Princípio da legalidade e da proporcionalidade como limites à discricionariedade administrativa.

INTRODUÇÃO

Robert Alexy ^[01] explicita que os princípios são normas que permitem que algo seja realizado de maneira mais completa possível, tanto no que diz respeito à possibilidade jurídica quanto à possibilidade fática. E segue dizendo que princípios são mandados de otimização, que portanto, no tema em questão, inspiram o modo de agir da Administração Pública, principalmente no plano da discricionariedade.

O princípio da legalidade indica que a atuação do Administrador somente deve estar em conformidade com as diretrizes do ordenamento jurídico. E, o princípio da proporcionalidade utiliza os conceitos de adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito para que o agente público possa atuar da melhor forma e de acordo com o interesse público. Ambos os "mandados de otimização" são utilizados como limites a atuação discricionária do Poder Público.

O Legislador não é capaz de traçar todas as condutas que devem ser realizadas pela Administração. Assim, a própria lei oferece, em certas situações, uma margem de liberdade para que o Administrador possa valorar e ponderar sua escolha diante do administrado ou da própria Administração, com vistas ao interesse público. É o que a doutrina e jurisprudência denominam de discricionariedade administrativa.

Assim, para que não ocorra abuso do poder, quando a autoridade, embora competente para praticar certo ato administrativo, ultrapassa os limites de suas atribuições (excesso de poder), ou se desvia das finalidades administrativas (desvio de finalidade), ou se omite diante dos casos em que deva atuar, os princípios da legalidade e da proporcionalidade atuam como limites externos a discricionariedade permitida por lei.

Por fim, para se alcançar o objetivo do trabalho, tornou-se imperiosa uma pesquisa na doutrina e legislação brasileira, portuguesa e alemã, assim como em decisões judiciais dos principais tribunais. Para tanto, dividiu-se o artigo em quatro partes. Na primeira, estabelecem-se os marcos históricos e conceituais do Princípio da Legalidade. Em seguida, apresentam-se a evolução histórica, doutrinária e jurisprudencial do Princípio da Proporcionalidade. Na terceira parte, analisa-se a Discricionariedade Administrativa, seus fundamentos e sua diferenciação dos conceitos jurídicos indeterminados. E por fim, demonstra-se de que forma estes princípios limitam a Discricionariedade Administrativa na doutrina e na jurisprudência brasileira, portuguesa e alemã.

---

1. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Nos ensinamentos de Ronald Dworkin ^[02] as normas jurídicas são classificadas em princípios e em regras. Os princípios são postulados fundamentais de aplicabilidade e são mais abrangentes e mais abstratos do que as regras, isto porque, na hipótese de conflito, eles não se excluem do ordenamento jurídico. São dotados de valor ou razão que admite uma ponderação entre eles, o que não ocorre com as regras, que se aplicáveis em uma mesma situação, apenas uma delas prevalecerá.

Assim, o Princípio da Legalidade, sempre presente no ordenamento jurídico, se intensifica na segunda fase do Estado Moderno, que é o Estado de Direito. Carvalho Filho ^[03] afirma que esse novo Estado se baseia no fato de que, ao mesmo tempo em que ele cria o direito, deve estar a ele sujeito, consignando o Princípio da Legalidade.

Nesse sentido, Kelsen ^[04] assegura que "a expressão "Estado de Direito" é efetivamente utilizada para designar um tipo especial de Estado, que seria aquele capaz de satisfazer os requisitos da democracia e da segurança jurídica" ou seja, "uma ordem jurídica centralizada onde a jurisdição e a administração estão vinculadas às leis".

Na evolução para o Estado Social de Direito tem-se a busca pela igualdade e a ajuda aos mais necessitados no intuito de sobrepor o bem-estar coletivo em detrimento da liberdade e dos direitos individuais. Neste período, o Estado ansiava por soluções práticas e eficazes para a sociedade, contudo sempre pautado no que somente era permitido por lei, ou seja, no respeito ao Princípio da Legalidade.

Por fim, com as influências do ideal de democracia e o fracasso do Estado Social, por não resolver todas as situações sob seu comando, nasce o Estado Democrático de Direito. Tourinho ^[05] assevera que "a democracia implantada pelo Estado Democrático de Direito é um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária, em que o poder emana do povo, devendo ser exercido em seu proveito...". Ou seja, a essência deste Estado é a possibilidade de o povo eleger os seus representantes de forma direta, secreta e universal, que participam da formulação do ordenamento jurídico, aplicado na atividade estatal, administrativa e na regulamentação da sociedade, o que acentua o devido respeito ao Princípio da Legalidade.

A República Federativa Brasileira, conforme o preâmbulo de sua Constituição, constitui-se no Estado Democrático de Direito destinado a assegurar o bem-estar social tem por fundamentos a soberania e a dignidade da pessoa humana (art. 1º caput e incisos I e II da CRB) e por objetivos fundamentais construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, inciso I da CRB) expressa no art. 5º, inciso II o princípio da legalidade.

Assim, a Carta Magna também dispõe que a Administração Pública de qualquer dos poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) obedecerá ao Princípio da Legalidade (art. 37 da CRB), assim como no art. 2º e inciso I da Lei nº 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal) que dispõe "A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência."

No espaço europeu, o Tratado de Maastricht, também conhecido como Tratado da União Europeia (TUE), assinado dia 7 de fevereiro de 1992, funda-se no Estado de Direito, conforme o art. 6º do TUE, assim como notadamente no princípio da legalidade, dos direitos fundamentais e da democracia. Nesse sentido, a soberana República Federativa Portuguesa, que constitui em um Estado de Direito Democrático baseado na dignidade da pessoa humana, tem por objetivo a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 1º e 2º da CRP) e subordina os Estados e as entidades públicas a legalidade democrática, conforme art. 3º e 266, inciso I da CRP.

Também, o Código de Procedimento Administrativo (art. 3º, 1, do Decreto-Lei nº 442/1991) determina "Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos."

Por fim, o Estado Democrático de Direito Alemão (art. 20, §1º, da Lei Fundamental – Grundgesetz) dispõe que "todo o poder estatal emana do povo" e é exercido por ele "por meio de eleições e votações e através de órgãos especiais dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário" (art. 20, § 2º, da Lei Fundamental) e admite em sua ordem jurídica o respeito aos princípios da igualdade, da legalidade e outros próprios do Estado Social e Democrático de Direito ^[06]. É notória a presença do princípio da legalidade nos Estados Democráticos de Direito, sendo, portanto, importante analisar sua natureza, seu conceito e sua aplicabilidade na Administração Pública.

O Princípio da Legalidade deve ser respeitado por todo agente público e significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser permitida por lei. Isto representa uma garantia para os administrados e um limite para a atuação do Estado contra o abuso de poder (desvio/excesso de poder ou desvio de finalidade), pois, qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se estiver em conformidade com lei.

Nesse sentido, afirma Celso Antônio Bandeira de Mello ^[07] que o princípio da legalidade "implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até os mais modestos deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas".

Assim, só é legítima e lícita a atividade do administrador público se estiver fundamentada no dispositivo de lei, diferentemente do que ocorre com o particular. Isto porque, o agente público só pode atuar onde a lei autoriza e o particular pode fazer tudo o que a lei não veda. ^[08]

A supremacia da lei expressa a vinculação da Administração ao Direito, no qual qualquer atuação que contrarie a norma legal é inválida, ou seja, qualquer intervenção na esfera individual, como restrições ao direito de liberdade ou ao de propriedade, deve ser autorizada por lei. ^[09]

Então, os Estados Democráticos de Direito devem assegurar a aplicação do princípio da legalidade em toda atuação da Administração Pública, ou seja, tanto nas atividades administrativas vinculadas como nas discricionárias ^[10], sempre em busca do interesse público e em respeito à dignidade humana e aos direitos fundamentais.

---

2. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O Princípio da Proporcionalidade, emanado das primeiras noções de Direito e concretizado na idéia jusracionalista do Iluminismo originou-se na Suíça e na Alemanha, com fundamento no principio da igualdade, sendo expandido para a doutrina e jurisprudência da Áustria, da Holanda, da Bélgica, dentre outros países europeus ^[11].

Precisamente teve por causa a margem de livre decisão administrativa e a propósito dos chamados atos de polícia, que na França surgiu na vertente da proibição do excesso, necessidade e indispensabilidade ^[12]. Este princípio tem por objetivo conter atos, decisões e condutas da Administração Pública que ultrapassem os limites adequados, exigindo que esta intervenha de forma equilibrada, sem excessos e proporcionalmente, sempre com vistas ao interesse público ^[13].

Afirma Luís Felipe Colaço Antunes ^[14] que o princípio da proporcionalidade "veio permitir a transformação do princípio da legalidade em princípio da juridicidade – regulador de toda a atividade administrativa – e com isso o abandono de um positivismo que tantas vezes nos oferece o entendimento monolítico do interesse público". Pode-se dizer que trouxe uma maior flexibilidade na análise das decisões do administrador público - seja por meio do controle administrativo ou jurisdicional ^[15] - ao serem ponderados os motivos de fato e de direito que levaram àquela atitude, diante de um caso concreto.

Importante ressaltar as diferenças existentes entre o princípio da razoabilidade, mais utilizado nos ordenamentos anglo-saxônicos e na Itália, e o princípio da proporcionalidade, difundido no ordenamento jurídico brasileiro, português e alemão. O primeiro princípio nasceu com perfil mais hermenêutico, subjetivista, abstrato, formal, mais utilizado no controle de legalidade, exigindo da Administração uma ponderação quantitativa e qualitativa dos direitos e interesses envolvidos ^[16].

Diferentemente do princípio da proporcionalidade que surgiu com direcionamento mais objetivo, material, na busca do balanceamento de valores, como a segurança, a liberdade e a justiça. Ele demonstra toda a sua relevância no controle concreto e incisivo do poder discricionário da Administração, ou seja, na intensidade e na adequação da análise do mérito administrativo ^[17].

Ademais, este princípio pode ser analisado em duas perspectivas: uma subjetiva e outra objetiva. A objetiva "reporta-se ao motivo ou causa da relação de proporcionalidade na tomada de decisão. Trata-se, então, de emanar um acto administrativo que permita atingir de forma idónea e adequada a realização do fim público". E a subjetiva "adquire tonalidades mais garantísticas, atenta a função relacional, e destina-se a evitar ou mitigar a compreensão dos direitos e liberdades individuais por parte da Administração, sem, contudo, perder de vista o objectivo a atingir" ^[18].

Na doutrina alemã, também utilizada na doutrina portuguesa e brasileira, pode-se ainda desdobrar o princípio da proporcionalidade em três subprincípios: o princípio da conformidade ou adequação de meios (Geeignetheit), o princípio da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit) e princípio da porporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit). O primeiro exige que as medidas adotadas pela Administração Pública devem ser apropriadas à realização do interesse público, sendo necessário controlar a adequação medida e fim, ou melhor, o fim das leis diante da liberdade de conformação do legislador, principalmente nos casos da atuação discricionária da Administração ^[19].

O subprincípio da exigibilidade ou da necessidade expressa a idéia de que o cidadão tem de obter a menor desvantagem possível em qualquer atuação administrativa, ou melhor, que a Administração Pública deve adotar meios menos onerosos ao particular na obtenção do fim público. Limitando, portanto, o âmbito de intervenção do Estado, o tempo da medida coativa adotada e a qualidade ou quantidade de pessoas que devem ser sacrificadas em prol do bem coletivo ^[20].

E na concepção de Canotilho, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito é o princípio da justa medida, o qual é analisado se o resultado obtido com a intervenção da Administração Pública é proporcional a intensidade da coação empregada, como ocorre nas medidas ^[21] de polícia quando há restrição dos direitos individuais em detrimento do interesse público.

Sabe-se que o princípio da proporcionalidade tem por fundamento o princípio da igualdade, contudo, apesar de ambos visarem asseguar a justa medida e o equilíbrio dos atos do Estado, pressupondo uma base comum da racionalidade, não devem ser confundidos ^[21]. Na proporcionalidade em sentido estrito a Administração compara um ato com os objetivos por ela visados, ou seja, analisa uma relação meio-e-fim, ao passo que no princípio da igualdade há uma relação de meio-e-fim, mas sua comparação se dá entre dois ou mais atos administrativos ^[22].

Esta diferenciação pode ser exemplificada no seguinte sentido: quando uma medida de polícia é demasiadamente restritiva ao direito de propriedade ou ao direito de liberdade do particular, tem-se a violação do princípio da proporcionalidade, em virtude de a medida não ter sido adequada, exigível e vantajosa, no caso concreto. Contudo, se dois particulares estão na mesma situação jurídica e fática e uma medida de polícia é aplicada apenas a um deles, verificamos a violação do princípio da igualdade, mesmo que esta seja proporcional ou não ao fim perseguido.

A legislação brasileira prevê no caput do art. 2º da Lei 9784/1999 (Lei do Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal) que a Administração Pública abedecerá ao princípio da proporcionalidade, que para a doutrina majoritária ^[23] está expresso no inciso VI do mesmo artigo, qual seja "VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;". A jurisprudência segue nas palavras do ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes:

O princípio da proporcionalidade se dá quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade. São três as máximas parciais do princípio da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito [...]. Assim como há de perquirir-se na aplicação do princípio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto é, apto para produzir o resultado desejado), necessário (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto [...] ^[24].

Diferentemente da Constituição Brasileira, onde não há previsão expressa sobre este princípio, Guerra Filho ^[25] afirma que no artigo 18º da Constituição Portuguesa consagra o princípio da proporcionalidade presente na "força jurídica" dos preceitos constitucionais dos direitos fundamentais, assim como em "devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos".

Também, no art. 266, inciso II da Carta Maior dispõe que "os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé."

E no art. 5º do Decreto-Lei nº 442/1991, o Código do Procedimento Administrativo Português prevê expressamente a aplicação do princípio da proporcionalidade à atuação do agente público, no sentido de que "As decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar".

Grande inspirador da legislação e da doutrina lusitana e brasileira, o ordenamento jurídico alemão dispõe sobre a proporcionalidade no Código de Procedimento Administrativo da República Federal Alemã e na construção doutrinária da tríade Geeignetheit, Erforderlichkeit e Verhältnismässigkeit, ou seja, adequação, necessidade e proporcionalidade. Importando considerar os direitos fundamentais presentes na Lei Fundamental Alemã (Grundgesetz) como a proteção da dignidade do ser humano pelo Estado, das liberdades individuais (garantia do desenvolvimento da personalidade individual sem interferências do Estado ou de terceiros); da igualdade perante a lei, da inviolabilidade do domicílio e da propriedade, dentre outros que limitam a discricionariedade administrativa.

Assim, o princípio da proporcionalidade tem por escopo exigir que o administrador analise se há necessidade da prática de determinado ato ou procedimento administrativo, se serão adequados os meios utilizados por ele na busca do interesse público e se o resultado obtido com a intervenção foi proporcional ao ônus sofrido pelo particular ou até pela sociedade, em certos casos.

---

3. DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

Segundo Di Pietro ^[26] os poderes vinculado e discricionário são concedidos para garantir a posição de supremacia da Administração sobre o particular, sem os quais o fim público não seria atingido. E assim prossegue no sentido de que a vinculação se apresenta quando a Administração deve agir de forma determinada/específica diante dos requisitos previstos em lei e quando a lei estabelece a única solução possível diante de uma situação de fato, sem qualquer margem de apreciação subjetiva.

Contudo, o ordenamento jurídico de qualquer Estado não é capaz de regulamentar todas as situações fáticas da sociedade, por isso o Legislador define certos parâmetros aos quais a Administração Pública irá utilizar durante sua atividade. Assim, quando não há previsão legislativa delimitadora de um certo caso a própria Lei permite que o Administrador o valore por meio de critérios de conveniência e oportunidade, sempre em busca dos interesses coletivos. É o que a doutrina denomina de Poder Discricionário.

Segundo a doutrinadora, o fundamento jurídico à Discricionariedade no ordenamento brasileiro é a Teoria da formação do direito conforme a Pirâmide de Kelsen ^[27], pois a Constituição (norma pressuposta) que representa o escalão mais elevado do Direito Positivo, ou seja, o ápice da pirâmide kelseniana, serve de fundamento de validade das normas postas. Assim, a variação das normas postas ou a junção de novos elementos a estas normas é justificada por meio da discricionariedade ^[28].

No que concerne a natureza jurídica do instituto, acredita-se ser uma autonomia pública administrativa, conceituada por Afonso Queiró ^[29] definindo ser uma faculdade concedida pelo legislador à Administração para a escolha dentre uma série de bens jurídicos adequados à satisfação da necessidade pública tutelada pelo Direito.

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles ^[30] conclui que a justificativa da atividade discricionária é a impossibilidade de o Legislador arrolar na Lei absolutamente todos os atos que a prática administrativa exige, ou seja, diante da diversidade dos fatos que pedem solução do Poder Público, só há regulamentação de atos de maior relevância, deixando o cometimento dos demais ao prudente critério do Administrador.

Para Carvalho Filho ^[31] o poder discricionário é "a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público". Isto porque a norma legal, adequada as circunstâncias do caso concreto, almeja a melhor solução dentre as permitidas pela lei, então caberá ao agente público aplicá-las razoável e racionalmente, satisfazendo a finalidade pública.

Importante ressaltar a concepção de Marcello Caetano ^[32] "o seu exercício (da discricionariedade) fica entregue ao critério do respectivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere". E mais especificamente nesta doutrina portuguesa, Sérvulo Correia ^[33] a caracteriza como a ponderação de interesses conflituantes, optando-se pela satisfação de algum deles, conforme dispõe a lei e com base em um raciocínio da prognose, ou melhor, um juízo de previsão de ocorrências futuras sociais, econômicas, técnicas, dentre outras.

Por fim, a definição da discricionariedade de Ernst Forsthoff ^[34] aceita na doutrina e na jurisprudência no Brasil, na Alemanha e em Portugal, consiste no "espaço livre de actuação e de decisão, de escolha entre vários tipos de conduta igualmente possíveis". Sem dúvida o conceito mais restrito, contudo, exato.

No ordenamento jurídico brasileiro, há a discricionariedade na atividade administrativa permitida por lei. Os exemplos de previsões expressas estão no § 2º do art. 51 da Constituição Federal e no art. 17 da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações Públicas) no que diz respeito a alienações de terras públicas, senão vejamos:

Art. 51. Serão revistos pelo Congresso Nacional, através de Comissão mista, nos três anos a contar da data da promulgação da Constituição, todas as doações, vendas e concessões de terras públicas com área superior a três mil hectares (..)

§ 2º - No caso de concessões e doações, a revisão obedecerá aos critérios de legalidade e de conveniência do interesse público."

E a Lei 8.666/1993:

Art. 17.  A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

II- (...)

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;"

Também, a Lei 9784/1999 determina, no que se refere aos atos administrativos, que a "Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos."

A legislação lusitana prevê os casos em que o Administrador deve atuar com os princípios da boa-fé, da proporcionalidade, da igualdade, dentre outros, que servem de parâmetros à sua atuação discricionária, dependendo do caso concreto. Como por exemplo, os princípios fundamentais da Administração pública definidos no art. 266 da CRP e o art. 159 do CPA em que "salvo disposição em contrário, as reclamações e os recursos podem ter por fundamento a ilegalidade ou a inconveniência do acto administrativo impugnado".

Outro exemplo está no Código dos Contratos Públicos, senão vejamos o art. 337, nº 2:

Os contratos pelos quais o contraente público se vincula a praticar, ou não praticar, um acto administrativo com certo conteúdo extinguem-se por força da alteração ou da impossibilidade superveniente de concretização dos pressupostos que ditariam o exercício da discricionariedade administrativa no sentido convencionado."

Há doutrinadores ^[35] que distinguem a discricionariedade com caráter administrativo e a com caráter técnico. A primeira ocorre quando a Administração tem oportunidade de atuar ou não, e de escolher dentre as diversas soluções para o caso concreto. Entretanto, na discricionariedade de caráter técnico, há livre apreciação por meio de um perito, contudo, em ambas nunca o ato administrativo é inteiramente livre. Creio que nos dois casos hé discricionariedade administrativa que será limitada pela legalidade e pelo princ´pio da proporcionalidade.

Seguindo a análise doutrinária, na alemã, a discricionariedade contém elementos de natureza diferentes. Na concepção de Stahl ^[36] um elemento é a escolha do administrador "entre vários tipos de conduta igualmente possíveis" e o outro, seria "o espaço de livre actuação e de decisão". Ocorre que esta segunda concepção não é compatível com o Estado Democrático de Direito, pois deve haver limites legais no espaço de decisão do agente público.

Nesta linha, na doutrina e na jurisprudência da Alemanha Federal, de Portugal, do Brasil e de todos os países do sistema continental europeu aceitam os dois elementos para estudo e análise doutrinária. É a denominada "discricionariedade limitada", porém, se são Estados Democráticos de Direito seria exigível que a discricionariedade seja a escolha entre vários tipos de conduta, e não o espaço de livre decisão.

Se fossemos adotar a discricionariedade como livre espaço de decisão, o ato não estaria totalmente pré-determinado por uma lei, nem poderia ser controlado pelo tribunal ou pela própria administração (Autotutela Administrativa), como ocorre no Brasil, visto que não há Tribunal Administrativo (contencioso administrativo). Entretanto, a doutrina e jurisprudência Autríaca, Sueca e Alemã admitem a independência da discricionariedade do Poder Legislativo e do Poder Judicial, pois não estaria limitada somente a legislação, nem seria totalmente controlada pelo judiciário ^[37].

Seguindo a doutrina alemã, Bullinger ^[38] discorre que com a teoria da essencialidade, a discricionariedade administrativa se torna um instrumento essencial à flexibilidade e dinâmica moderna e ao fortalecimento dos direitos e interesses dos cidadãos. Isto porque a essencialidade da Administração é a possibilidade de reagir eficaz e rapidamente ao caso concreto, sem que o Tribunal a delimite e desde que o Legislador permita tal flexibilidade.

Há questionamentos se nesta teoria há discricionariedade ilimitada (liberdade ao administrador), porém reafirmo que se não houver o mínimo de vinculação, ou melhor, a mantença do núcleo essencial ^[39] regulamentado, não há Estado de Direito. Deve haver expressa vontade do Legislador, seja por meio de cláusulas discricionárias ^[40], como as expressões "pode", "está autorizado", seja quando dispõe "de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência".

Resumindo a Teoria da essencialidade tem-se que a Administração deve analisar o fim especial da lei, deve conceder ao Administrador uma ampla liberdade de criação, deve proteger em especial os direitos fundamentais atingidos e, sobretudo, deve concretizar os preceitos da Lei.

Este doutrinador também distingue os diferentes tipos ^[41] de discricionariedade: a discricionariedade tática, as autorizações de exceção, a discricionariedade de planificação e a discricionariedade de gestão. A primeira ocorre quando é atribuída pela lei à Administração um espaço livre de decisão própria para que ela possa concretizar os fins da lei, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto ^[42]. Penso que este conceito é o mais adequado ao Estado de Direito.

As autorizações de exceção (Dispensermessen) ocorrem nos casos em que a lei autoriza, de acordo com pressupostos previstos em lei, a dispensa de circunstâncias que ela prevê o rigor, como a dispensa de licitação pública nos casos de urgência, dentre outros. Depois, a discricionariedade de planificação (Planungsermessen) significa que em um determinado plano administrativo torna-se necessária a análise e ponderação dos fins e interesses de relevância jurídica. E enfim, a discricionariedade de gestão determina que deve ser atribuído ao órgão administrativo uma liberdade para que se possa realizar os fins da Administração Pública, utilizando a lei apenas para fixar limites externos a sua conduta ^[43].

Diante do exposto, discricionariedade não é arbitrariedade, não é liberdade ao extremo, pois a Administração atua dentro do espaço de livre decisão conferido pelo bloco de legalidade ^[44], na qual o Administrador competente atua no melhor caminho para a única decisão justa e juridicamente possível, com base num juízo de prognose e na composição de interesses em jogo ao bem da coletividade.

---

4. LIMITES À DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

Na discricionariedade administrativa há livre apreciação do Administrador na realização de seus atos por meio dos critérios de conveniência e oportunidade, conforme o caso concreto. Ocorre que o Estado Democrático de Direito exige certos limites de legalidade e de proporcionalidade (de acordo com a racionabilidade do homem médio) no intuto de evitar a violação de direitos e garantias fundamentais.

Nesse linha, António Francisco de Sousa ^[45] afima que o Estado de Direito assenta no princípio de que toda a atividade administrativa encontra sua legitimidade na lei, mesmo que não signifique uma regulamentação da atividade administrativa até ao mais pequeno detalhe, o que não seria possível, nem desejável. E essa subordinação resulta da lei e dos princípios que dela decorrem, como o princípio da Legalidade.

Di Pietro ^[46] afirma que a autoridade deve optar dentre as várias soluções possíveis, porém todas válidas perante o Direito. Ou seja, todo o desempenho administrativo deve existir como um poder intra legal, estritamente dependente da lei e subordinado a lei, respeitando o princípio da legalidade. Assim, não se trata de liberdades sem limites, uma vez que os fundamentos de fato e de direito condicionam a prática de um ato dentre os demais permitidos por lei.

De fato, nos conceitos de liberdade e de vinculação da administração deve-se entender que não há uma liberdade plena. O que existem são partículas de atuação administrativa ou de ato administrativo, ou seja, no ato vinculado há elementos vinculados e no ato discricionário há elementos vinculados (aqui reside o respeito a legislação ou seja, ao princípio da legalidade) e elementos livres (oportunidade e conveniência) ^[47].

Importante afirmar que qualquer ato discricionário, contendo na sua interpretação conceitos jurídicos indeterminados ou não, têm sempre de ser interpretado no contexto legal que se insere e os demonstração dos fundamentos de fato para uma decisão administrativa é sempre vinculada à Lei, mesmo que sejam indeterminados.

Na legislação administrativa portuguesa, brasileira e alemã demonstra que os elementos livres só estão presentes em certos atos de caráter excepcional e permitidos por Lei, pois, em regra, a Administração Pública é vinculada. Assim, o controle jurisdicional é um instrumento de realização da atividade do Legislador na vinculação ou libertação da Administração ^[48].

No Brasil, por exemplo, o controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários é realizado apenas no que tange a legalidade do ato, isto porque ao Poder Judiciário não é permitida a análise de mérito ^[49] dos atos da Administração, somente naqueles casos em que ultrapasse os limites legais externos de conveniência e oportunidade reconhecidamente aceitáveis pelo homem médio. Este controle ocorre no intuito de compelir o abuso de poder que pode se expressar no excesso de poder, no desvio de finalidade ou na omissão administrativa ^[50].

O excesso de poder ocorre quando a autoridade, mesmo competente para praticar o ato, vai além do permitido, excedendo sua competência legal, e dessa forma invalida o ato. O desvio de finalidade ou desvio de poder ocorre dentro dos limites da competência legal do Administrador, mas o ato visa ou o seu interesse, ou o favorecimento de algum particular, diferentemente do interesse público. E a omissão é quando a Administração retarda ato ou fato que deva praticar, prejudicando o particular ou a coletividade.

Nessa linha, a jurisprudência brasileira dispõe que cabe ao juiz analisar os aspectos de legalidade, não avaliando as funções peculiares da atividade administrativa (análise do mérito propriamente), o que violaria o princípio da separação dos poderes. Assim o Superior Tribunal de Justiça delimitou:

É defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato admnistrativo, cabendo-lhe unicamente examiná-lo sob o aspecto de sua legalidade , isto é, se foi praticado conforme ou contrariamente à lei. Esta solução se funda no princípio da separação dos poderes, de sorte que a verificação das razões de conveniência ou de oportunidade dos atos administrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado ^[51].

A doutrina majoritária dispõe que a Administração pode ser limitada por imposições que resultem do bloco de legalidade formada por parâmetros exteriores à função administrativa denominados limites legais, ou por regras que a própria Administração cria e se obriga a respeitar, a auto-vinculação. Por exemplo, o dever de fundamentação previsto no art. 124 do CPA e no art. 268/3 da CRP é um limite legal à discriciconariedade, ou seja, a legalidade sempre será um limite à margem de livre decisão do Estado ^[52].

Bernardo Ayala ^[53] dispõe que a margem de livre decisão administrativa é cerceada por limites externos e limites internos. O primeiro se apresenta pela fiscalização pelos tribunais da orla de legalidade que a circunda e se dá pelo princípio da determinabilidade mínima das leis e pela influência dos poderes do superior hierárquico no exercício de poderes de livre decisão por parte do subalterno.

O princípio da determinabilidade mínima da lei tem por escopo a exigência constitucional de reserva de lei, previsto por exemplo no art. 18/1 da CRP e no art. 5º, inciso II da CRB, assim como a exigência de clareza das normas legais e de densidade suficiente de regulamentação legal. Assim, tem por objetivo evitar a intervenção inovadora e criativa da Administração, ou seja, serve para limitar atuação discricionária e a análise de conceitos jurídicos indeterminados, respeitando o princípio da legalidade.

No moderno contencioso administrativo português, a norma legal serve de parâmetro para saber se ela confere e em que termos o poder discricionário à Administração. Nesse sentido o próprio Tribunal Constitucional já considerou que nos casos em que a Constituição estabelece uma reserva de lei, em sede de leis restritivas ou atorizadoras de restrição a direitos fundamentais é essencial limitar o exercício dos poderes discricionários e a livre valoração de conceitos indeterminados ao estritamente indispensável.

Explicitando melhor, em termos lógicos e cronológicos deve-se elaborar e avaliar as alternativas aptas à prossecução do fim apurado, que conforme Paulo Otero ^[54], se dá pela ordenação preferencial das alternativas dadas ao Admnistrador de acordo com os critérios de economicidade e proteção a valores e bens fundamentais – é nesta situação que se aplica o princípio da proporcionalidade - e tutelados pela ordem jurídica, ou seja, pela Lei. Isto porque o órgão decisor está vinculado ainda que de forma imperfeita ou insancionável a encontrar o melhor meio tendente a concretizar o fim normativo fixado.

Outro limite externo é a hierarquia administrativa, representada pelo poder de direção e o dever de obediência, nos quais, a lei confere ao superior hierárquico a possibilidade de intervenção na atividade do subalterno, por meio de comandos vinculativos, mesmo que este seja titular de uma margem de livre decisão ^[55]. O que demonstra outro limite à discricionariedade administrativa em respeito ao princípio da legalidade.

Por fim, outros limites que dependem intimamente da legalidade são a competência à prática do ato discricionário e as suas formalidades essenciais. A competência prevista no art. 29/1 do CPA e art. 11 da Lei 9.784/1999, como se vê, sempre é definida por lei ou regulamento o que dispensa considerações ou valorações subjetivas do Administrador. Assim como as formalidades essenciais exigidas as práticas administrativas, como por exemplo, a exigência da feitura de uma "portaria" por uma autoridade competente e de sua devida publicação para a legal regulamentação das atividades de dentro de uma repartição pública ^[56].

No sistema alemão, o controle da discriciconariedade se dá pelos Tribunais Administrativos que analisam a legalidade e os possíveis abusos na escolha da oportunidade e conveniência na prática do ato administrativo, quais sejam: o excesso, a carência e o abuso de discricionariedade.

O excesso ocorre quando o órgão administrativo "ultrapassa os limites externos de discricionariedade, isto é, assume equivocadamente um grau de discricionariedade que em verdade não existe, ou escolhe uma medida que não está amparada pela norma", ou melhor, quando viola o princípio da legalidade. A carência é "quando a Administração não faz uso de seu poder discricionário ou o faz apenas em parte", e o abuso é quando não atua de acordo com o objetivo especificado na norma, mas de forma estranha aos objetivos ou a partir de considerações arbitrárias ^[57].

Assim, tem-se que a discricionariedade é necessária à Administração Pública e faz parte da concretização da lei, pois as várias opções e os efeitos escolhidos pelo administrador foram apresentados como possíveis pelo Legislador como decisões legais que tem por escopo o interesse público. Então, as decisões legais representam um limite à discricionariedade e nada mais é do que o princípio da Legalidade: limitação de grande operatividade por exigir o respeito a grande densidade normativa de determinado ordenamento jurídico.

No que tange ao princípio da proporcionalidade, verifica-se que através da ponderação de interesses públicos e privados, o respeito ao interesse público plasmado na lei e sua respectiva intensidade é que a discricionariedade deve ser apreciada e controlada, tendo por base a regra do menor dano possível para os legítimos interesses dos particulares ^[58].

Sabe-se que o Poder Judidicário no ordenamento jurídico brasileiro, e os Tribunais Administrativos do ordenamento jurídico português e alemão não podem realizar o controle de mérito da Administração, ou seja, o juiz não pode substituir sua decisão por aquela adotada pelo Administrador se não tiver vício de legalidade. Contudo, o controle jurisdicional de proporcionalidade transforma o juízo de legalidade em juízo de juridicialidade, no qual o juízo analisará os fatos e os pressupostos que levaram à decisão administrativa, que poderá conter vícios próprios de natureza lógico-empírica ^[59].

Nessa linha, a Constituição Portuguesa no art. 266/1 define que a ação administrativa tem como limite o respeito pelas posições jurídicas subjetivas dos particulares, ou seja, existindo duas alternativas legalmente admissíveis, o órgão administrativo deve escolher aquela que se mostrar mais favorável ou menos gravosa ao administrado e nesse aspecto, aplicando o princípio da proporcionalidade ^[60].

Este princípio nas suas modalidades – necessidade, adequação e equilíbrio - tem por escopo a ponderação valorativa dos interesses concorrentes no caso concreto, privilegiando alguns mais identificáveis com o interesse público, salvaguardado pelo legislador através da concessão de uma margem de livre decisão - a discricionariedade. Contudo, na valoração de conceitos jurídicos indeterminados o administrador apenas analisa pelo critério da adequação, ou seja, adequa o conceito jurídico ao caso concreto ^[61].

Assim, o controle de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito dos atos administrativos está presente na situação de fato, se esta foi adequadamente conhecida e apreendida e se a instrução se revela suficiente para a aquisição e ponderação de interresses dignos de proteção jurídica, quando realizados pela Administração no exercício do poder discricicionário ^[62]. O que demonstra ainda mais a presença do princípio da proporcionalidade como limite à discricicionariedade.

Colaço Antunes ^[63] dispõe sobre a proporcionalidade como limite a discricionaredade no seguinte sentido:

(...) a relação indispensável entre procedimento e processo administrativo, "obrigam" o princípio da proporcionalidade, como parâmetro judicial autônomo, a apresentar-se como o meio mais penetrante de que o juiz dispõe para controlar a juridicidade da actividade administrativa de conteúdo discricionário, reduzindo-se drasticamente a a esfera reservada ao mérito. A proporcionalidade deve ser vista, assim, como um meio de desenvolvimento e aplicação do princípio da efectiva e plena tutela jurisdicional."

Vê-se, portanto, que o juiz pode analisar as questões fáticas, lógicas e empíricas ponderadas pela Administração, aplicando o princípio da proporcionalidade como limite à atuação discricionária. É assim que os tribunais (seja os tribunais administrativos portugueses ou alemães ou os tribunais de justiça brasileiros) passaram a examinar a indispensabilidade do meio escolhido pela Administração (necessidade), a aptidão abstrata do meio para o fim escolhido (adequação) e a relação entre os benefícios alcançados e os prejuízos correspondentes (equilíbrio ou proporcionalidade em sentido estrito) ^[64].

Nesse sentido, a jurisprudência brasileira vem aplicando o princípio da proporcionalidade como forma de restringir os atos da Administração Pública, senão vejamos:

PERDIMENTO. APREENSÃO DE MERCADORIA ESTRANGEIRA. VEÍCULO TRANSPORTADOR. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO DA FAZENDA NÃO CONHECIDO. Inadmissível a aplicação da pena de perdimento do veículo, quando evidente a desproporção entre o seu valor e o da mercadoria de procedência estrangeira apreendido. ^[65]

Diante disso, é perfeitamente possível a utilização dos princípios da legalidade e da porporcionalidade contidos no ordenamento jurídico para analisar o ato administrativo discricionário, posto que a lesão a qualquer um deles importará em exorbitação do mérito administrativo e será, portanto, passível de controle.

Importante salientar que o núcleo de conveniência e oportunidade das decisões administrativas está fora da zona de validade e de controle judicial, porém, a partir da relevância do princípio da proporcionalidade, se intensificou a análise do equilíbrio das decisões, e consequentemente expandiu-se o campo de intervenção dos tribunais na atividade administrativa. Assim, verificou-se a existência de um novo plano de legalidade intimamente ligada à racionalidade administrativa, diminuindo ainda mais a barreira entre a legalidade e o mérito administrativo ^[66].

É notório que o controle de equilíbrio dessa decisão deve restringir-se aos casos limites, quando os custos da livre decisão administrativa se sobrepõem extremamente aos benefícios adquiridos pelo administrado, lesando não somente o princípio da proporcionalidade, mas também o da racionalidade, da boa-fé objetiva e da proibição do arbítrio.

Não é todo e qualquer desequilíbrio que pode ser limitado ou controlado pelo judiciário, mas sim o desequilíbrio manifesto e objetivamente apreensível ^[67]. Assim, é por meio da jurisdificação do princípio da proporcionalidade que se eleva os limites à discricionariedade administrativa, apesar de seu elevado grau de subjetivismo.

---

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O ordenamento jurídico brasileiro, português e alemão aceitam a aplicação dos princípios da legalidade e da proporcionalidade como limites à discricionariedade administrativa, seja durante a atividade da Administração Pública, seja depois, no processo de controle realizado pelos Tribunais.

O princípio da legalidade limita a atuação do Administrador no sentido de que este deve respeitar as diretrizes do ordenamento jurídico e, o princípio da proporcionalidade que exige a utilização dos conceitos de adequação, exigibilidade/necessidade e equilíbrio/proporcionalidade em sentido estrito, para que atue da melhor forma e de acordo com o interesse público.

No controle da legalidade que é permitido a todo o ato discricionário, os juízes estão mais amparados pelo ordenamento jurídico, pois podem analisar se a atuação administrativa está ou não de acordo com a Lei. Contudo, no controle do mérito, inicialmente proibido de ser realizado pelos Tribunais, o juízo anulatório pode ser fundado no princípio da proporcionalidade em suas três modalidades ou em uma delas, nos casos em que há aplicação de conceitos jurídicos indeterminados.

Então, o Tribunal que analisa os limites externos do mérito do ato administrativo discricionário é mais ousado do que o pautado apenas no princípio da legalidade. Esta ousadia está se intensificando, pois a doutrina e a jurisprudência vem estreitando o mérito administrativo no intuito de limitar as decisões extremamente desequilibradas, desarrazoadas e que configurem um possível abuso de poder: desvio/excesso de poder ou desvio de finalidade.

Assim, a margem de livre decisão da Administração surge hoje rodeada de limites muito além do que era permitido há décadas atrás. Estes limites possuem diferentes graus de operatividade, pois variam conforme sua densidade normativa, assim, o ato administrativo ilegal em sentido estrito pode ser melhor controlado pelos Tribunais(apenas tem a reserva de lei como fundamento, ou seja, o princípio da legalidade).

Fato que não ocorre com o ato desarrazoado e desequilibrado praticado no poder discricionário da Administração, pois deverá ser analisado os motivos de fato e as circunstâncias as quais levaram o agente público a agir daquela forma, assim como ser aplicado os princípios gerais do direito e, especificamente, o princípio da proporcionalidade para resolução da questão. Este, por sua vez de opratividade reduzida, em virtude de seu elevado grau de subjetividade, mas intensamente aplicável nos dias atuais.

Em respeito ao Estado Democrático de Direito, à Dignidade da Pessoa Humana e à Administração Pública como meio essencial para a construção do bem comum, torna-se necessária a margem de liberdade concedida ao agente público no exercício do Poder Discricionário, em razão da impossibilidade do Legislador prevê todas as situações da vida real. Contudo, os limites apresentados pelos princípios da legalidade e da proporcionalidade e o consequente controle jurisdicional desses atos são imprescindíveis ao interesse público, no intuito de evitar o possível abuso de poder e a violação de direitos e garantias fundamentais.

---

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos, 1999. 518 p.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1993.

MONTEIRO, Ruy Carlos de Barros. O argumento de inconstitucionalidade e o repúdio da lei pelo poder executivo. Revista Forense, Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, v. 79, n. 284, p. 101, out./dez. 1983.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2001. 804 p.

PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

POLETTI, Ronaldo R. de Britto. Controle da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

SOARES, Lucéia Martins. Poder executivo e inconstitucionalidade de leis. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 10, p. 225-250, abr.-jun. 2002.

VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

ZIMMERMANN, Augusto. Princípios fundamentais e interpretação constitucional. Achegas.net, Rio de Janeiro, n. 9, jul. 2003. Disponível em: <http://www.achegas.net/numero/nove/augusto_zimmermann_09.htm>. Acesso em: 15 set. 2005.

---

Notas

1. ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997, p. 81 e ss.
2. Análise de Ronald Dworkin das normas jurídicas pode ser encontrado em BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 9ª ed., 2000, p. 256-265).
3. CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 17ª edição, rev, am e atual, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
4. KELSEN, Hans. Apud, TOURINHO, Rita, Discricionariedade Administrativa: Ação de Improbidade e Controle Principiológico. Curitiba: Juruá, 2004, p. 26.
5. TOURINHO, Rita, ob. Cit. p. 29.
6. FRANCA FILHO, Marcílio Toscano, A Alemanha e o Estado de Direito: apontamentos de teoria constitucional comparada. Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 34 n. 133 jan./mar. 1997, p.109-118.
7. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, RDP nº 90, p. 57-58. Apud CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2007, p. 17.
8. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 33ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008.
9. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Mártires Inocêncio e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional, 2ª ed. Rev. E atual, São Paulo: Saraiva, 2008, p. 829.
10. Importante salientar resumidamente que a atividade administrativa vinculada é aquela em que o agente público só poderá atuar nos limites em que a lei definir. Entretanto, a atividade administrativa discricionária é aquela em que o agente poderá avaliar a oportunidade e a conveniência para prática de um ato em prol da coletividade.
11. MORAES, Germana de Oliveria, Controle Jurisdicional da Administração Pública, p. 76-79. Apud CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2007, p. 32.
12. O artigo 272/2 CRP dispõe sobre o princípio da proporcionalidade em sede de atividade policial, visto que as medidas policiais não devem ser usadas para além do estritamente necessário.
13. CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2007, p. 32-33.
14. COLAÇO ANTUNES, Luís Filipe, Interesse Público, Proporcionalidade e Mérito: Relevância e Autonomia Processual do Princípio da Proporcionalidade, separata de Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, vol. II, Editora Almedina, p. 540.Vale ressaltar que o princípio da razoabilidade é utilizado na Administração Pública dos diferentes ordenamentos jurídicos. No Brasil, alguns doutrinadores o aplicam como subprincípio da proporcionalidade.
15. Importante salientar, que no Brasil não há controle jurisdicional do mérito administrativo (oportunidade e conveniência) quando não há violação da legalidade em sentido estrito, há apenas o controle dos limites legais da discricionariedade administrativa. Assim como nos Tribunais Administrativos (contencioso administrativo) há controle de legalidade e dos limites ao mérito, como por exemplo, no sistema jurídico português, alemão e espanhol.
16. COLAÇO ANTUNES, Luís Filipe, ob. cit p. 542-546.
17. COLAÇO ANTUNES, Luís Filipe, ob. cit p. 542-546.
18. A. SANDULLI, La proporzionalità dell''azione amministrativa, ob. Cit. p. 364. Apud COLAÇO ANTUNES, Luís Filipe, ob. cit p. 545.
19. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1999, p. 264. Apud LEÃO. Anabela. Separata de Estudos em comemoração dos cinco anos da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, ed. Coimbra, 2001, p. 1004.
20. Idem.
21. A doutrina brasileira denomina "poder de polícia" qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais, assim como a atuação da Administração no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade do administrado.
22. CANAS, Vitalino. Apud LEÃO, Anabela. ob. Cit. p. 1008.
23. CORREIA, Alves. Apud LEÃO. Anabela, ob. Cit. p. 1009.
24. Maria Sylvia Zanella di Pietro, Hely Lopes Meirelles, Celso Antônio Bandeira de Mello, dentre outros.
25. STF, Intervenção Federal nº 2.915-5, SP, Tribunal Pleno, rel. p/ o acórdão min. Gilmar Mendes, j. 03/02/2003 e publicado no DJU de 28/11/2003. Apud MALULY, Jorge Assaf. A Federalização da Competência para Julgamento dos Crimes Praticados Contra os Direitos Humanos. Boletim IBCCRIM. N° 148, março de 2005.
26. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ensaios de Teoria Constitucional. Fortaleza: UFC, 1989.
27. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 16ª ed. Rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2003, p. 200-205.
28. KELSEN, Hans, 1881-1973, Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado, 7ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 2006, p.246-249.
29. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, 2003 ob. Cit. p. 200 e ss.
30. AYALA, Bernardo Diniz de, O (Défice de) Controlo Judicial da Margem de Livre Decisão Administrativa, Lisboa: Editora Lex, p. 108.
31. MEIRELLES, Hely Lopes, ob. Cit. p. 120 e ss.
32. CARVALHO FILHO, José dos Santos, ob. Cit., p. 42.
33. CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Lisboa 1937, p. 240 e ss. Apud SOUSA, António Francisco de, A Discricionariedade Administrativa: Origem e Evolução histórica no Sistema Continental Europeu. Estado actual dos reconhecimentos científicos. Considerações para o estreitamento e classificação do conceito de discricionariedade administrativa. Lisboa: Editora Danúbio, 1987, p. 272.
34. CORREIA, Sérvulo, Legalidade e Autonomia Administrativa, p.471-475. Apud AYALA, ob. Cit., p. 107.
35. FORSTHOFF, Ernest, Apud SOUSA, António Francisco de, ob. Cit. p. 271-272.
36. A exemplo de Marcello Caetano baseado na definição de G. Jéze e de Bonnard
37. SCHEUNER, VerwArchiv 33, p. 68 e seg. Apud SOUSA, António Francisco de,, ob. Cit. p. 273
38. SOUSA, António Francisco de,, ob. Cit., p. 276 e 277.
39. JZ, Bullinger, 1984, p. 1001 e ss. Apud SOUSA, António Francisco de,, ob. Cit., p. 280 e 281.
40. Idem.
41. Rhinow. Apud SOUSA, António Francisco de,, ob. Cit.p. 328-329.
42. Acredito que não há tipos de discricionariedade, mas sim, formas de classifícá-las.
43. JZ, Bullinger, 1984, p. 1001 e ss. Apud SOUSA, António Francisco de,, ob. Cit., p.286-288.
44. Idem.
45. Denominação mencionada por Bernardo Diniz de Ayala.
46. SOUSA, António Francisco de,, ob. Cit., p. 293.
47. DI PIETRO, Maria Sylva Zanella, ob. Cit. 2003, p.205 e ss.
48. SOUSA, António Francisco de,, ob. Cit., p. 312.
49. Ibid, p.325-328.
50. Segundo Carvalho Filho é a ponderação de interesses na análise dos motivos e do objeto do ato administrativo.
51. MEIRELLES, Hely Lopes, ob. Cit. p. 125 e ss.
52. Recurso Ordinário em sede de Mandado de Segurança nº 1288/91 – São Paulo, 4ª Turma, Ministro Cesar Asfor Rocha, publicado no DJ 1994, p. 9.964. Apud CARVALHO FILHO, José dos Santos, ob. Cit. p. 115.
53. AYALA, Bernardo Diniz de, ob. Cit. p. 173-174.
54. Ibid, ob. Cit. p. 176-181.
55. OTERO, Paulo, Conceito e Fundamento..., 200. Apud AYALA, Bernardo Diniz de, ob. Cit. p. 145.
56. AYALA, Bernardo Diniz de, ob. Cit. p. 181.
57. Ibid, ob. Cit. p. 250-252.
58. HEIN, Eckart, O controle judicial das decisões administrativas discricionárias. Artigo apresentado na Conferência proferida no Seminário Internacional "A Tutela Judicial no Sistema Multinível", realizado pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, nos dias 20 e 21 de setembro de 2004, no auditório do Instituto Rio Branco, em Brasília-DF. Publicado na Revista do Conselho da Justiça Federal, Brasília, nº 27, p. 18-23, out./dez. 2004.
59. COLAÇO ANTUNES, Luís Filipe, ob. Cit. p. 550.
60. Ibid, p. 554-555.
61. AYALA, Bernardo Diniz de, ob. Cit. p.146-147.
62. AYALA, Bernardo Diniz de, ob. Cit. p. 161-162.
63. COLAÇO ANTUNES, Luís Filipe, ob. Cit. p. 554-555.
64. Ibid p. 552.
65. AYALA, Bernardo Diniz de, ob. Cit. p. 228-229.
66. Superior Tribunal de Justiça, Relator Min. Hélio Mosimenn, REsp 109.710/PR, 2ª Turma, DJ de 22 abr. 1997. Disponível em www.stj.gov.br. Acesso em 8/02/2009.
67. AYALA, Bernardo Diniz de, ob. Cit. p. 242.
68. Ibid, p.242-243.