"Ganhamos mas não levamos".

1. Suporte fático: os apostadores do bolão de Novo Hamburgo

No sábado, 20.02.2010, um grupo de 40 apostadores de Novo Hamburgo/RS teria participado de um bolão e acertado todas as dezenas sorteadas no Concurso n. 1.155 da Mega Sena, cujo prêmio se encontrava acumulado em 52 milhões de reais.

No entanto, a aposta realizada na casa lotérica Esquina da Sorte não foi lançada no sistema de controle da Caixa Econômica Federal – CEF, o que os impediu de receber o milionário prêmio.

Em decorrência disso, para a CEF não houve acertadores das 6 dezenas, razão pela qual o prêmio teria acumulado para 61 milhões de reais.

O grupo de 40 apostadores tem apenas um papel comprovando os números da aposta, fornecido pela casa lotérica. Contudo, para a CEF somente o comprovante emitido pelo terminal de apostas é documento comprobatório para fins de recebimento de prêmios.

Segundo o gerente da casa lotérica, uma sociedade empresária terceirizada é quem cuidaria de fazer as combinações, e aquela apenas as apresentaria para os apostadores interessados. Aduz que poderia ter havido então algum erro gráfico, ou mesmo de digitação das apostas no sistema.

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2. Relação jurídica: o contrato de aposta

A relação jurídica existente entre os apostadores do referido bolão e a casa lotérica guarda natureza contratual e caracteriza-se como uma aposta. Nas linhas que se seguem procuraremos oferecer os elementos fundamentais desta figura contratual.

De início, algumas distinções entre jogo e aposta fazem-se oportunas. Apesar de receberem o mesmo tratamento jurídico, em razão da enorme semelhança que apresentam entre si, pelo fato de ambos estarem sujeitos à sorte, dependendo a prestação de uma das partes a outra, da verificação de um resultado ou acontecimento incerto, jogo e aposta são contratos distintos.

No jogo, as partes participam ativamente para a realização do acontecimento ou resultado. Esta participação pode ser tanto de caráter físico quanto intelectual, ou ainda envolver atividades de ambos os gêneros.

Assim sendo, considera-se jogo o carteado, a dama, o xadrez etc., em que se verifica a participação direta das partes, de sorte a influenciar no resultado final.

Já a aposta é caracterizada pela não participação das partes, ou seja, pela não intervenção de ambas na eclosão do acontecimento ou resultado incerto. Há apenas emissão de opiniões divergentes entre as partes, sobre um fato ou acontecimento que não depende da ação humana, ou então que dependa da ação de terceiros, estranhos às partes.

Observamos, contudo, que jogo e aposta são figuras tão próximas, que às vezes, na linguagem coloquial, acabamos utilizando uma pela outra. Assim nos ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho ^[01] que quando dois amigos resolvem apostar uma corrida entre si, em verdade estão praticando um contrato de jogo. Ao contrário, quando falamos em jogar na Mega Sena, na verdade não estamos jogando, estamos sim apostando porque nossa opinião quanto às seis dezenas em nada influencia na verificação do resultado.

Os jogos e apostas podem ser de três espécies: proibidos, tolerados e autorizados. Os autorizados são aqueles albergados em lei, como é o caso da aposta em concursos de prognósticos.

Basicamente, o que diferencia, de um lado os jogos proibidos e tolerados, e de outro os autorizados, é a exigibilidade jurídica da prestação em favor do contemplado no jogo ou na aposta. Enquanto que nos primeiros a prestação não é exigível juridicamente, no caso dos jogos e apostas autorizados, o vencedor tem ação para exigir o pagamento do prêmio.

Elucida Guilherme Calmon Nogueira da Gama ^[02] que na obrigação juridicamente inexigível (denominada de obrigação natural pelo CC/16) existem direito e obrigação, mas o credor não está munido da faculdade de promover seu adimplemento forçado. Há, portanto, o débito desacompanhado da responsabilidade.

Percebemos por isso que o direito dispensou especial atenção aos jogos e apostas autorizados, uma vez que, conforme leciona Paulo Nader ^[03], a par de sua conotação recreativa, são úteis às políticas públicas, pois beneficiam os setores envolvidos. É o caso do Regime Geral de Previdência Social – RGPS – que tem como uma de suas fontes de custeio, os valores recebidos dos apostadores em concurso de prognósticos, nos termos do art. 26 da Lei n. 8.212, de 24.07.1991, nestes termos:

"Art. 26. Constitui receita da Seguridade Social a renda líquida dos concursos de prognósticos, excetuando-se os valores destinados ao Programa de Crédito Educativo. § 1º Consideram-se concursos de prognósticos todos e quaisquer concursos de sorteios de números, loterias, apostas, inclusive as realizadas em reuniões hípicas, nos âmbitos federal, estadual, do Distrito Federal e municipal.

§ 2º Para efeito do disposto neste artigo, entende-se por renda líquida o total da arrecadação, deduzidos os valores destinados ao pagamento de prêmios, de impostos e de despesas com a administração, conforme fixado em lei, que inclusive estipulará o valor dos direitos a serem pagos às entidades desportivas pelo uso de suas denominações e símbolos.

§ 3º Durante a vigência dos contratos assinados até a publicação desta Lei com o Fundo de Assistência Social-FAS é assegurado o repasse à Caixa Econômica Federal-CEF dos valores necessários ao cumprimento dos mesmos."

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3. Conduta ilícita: a não efetivação da aposta junto à Caixa Econômica Federal

Como vimos no tópico introdutório, os apostadores efetuaram o pagamento pelas apostas mediante bolão. A casa lotérica, por sua vez, não cuidou de fazer registrar aquela aposta junto à CEF. Uma vez anunciado o resultado, os apostadores do bolão não puderam receber o prêmio de R$ 52 milhões porque, para a CEF, a aposta seria inexistente.

Ora, percebemos que a conduta omissiva da casa lotérica violou direito dos apostadores, e causou-lhes dano. O fato ora narrado subsume-se à regra geral de responsabilidade civil, prevista no art. 186 do CC, a saber:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

Estamos diante da regra geral de responsabilidade civil subjetiva, ou seja, que imprescinde da prova de culpa do causador do dano, para que este possa ser judicialmente compelido a indenizar.

Certamente que o ônus de fazerem a prova de culpa não seria interessante para os apostadores. Estes, de fato, têm em seu socorro o CDC, que prevê a responsabilidade civil objetiva por fato do serviço, já que a casa lotérica nada mais fez do que prestar um serviço para a CEF, defeituoso, digamos de uma vez.

Segundo explica Roberto Senise Lisboa ^[04], a distinção básica entre produto e serviço é a preponderância da atividade do fornecedor para a outorga de um bem material ou imaterial. Sob a ótica do CDC há duas espécies de serviço, o por natureza e o por definição legal. Dentre os serviços por definição legal, elencados no § 2º do art. 3º do CDC, estão os de natureza bancária. Caso as apostas em loteria não possam ser consideradas serviços de natureza bancária, cairão na vala comum que é a de serviço por natureza, assim entendido toda atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração. Se esse serviço puder ser enquadrado na noção de serviço público, então a base da responsabilidade civil objetiva desloca-se para o § 6º do art. 37 da CF/88. Como podemos perceber, independentemente de qual seja o fundamento jurídico da responsabilidade civil da CEF, sua responsabilidade será objetiva.

Caberia aos apostadores, então, acionar a casa lotérica com base na responsabilidade objetiva do fornecedor de serviço, com fulcro no caput do art. 14 do CDC, que assim dispõe:

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos."

O § 1º do mesmo dispositivo determina a noção de defeito do serviço, nos seguintes termos:

"§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido."

De simples leitura dos textos consumeiristas supracitados, temos elementos mais do que suficientes para concluir que o risco que se poderia esperar da prestação do referido serviço era nenhum. Bastante seria que, após receber o valor da aposta, a casa lotérica providenciasse seu registro junto à CEF, por meio de simples alimentação de sistema informatizado.

Resolvida a questão de prescindibilidade do ônus da prova de culpa do fornecedor, que é a casa lotérica, caberia então aos apostadores ingressar em juízo contra si. Entrementes, é bastante provável que o patrimônio da casa lotérica não seja suficiente para fazer frente a uma indenização de R$ 52 milhões, o que poderá acarretar a abertura de seu processo de falência.

Se não a casa lotérica a pessoa jurídica mais indicada para o pagamento da indenização aos apostadores, quem então deverão acionar? Procuraremos, no tópico seguinte, demonstrar que a CEF responde objetivamente pelos atos da casa lotérica.

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4. Responsabilidade objetiva impura: o comitente responde por ato do cometido

À luz da moderna doutrina, a teoria objetiva pode ser subdividida em pura e impura.

Segundo seu idealizador, Álvaro Villaça Azevedo ^[05], a responsabilidade objetiva, como regulada no CC, ainda guarda muito apego à teoria da culpa. Nesta ordem de idéias, a responsabilidade objetiva impura tem, sempre, como substrato, a culpa de terceiro vinculado à atividade do indenizador, enquanto que a teoria objetiva pura não se liga à culpa de quem quer que seja.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka ^[06] expõe matizar-se a responsabilidade civil objetiva pura pelas cores da absoluta desimportância de se indagar a respeito da culpa, quer seja a do próprio agente obrigado legalmente a pagar, quer a da vítima, quer a de terceiro, seja ele quem for; e se matiza, também, pelas cores da esdrúxula fonte da qual se origina, vale dizer, a atividade licitamente desenvolvida, sob as ordens e exigências legais de toda a espécie, mesmo que a fonte próxima seja o próprio fato jurídico causador dos danos.

Em nossas sínteses, diríamos que na responsabilidade objetiva impura a pessoa que indeniza o faz sem que tenha necessariamente agido com culpa; indeniza-se por culpa de outrem. Já na objetiva pura, não interessa se há culpa de alguém, indeniza-se porque a lei assim o determina. No caso sob exame, falamos da teoria objetiva impura, por fato de terceiro. Não há culpa da CEF, mas esta indeniza, objetivamente, por culpa de terceiro por quem responde por força de lei.

Assim, para acionarem a CEF, os apostadores podem se valer da teoria da responsabilidade objetiva por fato de terceiro, nos moldes do art. 932, III, do CC, nestes termos vazados:

"Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele".

Essa responsabilidade do comitente, por ato de seu cometido será objetiva, por força do que dispõe o art. 933 do CC, a saber:

"Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos."

A teoria da responsabilidade por fato de terceiro tem origem no Code Napoléon que, em seu art. 1.384 assim dispõe:

"On est responsable non seulement du dommage que l´´on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l´´on a sous sa garde. (...)

Le père et la mère, en tant qu´´ils exercent le droit de garde, son solidairement responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux.

Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés;

Les instituteurs et les artisans, du dommage causé par leurs elèves et apprentis pendant le temps qu´´ils sont sous leur surveillance. ^[07]"

Ensina René Demogue ^[08] que a condição de preposto caracteriza-se essencialmente por Sua dependência, subordinação e obediência, necessárias à direção, supervisão e outras ordens do comitente. Após afirmar que são os prepostos quem representam uma pessoa de modo permanente, exemplifica com o agente de seguro, representante comercial, administrador etc.

O esforço argumentativo que se segue é no sentido de demonstrarmos que a CEF é responsável por ato da lotérica, porquanto esta agiu por conta e no interesse daquela.

Não teria a CEF como manter em todos os bairros de cada cidade do país aparato físico, tampouco pessoal suficiente concursado como empregados públicos, para se dedicarem à realização de apostas. Em face dessa carência técnica, física e financeira, a CEF delega a algumas sociedades empresárias o exercício da função de arrecadar e repassar o dinheiro das apostas, bem como registrá-las em sistema informatizado. Essas pessoas jurídicas empresárias são, em sua maioria, as conhecidas casas lotéricas, mas não as únicas. Sabemos também de alguns provedores de internet credenciados para receber apostas e efetuar descontos em boletos de mensalidade de prestação do respectivo serviço de acesso à internet.

Verificada que está essa necessidade da CEF de pulverizar os pontos de apostas pelas lotéricas espalhadas por todo o país, é ela, CEF, a responsável por atos de seus cometidos que, nesta qualidade, causarem danos a terceiros.

A jurisprudência pátria, inclusive, conhece que se pode estender a noção de preposto de uma pessoa jurídica a outra pessoa jurídica, senão vejamos:

"INDENIZATÓRIA. LOCAÇÃO DE IMÓVEL NO LITORAL. PAGAMENTO DA METADE DO ALUGUEL ANTECIPADO. INQUILINA QUE, NA DATA PREVISTA PARA O INÍCIO DO CONTRATO, DEPARA COM OUTRAS PESSOAS OCUPANDO O IMÓVEL. CELEBRAÇÃO DO CONTATO PELA CORRETORA DO IMÓVEL À REVELIA DA PROPRIETÁRIA, SEM PODERES PARA TANTO. RESPONSABILIDADE INDIRETA E OBJETIVA DA ADMINISTRADORA PELOS ATOS PRATICADOS POR SUA PREPOSTA, AINDA QUE TENHA HAVIDO ABUSO DE FUNÇÕES. ARTS. 932, III, C/C 933 DO CC.

1) Proprietária do imóvel que deve ser responsabilizada apenas pela devolução do valor do aluguel que recebeu, mesmo sem autorização, via depósito em conta corrente. Ausência de responsabilização pelos danos materiais ou morais sofridos pela autora, pois não houve culpa da dona do imóvel, que não havia dado poderes à corretora para celebrar contratos em seu nome.

2) Administradora de imóveis que, na condição de comitente da corretora, responde pela integralidade dos prejuízos suportados pela vítima, mesmo que tenha havido abuso de funções por parte da preposta, ficando-lhe assegurado o exercício de direito de regresso. (...)" (TJ/RS – 3ª t. rec. – Recurso Inominado n. 71002298297 – Rel. Eugênio Facchini Neto – j. 28.01.2010 – v.u).

Para os apostadores prejudicados é vantagem o ingresso de demanda em face da CEF, em razão de sua maior solvabilidade. Caberá então à CEF ressarcir-se junto à casa lotérica, sua cometida, conforme explanaremos a seguir.

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5. O único documento válido é o comprovante de aposta: a alegação da própria torpeza confronta com o princípio da boa-fé

A CEF aduz que o único documento válido para legitimação do recebimento do prêmio é o comprovante de aposta, emitido em nome de uma única pessoa. Em outras palavras, para a CEF, o documento emitido pelas lotéricas pelos chamados bolões não tem nenhum valor jurídico. Ora, toma-nos de assalto uma tal informação, pois não era de sua ignorância que essa prática sempre existiu e, digamos com todas as letras, sempre lhe trouxe vultoso retorno. O que pretende a CEF agora, após por tantos anos ter se beneficiado das apostas feitas em bolões, negar-lhes reconhecimento?

Frente a tal argumento, em nosso entender completamente infundado, algumas palavras sobre o princípio da boa-fé objetiva devem ser trazidas.

A boa-fé objetiva é uma cláusula geral que determina um padrão ético, de comportamento a ser observado no caso concreto, tendo-se em vista o que se espera do homem mediano frente a cada situação, particularmente considerada. Não se leva em conta o estado psicológico do sujeito, mas se lhe exige que siga um padrão de conduta socialmente aceito e eleito como correto.

Sintetiza Guilherme Calmon Nogueira da Gama ^[09] que a boa-fé objetiva é parâmetro de correção de conduta leal, proba e honesta. Já a boa-fé subjetiva é considerada como estado anímico representado pela ignorância de determinado aspecto relevante da avença, proporcionando a crença pessoal de se estar agindo conforme ao direito.

Para identificarmos a boa-fé objetiva, devemos saber como o homem mediano agiria, como pensaria, o que dele se poderia esperar, em determinada situação, e de acordo com as circunstâncias que a envolvem, como idade, sexo, condição social, região do país etc. Respondendo a essas indagações, ou a outras análogas, é que encontraremos a definição de boa-fé objetiva e, como já podemos perceber, seu sentido poderá variar, de acordo com cada situação, concretamente considerada. Daí dizermos que a despeito de seu caráter principiológico, a boa-fé objetiva é também uma cláusula geral, cujo sentido fica na dependência de ser preenchido pelo intérprete, para possibilitar que o princípio maior, da eticidade, seja atendido.

Deste modo, como cláusula geral, a boa-fé objetiva apresenta sentido móvel, permitindo que o magistrado o ajuste às particularidades do caso concreto, tais como o local onde se entabula o negócio, a natureza do contrato, bem como o grau de instrução dos contratantes.

Segundo Judith Martins Costa ^[10], a boa-fé objetiva é um mandamento de cooperação intersubjetiva e de consideração aos interesses do parceiro contratual. Podemos dizer que se trata de um padrão de conduta, de um comportamento reto, leal, honesto e de colaboração, que atenda às justas expectativas da outra parte.

Conforme nos ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho ^[11], ao lado do dever jurídico principal, consubstanciado em prestação de dar, fazer ou não fazer, existem os deveres laterais, anexos ou satelitários, como querem os professores citados, decorrentes da boa-fé objetiva, e consistentes em lealdade, confiança, assistência, informação, confidencialidade, sigilo, dentre outros.

Esse princípio concretiza o princípio da eticidade, que, ao lado da operabilidade e sociabilidade, norteia todo o CC.

Do princípio da boa-fé objetiva decorrem outros subprincípios, dentre os quais de perto nos interessa o tu quoque. É expressão retirada da conhecida frase Tu quoque Bruti filli mi? – até tu Brutus, meu filho? – proferida por Júlio César.

Trata-se da vedação pelo direito da utilização de uma faculdade, que foi obtida ilicitamente. Ou seja, aquele que infringiu uma norma jurídica não pode invocá-la em proveito próprio.

Configura-se na proibição de o interessado valer-se da própria torpeza para pleitear direitos.

Em arrimo ao entendimento aqui esposado, trazemos à lume o seguinte julgado:

"NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO CÍVEL. Restando comprovado que a autora se beneficiou com o valor do empréstimo em discussão e, considerando que o banco responde pelos atos praticados por seus prepostos no exercício do trabalho que lhes competir, conforme artigo 932, inciso III, do CPC, a manutenção da sentença, que julgou parcialmente procedente o pedido, é medida que se impõe. Apelações desprovidas." (TJ/RS – 11ª C. Civ. – A.C. 70031598337 – Rel. Des. Voltaire de Lima Moraes – j. 25.11.2009 – v. u.).

Entendido que inexiste arrimo para que alguém se socorra da própria torpeza, analisemos, no tópico que se segue, a situação da CEF, caso seja condenada a prestar a indenização aos apostadores do bolão.

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6. Direito de regresso: a desconsideração da personalidade jurídica da casa lotérica

Uma vez condenada à reparação civil, consistente no pagamento do prêmio aos apostadores, a CEF terá legitimidade para, em direito de regresso, acionar a pessoa jurídica da casa lotérica. É isso que preconiza o art. 934 do CC, a saber:

"Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz."

A CEF poderá acionar a casa lotérica em ação autônoma, ou na mesma ação em que é demandada. No segundo caso, poderá valer-se da denunciação à lide, conforme prevista no art. 70, III, do CPC, a saber:

"Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:

III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda."

Como percebemos, o CPC não cuidou de definir o instituto da denunciação à lide, passando logo à sua enumeração. Segundo Daniel Assumpção Neves ^[12], trata-se de modalidade de intervenção de terceiros que se presta para que uma das partes traga ao processo um terceiro que tem responsabilidade de ressarci-la pelos eventuais danos advindos do resultado desse processo. O direito regressivo da parte contra terceiros é o fator principal que legitima a denunciação da lide.

Diferentemente da responsabilidade da CEF perante os apostadores, que é objetiva, a responsabilidade da casa lotérica em relação à CEF será subjetiva, com base no princípio geral de responsabilidade civil insculpido no já transcrito art. 186 do CC. Em outras palavras, para ressarcir-se, deverá a CEF, em ação de regresso, provar a culpa do administrador ou gerente da casa lotérica.

Ainda assim, como já dissemos supra, muito provavelmente a casa lotérica não terá lastro para fazer frente à tamanha reparação.

Sabemos também da existência de um princípio que vinha expresso no CC/16, mas não repetido no CC/02, de que o patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com o de cada um de seus sócios. Falamos aqui do art. 20 da anterior codificação que assim dispunha:

"Art. 20. As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros."

Se não foi expressamente repetido pela atual codificação, esse princípio decorre do próprio sistema, já que a pessoa jurídica titulariza personalidade jurídica diversa da de cada um de seus sócios. Ademais, apenas a título de esclarecimento, a única hipótese de coexistência de patrimônio seria o caso do empresário individual, ou seja, do empresário pessoa natural que, ainda assim, destaca parte de seu patrimônio para emprego no exercício da empresa.

Em caso de abuso da personalidade da pessoa jurídica, caracterizada pelo abuso de sua finalidade, presumida esta em caso de confusão patrimonial, o juiz, a requerimento da parte interessada, ou do MP, quando lhe couber intervir nos autos, poderá desconsiderar a personalidade jurídica em relação a determinados atos.

É para coibir essa espécie de abuso que a doutrina desenvolveu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine ou disregard the legal entity. No direito francês recebeu a denominação de abus de la notion de personnalité sociale e na itália, teoria do superamento della personalità giuridica.

Segundo essa teoria, o juiz poderá afastar a aplicação do princípio constante no art. 20 do CC/16, de que a pessoa jurídica tem existência distinta da de seus sócios, quando estes agirem de má-fé ou com fraude,para sujeitar o patrimônio dos sócios à satisfação das obrigações contraídas pela sociedade, mediante o levantamento do véu da personalidade jurídica – lifting the corporate veil.

Entretanto, a decisão judicial que desconsidera a personalidade da pessoa jurídica não desfaz seus atos constitutivos, nem extingue sua personalidade jurídica, porque tais atos são apenas suspensos provisoriamente, e para efeitos decorrentes do caso concreto. Em outras palavras, a desconsideração da personalidade jurídica tem natureza unicamente processual, de modo que é correto afirmar que desconsideração não importa em despersonificação.

O CC/02 disciplinou a desconsideração da personalidade jurídica em seu art. 50, dispondo que:

"Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica."

Primeiramente vale salientarmos que o simples inadimplemento de obrigações contraídas pela pessoa jurídica, desacompanhado de seu uso abusivo, não é fato suficiente a autorizar a desconsideração de sua personalidade. Caso bastasse o mero inadimplemento, a desconsideração, que deveria ser excepcional, passaria a tornar-se regra, o que certamente prejudicaria a segurança jurídica que deve sempre fazer-se presente nos negócios obrigacionais.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho ^[13] chamam a atenção para o fato de que a norma geral sobre a desconsideração da personalidade jurídica não se limita aos sócios, estendendo-a aos administradores da pessoa jurídica. Isso porque, muitas vezes, os administradores são os verdadeiros donos da pessoa jurídica que, por sua vez, é registrada em nome dos chamados "testas-de-ferro".

Ainda há um importante desdobramento acerca da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que se faz oportuno esclarecermos.

Existem a teoria maior e a menor da desconsideração da personalidade jurídica. Segundo a teoria maior, o juiz fica autorizado a desconsiderar a personalidade jurídica para coibir fraudes e abusos praticados em seu nome. Como vemos, para essa teoria, a desconsideração só tem lugar em casos específicos.

Já a teoria menor autoriza o juiz a desconsiderar a personalidade jurídica em caso de mero prejuízo do credor. Trata-se de formulação muito mais elástica, e muito menos elaborada. Vem prevista no § 5º do art. 28 do CDC, nos seguintes termos:

"Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores."

Entre a CEF e a casa lotérica, deve ser adotada a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do citado art. 50 do CC, porquanto a relação jurídica travada entre ambas, de comitente e cometido, não se configura como de consumo. Caso os apostadores houvessem ingressado diretamente em face da casa lotérica, aí sim poderiam utilizar-se da teoria menor, porquanto entre estes configurada estaria a relação de consumo.

Fato é, no entanto, que quer utilizada a teoria da disregard pela CEF contra a casa lotérica, ou mesmo pelos apostadores contra ela, em nenhum caso acreditamos que seus sócios ou administradores terão lastro suficiente para o pagamento de uma indenização no importe de 52 milhões de reais.

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7. Aspectos penais do ilícito civil: a configuração do delito de estelionato

É importante termos em mente que a prática de uma conduta tipificada como crime atinge o interesse de toda a sociedade, e por isso deve ser reprimida pelo Estado. Não menos verdade é, todavia, que essa mesma conduta pode atingir um interesse privado do ofendido, quer o prejuízo advenha em seu patrimônio, quer em seus direitos da personalidade.

Sabemos, outrossim, da relação de relativa independência das instâncias penal e civil, conforme disposto no art. 935 do CC, a saber:

"Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal."

Como já tivemos oportunidade de destacar, concomitantemente ao ilícito civil, pode ser configurado um ilícito penal, para tanto bastando que determinada conduta, levada a efeito, esteja descrita em alguma lei penal, como fato típico.

Informam Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly ^[14] que o direito comparado conhece dois sistemas de disciplina da interdependência entre as instâncias penal e civil, a saber:

a) sistema da união, pelo qual o juiz penal resolve sobre o crime e sobre a reparação do dano; e

b) sistema da separação, pelo qual a reparação deve ser pleiteada no juízo cível.

No Brasil vigora o sistema da separação, nos termos do art. 935 do CC, ao passo que, por exemplo, em Portugal, como regra, vigora o sistema da união por força do art. 71 de seu CPP.

Não nos esqueçamos, contudo, que a teoria geral do processo, dentre outros, é regida pelo princípio da unidade de jurisdição. Segundo esse princípio, a divisão da justiça em matérias especializadas tem unicamente caráter prático, possibilitando, do ponto de vista didático, melhor organização dos estudos, e do ponto de vista da atuação dos magistrados, uma maior especialização na matéria.

Nas explanações de Fredie Didier Júnior ^[15], por questão de conveniência, especializam-se setores da função jurisdicional. Distribuem-se as causas pelos vários órgãos jurisdicionais, conforme as suas atribuições, que têm seus limites definidos em lei. Limites que lhes permitem o exercício da jurisdição. A jurisdição é una, porquanto manifestação do poder estatal. Entretanto, para que mais bem seja administrada, há de ser feita por diversos órgãos distintos.

Então, quando falamos de instâncias criminal e civil, o fazemos em razão da competência material atribuída a cada juízo, sem perdermos de vista o princípio da unidade de jurisdição.

No caso em tela, uma das possibilidades é que tenha sido empregado meios fraudulentos para que houvesse obtenção de indevida vantagem econômica por parte de algum agente da casa lotérica.

Se essa hipótese restar comprovada, estaremos então frente à figura típica de estelionato, prevista no art. 171 do CP. Vejamos então o que preconiza o dispositivo:

"Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa."

Comentando o dispositivo, anota Rogério Greco ^[16] que "desde que surgiram as relações sociais, o homem se vale da fraude para dissimular seus verdadeiros sentimentos, intenções, ou seja, para, de alguma forma, ocultar ou falsear a verdade, a fim de obter vantagens que, em tese, lhe seriam indevidas".

Para a configuração do estelionato é necessário que uma pessoa obtenha uma vantagem ilícita para si própria ou para outra, e que dessa vantagem decorra prejuízo para alguém e mais, que a conduta do estelionatário esteja dirigida finalisticamente para o prejuízo da outra. Em outras palavras, ao falarmos de estelionato, falamos do binômio vantagem/prejuízo.

Mas, para configuração desse delito, é necessária a prova de dolo do agente fraudador, pois do contrário o fato será atípico. Sua atipicidade, entretanto, em nada interfere nos reflexos civis da conduta, importando, tão-somente, no reconhecimento de irrelevância para o direito penal.

As autoridades policiais estão investigando se se trata de um fato isolado, ou se naquela lotérica a prática de não registrar apostas era corriqueira. Logicamente que aqueles apostadores assíduos que até hoje não foram contemplados no sorteio não se preocuparam, após cada concurso, em contatar a CEF para saberem se sua aposta foi ou não registrada. Em palavras simples, se configurada a reiteração da prática delitiva, podemos então dizer que a sorte da lotérica era o azar dos apostadores. Mas desta vez, o azar da lotérica foi a sorte dos apostadores.

Contudo, a imprensa vem noticiando que uma empregada da lotérica teria cometido um erro no registro da aposta. Se essa informação se confirmar, afastado estará o estelionato, pois diante de um erro, causado por um descuido, não se pode falar em dolo de quem quer que seja, quer direto, quer eventual. Isto porque o CP prevê no parágrafo único de seu art. 18 que ressalvadas as hipóteses expressamente previstas em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. E o estelionato só é punido na modalidade dolosa.

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8.. Observações finais

Do que aqui sustentamos, segundo nossas primeiras impressões sobre o fato são no seguinte sentido:

a) Trata-se de responsabilidade objetiva impura, por fato de terceiro.

b) Ao condenado à indenização será possível regressar contra o verdadeiro culpado, quer em ação autônoma, quer mediante intervenção de terceiros, na modalidade de denunciação à lide.

c) Em direito de regresso, a responsabilidade será subjetiva, havendo o primeiro condenado que provar a culpa daquele contra quem se pretende ressarcir.

d) O fato causador de dano na esfera cível também pode refletir na seara criminal. Em que pese a jurisdição ser una, sua divisão especializada mostra-se interessante tanto para os jurisdicionados, como para os órgãos que efetuam a prestação jurisdicional.

e) Em tese, é possível que se verifique a prática do delito de estelionato. Este delito, no entanto, só é punido em sua forma dolosa. Como tudo indica que houve falha humana quanto a não efetivação do registro das apostas, caracterizada está a negligência.

f) A irrelevância penal do fato não repercute na esfera civil, que busca a reparação dos prejudicados.

g) Caracterizada a fraude, mediante utilização abusiva da personalidade jurídica, pode ser aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica para se agredir o patrimônio dos sócios, se o da sociedade empresária não for suficiente.

h) Por fim, nossa idéia não é criticar ou prejudicar quem quer que seja. Propomo-nos apenas a analisar o fato social à luz das regras oferecidas pelo arcabouço jurídico. E pudemos perceber que nosso direito encontra-se satisfatoriamente aparelhado de normas – princípios e regras – capazes de solucionar, com justiça e presteza, o caso que ora estudamos.

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9. Referências bibliográficas

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Notas

1. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo curso de dirieto civil, v. 4, t. 2, São Paulo: Saraiva, 2008, p. 562.
2. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito civil: direito das obrigações, São Paulo: Atlas, 2008, p. 190.
3. Paulo Nader, Curso de direito civil, v. 3, 4 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 399.
4. Roberto Senise Lisboa, Responsabilidade civil nas relações de consumo, 2 ed, São Paulo: RT, 2006, p. 177.
5. Álvaro Villaça Azevedo, Proposta de classificação da responsabilidade objetiva: pura e impura, Cadernos de direito constitucional e ciências políticas, a. 4, n. 14, São Paulo: RT, 1996, p. 31.
6. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Novos rumos da reparação satisfatória, (texto gentilmente cedido por e-mail pela própria autora).
7. "Alguém é responsável não só pelo dano que causar por fato próprio, mas também como daquele causado pelo fato das pessoas pelas quais se deve responder, ou das coisas que se tem sob sua guarda. (...) pai e a mãe, enquanto exercem o direito de guarda, são solidariamente responsáveis pelo dano causado por seus filhos menores que com eles habitam; Os proprietários e os comitentes, pelo dano causado por seus empregados domésticos e prepostos nas funções para as quais são empregados; os mestres e artesãos, pelos danos causados por seus alunos e aprendizes."
8. René Demogue, De La réparation civil des délits, Paris: Librairie Nouvelle de Droit ET de Jurisprudence, 1898, p. 71-72.
9. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito civil, cit., p. 97.
10. Judith Martins-Costa, Diretrizes teóricas do novo Código Civil, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 199.
11. Pablo stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo curso, v. 4, cit., p. 14.
12. Daniel Assumpção Neves, Manual de direito processual civil, São Paulo: Método, p. 205.
13. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo curso de direito civil, v. 1, 10 ed, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 233.
14. Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, Curso de processo penal, 4 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 154.
15. Fredie Didier Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, 7 ed, Salvador: JUSPODIVM, 2007, p. 93.
16. Rogério Greco, Curso de direito penal, v. 3, 4 ed, Niterói: Impetus, 2007, p. 239.