conferiu-se legitimidade ao Ministério Público para a ação penal, desde que a vítima concorde em representar." ^[06]

Data vênia aos autores que têm adotado essa postura, esse entendimento não pode prosperar, em decorrência dos fundamentos a seguir explicitados.

Antes, contudo, mister se faz citar a ADIN 4301. Em 14 de setembro de 2009, a Procuradoria Geral da República (PGR) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal almejando que seja declarada parcialmente inconstitucional o caput do art. 225 do Código Penal. A PGR, que pediu a concessão de liminar, sustenta que, com a nova redação do art. 225, a ação penal para apuração do estupro, inclusive os qualificados pela lesão corporal grave ou morte da vítima, passou a ser pública condicionada. Vejamos trecho da ADIN.

"Apesar de a lei nova representar, em termos gerais, um avanço, houve um grave retrocesso em relação aos crimes de estupro dos quais resulte lesão corporal grave ou morte, visto que a persecução penal nesses casos, antes incondicionada, passou a depender de representação da vítima ou de seu representante legal.

Referida condição de procedibilidade da ação penal em casos tais – de altíssimo nível de gravidade, de elevado grau de reprovabilidade, e que só beneficia o sujeito ativo do crime –, constitui franca transgressão ao postulado da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e ao princípio da proibição da proteção deficiente, importante vertente do princípio da proporcionalidade (art. 5º, LIV, da CF)." ^[07]

A nova redação do art. 225 do Código Penal, alega a PGR, cria um empecilho à atuação do Parquet em crimes de alto potencial ofensivo que gozam de grande reprovabilidade social, o que fere a proporcionalidade e a razoabilidade.

Apesar da pertinência da ADIN proposta pela PGR no que tange a necessidade de uma redação mais precisa e que sanasse qualquer divergência acerca da natureza jurídica da ação penal nos crimes de estupro qualificado, é imperioso destacar que, mesmo com a nova redação do art. 225 do Código Penal, permanece inalterada a natureza jurídica da ação penal nos crimes supracitados, em decorrência, dentre outros fundamentos, da aplicabilidade da Súmula 608 do STF.

Sendo assim, passa-se a análise dos argumentos que lastreiam a tese de que a natureza jurídica da ação penal nos crimes de estupro qualificado permanece inalterada.

Ab initio, impende destacar que o estupro qualificado se trata de um crime classificado como complexo, no qual há a fusão de dois ou mais tipos penais. No estupro qualificado, há a fusão do estupro simples com a lesão corporal ou o homicídio. Estabelecida essa base teórica, cabe afirmar que no caso de crime complexo é imperiosa a aplicação do art. 101 do Código Penal, o qual tem a seguinte redação:

A ação penal no crime complexo

Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.   (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Nestes termos, é possível visualizar que em razão da lei considerar que tanto a lesão corporal grave como a morte (remetendo ao homicídio) constituem fatos que, por si mesmos, constituem crimes, a ação penal no caso de estupro qualificado deve ser pública incondicionada à representação das partes.

Consolidando o posicionamento acima defendido, temos ainda a manutenção da Súmula 608 do STF. Não há porque se suscitar uma possível revogação dessa Súmula diante em face edição da Lei 12.015. Corroborando essa argumentação, assim se posiciona Rogério Greco:

"Em que pese a nova redação legal, entendemos ainda ser aplicável a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal, que diz: Súmula 608. No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.

Dessa forma, de acordo com o entendimento de nossa Corte Maior, toda vez que o delito de estupro for cometido com o emprego de violência real, a ação penal será de iniciativa pública incondicionada, fazendo, assim, letra morta parte das disposições contidas no art. 225 do Código Penal, somente se exigindo a representação do (a) ofendido (a) nas hipóteses em que o crime for cometido com o emprego de grave ameaça." ^[08] (grifos aditados)

Ademais, não há razão lógica para que se exija a representação de alguém que pode inclusive estar morto. Também nesse sentido, aduz Paulo Queiróz:

"(...) não se compreenderia que uma lei, que aboliu a ação penal privada e pretendeu castigar mais duramente seus destinatários, tratasse de modo mais brando justamente os autores dos delitos mais graves (até com resultado morte), ao condicionar (supostamente) a ação penal à representação da vítima, que poderá estar morta inclusive." ^[09]

Pela extrema pertinência na ponderação, peço vênia para transcrever afirmação feita por Paulo Queiróz:

"(...) não faria sentido algum que, para crime menos grave (estupro contra vulnerável ou menor de 18 anos, punido com pena de 8 a 15 anos de reclusão), fosse admitida a ação penal pública incondicionada, e para um mais grave (punido com pena de até 30 anos de reclusão) a ação penal dependesse de representação. Note-se, mais, que, também para o estupro contra vulnerável (CP, art. 217-A, §§3° e 4°), a lei prevê as formas qualificadas da lesão grave e morte da vítima. Sistematicamente, portanto, a pretensão de se exigir representação para o estupro qualificado é infundada." ^[10]

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CONCLUSÃO

Sendo assim, em face do teor da Lei 12.015/2009, cabe asseverar que a reforma criminal atinente aos crimes contra a dignidade sexual produziu avanços como o fim da discussão acerca da possível configuração de concurso de crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Neste ponto, impende destacar que a revogação do art. 214 do Código Penal não representou a abolitio criminis do delito de atentado violento ao pudor.

Ademais, acerca da discussão concernente a qual ação penal condizente nos casos de estupro qualificado pela lesão corporal grave ou pela morte, diante dos argumentos jurídicos apresentados, como a ação penal cabível para crimes complexos e o teor da Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal, é imperioso concluir em favor da manutenção da natureza de ação pública incondicionada para o caso de estupro qualificado, mesmo após a edição da Lei 12.015/2009.

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REFERÊNCIAS

GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o direito dos tratados. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. Revisão de: 26/08/2099. Adendo – Lei 12.015/2009. Dos crimes contra a dignidade sexual. Disponível em: < http://www.editoraimpetus.com.br/ >. Acesso em: 15 nov. 2009.

__________. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. Niterói, RJ: Impetus, 2007, p. 463.

MOREIRA, Rômulo de Andrade. Ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e nos delitos sexuais contra vulnerável - a Lei nº 12.015/09. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/41450>. Acesso em: 15 nov. 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

QUEIRÓZ, Paulo. Ação penal no atual crime de estupro. Disponível em: <http://pauloqueiroz.net/acao-penal-no-atual-crime-de-estupro/ >. Acesso em: 15 nov. 2009.

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Notas

1. QUEIRÓZ, Paulo. Ação penal no atual crime de estupro. Disponível em: <http://pauloqueiroz.net/acao-penal-no-atual-crime-de-estupro/ >. Acesso em: 15 nov. 2009.
2. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. Niterói, RJ: Impetus, 2007, p. 463.
3. GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o direito dos tratados. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 33.
4. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. Revisão de: 26/08/2099. Adendo – Lei 12.015/2009. Dos crimes contra a dignidade sexual. Disponível em: < http://www.editoraimpetus.com.br/ >. Acesso em: 15 nov. 2009.
5. MOREIRA, Rômulo de Andrade. Ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e nos delitos sexuais contra vulnerável - a Lei nº 12.015/09. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/41450>. Acesso em: 15 nov. 2009.
6. NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 63.
7. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=421483&tipo=TP&descricao=ADI%2F4301>. Acesso em: 15 nov. 2009.
8. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. Revisão de: 26/08/2099. Adendo – Lei 12.015/2009. Dos crimes contra a dignidade sexual. Disponível em: < http://www.editoraimpetus.com.br/ >. Acesso em: 15 nov. 2009.
9. QUEIRÓZ, Paulo. Ação penal no atual crime de estupro. Disponível em: <http://pauloqueiroz.net/acao-penal-no-atual-crime-de-estupro/ >. Acesso em: 15 nov. 2009.
10. QUEIRÓZ, Paulo. Ação penal no atual crime de estupro. Disponível em: <http://pauloqueiroz.net/acao-penal-no-atual-crime-de-estupro/ >. Acesso em: 15 nov. 2009.