Controle de constitucionalidade dialógico e a democracia deliberativa.

Sumário: 1. Introdução. 2. Controle de Constitucionalidade e a supremacia das Cortes Constitucionais. 3. Proposta de mudança para a democratização da fiscalização judicial de constitucionalidade. 4. Conclusão. 5. Referências.

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RESUMO:

O casuísmo e o ativismo das Cortes Constitucionais somados à inércia dos Poderes Legislativos são problemas contemporâneos da maioria dos Estados Democráticos.

Os processos e decisões das Cortes Constitucionais não são submetidos ao controle popular, mas de pessoas e organizações próximas ao núcleo do Poder Judiciário. Neste sentido, o povo não participa diretamente das decisões das Cortes Supremas.

A influente minoria privilegiada, fragilizada pela perda deste espaço legislativo para a maioria popular, elegeu o Poder Judiciário como instrumento adequado e rápido para a conquista e/ou manutenção da hegemonia política perdida ou ameaçada pela voz das urnas.

A vontade do povo e de seus representantes foi substituída pela do Poder Judiciário.

Pretende-se neste artigo enfrentar a questão da expansão das competências das Cortes Constitucionais e sugerir o estabelecimento do controle de constitucionalidade dialógico, inserido no contexto da democracia deliberativa, como possibilidade de legitimação do controle judicial de constitucionalidade e, simultaneamente, de dignificação do poder da representação popular.

PALAVRAS-CHAVES: Ativismo Judicial; Poder Legislativo; Fiscalização de Constitucionalidade Dialógica; Democracia Deliberativa; Participação Popular.

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Abstract:

The activism of the Constitutional Courts added to the inertia of the legislatures are the contemporary problems of the Democratic regime.

The processes and decisions of the Constitutional Courts are not subject to popular control, but of people and organizations close to the nucleus of the Judiciary. In this sense, the people don’t participate directly in the Supreme Court’s decisions.

The influential minority in number, weakened by loss of the legislative area for most popular, elected judiciary as a suitable and fast to win and / or maintenance of political hegemony lost or threatened by the voice of the polls.

The will of the people and their legislative representatives were replaced by the Judiciary branch.

It is intended in this article address the issue of expanding the powers of the Constitutional Courts and suggest the establishment of judicial dialogue, set in the context of deliberative democracy, legitimacy and possibility of judicial review of constitutionality, while the dignity of the power of popular representation.

Keywords: Judicial activism; Legislative; Dialogic Judicial Review; Deliberative Democracy; Popular Participation.

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1.INTRODUÇÃO

O casuísmo e o ativismo das Cortes Constitucionais somados à inércia dos Poderes Legislativos são problemas contemporâneos da maioria dos Estados Democráticos, mormente naqueles que seguem o modelo do judicial review estadunidense.

Os processos e decisões das Cortes Constitucionais não são submetidos ao controle popular, mas de pessoas e organizações próximas ao núcleo do Poder Judiciário. Neste sentido, apenas os membros da elite participam diretamente do debate travado nas Supremas Cortes, o que corrobora e agrava a constatação de diferentes classes sociais e não de cidadania.

O protagonismo alcançado pelo Poder Judiciário decorre de um longo processo de democratização dos pleitos eleitorais, caminho único para o preenchimento de cargos legislativos segundo a vontade da maioria. A elite minoritária em quantidade, fragilizada pela perda deste espaço legislativo para a maioria popular, elegeu o Poder Judiciário como instrumento adequado e rápido para a conquista e/ou manutenção da hegemonia política perdida ou ameaçada pela voz das urnas.

Neste sentido, a universalização do sufrágio e a depuração do processo eleitoral, fenômenos também brasileiros, implicaram na associação dos membros de classes exclusivas e privilegiadas no entorno da idéia modelar de fortificação do princípio da supremacia constitucional e de seu consectário controle judicial de constitucionalidade abstrato e concentrado nas Cortes Constitucionais, até mesmo em detrimento do princípio democrático e de seu processo legislativo.

Consolidou-se pela abertura democrática o afastamento silencioso do povo do Poder. A vontade popular e de seus representantes legislativos foram substituídas e submetidas ao controle do poder "eleito" pela elite. É o que se tem assistido, cada vez com maior profusão, conforme se constata pela leitura das decisões das Supremas Cortes dos países de democracia tardia, particularmente no Brasil.

Pretende-se neste artigo enfrentar a questão da expansão das competências das Cortes Constitucionais e sugerir o estabelecimento do controle de constitucionalidade dialógico, inserido no contexto da democracia deliberativa, como possibilidade de legitimação do controle judicial de constitucionalidade e, simultaneamente, de dignificação do poder da representação popular.

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2.CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E A SUPREMACIA DAS CORTES CONSTITUCIONAIS

A preeminência do Poder Judiciário vem sendo erigida desde a histórica decisão no caso Marbury v. Madison. Nesta decisão a Suprema Corte dos Estados Unidos afastou norma editada pelo Poder Legislativo estadunidense com o fito de evitar o agravamento de tensão política entre o Poder Judiciário e o Executivo eleito.

A inaugural declaração de inconstitucionalidade capitaneada pelo renomado Juiz John Marshall, na época Presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos, foi politicamente benéfica para ambos os Poderes em litígio e não arranhou a relação do Poder Judiciário com o Poder Legislativo devido a singularidade de a lei impugnada versar sobre a competência da própria Suprema Corte. Relevante assinalar que o controle judicial exercido desde então pela Suprema Corte estadunidense sempre foi desempenhado com enorme cautela.

Entretanto, com o fim da segunda guerra mundial e o início da democratização dos estados antes submetidos a regimes ditatoriais, o controle judicial da constitucionalidade se tornou mais vigoroso e se espraiou universalmente.

A universalização da fiscalização de constitucionalidade dos atos legislativos passou a ser caudatária da desconfiança dos regimes democráticos do pós Segunda Guerra na ação do legislador ordinário que durante o período ditatorial na Europa, eg., Espanha, Itália, Alemanha, Portugal e nos países do leste Europeu, atuou unido ao Poder Executivo na opressão dos cidadãos pela edição de direito legislado ofensivo aos valores mais caros da dignidade humana.

Esta suspeita sobre o Poder Legislativo autenticou a idéia no sentido de que as Cortes Constitucionais deveriam exercer a partir da metade do século XX o papel de guardiãs das normas constitucionais e de seu mais importante valor da dignidade da pessoa humana, mesmo que para isso fosse necessária a declaração de inconstitucionalidade de leis democraticamente elaboradas pelas casas do povo ou o controle da omissão legislativa.

Entretanto, na década de 40 e 50 surgiram preocupações acerca dos limites de atuação do Poder Judiciário-guardião sobre os demais poderes eleitos, sendo nesse período cunhada a expressão "ativismo judicial". ^[01] O ativismo judicial ^[02] [03] se resume numa conduta perpetrada pelo poder judicante ofensiva ao princípio democrático, mas deferente com a efetividade do princípio da supremacia constitucional segundo seu único e próprio entendimento.

Assim, vale destacar, o Poder Judiciário passou a proteger a supremacia da constituição sendo, simultaneamente, cometido de sua interpretação ^[04] derradeira. Por isso, nestes termos, pela fiscalização da constitucionalidade o Poder judicante não se furtou em definir ao seu talante as balizas que separam os Poderes e os limites de sua própria atuação. Esta conjuntura contemporânea irremediavelmente veio facilitar o desestimo do político ^[05], bem como permitir a judicialização das questões políticas antes de competência de órgãos eleitos.

Igualmente, o ativismo judicial foi impulsionado pelo advento do neoconstitucionalismo. No modelo pós-positivista os princípios ductibilizam a textura constitucional, facilitando a livre interpretação e a promoção da justiça no caso concreto, importando na extraordinária falta de deferência judicial com os Poderes democraticamente eleitos ao submeter os limites da separação dos poderes a critérios próprios e função de maleável interpretação judicial. Deste modo, cabe transcrever a memorável lição de Hoadly no sentido de que a pessoa que interpreta dando a última palavra se torna o verdadeiro legislador e não aquele que primeiro escreveu a lei, in verbis:

Whoever hath an ultimate authority to interpret any written or spoken laws, it is he who is truly the Law-giver to all intents and purposes, and not the person who first wrote or spoke them. ^[06]

São as razões que levaram à expansão global do Poder Judiciário ^[07] sobre os demais poderes.

Portanto, não apenas no Brasil, o Poder Judiciário passou a de determinar o resultado das eleições; estabelecer regras sobre o casamento de pessoas do mesmo sexo; definir quem pertence ou não a uma nação; bem como finalizar diversas outras questões políticas que deprecariam necessariamente a intervenção democrática direta do povo e/ou de seus representantes eleitos.

Deve-se enfatizar que o momento vivido confirma a antiga e histórica advertência de Tocqueville sobre o modelo judicial norte-americano seguido atualmente por tantos países, inclusive o Brasil: there is now hardly any moral or political controversy in these countries that does not sooner or later turn into a judicial one. ^[08]

Na mesma linha o alerta de Oscar Vieira, in expressis:

Difícil pensar um tema relevante em nossa vida política que não venha a exigir, mais dia menos dia, a intervenção do STF: troca-troca de partidos, cláusula de barreira partidária, (...) Tudo parece exigir uma última palavra do STF. Se por um lado isto demonstra a grande fortaleza desta instituição, por outro é sintoma de uma forte crise, para não dizer degradação, de nosso sistema democrático, que hoje depende deste novo "Poder Moderador" para funcionar. ^[09]

A partir da premissa de que não há democracia se um Poder atuar com preeminência sobre os demais, notícia dirigida às Cortes constitucionais, pode-se afirmar que vivencia-se no Brasil e alhures um período no qual os órgãos de cúpula judicante confinam o princípio democrático ao alargarem excessivamente o limite de sua própria jurisdição sobre os poderes eleitos, particularmente pelo emprego desmesurado da fiscalização judicial de constitucionalidade das leis e de sua omissão.

Apesar de serem compostos por inatacáveis juízes não se deve esquecer que ao Poder Judiciário falta legitimidade popular eletiva (déficit democrático), exercem seus cargos com a segurança da vitaliciedade, bem como suas decisões não sofrem o crivo de controle democrático imposto aos demais Poderes. Portanto, nesta lâmina, as decisões judiciais ativistas suscitam grave ofensa à democracia, ao princípio da soberania popular e ao princípio garantia da separação dos poderes.

Ademais, esses órgãos fechados ao controle do corpo eleitoral e de seus representantes prolatam decisões embasadas em doutrinas formuladas pelos grupos de interesse e em desconformidade com o anseio da maioria da população. Novas teses doutrinárias são estabelecidos e em seguida consagrados pelo núcleo do Poder judicante, com o propósito de alicerçar o exercício de poucos no Poder político perdido nas urnas ou ameaçado pelo processo político democrático confiado à maioria popular.

Por tudo, Ran Hirschl ensina que o Poder Judiciário pode se tornar no meio de blindagem das elites interessadas em manter sua posição hegemônica em face da representação política, quando esta não opera para a satisfação de seus interesses ^[10] opera-se a judicialização de questões políticas. Veja-se neste sentido a interessante conclusão do autor:

The judicialization of mega-politics may also be driven by "hegemonic preservation" attempts taken by influential sociopolitical groups fearful of losing their grip on political power. Such groups and their political representatives are more likely to delegate to the judiciary formative nationbuilding and collective-identity questions when their worldviews and policy preferences are increasingly challenged in majoritarian decision-making arenas. ^[11]

Desta feita, o Poder Judiciário, sem legitimidade popular eletiva, vem sendo incentivado para se tornar casa legislativa revisora de leis e fonte normativa subsidiária na hipótese de omissão legislativo.

Por oportuno, deve-se registrar que a omissão legislativa colabora para o desvirtuamento do Poder Judiciário tornando-o um superlegislativo, ^[12] apesar de deficitário democraticamente.

Tendo em vista o protagonismo judicial sem controle popular (quis custodiet custodes ?) ^[13] e o desprestígio do legislativo omisso, inúmeros doutrinadores passaram a dissentir da idéia de que o Poder Judiciário poderia continuar a exercer exclusivamente a interpretação última de normas constitucionais em um regime democrático. No estremo, questiona-se mesmo a positivação de direitos fundamentais nas cartas constitucionais (Bill of rights). ^[14]

Acerca dos direitos fundamentais, os posicionamentos se vazam no argumento que a constitucionalização de direitos implicou na expansão do controle de constitucionalidade sobre áreas cujos conteúdos deveriam estar a cargo da representação democrática e não do Poder Judiciário. Deste modo, as cartas de direito seriam fatores de fragilidade das prerrogativas da representação popular eleita, o que estaria a exigir a reconfiguração das funções do Poder Judiciário e Legislativo, como já se observa em alguns países. ^[15]

Deve ficar claro que o desequilíbrio do sistema de tripartição dos poderes que leva ao arrefecimento do processo político ^[16] não tem como causa o controle judicial de constitucionalidade da ação ou omissão legislativa, mas seu monopólio último cometido às Cortes Supremas.

Não se deve esquecer que o foco para o avanço do processo democrático em um sistema de tripartição de poderes passa pela dignificação do Poder Legislativo e do incremento da participação popular nas deliberações judiciais, o que envolve a retomada do espaço legislativo perdido e a previsão de controle popular das decisões judicializadas e resolvidas mediante o controle judicial da constitucionalidade. Questões complexas que carecem de enfrentamento.

Neste ponto específico, o modelo inicial para a solução do problema pode ser exemplificado através da normatização constitucional Canadense citada por Hirschl e prevista na Seção n° 3 de sua Carta de Direitos e Liberdades. Trata-se da cláusula de derrogação, chamada de "la clause dérogatoire"; "Override Clauses"; "exception clause";"overcoming"; "in spite of (or "notwithstanding"); "override power" or "notwithstanding clause". ^[17]

Essa cláusula oferece a jurisdição constitucional ao Poder Legislativo e, desta forma, oportuniza o estabelecimento de um diálogo entre os poderes Judicial e Legislativo por ocasião do controle de constitucionalidade.

A fiscalização da constitucionalidade se submete ao controle preventivo ou repressivo ^[18] do Poder Legislativo democrático, basta que este último aplique a cláusula "notwithstanding" por um prazo de até 5 (cinco) anos que se equipara a uma legislatura. Assim, na hipótese do povo almejar modificar o posicionamento legislativo poderá fazê-lo democraticamente pela eleição de novos representantes políticos comprometidos com a mudança.

Neste ambiente surge a importância dos institutos da democracia deliberativa, ^{[19] [20]} pela possibilidade de participação popular em outros eventos políticos que não apenas os eleitorais. Fortificam-se os mecanismos do plebiscito e do referendo populares para o direcionamento da atuação legislativa e desta para a decisão judicial. Floresce a importância dos partidos políticos e dos políticos e, conseqüentemente, do próprio Poder legislativo como um Poder comparte e dialógico no concerto com o Poder Judiciário para a tutela dos direitos constitucionais. ^[21]

A mudança de paradigma implica na mudança estrutural da constituição e na aceitação de inovador modelo de interpretação voltado para o perfil procedimentalista ^[22] de conteúdo democrático. ^[23]

Outro benefício, a cláusula canadense reforça a federação e os poderes legislativos estaduais que também podem impedir, durante prazo determinado, a submissão da legislação estadual ao controle de constitucionalidade do Poder Judiciário Nacional.

Decore deste do "override power" legislativo o aparecimento de um espaço institucional dialógico entre o Poder Legislativo estadual a Corte Suprema. Realçando a figura do legislador democrático estadual e reduzindo o déficit de legitimidade do Poder Judiciário não eleito.

Essa regra canadense configura um novo perfil de controle de constitucionalidade, dividindo-a entre as responsabilidades e interpretações de 2 (dois) poderes políticos, além de viabilizar a participação da popular como órgão definidor da última vontade do Estado.

Não sem fundamento, o processo contínuo de democratização da sociedade e dos Poderes do Estado expõe a necessária inclusão do povo. Neste feitio a lição de Friedrich Müller é esclarecedora, in expressis:

A democracia justifica-se a partir do povo, deve servir ao povo ativo, ao povo enquanto instância de atribuição e ao povo-destinatário, quer dizer, aos titulares dos direitos eleitorais, acrescidos de todos os cidadãos, acrescidos de todas as pessoas no âmbito do seu ordenamento constitucional. A democracia é a forma estatal da inclusão. ^[24]

Deste modo, a democratização do controle judicial da constitucionalidade equilibra as relações entre os Poderes, sendo o diálogo o instrumento adequado para provocar o renascimento da importância do Poder Legislativo, bem como para legitimar as decisões da Corte Constitucional pela inclusão da representação popular.

Em outras palavras, através da substituição do arquétipo clássico estadunidense de supremacia jurídica e política das Supremas Cortes pelo modelo dialógico canadense, será concretizado o princípio da separação e harmonia entre os Poderes. Afinal, maximiza-se o valor da democracia pela inclusão ^[25] do Poder Legislativo no processo de controle de constitucionalidade.

Por certo, a plausibilidade deste modelo dialógico exige que ocorra uma mudança de paradigma na esfera política. No tocante a esta matéria, o legislador omisso deve se tornar co-autor funcional e partícipe das questões hoje apreciadas apenas pelo Poder Judiciário. A exigência de participação do legislador levará ao surgimento de uma arena inclusiva e dignificadora da representação política-popular eleita. ^[26]

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3.PROPOSTA DE MUDANÇA PARA A DEMOCRATIZAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE

Como temos delineado, o desígnio deste artigo se inclina na busca do avanço democrático evitando-se a concretização do alerta de Robert Martin que imputou em obra sobre o Poder Judiciário o título "The Most Dangerous Branch" ^[27] [28] – O mais perigoso dos Poderes, ao concluir que se tornara o mais ameaçador dos poderes, devido à desmedida ampliação de suas competências ^[29] em detrimento da participação dos poderes eleitos.

O crescimento protagonizado nas últimas décadas pelo núcleo do Poder Judiciário ^[30] precisa ser acompanhado por igual e simultâneo desenvolvimento do controle popular sobre o judicial review, mormente porque a função judicial não mais se resume à dicção da lei, perdida em sua importância na esteira da mitigação da dicotomia descrição doutrinada / prescrição posta, então em vigor na época do superado paradigma positivista.

Ademais, o eixo doutrinário de diversos autores ^{[31] [32] [33]} aderem à base discursiva favorável à soberania popular, conciliando propostas diversas que induzem a necessidade de contenção estruturante e institucional do órgão de cúpula do Poder Judiciário.

Esta mudança capital impedirá o grave menosprezo social pelo Poder Legislativo, bem como o desapreço de sua produção legislativa, decorrente da construção legislativa pelo Poder Judiciário, conforme reconhecido em cores fortes por Antonin Scalia, in verbis: The judges makes law, by extorting from precedents something which they do not contain. (…) a whole system of law is built up without the authority or interference of the legislator. ^[34]

Cabe advertir que a proposta a seguir apresentada não encontra unanimidade. ^[35] Entretanto, para a dignificação do Poder Legislativo ^[36] e democratização da fiscalização judicial da constitucionalidade realizada pelas Supremas Cortes, algumas mudanças a seguir recomendadas devem ser cogitadas:

a)A primeira reclama um processo de emenda constitucional que impeça a supremocracia ^[37]. Assim, a despeito da importância da Corte Suprema, ^[38] deverá ser construído e estruturado o Judicial Review dialógico ^[39] que, como visto, protege simultaneamente os princípios da soberania popular, da separação e harmonia entre os poderes, bem como da federação;

b)A segunda colimada implora a aceitação de críticas ao modelo pós-positivista ^{[40] [41]}. Nesses termos, deve-se considerar pertinente a possibilidade da ponderação entre o princípio da soberania do parlamento versus o princípio da supremacia constitucional não desvelar com claridade aquele cuja carga argumentativa seja maior ^[42] em face de determinada caso;

c)A terceira, conseqüência da última, aponta para o emprego de mecanismos de democracia semi-direta ^[43] como meio democrático para deslindar tensão grave e insolúvel que surja entre o poder Legislativo e o Judicial. ^[44] Assim, deve-se afastar a teoria da justificação jurídica e sua suficiência que visa legitimar ^[45] a atuação das Cortes Supremas segundo a idéia da representação argumentativa; ^[46]

d)A quarta sugestão pugna pela ampliação da participação popular na escolha de seu próprio destino, o que será possível pela Democracia dialógica e deliberativa, ^{[47] [48]} de sorte que um novo ambiente de soberania popular esteja instituído por meio de um sistema concretizador da importância dos partidos políticos, dos políticos, e, conseqüentemente, do Poder legislativo que surgirá como um Poder partícipe junto ao Poder Judiciário: ^[49] e

e)A última mudança focalizará na interpretação judicial pela adoção de um perfil procedimentalista ^[50] de conteúdo democrático. ^[51]

Deste novo desenho resultará o re-posicionamento do Poder Legislativo, do corpo eletivo e da hermenêutica constitucional. Esta inovadora estrutura implicará na democratização do controle judicial da constitucionalidade e dificultará o aparecimento de classes sociais, conforme desenvolvido por T. H. Marshall ^[52]. Em seu lugar surgirá a cidadania praticada por atores aptos para o exercício do consentimento popular, no sentido literal do exercício democrático do chamado "plébiscite de tous les jours". ^[53]

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4.CONCLUSÃO

Tivemos neste artigo o desiderato de desenvolver sugestões para o aperfeiçoamento do regime democrático, processo inacabado que nas sociedades livres deve apontar para o alargamento da participação popular em todas as esferas de Poder, inclusive o judicial.

É certo que o avanço da democracia implica na ampliação da participação do povo nas decisões políticas, mesmo judiciais (fiscalização da constitucionalidade no modelo abstrato).

No entanto, a função judicial é por natureza mais distanciada do cidadão que a legislativa e por esta razão permite o entendimento de ser escassa de participação popular, salvo para parcela formada pela classe social dominante.

A inclusão do povo ou de seus representantes na prática da jurisdição constitucional caracteriza uma abordagem nova no processo de controle judicial da constitucionalidade que poderá ser alcançada pelo modelo dialógico e pela democracia deliberativa. Para tal, é oportuno que o festejado avanço para o modelo do pós-positivismo principiológico, facilitador da expansão judicial, seja seguido por um eficiente controle mútuo entre os poderes políticos, inclusive sobre o controle judicial de constitucionalidade.

A perspectiva de resgatar a estima do processo político popular democrático exige a inserção do Poder Legislativo e do corpo eletivo no processo do controle de constitucionalidade. Eesta participação surgirá a interação dialógica entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo, bem como o aparecimento das deliberações populares.

Ademais, o diálogo entre os Poderes irá alterar o perfil clássico e dogmático do controle judicial da constitucionalidade em vigor, lastreado na supremacia judicial cujos albores remontam o caso Marbury v. Madison de 1803.

Segundo o novo modelo, na hipótese do povo desaprovar decisão do Poder Legislativo poderá repelir os seus representantes ou orientá-los antes das eleições gerais. Assim, a racionalidade da importância do legislador concentra-se na eletividade de seu mandato parlamentar e no princípio da soberania popular. Isto não ocorre no judicial review clássico.

Desta feita, o fator temporal da validade das decisões legislativas no controle de constitucionalidade é um dado que deve ser considerado no diálogo entre o poder da representação popular - Legislativo e o poder da representação argumentativa - Judiciário.

É nessa linha que desponta a relevância das mudanças, o inovador controle de constitucionalidade democrático-dialógico reconhecerá a autoridade da dimensão ocupada pelos membros do Poder Legislativo e sua função condicionadora de decisões judiciais que afetem toda a coletividade formada por pessoas livres.

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Notas

1. O exercício do controle judicial da constitucionalidade não se confunde com ativismo judicial. Equiparamos a terminologia "ativismo judicial" apenas ao emprego desmesurado desse mesmo controle em detrimento dos Poderes eleitos. Igualmente, não se quer avaliar os efeitos benéficos ou maléficos das decisões judiciais, da mesma forma que por vezes as ditaduras também decidem bem ou mal. O foco esta voltado à legitimidade das decisões, ou seja, são ou não tomadas com a participação do povo.
2. MARSHALL, William P. Conservative and the seven sins of judicial activism. In: University of Colorado Law Review. 2002. Disponível em <http://ssrn.com/abstract=330266>, Acesso em: 06.06.2009.
3. VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). VIEIRA, José Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; SILVA, Alexandre Garrido da; SILVA, Marcus Firmino Santiago da; BRASIL, Deilton Ribeiro; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Curitiba : Juruá, 2009.
4. A Constituição é o que os Juízes dizem, Segundo tradução livre. "''the Constitution is what the judges say it is." Esta frase é atribuída ao Governador Charles Evans Hughes (NY) que se tornou Presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos.
5. WERNECK, Vianna Luiz; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palácios Cunha, & BURGOS, Marcelo Baummam. A Judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1977.
6. Perhaps Bishop Hoadly was right when he said (1717) in a sermon before the English King: "Whoever hath an ultimate authority to interpret any written or spoken laws, it is he who is truly the Law-giver to all intents and purposes, and not the person who first wrote or spoke them." (quoted in Gray 1986, p.12). Disponível em: http://plato.stanford.edu/entries/constitutionalism/#BM2 Acesso em: 08.01.2010.
7. VALLINDER, Torbjorn. TATE, Neal, (1995). The Global Expansion of Judicial Power: The Judicialization of Politics. New York : New York University Press.
8. Ran Hirschl ao tratar sobre a constitucionalização da mega-política e seu tratamento pelas Cortes judiciais se utiliza do ensinamento de Tocqueville publicado em sua seminal obra "On Democracy". In : HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy. The origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge, MA : Harvard University Press, 2007, p. 169.
9. VIEIRA, Oscar V Supremocracia: vícios e virtudes republicanas. Valor Econômico, 06/11/2007, Opinião, p. A14. Disponível em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/83723/1/noticia.htm> Acesso em: 15.07.2009.
10. HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy. The origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge, MA : Harvard University Press, 2007, p. 43/44.
11. HIRSCHL, Ran. The new constitutionalism and the judicialization of pure politics wordwide. Fordham Law Review. Disponível em <http://law.fordham.edu/publications/articles/500flspub9554.pdf> Acesso em: 31.05.2009.
12. Piero Calamandrei, por exemplo, considera o órgão que exerce a jurisdição constitucional como "superlegislativo" (CALAMANDREI, Piero. La illegittimità constituzionale delle leggi nel processo civile. Padova: Cedam, 1950. p. 59). Ainda, segundo José Joaquim Gomes Canotilho, alguns autores distinguem as decisões dos Tribunais Constitucionais em materialmente jurisdicionais e formalmente jurisdicionais. Para estes autores, o controle abstrato de constitucionalidade não seria uma decisão materialmente jurisdicional, mas sim de legislação negativa, ao passo que o controle concreto de constitucionalidade constituir-se-ia uma verdadeira atividade jurisdicional (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6.ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 763), apud Honório ,Cláudia; KROL, Heloísa da Silva;PEREIRA, Ana Lucia Pretto. Instrumentos de Democratização do Controle Abstrato de Constitucionalidade: Proteção e Aplicabilidade do Princípio Democrático. Disponível em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/brasilia/04_582.pdf> Acesso em: 15.07.2009.
13. Na linguagem livre a indagação:"Quem toma conta dos guardas" ou "quem controla o controlador - da constitucionalidade – Quem fiscaliza o Poder Judiciário?
14. Alerta-nos Tate & Vallinder: "The scope and efficiency of judicial review can be enhanced through the enactment of a Bill of right." In : VALLINDER, Torbjorn. TATE, Neal, (1995). The Global Expansion of Judicial Power: The Judicialization of Politics. New York : New York University Press, p. 15.
15. Estonia Article 11 [Restrictions]; Germany Article 19 (Restriction of Basic Rights); South Africa Section 36 Limitation of Rights; Hungary ; New Zealand "Section 4 [Other Enactments]; Spain Article 53 [Regulation, Judicial Protection]; Poland Article 31; Portugal Article 18 [Legal force]; Slovakia Article 13; Sweden has a number of limitations clause and several absolute rights. A Comparative overview of Limitations and Override Clauses. In: A Comparative overview of Limitations and Override Clauses in Constitutions. Prepared by the Knesset Research and Information Center. Disponível em: <http://www.cfisrael.org/a627.html?rsID=119#par6>Acesso em: 24.02.2010.
16. Neste sentido Alexander Bickel, citado por Robert Martin. In : MARTINS, Robert Ivan. The most dangerous branch. How the Supreme Court of Canada has undermine our Law and our Democracy. Montreal : McGill, 2003, p. 5.
17. HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy. The origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge, MA : Harvard University Press, 2007, p. 79.
18. The dialogue that culminates in a democratic decision can only take place if the judicial decision to strike down a law can be reversed, modified, or avoided by the ordinary legislative process. HOGG, Petter W. BUSHELL, Allison A. The Charter dialogue between Courts and Legislatures. (Or Perhaps The Charter Of Rights Isn’t Such A Bad Thing After All). Disponível em: <http://www.ohlj.ca/archive/articles/35_1_hogg_bushell.pdf> Acesso em: 15.07.2009.
19. BESSETTE Joseph M. The Mild Voice of Reason: Deliberative Democracy and American National Government (American Politics and Political Economy Series).Chicago : University of Chicago Press, 1994.
20. NETO, Cláudio Pereira de Souza. Teoria constitucional e democracia deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
21. DEBELJA, Julie. Rights Protection without Judicial Supremacy: A Review of the Canadian and British Models of Bills Of Rights. Melbourne University Law Review. Disponível em:

<http://www.austlii.edu.au/au/journals/MULR/2002/17.html#fn46> Acesso em: 26.06.2009.

22. HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Trad. de Flávio Beno Siebeneichler. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
23. BREYER, Sthephen. Active Liberty. Interpreting our Democratic Constitution. New York : Vintage Books, 2009.
24. In: Globalização, Exclusão Social, Democracia. Müller, Friedrich. Disponível em <http://www.rio.rj.gov.br/pgm/publicacoes/20030604-Globalizacao.pdf >. Acesso em 30 ago. 2006.
25. O princípio da inclusão democrática concerne com os temas "relacionamento e processo", isto quer dizer com uma "agenda que tenha como meta o aumento do controle pelos cidadãos das decisões que os afetam" e "a redução das disparidades na distribuição de direitos e oportunidades entre os cidadãos". The principle of democratic inclusion is concerned with ‘relationships and processes’; it is an ‘agenda of enhancing control by citizens of decision-making which affects them’ and of ‘overcoming disparities in the distribution of citizenship rights and opportunities.’In: DEBELJA, Julie. Melbourne University Law Review. Rights Protection Without Judicial Supremacy: A Review Of The Canadian And British Models Of Bills Of Rights. Disponível em: <http://www.austlii.edu.au/au/journals/MULR/2002/17.html#fn46> Acesso em: 26.06.2009.
26. A disputa entre as concepções são marcadas pelo debate acadêmico entre Ronald Dworkin e Jeremy Waldron. O primeiro favorável ao controle judicial enquanto que o último pela dignificação do Poder da representação popular.
27. MARTINS, Robert Ivan. The most dangerous branch. How the Supreme Court of Canada has undermine our Law and our Democracy. Montreal : McGill, 2003.
28. Anota-se, em resumo, o posicionamento de alguns autores: Alexander M. Bickel, autor da obra "The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics 18 (1962)" descreve que o judicial review é uma instituição anormal oriunda da democracia norte Americana, por causa de sua tendência contra-majoritária - "deviant institution in American democracy" because of its countermajoritarian tendencies); Por seu turno, Jeremy Waldron autor de "Law and Disagreementch. 10 (1999)" sugere que o judicial review somado a uma carta de direitos implica, inevitavelmente, na lesão do princípio da participação democrática – "suggesting that judicial review under a bill of rights inevitable results in harm to the principle of democratic participation".
29. "The fact is that the law of the constitution is for the most part couched in broad, vague language that rarely speaks definitively to the cases that come before the courts. Accordingly, judges have a great deal of discretion in "interpreting" the law of the constitution, and the process of interpretation inevitably remakes the constitution into the likeness favoured by the judges." In : HOGG, Petter W. BUSHELL, Allison A. The Charter dialogue between Courts and Legislatures. (Or Perhaps The Charter Of Rights Isn’t Such A Bad Thing After All). Disponível em: <http://www.ohlj.ca/archive/articles/35_1_hogg_bushell.pdf> Acesso em: 15.07.2009.
30. Garapon alerta que "o caráter intocável do juiz continua preocupante. O juiz faz com que a democracia corra o risco do ativismo quando cria um direito pretoriano ou, ao contrário, um risco de imobilismo, impedindo reformas desejadas pela maioria. (...) Uma jurisdição não dispõe de meios para legislar (...)" . Grifamos. In: GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia - O guardião de promessas. Trad. Maria Luiza de Carvalho. 2 ed. Rio de Janeiro : Editora Revan, 2001, p. 74
31. MARTINS, Robert Ivan. The most dangerous branch. How the Supreme Court of Canada has undermine our Law and our Democracy. Montreal : McGill, 2003.
32. TUSHNET, Mark V. Take the constitution away from the Court. Princenton : Princenton University Press, 2000.
33. "Finally, I suggest that judicial review could well be in the hands of a jury elected at random among the whole citizenry, in which case judicial review would be even more egalitarian than a system of unlimited congressional powers." SPECTOR, Horacio, Judicial Review, Rights, and Democracy. Law and Philosophy, Forthcoming. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=371160>. Acesso em: 02.08.2009.
34. In: SCALIA, Antonin. A matter of interpretation. Federal Courts and the law. New Jersey : Princenton, 1997, p. 39
35. HOGG, Petter W. BUSHELL, Allison A. The Charter dialogue between Courts and Legislatures. (Or Perhaps The Charter Of Rights Isn’t Such A Bad Thing After All). Disponível em: <http://www.ohlj.ca/archive/articles/35_1_hogg_bushell.pdf> Acesso em: 15.07.2009.
36. WALDRON, Jeremy. The dignity of Legislation. New York : Cambridge University Press, 1999.
37. VIEIRA, Oscar V Supremocracia: vícios e virtudes republicanas. Valor Econômico, 06/11/2007, Opinião, p. A14. Disponível em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/83723/1/noticia.htm> Acesso em: 15.07.2009.
38. ROACH, Kent. The Supreme Court on trial. Judicial activism or democratic dialogue. Toronto : Irwin Law, 2001.
39. ROACH, Kent. The Supreme Court on trial. Judicial activism or democratic dialogue. Toronto : Irwin Law, 2001.
40. AMADO, Juan Antonio Garcia. Derechos e Pretextos. Elementos de Crítica del Neoconstitucinalismo. In: CARBONELL, Miguel. (org.) Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Madrid: Editorial Trotta, 2007, 237-264.
41. "El concepto de análisis de ámbito normativo que Müller contrapõe a la ponderación de bienes". ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 167/168.
42. ALEXY, Robert. Tres escritos sobre derechos fundamentales y la teoría de los principios. Trad. Carlos Bernal Pulido. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2003.
43. ADI-MC 839-1 - Plebiscito sobre a forma e sistema de governo; RE 140.460 - Sistema Proporcional e Cômputo de Votos Brancos. ADI 1063-8 – Candidatura Nata; ADI-MC 1805-2 – Reeleição; ADI 2626 e ADI 2628 – Verticalização das Coligações I; ADI 1465 – Dupla Filiação. ADI 3685-8 – Verticalização das Coligações II; ADI 3592-4 – Corrupção Eleitoral; ADI 1351-7 - Cláusula de Barreira. In: SILVA, MARIANA FERREIRA CARDOSO DA.. O STF COMO INSTITUIÇÃO CONTRA-MAJORITÁRIA: Uma análise empírica de decisões de Direito Eleitoral. São Paulo : Sociedade Brasileira de Direito Público, 2007.
44. Veja-se o exemplo dos EUA que para Vânia Aieta, lastreada no ensinamento de Wilson Accioli, "se um juiz se recusa a aplicar uma lei, sob fundada alegação de inconstitucionalidade, a maioria dos eleitores tem condições de anular a decisão, votando pela constitucionalidade da lei em questão, o que força sua aplicabilidade." In:, AIETA,Vânia Siciliano. Democracia. Estudos em homenagem ao Prof. Siqueira Castro (Tratado de Direito Político Tomo II ). Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006, p. 171 (nota).
45. Alexy defende sua "Teoria da representação argumentativa (vinculada ao problema da legitimidade democrática da justiça constitucional);In : ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. de Luís Afonso Heck. Livraria do Advogado, 2. ed. Porto Alegre: 2008, p. 162-165.
46. ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica – A Teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Trad. de Zilda Hutchinson Schild. Landy Silva, 2. ed. São Paulo: 2001.
47. BESSETTE Joseph M. The Mild Voice of Reason: Deliberative Democracy and American National Government (American Politics and Political Economy Series).Chicago : University of Chicago Press, 1994.
48. NETO, Cláudio Pereira de Souza. Teoria constitucional e democracia deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
49. DEBELJA, Julie. Rights Protection without Judicial Supremacy: A Review of the Canadian and British Models of Bills Of Rights. Melbourne University Law Review. Disponível em:

<http://www.austlii.edu.au/au/journals/MULR/2002/17.html#fn46> Acesso em: 26.06.2009.

50. HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Trad. de Flávio Beno Siebeneichler. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
51. BREYER, Sthephen. Active Liberty. Interpreting our Democratic Constitution. New York : Vintage Books, 2009.
52. MARSHALL, Thomas Humphrey e BOTTOMORE, Tom. Citizenship and social class. London: Pluto Classic, 1992.

53.Expressão utilizada por Hannah Arendt que reproduz a de Ernest Renan no clássico ensaio Qu´est-ce qu´une nation? In : ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. Anti-semitismo. Imperialismo & Totalitarismo. Trad. RAPOSO, Roberto. São Paulo : Companhia das Letras, 2004, p. 155.