O problema da modulação "pro futuro" dos efeitos da decisão no controle de constitucionalidade brasileiro

INTRODUÇÃO

Com o surgimento dos "Estados Constitucionais" e com o desenvolvimento de uma "Teoria da Constituição", formou-se a ideia de Constituição como norma suprema, a ser fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico-positivo, impondo limites de forma e conteúdo às normas infraconstitucionais.

Destas premissas resulta a necessidade de efetivação de um controle de constitucionalidade, que, além de implicar na conformação das normas infraconstitucionais à Constituição, também permite o equilíbrio entre os Poderes do Estado, impedindo que um invada sobremaneira o âmbito de atuação do outro. Igualmente, o controle de constitucionalidade funciona na tutela dos direitos dos indivíduos em face dos arbítrios estatais e das interferências dos poderes paralelos, mormente do poder econômico.

A presente monografia ^[01] resulta de uma preocupação com o modo como esse controle tem sido exercido no Brasil, especialmente no que se refere à atuação do Supremo Tribunal Federal. Interessa a este estudo os efeitos temporais da decisão constitucional, tendo em mira, principalmente, a previsão do art. 27 da Lei nº. 9.868/99 que permitiu à Suprema Corte, com a maioria qualificada de dois terços de seus membros, e em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, decidir que a declaração de inconstitucionalidade só tenha eficácia a partir de um momento que venha a ser fixado (modulação pro futuro).

A importância do tema está no crescente papel da jurisdição, principalmente das Cortes, no processo de interpretação e aplicação das normas constitucionais, bem como na profusão de métodos e princípios interpretativos exclusivamente constitucionais.

Aqui não se pretende estender-se no debate em torno da atuação criativa do Judiciário em face da interpretação e aplicação da norma. Também não se adentra no estudo da modulação ex nunc e nas hipóteses de sua incidência. Analisa-se a modulação pro futuro dos efeitos das decisões, tendo em vista que se trata de instrumento poderoso colocado à disposição da Suprema Corte.

Evidentemente, o uso ainda inconstante do referido instituto impossibilita uma crítica mais profunda. Todavia, além dos problemas teóricos que são passíveis de serem levantados em torno do assunto, algumas decisões já proferidas pelo STF viabilizam o debate.

Esta monografia estrutura-se didaticamente em três capítulos. No primeiro capítulo, discorre-se acerca da eficácia temporal da decisão no controle de constitucionalidade sob o enfoque das teorias da nulidade e da anulabilidade, bem como, suscita-se uma atual flexibilização de seus postulados. Também são analisados tais efeitos conforme se verificam no modelo brasileiro.

Posteriormente, no segundo capítulo, procurou-se demonstrar que a modulação pro futuro, acarretando em uma ponderação dos efeitos da decisão constitucional em face do "princípio da segurança jurídica" e do "excepcional interesse social", desponta como um atentado ao Estado Constitucional, em vista da flexibilização da supremacia da Constituição. Além do que, sugere-se que a fragilidade do método de ponderação dá margem ao arbítrio dos Tribunais.

No último capítulo, afirma-se que o Supremo, em algumas situações, tem adotado uma postura "estatalista", uma vez que, fazendo uso da modulação dos efeitos da decisão e do princípio da proporcionalidade como justificativa, omite-se no dever de efetivar o controle de constitucionalidade, o que se dá em prol de "políticas estatais". Por fim, discute-se o conteúdo de algumas decisões da Suprema Corte, em que se aplicou a modulação pro futuro.

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1 A eficácia temporal dos efeitos da decisão no controle de constitucionalidade.

A Constituição representa uma instância fundamental do ordenamento jurídico. Segundo Marcelo Neves, na qualidade de subsistema nomoempírico prescritivo, a Constituição tem supremacia hierárquica e funciona como fundamento de pertinência e critério de validade dos subsistemas infraconstitucionais. A doutrina distingue dois conceitos normativo-jurídicos de Constituição, o material e o formal. Dos quais resultam os conceitos de "supremacia material" e "supremacia formal" das normas constitucionais (NEVES, 1988).

A estrutura hierárquica, da qual é corolário a supremacia da Constituição, suscita o problema da lei inconstitucional. A lei é inconstitucional quando o seu conteúdo ou sua forma contrapõe-se, expressa ou implicitamente, e de forma imediata, aos dispositivos constitucionais. Essa norma inconstitucional, contudo, poderá entrar irregularmente no ordenamento jurídico, pertencendo-lhe invalidamente, como nula ou anulável, enquanto não for expulsa por um processo especial (NEVES, 1988).

Toma-se, para os fins do presente estudo, a teoria da inconstitucionalidade sob a perspectiva da sanção da invalidade. Conforme Jorge Miranda,

[...] na perspectiva da garantia dá-se a efectiva obrigatoriedade da Constituição como meta e importam sobretudo os meios de a alcançar, os meios a organizar para que a norma e o acto se conformem com a Constituição. Na perspectiva da garantia, para lá da descrição da inconstitucionalidade como invalidade, procura-se a garantia da Constituição na relação concreta, procura-se a eficácia da norma constitucional. Ela é obrigatória, porque norma jurídica, e garante-se a eficácia dessa obrigatoriedade, impede-se com isto que perdure uma norma ou um acto inconstitucional, portanto inválido (MIRANDA, 1996, p. 13).

Necessário se faz conceituar a norma inconstitucional (quanto a sua natureza), para, por conseguinte, chegar-se a uma conclusão sobre a extensão dos efeitos, em especial temporais, da decisão judicial em sede de controle de constitucionalidade.

1.1 Nulidade e anulabilidade.

Segundo Canotilho, para a construção clássica da inconstitucionalidade, com base nos postulados positivistas de unidade e ausência de contradições do ordenamento jurídico, a regra da nulidade ipso iure seria uma dedução lógica: as leis inconstitucionais seriam nulas de pleno direito porque violariam, desde o início, alguma norma hierarquicamente superior da Constituição. Nesta perspectiva, a nulidade ipso iure das leis acabaria sendo uma concretização do princípio da hierarquia das normas, lex superior derrogat legi inferiori (CANOTILHO, 2003).

Conforme esses preceitos, no dito sistema norte-americano, segundo a concepção mais tradicional, a lei inconstitucional é considerada absolutamente nula, e, portanto, ineficaz. O juiz, ao exercer o controle, apenas declara a nulidade pré-existente. Esta declaração operará efeitos ex tunc, retroativamente (CAPPELLETTI, 1999b).

Em contraposição ao modelo norte-americano, no sistema austríaco declara-se a nulidade da lei, considerando-se que esta, até a publicação do pronunciamento da Corte, é válida e eficaz. A anulação da lei, destarte, operará efeitos ex nunc. Na Áustria, inclusive, poderá a Corte Constitucional dispor que a anulação produzirá efeitos somente a partir de uma determinada data posterior à publicação de seu pronunciamento, contanto que este diferimento da eficácia constitutiva do pronunciamento não seja superior a um ano (CAPPELLETTI, 1999b).

Não obstante, a revisão constitucional de 1929 introduziu na Áustria uma parcial atenuação da concepção adotada em 1920, segundo a qual, aos pronunciamentos da Corte Constitucional, é negada qualquer retroatividade. Daí que, em face do caso concreto, por cuja ocasião tenha sido suscitada a questão de constitucionalidade, a lei contrária à Constituição deve ter aplicação recusada também em relação aos fatos verificados antes do pronunciamento (CAPPELLETTI, 1999b).

O próprio Kelsen viria a reconhecer que

A regra segundo a qual a decisão da anulatória de uma lei não possuía força retroativa apresentava uma exceção. A lei anulada pela decisão da corte não podia mais ser aplicada ao caso que provocara sua revisão e anulação. Uma vez que o caso ocorrera antes da anulação, esta era, em relação ao referido caso, retroativa em sua eficácia (KELSEN, 2003, p. 305).

Por outro lado, nos Estados Unidos, a jurisprudência da Corte vem atenuando a doutrina da eficácia ex tunc, isto em virtude das exigências práticas e do estímulo crítico do realismo jurídico, a demonstrar que a Constituição é um "living document", sujeita a evolução de significado (CAPPELLETTI, 1999b).

No caso Linkletter vs. Walter, 381 US 618, de 1965, a Suprema Corte Norte-Americana negou aplicação retroativa à decisão constitucional com o fim de evitar a revisão de sentenças condenatórias que tivessem sido baseadas em norma processual penal considerada inconstitucional (tratava-se da utilização de prova penal contrária ao devido processo legal). A Corte entendeu que, se fosse aplicada a doutrina tradicional da retroatividade, a administração da justiça seria obstaculizada ante o pedido de anulação de inúmeros processos transitados em julgado (PALU, 2001).

Admitiram-se, também, exceções à regra da retroatividade, em casos cíveis (Chevron Oil v. Huson, 404 U.S 97 de 1971). Em julgados mais recentes, todavia, como Griffith v. Kentucky, 479 U.S. 314 (1987), e Harper v. Virginia Departamento of Taxation, 509 U.S. 86 (1993), a Corte retornou com uma postura mais ortodoxa em relação à retroatividade (BARROSO, 2006).

Segundo Canotilho, a sanção da nulidade revela-se pouco adequada em certas situações que, embora imperfeitas sob o ponto de vista constitucional, exigem um tratamento diferenciado, e não reconduziriam ao regime da nulidade absoluta. Este pensamento teria levado a doutrina e a jurisprudência a construções mais complexas no que concerne às sanções aplicáveis a atos normativos desconformes à Constituição. Passou-se a utilizar as sentenças intermédias, que não se reduzem ao modelo binário inconstitucionalidade/constitucionalidade, mas em uma simples fixação de inconstitucionalidade ou declaração de incompatibilidade (CANOTILHO, 2003):

Os ensinamentos da doutrina civilística e da doutrina administrativa podem ser transferidos para o direito constitucional e "testar-se" a teoria da pluralidade de conseqüências ou resultados jurídicos derivados da inconstitucionalidade de actos normativos. Os tópicos orientadores resumem-se da seguinte forma: (1) inconstitucionalidade e nulidade não são conceitos idênticos; (2) a nulidade é um resultado da inconstitucionalidade, isto é, corresponde a uma reacção da ordem jurídica contra a violação das normas constitucionais; (3) a nulidade não é uma conseqüência lógica e necessária da inconstitucionalidade, pois, tal como na doutrina civilística a ilicitude de um acto pode conduzir à nulidade ou anulabilidade, e na doutrina administrativa a ilegalidade é susceptível de ter como reacção desfavorável a nulidade ou anulabilidade, também a inconstitucionalidade é susceptível de várias sanções, diversamente configuradas pelo ordenamento jurídico (CANOTILHO, 2003, p. 952-953).

Na Alemanha, a decisão constitucional se projeta ex tunc. Contudo, a Lei Orgânica da Corte Constitucional trata de atenuar os efeitos da nulidade, de modo a preservar a coisa julgada, exceto para as sentenças penais condenatórias transitadas em julgado com base na norma declarada inconstitucional (SAMPAIO, 2002). Ademais, a Corte alemã, a partir de 1954, passou a adotar a chamada "decisão de apelo", outorgando-lhe a possibilidade de afirmar que determinada lei se encontra em processo de "inconstitucionalização", recomendando-se ao legislador que proceda imediatamente com as correções reclamadas. Desenvolveu-se também a declaração de incompatibilidade ou declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade (MENDES, 1999).

A atenuação constatada na jurisprudência do Tribunal de Karlsruhe consiste em não declarar em qualquer hipótese e em todos os casos por inválida uma norma que é inconstitucional sem primeiro fazer, em face de situações concretas e complexas, um "apelo" para obter do legislador uma atividade que torne a regra considerada inconstitucional compatível com a Constituição (BONAVIDES, 1997).

Klaus Schlaich, afirma que a variante adotada pelo Tribunal alemão consiste em reconhecer a "existência da lei", no lugar de decretar, desde logo, sua nulidade. Reconhecendo-se a existência da norma, dispor-se-á acerca de sua aplicabilidade ou inaplicabilidade (BONAVIDES, 1997).

O exame jurisprudencial daquela Corte fez alguns juristas alemães falarem em uma nova figura oriunda das fórmulas decisórias do Tribunal, a declaração de "incompatibilidade" da lei com a Constituição, que difere da tradicional declaração de "nulidade" ou "invalidade" (BONAVIDES, 1997).

São diversas as fundamentações invocadas para introduzir essa nova direção jurisprudencial, mais uma vez, Klaus Schlaich, menciona que a segurança jurídica torna necessário que preceitos inconstitucionais possam ter eficácia durante um prazo de transição, levando-se em conta que a supressão da norma por declaração de nulidade acarretaria em uma situação que se afigura mais "inconstitucional" do que aquela provocada pela conservação temporária da norma declarada "incompatível" com a Constituição (BONAVIDES, 1997).

No controle abstrato de constitucionalidade italiano, os efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade serão, em regra, ex nunc. Por outro lado, especificamente para o caso concreto que seja objeto de incidente de inconstitucionalidade, a decisão poderá se projetar para o passado. Observa-se que a inconstitucionalidade proferida em incidente somente produzirá efeitos retroativos em relação a situações e relações pendentes, não atingindo os casos de coisa julgada, de prescrição de direitos privados, decadência do exercício de um poder público e de preclusão processual (SAMPAIO, 2002).

Em Portugal, a Constituição da República salvaguarda a coisa julgada dos efeitos retroativos da decisão em controle abstrato de constitucionalidade, salvo decisão em contrário do tribunal em relação à matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social, com conteúdo menos favorável ao arguido. Pode ainda o tribunal restringir, em controle abstrato, os efeitos normais (ex tunc) da declaração de inconstitucionalidade quando exigirem razões de segurança jurídica, equidade ou o interesse público de especial relevância (SAMPAIO, 2002).

Conforme Canotilho,

As hipóteses mais correntes de declaração de incompatibilidade reconduzem-se aos casos seguintes: (1) violação do princípio da igualdade, em que o tribunal verifica a violação deste princípio, constitucional, mas, devido à insuficiente densidade deste princípio aplicado como norma-parâmeto de controlo, não é possível substituir o legislador (este pode, por exemplo, eliminar a desvantagem ou favorecimento de um grupo em relação ao outro, pode revogar toda a legislação a esse respeito ou criar uma nova disciplina jurídica); (2) a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma com os efeitos da nulidade originaria uma situação de vácuo ou de caos jurídico manifestamente incompatível com a ordem constitucional (só o legislador estará, assim, em condições de resolver o problema gerado pela inconstitucionalidade da norma); (3) inexistência de regras ou disciplina jurídica transitória que ofereçam alternativa credível à solução consagrada na norma inconstitucional; (4) existência de omissão legislativa inconstitucional, pois, nestes casos, (ou, pelo menos em alguns deles) não é possível, com a fixação de nulidade, criar uma situação constitucional (CANOTILHO, 2003, p. 957-958).

Na Espanha, a decisão constitucional opera efeitos ex tunc. Todavia, resguardam-se as sentenças judiciais protegidas pela coisa julgada, salvo se para beneficiar o réu ou arguida a inconstitucionalidade em processo penal ou contencioso administrativo; as relações jurídicas extintas por caducidade, prescrição ou consunção dos fatos, na hipótese de serem material ou tecnicamente irreversíveis; ou ainda quando afetar direitos adquiridos de boa-fé (SAMPAIO, 2002).

O Tribunal Constitucional Espanhol, na sentença constitucional nº. 45, de 20.02.1989, sentença esta que declarou de inconstitucionalidade do sistema de liquidação conjunta do Imposto sobre a Renda da "unidade familiar" matrimonial, pela primeira vez fixou a eficácia da decisão pro futuro, não permitindo, assim, a reabertura das liquidações administrativas ou feitas pelos próprios contribuintes (PACHÚ, 2007).

Segundo Garcia Enterría, a técnica de anulação prospectiva tem-se desenvolvido nos Tribunais supranacionais e europeus, como no Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (Sentença Defrenne, de 08.04.1976) e no Tribunal Europeu de Direitos Humanos (Sentença Markx, de 13.06.1976) (PACHÚ, 2007).

1.2 A eficácia temporal dos efeitos da decisão no controle de constitucionalidade brasileiro.

No Brasil, o tema tem sido alvo de intensos debates.

Durante a Assembleia Constituinte, foi proposta a introdução na CF/88 de um dispositivo que autorizasse o STF a restringir a eficácia retroativa dos seus julgados no controle de constitucionalidade, ou seja, a norma declarada inconstitucional perderia eficácia desde a sua entrada em vigor, ou a partir da decisão declaratória. Entretanto, tal projeto não logrou êxito (MENDES, 1999). No processo de Revisão de 1994, reiterada a proposta pelo relator Nelson Jobim, adicionando-se a exigência de um quorum qualificado de dois terços dos votos dos ministros do Supremo, foi igualmente rejeitada (MENDES, 1999).

Prevalecia no Brasil, portanto, o entendimento pela nulidade da norma inconstitucional e consequente eficácia ex tunc das decisões em sede de controle de constitucionalidade. ^[02]

Contudo, em 10 de novembro de 1999, o legislador ordinário publicou a Lei nº. 9.868, que trouxe, em seu art. 27, o polêmico conteúdo:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (BRASIL, 1999).

Neste contexto, a doutrina nacional divide-se quanto à constitucionalidade do referido dispositivo legal, notadamente em relação à previsão de modulação pro futuro dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Na lição do ministro do STF Gilmar Mendes, a norma inconstitucional é anulável, pois entrou no mundo jurídico munida de presunção de validade. A decisão que decreta a nulidade possuiria, portanto, caráter constitutivo. Segundo afirma, a tutela da boa-fé exige, em determinadas situações, a apuração prudente da extensão da retroatividade da decisão que decreta a inconstitucionalidade, pois esta poderia atingir o agente que teve por legítimo o ato, prejudicando-o, quando tenha operado na presunção de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo. Portanto, defende o desenvolvimento de fórmulas intermediárias entre a nulidade e a simples declaração de constitucionalidade com o fim de atender os casos especiais e o princípio da segurança jurídica (MENDES, 1999).

Regina Ferrari adota posição mais moderada. A autora admite a retroatividade ex tunc da sentença, porém com reservas. Segundo entende, a lei declarada inconstitucional foi eficaz até o momento da decisão, e dela pode ter decorrido consequências que não seria prudente ignorar. E isto se daria principalmente em nosso sistema, que não determina prazo específico para a arguição de tal invalidade. Entretanto, não admite posição radical da outra corrente de opinião, para a qual a sentença de inconstitucionalidade operará efeitos após a data de seu pronunciamento, pois a anulabilidade da lei viciada, possuindo graus, possibilita a existência de uma anulação retroativa (FERRARI, 1999).

Desde logo se expressa o repúdio a esse posicionamento. Conforme se verificará de forma mais detalhada, não é possível estabelecerem-se graus de inconstitucionalidade, de acordo com uma maior ou menor gravidade, a depender do caso concreto (MIRANDA, 1996).

No mesmo seguimento de Gilmar Mendes e Regina Ferrari, Daniel Sarmento discorda que a rejeição das propostas de modulação, por ocasião da Constituinte e da Revisão Constitucional, impossibilitaria a fixação ex nunc dos efeitos da decisão (SARMENTO, 2001). Para o autor, tal argumento não empolga:

Na hermenêutica jurídica, o elemento histórico desfruta de papel acessório, pois é pacífica na doutrina moderna a concepção objetivista da interpretação, pela qual o intérprete deve buscar não a vontade histórica do legislador (mens legislatoris). Editada a lei, esta passa a gozar de existência autônoma, rompendo-se o cordão umbilical que a unia ao legislador histórico. A partir daí, o sentido da norma pode sofrer alterações, sob o influxo das variações ocorridas na realidade sobre a qual ela incide. No campo constitucional, este fenômeno é ainda mais intenso, seja pelo uso abundante de conceitos abertos nos textos constitucionais, seja em razão do natural dinamismo do domínio empírico sobre o qual se projeta a Constituição. Por isso, os elementos sistemático, axiológico e teleológico têm um peso muito maior na interpretação da Constituição, e eles apontam, no caso, para a possibilidade de flexibilização do dogma da eficácia ex tunc das decisões no controle de constitucionalidade (Daniel Sarmento, 2001, p. 30).

Segundo Sarmento, o Judiciário, como poder político, não pode furtar-se à responsabilidade sobre os efeitos concretos dos seus julgados, invocando o ultrapassado fiat justitia e pereat mundus, pois entende que o Direito, sendo uma disciplina essencialmente pragmática, existe para equacionar e resolver (ponderar interesses), da forma mais justa, os problemas que surgem na sociedade (SARMENTO, 2001).

Daniel Sarmento visualiza na eficácia pro futuro o objetivo de impedir que a expulsão da norma inconstitucional gere um "buraco negro" legislativo, revelando-se mais danoso à ordem constitucional do que a manutenção provisória da norma questionada. Todavia, critica a amplitude com que se admitiu a eficácia pro futuro, sem a estipulação de qualquer limite temporal. Não vê por que conceder-se prazo superior àquele necessário para que o legislador edite a norma cabível. Toma como parâmetro útil os prazos para tramitação dos projetos de lei em regime de urgência, art. 64 da Constituição Federal (SARMENTO, 2001).

Outrossim, Sarmento afirma que a faculdade de modular os efeitos das decisões no controle de constitucionalidade não se estende a todos os domínios normativos. Para ele, no mínimo, as normas incriminadoras do Direito Penal estariam excluídas deste campo, pois, o princípio da legalidade, no Direito Criminal, assumindo um rigor absoluto, torna inaceitável a punição de alguém pela prática de ilícito tipificado em legislação inconstitucional, e, portanto, sem valor jurídico (SARMENTO, 2001).

Luís Roberto Barroso enumera algumas decisões do STF e manifestações da doutrina favoráveis à flexibilização dos efeitos temporais da decisão em sede de controle de constitucionalidade:

a) Em nome da boa-fé de terceiros e da teoria da aparência, o STF deixou de invalidar atos praticados por funcionário investido em cargo público com base em lei que veio a ser declarada inconstitucional (RTJ, 100:1086, 1982, RE 78.533-SP, Rel. Min. Décio Miranda. A hipótese referia-se à validade de uma penhora realizada por oficial de justiça cuja nomeação fora feita com fundamento em lei posteriormente declarada inconstitucional). b) Em nome da irredutibilidade de vencimentos, o STF pronunciou-se, relativamente à remuneração indevida percebida por servidores públicos (magistrados), no sentido de que a "retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional – mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade". c) Em nome da proteção à coisa julgada, há consenso doutrinário em que a declaração de inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes, não desconstitui automaticamente a decisão baseada na lei que veio a ser invalidade e que transitou em julgado, sendo cabível ação rescisória, se ainda não decorrido o prazo legal. Caso se tenha operado a decadência para a rescisão, já não será possível desfazer o julgado (BARROSO, 2006, p. 21).

Observe-se que, ao contrário do que diz Barroso, muitos autores vêm defendo a relativização da coisa julgada inconstitucional, a exemplo de Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria: "O vício da inconstitucionalidade gera invalidade do ato público, seja legislativo, executivo ou judiciário; a coisa julgada não pode servir de empecilho ao reconhecimento da invalidade da sentença em contrariedade à Constituição Federal" (THEODORO JÚNIOR; FARIA, 2001, p. 558).

Para Barroso, a flexibilização dos efeitos temporais da decisão não se trata de ponderação entre o princípio da supremacia da Constituição e a segurança jurídica ou o excepcional interesse social. Para ele, o que o Supremo Tribunal Federal poderá fazer ao dosar os efeitos retroativos da decisão é uma ponderação entre a norma constitucional violada e as normas constitucionais que protegem os efeitos produzidos pela lei inconstitucional. Exemplifica: boa-fé, moralidade, coisa julgada, irredutibilidade dos vencimentos, razoabilidade (BARROSO, 2006).

Observe-se que, embora seja possível flexibilizar os efeitos temporais da decisão constitucional – fixando-os ex nunc nos casos em que a norma eivada de inconstitucionalidade, no seu tempo de vigência, produziu efeitos de conteúdo irreversível –, o mesmo não se verifica em relação à modulação pro futuro. Conforme dito, a eficácia da Constituição encontra-se na realização de sua garantia, ou seja, na sanção da invalidade, daí que a fixação pro futuro dos efeitos temporais da decisão redundará, inexoravelmente, na ponderação da supremacia da constitucional.

Cláudia Oliveira Pachú observa que a equiparação da inconstitucionalidade à nulidade não se coaduna com os objetivos visados pela instauração do processo de controle de constitucionalidade, daí

a necessidade de criação de novas técnicas de decisão que preencham as lacunas teleológicas da teoria constitucional, mesmo com ilogicidades no seu interior, pois é preferível ilogicidade com resultados satisfatórios a logicismos desenfreados que descabem numa inutilização da própria teoria constitucional (PACHÚ, 2007, p. 60-61).

Também se rejeita este raciocínio – que vê o controle de constitucionalidade sob um aspecto estritamente teleológico – conforme se discutirá adiante.

Quanto à previsão, por lei infraconstitucional, dos limites temporais da decisão em controle de constitucionalidade, Gustavo Binenbojn considera legítima tal instituição. Segundo afirma, o art. 27 da Lei 9.868/99 não seria o fundamento para a restrição da eficácia temporal da declaração de inconstitucionalidade. O fundamento da restrição operada pelo Supremo estaria na proteção de outros valores e princípios constitucionalmente assegurados, que seriam colocados em risco por uma decisão retroativa. E, assim procedendo, o STF não estaria sobrepondo uma lei ordinária à Constituição "mas, diversamente, estará ponderando valores e princípios da mesma hierarquia e igual dignidade constitucional" (BINENBOJM, 2001, p. 185).

Em entendimento diametralmente oposto, parte da doutrina considera a modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade como matéria constitucional, a ser tratada pelo Constituinte originário ou através de emenda constitucional (poder reformador), nunca pelo legislador ordinário. Esta é a douta opinião de Canotilho, para quem "o regime jurídico dos efeitos de inconstitucionalidade tem de ser, pois, um regime jurídico constitucionalmente fundado" (CANOTILHO, 2003, p. 952).

Posição menos rígida, adota Oswaldo Luiz Palu, que entende que os casos pretéritos e pendentes podem ser imunizados pelo STF, todavia, a modulação pro futuro seria possível apenas através de previsão constitucional:

O legislador não tem poderes para atribuir ao STF competência para que determine a observância de uma lei já declarada inconstitucional – somente a Constituição poderia fazê-lo. Os casos pretéritos podem ser imunizados pelo STF, eis que para este a lei não tivera sua ilegitimidade constitucional declarada; os casos pendentes também podem ser ressalvados dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade e daí se entende o efeito puramente prospectivo. Mas, uma vez declarada a inconstitucionalidade de determinada norma, somente a Constituição pode, excepcionando-se a si mesma e em atenção a outros princípios que não somente ao da nulidade da norma inconstitucional, atribuir a um Tribunal poderes para impor a observância da norma inconstitucional, e que esta continue a ser aplicada durante certo tempo (PALU, 2001, p. 186-187).

Diversamente, Octavio Campos Fischer entende que a matéria em exame não poderia ter sido objeto de regulamentação pela legislação infraconstitucional. Segundo Fischer, tratando-se de uma questão de nível constitucional, mesmo a Emenda à Constituição não é instrumento correto para regulamentar a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade. Afirma o autor que "não se pode conferir ao ‘poder controlado’ (Congresso), a possibilidade de restringir a atuação do ‘poder controlador’ (Poder Judiciário), seja por qual instrumento for" (FISCHER, 2004, p. 215). Tal argumentação se torna ainda mais clara diante da previsão do §4º, inciso III, do art. 60 da CF/88, que prescreve como intangível o princípio da separação dos poderes (FISCHER, 2004).

Para Fischer, sendo omissa a Constituição, a modulação dos efeitos insere-se nas prerrogativas do tribunal, tendo o art. 27 da Lei nº. 9868/99 operado uma indevida restrição nos poderes do STF:

Note-se que a restrição deu-se no sentido de que, antes dessa norma, o Supremo Tribunal Federal poderia, em tese, manipular os efeitos, fundando-se em qualquer valor constitucional que fosse necessário e adequado para tal fim. Agora, porém, somente em caso de "segurança jurídica" ou de "excepcional interesse social", "poderá o Supremo Tribunal Federal (...) restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado" (FISCHER, 2004, p. 216-217).

Segundo este autor, se por algum motivo extremamente relevante é possível que os efeitos da decisão sejam estabelecidos ex nunc, por outro lado, a modulação pro futuro agride a lógica da fiscalização de constitucionalidade das leis (FISCHER, 2004).

Compactuamos deste último entendimento. Os casos pretéritos, em situações excepcionais, podem ser imunizados pelo STF através da modulação ex nunc dos efeitos da decisão constitucional, a despeito de previsão legal ou constitucional. Pois, não há dúvida de que a norma eivada de inconstitucionalidade, tendo produzido alterações nas ordens jurídica e fática, poderá ter acarretado consequências insuscetíveis de reversibilidade.

Nestes casos, somente restará ao tribunal atribuir eficácia ex nunc à sua decisão, ou eficácia a partir de um determinado momento fixado entra a vigência da norma e a decisão judicial. E essa prerrogativa de modulação dos efeitos o tribunal a possui a despeito da existência da Lei 9.868/99 ou de previsão constitucional expressa.

Impende relembrar, contudo, a excepcionalidade da modulação ex nunc, somente aplicável em casos de absoluta impossibilidade de fixação da nulidade da norma desde a sua origem.

Quanto à modulação pro futuro dos efeitos da decisão constitucional, entendemos pela sua inaplicabilidade em qualquer hipótese. Pois não se visualizam circunstâncias em que esteja de tal modo impossibilitada a fixação ex nunc dos efeitos da decisão, de forma a ser determinante a sua fixação pro futuro. Ou seja, sempre haverá a possibilidade de paralisação imediata da eficácia da norma inconstitucional.

Evidentemente, com o fito de sanar eventuais malefícios advindos da ausência momentânea de regramento, dever-se-á buscar alternativas constitucionais, ou seja, admitidas pelo próprio ordenamento, nunca contrárias a ele (como é o caso da opção inconstitucional da eficácia pro futuro da decisão em controle de constitucionalidade).

Pertinente o posicionamento de Jorge Miranda, para o qual há limites absolutos à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade:

a) Não pode o Tribunal Constitucional restringir os efeitos de declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de norma violadora de direitos insusceptíveis de suspensão em estado de sítio (art. 19.º, n.º 6, da Constituição) – se mesmo salus populi não autoriza a suspensão destes direitos, muito menos em normalidade constitucional poderiam normas que os violassem produzir efeitos salvaguardados na declaração de inconstitucionalidade; b) Não pode o Tribunal Constitucional fazer acepção de pessoas ou de situações objectivamente não fundadas – porque tal infringiria o princípio da igualdade (art. 13.º) (1); c) Não pode o Tribunal constitucional restringir os efeitos de declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de norma constante de lei geral da república ou de convenção internacional em razão do território (designadamente, de uma região autônoma) – porque tal agrediria a estrutura unitária do Estado (art. 6.º) e, de novo, o princípio da igualdade (2); d) Não pode o tribunal constitucional diferir para o futuro a produção de efeitos porque tal brigaria com o princípio da constitucionalidade (3); e) Não pode haver limitação de efeitos de inconstitucionalidade quanto a actos normativos juridicamente inexistentes (MIRANDA, 2001, p. 270-271).

Destarte, e isto parece de uma clareza cristalina, o art. 27 da Lei nº. 9.868/99 vem propor uma "interpretação constitucional conforme a lei". Manobra esta, conforme ministra Canotilho, arriscada, pois parte da ideia de uma Constituição entendida não só como espaço normativo aberto, mas também como campo neutro, onde o legislador iria introduzindo alterações, sob o risco de a interpretação da Constituição de acordo com as leis ser uma interpretação inconstitucional (CANOTILHO, 2003). Conforme o autor:

Esta leitura da constituição de baixo para cima, justificadora de uma nova compreensão da constituição a partir das leis infraconstitucionais, pode conduzir à derrocada interna da constituição por obra do legislador e de outros órgãos concretizadores, e à formação de uma constituição legal paralela, pretensamente mais próxima dos momentos metajurídicos (sociológicos e políticos) (CANOTILHO, 2003, p. 1230).

Álvaro Ricardo de Souza Cruz reconhece que, a despeito de o STF dever aplicar um discurso estritamente jurídico, as decisões de cunho erga omnes produzem atos normativos gerais, não representando nenhum absurdo o fato de o Tribunal reconhecer efeitos temporais ex nunc. Segundo o autor, nem sempre será possível retornar ao status quo ante. "De modo simples, a declaração de inconstitucionalidade não tem o dom de ‘levantar cadáveres’." (CRUZ, 2004, p. 255).

No entanto, entende inaceitável que a norma declarada inconstitucional possa continuar a gerar efeitos, através da modulação pro futuro, compreendendo que aí se conferiria ao julgador o poder de ponderar o princípio da supremacia com os demais princípios constitucionais (CRUZ, 2004).

O mesmo posicionamento é adotado por Lenio Streck, verbis:

Se há razões de ordem pragmática que apontem para a necessidade da mitigação da previsão do efeito ex tunc, a partir da possibilidade de o Tribunal Constitucional estabelecer efeito ex nunc, não parece razoável admitir que a decisão de inconstitucionalidade venha a contemplar eficácia pro futuro, para além do mero efeito ex nunc e, ou em parte para o passado, com o que o efeito nem seria ex tunc e nem ex nunc. Estar-se-ia atribuindo um espaço de arbitrariedade ao Supremo Tribunal Federal que, a toda evidência, viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (STRECK, 2004, p. 697-698).

Logo, não se pode negar a necessidade de aplicar a modulação para que o decisum de inconstitucionalidade produza, de forma excepcional, tão somente efeitos ex nunc. Isso por todos os argumentos de ordem prática e jurídica até aqui expostos. Entretanto, mantêm-se as desconfianças em relação à modulação pro futuro.

Pertinentes as palavras de Ivo Dantas, em face da possibilidade prevista no mencionado art. 27, está-se diante do Fim da Supralegalidade Constitucional (DANTAS, 2003, p. 382).

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2 Modulação dos efeitos da decisão e ponderação de valores.

Como visto no capítulo anterior, o cerne da modulação dos efeitos da decisão em controle de constitucionalidade está na "ponderação de valores" cultuada por grande parte da doutrina nacional. Ademais, com o advento da Lei 9.868/99 (art. 27), tornou-se possível o balanceamento da supremacia constitucional em face de razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, por meio da fixação pro futuro dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade da norma.

O que seria, então, "ponderar valores"?

Para Canotilho, "as idéias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja necessidade de ‘encontrar o direito’ para resolver ‘casos de tensão’ (Ossenbühl) entre bens juridicamente protegidos" (CANOTILHO, 2003, p.1236-1237).

Segundo o autor lusitano, várias razões existem para o relevo da ponderação no direito constitucional:

(1) inexistência de uma ordenação abstracta de bens constitucionais o que torna indispensável uma operação de balanceamento desses bens de modo a obter uma norma de decisão situativa, isto é, uma norma de decisão adoptada às circunstâncias do caso; (2) formatação principal de muitas das normas do direito constitucional (sobretudo das normas consagradoras do direito constitucional) o que implica, em caso de colisão, tarefas de "concordância", "balanceamento", pesagem", "ponderação" típicas dos modos de solução de conflitos entre princípios (que não se reconduzem, como já se frisou, a alternativas radicais de "tudo" ou "nada"); (3) fractura da unidade de valores de uma comunidade que obriga a leituras várias dos conflitos de bens, impondo uma cuidadosa análise dos bens em presença e uma fundamentação rigorosa do balanceamento efectuado para a solução dos conflitos (CANOTILHO, 2003, p.1237).

Já na concepção de Barroso e Barcellos, as cláusulas constitucionais, por seu conteúdo aberto, principiológico e dependente da realidade subjacente, não se prestam ao sentido unívoco e objetivo de uma interpretação puramente exegética. Afirmam que, em muitos casos, não será possível encontrar no sistema, em tese, a solução adequada, pois esta somente poderá ser formulada à vista dos elementos do caso concreto, que permitam afirmar a solução que corresponde à vontade constitucional. Também se leva em consideração o resultado do processo interpretativo, seu impacto, a saber se o produto da incidência da norma sobre o fato realiza "finalisticamente" o mandamento constitucional (BARROSO; BARCELLOS, 2005).

No mais, impende trazer à colação as ideias de Konrad Hesse. Segundo este teórico, a Constituição não propõe a pretensão de uma ausência de lacunas ou de unidade sistemática. Afirma que, para que ela possibilite o vencimento da multiplicidade de situações problemáticas que se transformam historicamente, seu conteúdo deve ficar necessariamente "aberto para dentro do tempo". Entretanto, tal abertura não pode significar dissolução em uma dinâmica total, na qual a Constituição não estaria em condições de dar à vida da coletividade apoio dirigente. Por conseguinte, a Constituição determina não só o que deve ficar aberto, mas também determina com obrigatoriedade o conteúdo que não deve ficar aberto (HESSE, 1998).

Voltando à descrição do método de balancing, Canotilho afirma que este, de modo a não servir de abertura a uma justiça "casuística", exige uma cuidadosa topografia do conflito e uma justificação da solução através da ponderação. Necessário se faz esclarecerem-se dois pontos: (1) se e em que medida a área ou esfera de um direito se sobrepõe à esfera de um outro direito; (2) qual o espaço remanescente aos dois bens conflitantes além da zona de sobreposição (CANOTILHO, 2003).

Identificando-se o âmbito normativo dos bens em tensão, as questões poderão resolver-se nesta primeira abordagem. O teste de razoabilidade poderá permitir que se descubra o desvalor constitucional de alguns interesses que teriam sido invocados como dignos de proteção e em conflito com outros. Por outro lado, o teste de razoabilidade permite excluir a existência de um verdadeiro conflito, pelo fato de um dos direitos invocados não se "enquadrar" na esfera de proteção constitucional (CANOTILHO, 2003).

Este teste de razoabilidade não é um modelo de ponderação, em muitos casos não se distinguindo do procedimento interpretativo em sentido estrito. Apenas delimita o âmbito de proteção de uma norma constitucional, estabelecendo o que entra nesse âmbito e o que fica fora. É o que a doutrina americana designa por definitional balancing (CANOTILHO, 2003).

Segundo Barroso e Barcellos, a técnica da ponderação envolve normas de mesma hierarquia, que, todavia, tutelam valores distintos e apontam soluções diversas e contraditórias (BARROSO; BARCELLOS, 2005).

Daí que, em um primeiro "teste de razoabilidade" visualiza-se a impossibilidade de se ponderar o chamado "princípio da supremacia constitucional" com outros valores constitucionalmente assegurados. Isto porque, a supremacia da Constituição "é elemento essencial à constituição do código de funcionamento do Direito. Um código binário que separa o lícito/constitucional do ilícito/inconstitucional" (CRUZ, 2004, p. 242).

2.1 A impossibilidade de flexibilização da supremacia constitucional.

Para Hans Kelsen, a noção de Constituição, através das múltiplas transformações por que passou, conservou um núcleo permanente:

A idéia de um princípio supremo determinando a ordem estatal inteira e a essência da comunidade constituída por essa ordem. Como quer que se defina a Constituição, ela é sempre o fundamento do Estado, a base da ordem jurídica que se quer apreender. O que se entende antes de mais nada e desde sempre por constituição – e, sob esse aspecto, tal noção coincide com a de forma do Estado – é um princípio em que se exprime juridicamente o equilíbrio das forças políticas no momento considerado, é a norma que rege a elaboração das leis, das normas gerais para cuja execução se exerce a atividade dos organismos estatais, dos tribunais e das autoridades administrativas" (KELSEN, 2003, p. 130-131).

Irrazoável, portanto, proceder à ponderação da supremacia constitucional com os mencionados "interesse social" e "segurança jurídica", pois, como explanado anteriormente, não está em posição hierárquica equiparada aos demais. Além do que, não seria possível formular um exemplo hipotético no qual "supremacia constitucional", "segurança jurídica" e "interesse social" tutelem valores distintos e apontem soluções diversas e contraditórias.

A supremacia constitucional é a grande tutora de todos os bens constitucionalmente previstos (expressa ou implicitamente). É fundamental pensar na "segurança jurídica" e no "interesse social" a partir da garantia de constitucionalidade.

Essencial para este estudo é a diferenciação que faz Jorge Miranda entre "garantia da Constituição" e "garantia da constitucionalidade". Para o autor, a garantia da Constituição é a da Constituição no seu todo. Já a garantia da constitucionalidade seria a garantia de que cada relação jurídica é regida por uma norma conforme ao dispositivo constitucional e de que o ato praticado é permitido pela Constituição. Portanto, a primeira implicaria na segunda, pois a Constituição existe para ser interpretada e aplicada. Por outro lado, a garantia da constitucionalidade volta-se para a garantia de Constituição, pois a validade de cada norma e de cada ato jurídico-público encontra-se na validade da própria Constituição (MIRANDA, 1996).

Em vista da mencionada distinção, conclui que uma norma ou um ato inconstitucionais afetam toda a Constituição, representando uma quebra na integridade do seu sistema. No entanto, pela inconstitucionalidade transgride-se uma norma constitucional, uma a uma, não se transgridem todas ao mesmo tempo e de igual modo. A importância dessa observação está no fato de que, quando se dá ou deixa de se dar a inconstitucionalidade, a Constituição permanece. Por isso, tem-se como garantia juridicamente relevante a garantia da constitucionalidade, e não a garantia da Constituição (MIRANDA, 1996).

Com efeito, ainda que a Constituição subsista em face da inconstitucionalidade de determinado ato normativo, é imperativo que essa inconstitucionalidade seja declarada e a norma seja expurgada do ordenamento jurídico, do contrário a garantia de constitucionalidade torna-se débil e, por conseguinte, anulada a ideia de supremacia constitucional.

Conforme tese oposta, Cristina Queiroz afirma que no campo de operatividade do Estado Social tende-se a conceder um amplo espaço de liberdade de conformação ao legislador, declarando-se unicamente como inconstitucionais os atos que não possam ser justificados de um ponto de vista de direito constitucional, e não quando confrontam com uma específica concepção constitucional. Assim, somente é declarada a inconstitucionalidade da norma quando esta não servir a nenhum interesse ou fim público relevante (QUEIROZ, 2000).

Para Jorge Miranda, um sistema de garantia da Constituição como totalidade é inconciliável com o Estado Constitucional. Em um sistema de garantia da Constituição, relega-se para segundo plano saber se a norma ou o ato jurídico-público estão em harmonia com uma norma constitucional, porque o que sobressai é o sentido constitucional geral. Daí a condução a duas consequências contrárias ao Estado Constitucional: o esvaziamento da garantia nas relações jurídicas (e relações jurídico-públicas), e o arbítrio (ou a paralisação) dos órgãos de garantia. O autor esmiúça: o esvaziamento da garantia provém de se tornar indefinida ou à mercê de inúmeras interpretações e opções, inclusive de caráter político. Visa-se a garantia do sistema de governo e do regime, e não a da Constituição. O arbítrio ou paralisia do órgão de garantia redundaria na sua transformação em órgão político, por ausência de norma em que se amparar (MIRANDA, 1996).

Os cultores da modulação de efeitos pro futuro defendem-na sob a argumentação de que a retirada imediata da norma inválida do ordenamento jurídico acarretaria uma situação de inconstitucionalidade maior do que o diferimento da eficácia da decisão que a declara inconstitucional. Parece-me, data venia, que esse é um argumento de "garantia da Constituição" (segundo o qual se busca preservar o sentido constitucional geral, e entende que a eficácia de uma norma inconstitucional não levaria, por si só, à derrocada da Constituição). Argumento este que é falho, pois relega ao segundo plano a observação da garantia de constitucionalidade.

Para Jorge Miranda, determinada a norma constitucional e declarada a inconstitucionalidade, esgota-se o poder do tribunal, não lhe competindo estabelecer graus de inconstitucionalidade em face da importância da norma constitucional ou da subversão do sistema (MIRANDA, 1996).

Este autor diferencia "garantia objetiva" e "garantia subjetiva". Para o primeiro tipo, a intervenção jurisdicional realiza-se sem que haja um interesse pessoal direto na arguição de inconstitucionalidade. O que se sobressai é a conformidade das normas com os preceitos constitucionais. Já no sistema de garantia subjetiva, há fiscalização quando a ofensa à Constituição se repercute na esfera dos direitos e deveres dos indivíduos. Em qualquer caso, Jorge Miranda entende que nunca têm os cidadãos um direito material à Constituição, pois o direito à constitucionalidade sendo um desdobramento de todos os direitos constitucionais, é um direito que ultrapassa a esfera pessoal, sendo indisponível (MIRANDA, 1996).

A partir dessas premissas, entende-se que a "supremacia constitucional" encontra-se dentre aqueles conteúdos que, conforme Hesse, não devem ficar "abertos" ao intérprete. Segundo este autor, não devem ficar abertas as bases da ordem da coletividade, os princípios diretivos, conforme os quais se forma a unidade política e as tarefas estatais são exercidas (HESSE, 1998).

A supremacia constitucional e a garantia de constitucionalidade que dela advém – através da certeza de um controle de constitucionalidade efetivo – são "pilares" que sustentam e dão base ao Estado Constitucional. Conforme Ivo Dantas, o controle de constitucionalidade não é mera opção doutrinária, estando assentada em dois pressupostos teóricos: a) o caráter rígido da Constituição, que, oriunda do Poder constituinte, somente poderá ser modificada por procedimentos especiais constitucionalmente previstos; b) a característica de supralegalidade da norma constitucional, que a distingue das demais normas jurídicas do ordenamento jurídico, e que obriga estas últimas a lhe serem conforme (DANTAS, 1996).

Daí que a possibilidade de modulação pro futuro pode vir a estabelecer situações em que preceitos constitucionais, inclusive aqueles abrangidos pelas denominadas cláusulas pétreas, terão sua eficácia suspensa momentaneamente. Desta forma, dispositivos constitucionais que não poderiam ser suprimidos nem mesmo pelo quorum qualificado de três quintos dos membros da câmara dos deputados e do senado federal, em dois turnos de discussão e votação (procedimento para votação de emendas), poderão ser suprimidos, por um espaço de tempo ainda indeterminado, por uma maioria "qualificada" de oito ministros do Supremo. Se isso não significa insegurança jurídica, não se pode divisar o que significaria. Diz-se mais, é insegurança jurídica no mais alto nível hierárquico normativo. Também não há interesse social em assim proceder.

Segundo Hesse, a Constituição, por suas fixações materiais, como também pela determinação da construção estatal e regulação do processo de formação da unidade política e da atividade estatal, dá forma à vida da coletividade, assegura continuidade suprapessoal e produz, por causa disso, efeito estabilizador; ao mesmo tempo, possibilita a participação consciente, o controle dos poderes estatais, e preserva de um abuso desses poderes, produzindo, em decorrência disso, efeito racionalizador (HESSE, 1998).

Para o autor, os efeitos estabilizador e racionalizador da Constituição são reforçados quando esta é escrita. Todavia, adverte, esse sentido perde-se quando não mais se considera a Constituição escrita como taxativamente vinculativa. E, em decorrência disso, a ideia fundamental da Constituição escrita "é abandonada em favor da insegurança por uma luta permanente dos poderes e opiniões que, em sua argumentação, não mais podem referir-se a uma base comum" (HESSE, 1998, p. 44).

Esta é a preocupação explicitada por José Alfredo de Oliveira Baracho em relação à ascensão de um "direito constitucional jurisprudencial", e o decrescente papel do "direito constitucional formal":

A Suprema Corte convenceu-se em ser uma importante instituição. O Direito Constitucional é praticamente o produto do exercício do poder de revisão judicial das leis. A opinião compartilhada pelos membros da Suprema Corte e numerosos estudiosos da essência e relevância da Constituição, para o Direito Constitucional. É difícil ou impossível justificar as controvertidas decisões da Suprema Corte, como resultado de uma interpretação constitucional, recebendo sempre o produto delas, sem embargo do nome Constitucional Law, derivando-se de todo esse paradoxo um Direito Constitucional sem Constituição. Por surpreendente que possa parecer, em uma época cientificada e secularizada, o poder dos juízes descansa inteiramente em um mito, com suas extraordinárias decisões que não fazem outra coisa, senão executar a Constituição, e que não criam nada, só aplicam o direito e estão limitados por ele, por meio de regras pré-estabelecidas, postas e legitimadas pela Constituição[...] (BARACHO, 2003, p. 98-99).

O que leva a perquirir sobre esse novo comportamento do judiciário que – no momento em que o teor de suas decisões engloba motivações finalísticas – assume uma função essencialmente política. Função esta, muitas vezes assumida em detrimento da opção, política também, do constituinte.

Hesse observa que não é possível, com apoio no direito não-escrito, passar por cima do direito constitucional escrito. Assim, a questão sobre a rigidez ou sobre a mobilidade da Constituição não é uma alternativa, mas uma coordenação exata desses elementos (HESSE, 1998). Daí que

o persistente não deve converter-se em impedimento onde movimento e progresso estão dados; senão o desenvolvimento passa por cima da normalização jurídica. O movente não deve abolir o efeito estabilizador das fixações obrigatórias; senão a tarefa da ordem fundamental jurídica da coletividade permanece invencível (HESSE, 1998, p. 45).

Nesta esteira, a ampliação da discricionariedade do julgador quanto aos efeitos da decisão no controle de constitucionalidade, para que tal decisão tenha eficácia pro futuro, conduz a uma flexibilização nociva da supremacia constitucional, fragilizando a sua força normativa.

2.2 A fragilidade do método de ponderação e o arbítrio dos tribunais.

Conforme desenvolvido, conclui-se pela impossibilidade de utilização do método de ponderação na forma em que foi previsto pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99, ou seja, na modulação pro futuro das decisões em controle de constitucionalidade. Mormente pela impossibilidade de flexibilização do conceito de supremacia constitucional. Por outro lado, também resta inapropriada a utilização de tal método em vista das incoerências que apresenta.

Barroso e Barcellos fazem uma crítica ao método de balancing que, no estágio atual, ainda não atingiu o padrão desejável de objetividade, dando lugar a ampla discricionariedade judicial. Embora preveja a atribuição de pesos diversos aos fatores relevantes de uma determinada situação, não fornece referências materiais ou axiológicas para a valoração a ser feita. Corre, portanto, o risco de prestar-se "ao papel de oferecer um rótulo para voluntarismos e soluções ad hoc, tanto as bem-inspiradas como as nem tanto" (BARROSO; BARCELLOS, 2005, p. 290-291).

De outra banda, Virgílio Afonso da Silva, de forma perspicaz, critica a doutrina nacional pelo modo que tem desenvolvido a interpretação constitucional.

Afirma o referido autor, que os teóricos nacionais, em termos de interpretação constitucional, têm procedido a uma divisão do que seria o "arcaico" e o "moderno". Ser arcaico é crer que a interpretação da constituição deve ser feita segundo os cânones sistematizados por Savigny (interpretação gramatical, lógica, histórica e sistemática). Ser moderno é aplicar métodos e princípios de interpretação exclusivamente constitucionais, sob a perspectiva de que os métodos tradicionais, por terem caráter exclusivamente privatista, não são as ferramentas adequadas para a interpretação da constituição (SILVA, 2005).

Pela forma praticamente uniforme com que a doutrina nacional tem feito referência a tais métodos, é possível supor tenham sido estes extensamente desenvolvidos pela doutrina alemã e aplicados sistematicamente pelo Tribunal de Karlsruhe. Todavia, Virgílio adverte, não o são. Tais princípios de interpretação constitucional são referidos por um único autor, Konrad Hesse, em seu manual de direito constitucional alemão. No caso dos métodos, a referência baseia-se no artigo de Ernst-Wolfgang Böckenförde sobre métodos de interpretação constitucional (SILVA, 2005).

Hesse elenca os seguintes princípios de interpretação: (1) unidade da Constituição; (2) concordância prática; (3) conformidade funcional; (4) efeito integrador; (5) força normativa da Constituição. Na literatura brasileira listas quase idênticas podem ser encontradas, com a adição de dois outros princípios: (6) o da máxima efetividade e o da (7) interpretação conforme a Constituição (SILVA, 2005).

Contudo, Virgílio Afonso da Silva entende problemática a aplicação reiterada pela doutrina nacional desse elenco de princípios. Além da pouca difusão que esse rol de princípios de interpretação alcançou na Alemanha, afirma o autor que tais princípios têm pouca importância prática para a interpretação constitucional (SILVA, 2005).

Alguns deles em nada se diferenciam dos cânones tradicionais da interpretação jurídica, alguns se assemelham entre si de tal maneira que não há como descobrir a especificidade de cada um para justificar sua existência autônoma e, por fim, um dos princípios (princípio da interpretação conforme a constituição) nem ao menos se refere à interpretação da Constituição (SILVA, 2005).

Por outro lado, Virgílio Afonso da Silva afirma que as listas de métodos de interpretação da Constituição, também amplamente divulgadas na literatura jurídica nacional, têm como principal problema o "sincretismo metodológico". Afirma o autor que tais métodos são quase sempre apresentados como complementares, não se fazendo opção entre eles (SILVA, 2005).

Böckenförde analisou os seguintes métodos de interpretação constitucional: (1) método hermenêutico clássico, (2) método tópico-problemático, (3) método científico-realista, (4) método hermenêutico-concretizador. No Brasil fala-se em método hermenêutico clássico, método tópico-problemático, método hermenêutico-concretizador, método científico-espiritual e método normativo-estruturante. A esses se costumam acrescer as teses de Häberle sobre a chamada "sociedade aberta dos intérpretes da constituição" e a teoria dos direitos fundamentais de Alexy, baseada na distinção entre princípios e regras (SILVA, 2005).

A título de exemplo, o autor toma as teorias de Friedrich Müller e Robert Alexy, que, no Brasil, vêm sendo aplicadas conjuntamente, como se fossem compatíveis entre si. Entretanto, Virgílio entende que não o são.

Enquanto para Müller, a interpretação e aplicação do direito só são possíveis após árdua tarefa de delimitação do âmbito de cada norma, não havendo espaço para colisões e, portanto, para sopesamento; segundo Alexy, os direitos fundamentais teriam um suporte fático amplo, significando que "toda situação que possui alguma característica que, isoladamente considerada, poderia ser subsumida à hipótese de incidência de um determinado direito fundamental deve ser considerada como abrangida por seu suporte fático", o que se dá independentemente de outras variáveis (SILVA, 2005, p. 137).

Diante desse "sincretismo metodológico", Virgílio Afonso conclui:

[...] não vejo como não afirmar que – pelo menos no caso em discussão – o apego a uma lista de métodos e princípios de interpretação constitucional, de caráter meramente formal, impossível de ser colocada em prática conjuntamente, já que pretende misturar o imisturável, apenas emperra qualquer possibilidade de discussão real sobre o assunto e a elaboração de métodos ou critérios que sejam adequados e, mais importante, realmente aplicáveis à interpretação constitucional em geral, e da constituição brasileira em particular (SILVA, 2005, p. 139).

Ainda no que tange à fragilidade do método da ponderação, Álvaro Ricardo de Souza Cruz, tomando por base a "Teoria do Discurso" de Habermas procede a uma crítica aos três subprincípios que constituem o "princípio da proporcionalidade" do método interpretativo desenvolvido por Alexy.

Em relação ao primeiro subprincípio, da "adequação" – pelo qual o judiciário deve examinar se a norma é apta a fazer face aos fins que almeja – este faz com que a norma jurídica seja considerada um bem teleológico, confundindo o discurso de fundamentação com o de aplicação, já que identifica a função jurisdicional com a função legislativa. Do contrário, para Habermas, os meios e os fins seriam definidos de forma originária pelo legislador político. Ao judiciário caberia apenas verificar se a medida tem caráter discriminatório, se ela viola o "princípio da moralidade", ou "direitos fundamentais" (CRUZ, 2004).

Com o segundo subprincípio da "necessidade" – por meio do qual o judiciário deve examinar a "menor gravosidade possível" da medida – mais uma vez se confere poderes discricionários ao Judiciário, que definirá diretrizes políticas e argumentos pragmáticos. A partir deste subprincípio, a decisão judicial pauta-se num "cálculo utilitarista de custo-benefício" (CRUZ, 2004):

No momento em que o judiciário assume esse papel, de início desaparece o discurso de aplicação, restando unicamente o discurso de fundamentação no qual as particularidades/especificidades dos casos concretos desaparecem. A partir de então, a decisão judicial pauta-se, quase sempre, num cálculo utilitarista de custo-benefício. E, quando se ponderam os interesses estatais/coletivos em face dos direitos privados, os primeiros tendem a prevalecer. A partir daí, o "princípio da moralidade e do discurso" cede espaço a argumentos políticos, tais como os de "lacunas perigosas", prejuízo financeiro", "dano econômico irreversível" e a "reserva do possível". Em vez de examinar se os argumentos pragmáticos violam os direitos fundamentais, o raciocínio se inverte e a prioridade se torna a viabilização da política econômico-financeira do Estado (CRUZ, 2004, p. 239-241).

Conforme assegura Álvaro Ricardo, "o ‘subprincípio da necessidade’ serve para justificar o que o juiz ‘quiser’ que seja justificado". E, assumindo-se papel estritamente político, os direitos fundamentais são ignorados em favor dos interesses estatais, especialmente, a planificação econômica (CRUZ, 2004, p. 243).

Por último, tem-se o "subprincípio da proporcionalidade propriamente dita", ou ponderação, segundo o qual o juiz poderá indicar "racionalmente" os bens/valores que se demonstrarem mais atrativos, segundo uma escala de apreciação destes. Segundo Alexy, os princípios, assim como os valores, concorrem para prevalecer na aplicação (CRUZ, 2004).

Por outro lado, Habermas questiona esse tratamento axiológico dado aos princípios, por conferir um papel hermenêutico essencialmente teleológico aos juízes. Entende este teórico que os princípios têm caráter deontológico, aplicando-se a eles o código binário do "sim/não", "lícito/ilícito", pelo que não se submetem a uma escala de valores. Para serem aplicados, os princípios não concorrem entre si, deve-se buscar aquele que se adequa à questão (CRUZ, 2004).

Finalmente, a aplicação do método de "balanceamento" na forma em que foi previsto no art. 27 da Lei nº. 9.868/99 apenas agravou o problema da interpretação constitucional no Brasil, uma vez que, admitindo-se ao Supremo o uso de uma fundamentação finalista/utilitarista no controle abstrato de constitucionalidade, de modo a permitir que a norma declarada inconstitucional continue a produzir efeitos (como se constitucional fosse), este assume um discurso essencialmente político, fazendo-se, portanto, "tábula rasa" dos preceitos constitucionais.

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3 A modulação dos efeitos da decisão e o uso do "princípio da proporcionalidade" sob um viés "estatalista".

Como já explicitado, observa-se uma tendência, tanto no âmbito da doutrina como da jurisprudência, e, até mesmo, no âmbito da produção legislativa nacional, no sentido de munir o Judiciário, mais especificamente a Suprema Corte, de instrumentos de atuação política.

Cumpre salientar que não é do desiderato da presente monografia subtrair da interpretação e da aplicação do texto constitucional o seu elemento político. Observe-se que, para Luhmann, a Constituição representa um "acoplamento estrutural" entre política e direito, apresentando-se, portanto, como uma via de "prestações" recíprocas e mecanismo de interpenetração entre estes dois sistemas sociais autônomos (NEVES, 2007). Tampouco interessa o retorno às doutrinas exegéticas, para reconhecer no magistrado mero aplicador da norma positivada ao caso concreto.

Também não se olvida do papel cumprido pela intensificação da criatividade jurisdicional na efetivação dos princípios norteadores do Estado Constitucional Democrático. Essa criatividade possibilitou ao Judiciário assumir um papel relevante na efetivação dos programas do welfare state, bem como na proteção contra o perigo da perversão do welfare state em "estado de polícia". Ademais, no período pós-Revolução Industrial o judiciário assumiu uma função na proteção dos interesses difusos e coletivos (CAPPELLETTI, 1999a).

Em que pesem tais argumentos sejam favoráveis ao emprego de motivações finalistas pelos magistrados, há sinalização de que a atuação política do Supremo pode vir a se direcionar no sentido da restrição de direitos.

É forçoso admitir que, no debate atual, quando se faz referência à expressão "politização do judiciário", quase sempre se está a referir ao "ativismo". Ou seja, remete-se a um judiciário que, sob o argumento de que estaria viabilizando o Estado Constitucional Democrático, através da implementação de direitos (especialmente sociais, quando interfere nas políticas públicas), excede-se, usurpando as funções do legislador político e do administrador.

Não é esta acepção de "politização do judiciário" a qual se reporta. Aqui, interessa o "CONTRA-ativismo" do Judiciário, que, também sob o pálio da realização dos princípios constitucionais, do contrário, omite-se no seu dever de controle e faz "olhos cegos" e "ouvidos moucos" da produção normativa eivada de inconstitucionalidade, isto em favor da viabilização dos planos políticos.

Conforme se vem discorrendo ao longo deste estudo, grande parte das imperfeições do controle de constitucionalidade tem por gênese o mau uso do "princípio da proporcionalidade" pela doutrina e jurisprudência pátrias e que findou na elaboração do art. 27 da Lei 9.868/99.

Segundo Gustavo Ferreira Santos, o princípio da proporcionalidade vem sendo empregado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal com sentidos diversos, alguns que não guardam a menor compatibilidade com a interpretação constitucional. Em análise crítica, o autor reconhece a necessidade urgente de se atribuir ao referido princípio feição mais concreta e objetiva. Afirma que "o uso do princípio da proporcionalidade sem uma detalhada demonstração da operação com ele realizada pode corresponder, na prática, a mero instrumento de retórica", sob o risco de servir a propósitos negadores dos direitos fundamentais (SANTOS, 2004, p. 183-184).

De outra banda, e ainda reportando aos ensinamentos de Gustavo Santos, a própria noção de "separação de poderes" tem conteúdo indefinido na aplicação pelo STF. Ora se amplia o controle de um poder sobre outro, ora se impede este avanço. E, apesar de não deixar expressa a prática de auto-restrição, o Supremo a adota em diversos momentos de sua atividade, abrindo mão da fiscalização sobre os demais poderes (SANTOS, 2004).

O referido autor observa que a "autocontenção", em si mesma, não constitui um mal, todavia "há uma certa restrição que se constitui em verdadeira renúncia ao exercício de suas prerrogativas" (SANTOS, 2004, p. 190).

É exatamente disso que se está tratando, de como o Supremo omite-se no seu poder/dever de controle da constitucionalidade dos atos normativos, fazendo uso, em determinados casos, da aplicação do princípio da proporcionalidade como fundamentação. Cumpre observar que a previsão legal da modulação pro futuro dos efeitos da decisão jurisdicional agrava ainda mais este quadro, na medida em que concebe instrumentos formais para que o Supremo justifique suas decisões políticas.

Classifica-se tal comportamento como "estatalista".

3.1 Por que "estatalista"?

Para Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira é "estatalista" a posição segundo a qual as decisões jurisdicionais constitucionais têm sempre caráter constitutivo porque somente os órgãos estatais competentes e autorizados para tanto podem pronunciar-se a respeito da inconstitucionalidade de uma norma e fazê-la cessar de gerar efeitos (OLIVEIRA, 2001).

Além do que, complementa, esta posição estaria fundada em um positivismo jurídico que se adequa ao paradigma do Estado Social, instrumentalizando, "através da noção de interpretação autêntica ou autorizada, a discricionariedade necessária ao desenvolvimento de políticas governamentais de impacto, cujo mérito nunca poderia ser conhecido pela Ciência do Direito" (OLIVEIRA, 2001, p. 87). Para Marcelo Andrade, assim se concebendo o processo de interpretação e aplicação do Direito, inverte-se a lógica do controle de constitucionalidade,

privilegiando, mais que uma pretensão de validade dos comandos estatais, uma compreensão da dinâmica jurídica incompatível com o Estado Democrático de Direito que, fundado numa compreensão procedimentalista do Direito e da Política, não parte de um modelo fechado das normas jurídicas, mas aberto e principiológico (OLIVEIRA, 2001, p. 87).

José Adércio Leite Sampaio observa que os tribunais têm se mostrado sensíveis ao agravamento das contas públicas. Na Alemanha, muitas das decisões da Corte Constitucional Federal têm demonstrado preocupação com as declarações de inconstitucionalidade que possam importar em crise orçamentária. Da mesma forma, o Tribunal Constitucional Português tem evitado declarar a inconstitucionalidade de dispositivos do orçamento, utilizando o efeito prospectivo, e impedindo a restituição dos valores pagos e o desequilíbrio das contas públicas (sentenças n. 24/1983, 92/1985, 209/1987) (SAMPAIO, 2001).

No que se refere ao Supremo Tribunal Federal, José Adércio verifica que a contabilidade dos custos influencia no poder de convencimento dos ministros (ADIMC nº. 541/PB; ADIMC nº. 1.005/DF). Daí a crítica deste autor ao juiz constitucional omisso: "nem legislador positivo, nem legislador negativo, o tribunal simplesmente renuncia ao seu papel de garante constitucional, transigindo com o próprio princípio da supremacia da Constituição" (SAMPAIO, 2001, p. 185-186).

Com efeito, no julgamento da ADIMC nº. 541/PB, demonstra-se no voto do ministro-relator Marco Aurélio o interesse com o equilíbrio dos cofres públicos:

O periculum in mora decorre do fato de, a persistir a vigência dos dispositivos, estar compelido o Estado, que já vem sofrendo agruras no campo econômico-financeiro, a desembolsar numerário para fazer frente ao reajustamento (BRASIL, 1992, p. 199).

Igualmente, por ocasião do julgamento da ADIMC nº. 1.005/DF, ressalta-se uma maior preocupação com os danos sofridos pela Fazenda, em detrimento daqueles suportados pelos contribuintes. Em seu voto, o Ministro Relator Moreira Alves pontuou:

Além disso, em matéria tributária, o periculum in mora tanto é invocável em favor do contribuinte quanto em favor da Fazenda, sendo que, em geral, tem prevalecido o entendimento de que está com esta a dificuldade maior que é a de esta se ressarcir dos danos decorrentes de suspensão de norma que, afinal, venha a ser julgada constitucional, máxime, como sucede no caso, quando é discutível a relevância jurídica dos fundamentos da argüição de inconstitucionalidade (BRASIL, 1995a, p. 307).

Neste encalço, Álvaro Ricardo de Souza Cruz, relembra o artigo publicado por Gilmar Ferreira Mendes que, tomando por base critérios da Corte alemã, entendeu pela constitucionalidade da reforma monetária de 1990 (Lei nº. 8.024/90), que dispunha acerca da retenção de ativos financeiros promovido pelo Plano Collor (CRUZ, 2004).

A partir de uma análise comparativa com outros modelos de reforma monetária, o referido ministro considerou que o meio escolhido pelo Plano Collor teria sido o menos gravoso, atendendo ao "subprincípio da necessidade". Ademais, ao congelar 80% dos ativos financeiros, teria alcançado o seu fim: o combate à inflação (CRUZ, 2004).

Analisando-se o julgamento da ADI-MC534/DF, demonstra-se evidente a preocupação da Corte Constitucional com os efeitos do controle de constitucionalidade face aos planos políticos, em prejuízo dos interesses individuais. Importante observar as razões dos votos minoritários:

EMENTA: ADIN - LEI N. 8.024/90 - PLANO COLLOR - BLOQUEIO DOS CRUZADOS - AUSÊNCIA DO PERICULUM IN MORA - LIMINAR INDEFERIDA. - O tardio ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, quando já decorrido lapso temporal considerável desde a edição do ato normativo impugnado, desautoriza - não obstante o relevo jurídico da tese deduzida - o reconhecimento da situação configuradora do periculum in mora, o que inviabiliza a concessão da medida cautelar postulada. - Votos vencidos dos Ministros CELSO DE MELLO (Relator), PAULO BROSSARD e NÉRI DA SILVEIRA, que ordenavam a liberação imediata dos cruzados bloqueados, por entenderem que a salvaguarda do padrão monetário não justifica o desrespeito, pelo Estado, de princípios inscritos na Constituição da Republica: "O poder normativo reconhecido a União Federal para atuar, legislativamente, sobre a disciplina da moeda, quer para adaptar o volume dos meios de pagamento as reais necessidades da economia nacional, quer para regular o seu valor intrínseco, prevenindo ou corrigindo os surtos inflacionários ou deflacionários (...), quer para impedir situações de anormalidade e outros desequilíbrios oriundos de fenômenos conjunturais, não dispensa e nem exonera o Estado, na formulação e na execução de sua política econômico-financeira, inclusive monetária, de observar e de respeitar os limites impostos pela Constituição (BRASIL, 1994). Grifei.

Carlos Roberto Siqueira Castro rememora o voto proferido no ano de 1995, no bojo da ADI nº 1.102/DF, pelo então Ministro da Suprema Corte, Maurício Corrêa. Relata o mencionado autor que a ADI em comento, intentada pela Confederação Nacional da Indústria, abordava a controvertida questão acerca da constitucionalidade da incidência da contribuição patronal sobre a remuneração dos sócios-gerentes, administradores e profissionais autônomos, inicialmente prevista no art. 3º, inciso I, da Lei nº 7.787/1989, e depois na Lei nº 8.212/1991 (CASTRO, 2002).

Maurício Corrêa, propugnando a concessão de efeito prospectivo ou ex nunc à decisão em comento, a partir da concessão da liminar, invocou a "política judicial de conveniência". Em seu voto, ressaltou o eminente ministro relator:

Creio não constituir-se afronta ao ordenamento constitucional exercer a Corte política judicial de conveniência, se viesse a adotar a sistemática, caso por caso, para a aplicação de quais os efeitos que deveriam ser impostos, quando, como nesta hipótese, defluisse situação tal a recomendar, na salvaguarda dos superiores interesses do Estado e em razão da calamidade dos cofres da Previdência Social, se buscasse o dies a quo, para a eficácia dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a data do deferimento cautelar (BRASIL, 1995b, p. 1.024). Grifei.

Segundo Siqueira Castro, a inspirar o relator da ADI nº 1.102 estava o receio de que o acolhimento da ação direta pudesse ensejar um impacto financeiro insuportável nas já desgastadas receitas da instituição previdenciária, em virtude do denominado "regime de caixa" com que opera a Previdência Social no Brasil, segundo as informações apresentadas pelas autoridades superiores do Poder Executivo. Estariam comprometidos, portanto, o equilíbrio das fontes de custeio previdenciário e o fluxo de pagamento mensal dos benefícios sociais (CASTRO, 2002).

A mesma discussão se deu nos julgamentos das ADI nº. 1.108-1/DF e ADInº. 1116/DF.

Em comentários à modulação efetuada no bojo do julgamento do RE 556664/RS ^[03], Andrei Pitten Velloso observou que a doutrina da modulação dos efeitos das pronúncias de inconstitucionalidade mostra-se incompatível com as singularidades do direito tributário e atentatória à supremacia da Constituição. Segundo este autor, somente em situações excepcionais a modulação poderá ser admitida, quais sejam, nos casos de mudança radical na jurisprudência do STF e de adoção, por este, de uma exegese constitucional inusitada, imprevisível até mesmo ao mais prudente legislador (VELLOSO, 2008).

No julgamento do RE556664/RS, reconheceu-se que a matéria discutida há muito já havia sido pacificada naquela Corte, conforme demonstra o voto do ministro-relator Gilmar Mendes:

Logo, há jurisprudência dominante nesta Corte sobre a exigência de lei complementar para a disciplina dos institutos da prescrição e da decadência tributárias, inclusive sob os aspectos questionados nos recursos em apreciação – definição de prazos e de hipótese de suspensão da correspondente fluência. Não há mais dúvida de que as contribuições, inclusive as destinadas à Seguridade Social, têm natureza tributária e sujeitam-se ao regime jurídico-tributário. Há muito, esta Corte pacificou este entendimento a partir da interpretação do art. 149 da atual Constituição, regra matriz das contribuições, que determina a observância do disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo (BRASIL, 2008c, p. 1904-1905). Grifei.

Não obstante, em defesa da segurança jurídica, o Supremo modulou os efeitos da decisão, considerando legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei nº. 8.212/91 e não impugnados antes da data do julgamento.

Para Andrei Velloso, no caso em discussão, a restituição dos valores exigidos ilegitimamente pelo FISCO não geraria insegurança jurídica, a se contrapor à supremacia da Constituição. "É óbvio que o reconhecimento pleno do direito à repetição do indébito não geraria insegurança jurídica; pelo contrário, reforçaria a segurança jurídica dos contribuintes quanto à efetividade dos seus direitos garantidos constitucionalmente". Observou o referido autor que o real fundamento "jurídico-constitucional" da decisão seria "o interesse fazendário" (VELLOSO, 2008, p. 8).

Os mesmos argumentos para a modulação foram reproduzidos no julgamento do RE559943/RS.

Conforme analisado, argumentos "estatalistas" são desenvolvidos pela jurisprudência da Suprema Corte em detrimento dos interesses individuais. Em uma intenção de se resguardar o "todo", acaba-se por deixar a descoberto o controle efetivo.

3.2 Modulação pro futuro: algumas decisões.

Como se desenvolveu ao longo desta monografia, o uso inadequado do princípio da proporcionalidade, aliado à possibilidade da modulação dos efeitos da decisão, poderá desembocar em um quadro de crise constitucional.

Cabe observar que as preocupações aqui suscitadas, no que se refere à modulação pro futuro dos efeitos da decisão constitucional, figuram mais na ordem de uma ameaça latente, do que de um perigo propriamente atual, dado ao parco uso que o Supremo tem feito deste instituto. Não obstante, é do interesse do estudioso analisar também os efeitos futuros que poderão decorrer da conjuntura que se molda presentemente. Tal análise não é de somenos importância.

Tomam-se alguns exemplos de modulações pro futuro efetuadas pelo Supremo Tribunal Federal.

No julgamento da ADI 3458/GO (BRASIL, 2008a), impugnou-se a validade da Lei nº. 15.010/2004 do Estado de Goiás, que tratava do sistema de conta única de depósitos judiciais e extrajudiciais. Tendo sido o projeto da lei em comento deflagrado pelo chefe do Poder Executivo Estadual, entendeu o STF que tal violaria o dispositivo do art. 61, §1º, da Constituição Federal, pois esta matéria demandaria iniciativa do poder judiciário (inconstitucionalidade formal). Além do que, a definição do Tesouro Estadual como administrador da conta de depósitos judiciais violaria o art. 2º da Constituição Federal, abalando a independência e a harmonia entre os Poderes, já que cumpre ao Poder Judiciário a administração e os rendimentos referentes à conta única de depósitos judiciais e extrajudiciais (inconstitucionalidade material).

Na Ação em comento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para dar eficácia à decisão sessenta dias após a publicação do acórdão, em conformidade com o voto do relator, o ministro Eros Grau:

Observo, contudo, estar a Lei 15.010 em vigência desde 2002. Dos efeitos ex tunc da declaração resultariam prejuízos e insegurança jurídica, uma vez que o Sistema de Conta Única de Depósitos Judiciais e Extrajudiciais no âmbito do Estado de Goiás obedeceu ao procedimento nela contido, desde então. Proponho, assim, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do disposto no art. 27 da Lei n. 9.868/99, de modo que a decisão produza efeitos 60 [sessenta dias] após seu trânsito em julgado, tempo hábil à organização do Estado de Goiás no que tange ao recolhimento das custas judiciais e extrajudiciais (BRASIL, 2008a, p. 364). Grifei.

Em concordância com a modulação, acrescentou a ministra Cármen Lúcia: "para evitar qualquer situação que quebre a segurança dos jurisdicionados inclusive, e não apenas da entidade" (BRASIL, 2008a, p. 368-369).

No seu voto vencido, o ministro Marco Aurélio expôs:

Tenho o cuidado muito grande quanto à fixação de um novo termo inicial para vigência do pronunciamento do Supremo, por pensar que, toda vez que flexibilizemos nesse campo, salvando durante certo período – como se a Constituição Federal nesse período não tivesse estado em vigor – o diploma local, estimulamos as assembléias a elaborar leis que não guardam harmonia com a Constituição federal.

Não vejo um problema social maior em compelir o Estado a repor esse numerário que teria sido destinado à finalidade diversa da estabelecida na lei federal, no que se consignou vocábulo polivalente que daria margem a destinações outras que não a prevista na lei federal: a satisfação dos precatórios. O numerário seria destinado, preferencialmente – e aí surge campo para a opção política –, à satisfação dos precatórios.

Por isso concluo pela inconstitucionalidade, tal como preconizado no parecer da Procuradoria Geral da República, e não fixo, numa visão prospectiva, o termo inicial dessa constitucionalidade (BRASIL, 2008a, p. 378).

Já a ADI 3022/RS (BRASIL, 2005) teve como alvo a Lei nº. 10.194/1994 do Estado do Rio Grande do Sul, na parte em que dispôs sobre a atribuição à Defensoria Pública do Estado a defesa judicial de servidores públicos estaduais processados civil ou criminalmente em razão do regular exercício do cargo. Entendeu o STF que o referido dispositivo extrapolou o modelo da Constituição Federal (art. 134), o qual restringe as atribuições da Defensoria Pública à assistência jurídica a que se refere o art. 5º, LXXIV. Acolheu-se a proposta, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, para que declaração de inconstitucionalidade tivesse efeitos a partir de 31 de dezembro de 2004 (modulação pro futuro, já que o julgamento se realizou no dia 02/08/2004), vencidos parcialmente os ministros Eros Grau e Marco Aurélio, que não davam este efeito.

O ministro relator, Joaquim Barbosa, entendeu que a proclamação dos efeitos ex tunc poderia acarretar prejuízos desproporcionais (BRASIL, 2005).

O ministro Gilmar Mendes, na defesa da modulação, expôs os seguintes argumentos:

Como não disponho de dados – certamente nem o relator os tenha–, de casos que estejam sendo acompanhados pela Defensoria, ainda que com a construção eventualmente recomendada de aplicação do artigo 27, na sua fórmula primeira, declarar a inconstitucionalidade com efeito a partir da publicação, poderá produzir um "déficit" no que diz respeito a essa proteção. Porque haverá sempre que se perguntar: e aí, quem responderá agora pela representação judicial? (BRASIL, 2005, p. 222). Grifei.

Em seu voto minoritário, o ministro Marco Aurélio afirmou não estarem presentes qualquer das premissas do art. 27, quais sejam a imposição da segurança jurídica ou do excepcional interesse social (BRASIL, 2005).

Na ADI 3819/MG (BRASIL, 2008b) foi arguida a invalidade do caput e parágrafo único do artigo 140 e o artigo 141 da Lei Complementar nº. 65; o artigo 55, caput e parágrafo único, da Lei nº. 15.788; o caput e o § 2º do artigo 135, da Lei nº. 15.961, todas do Estado de Minas Gerais.

As referidas leis determinaram a investidura e o provimento dos cargos de carreira de defensor público estadual, sem prévio concurso público, através da transposição de servidores estaduais investidos na função de defensores públicos (sem a especificação do modo como se deu a sua investidura), nos cargos de assistente jurídico de penitenciária e de analista de justiça. Entenderam os ministros do STF que tais normas afrontariam ao disposto nos artigos 37, II e 134, § 1º, da CF.

Ao declarar a inconstitucionalidade, o Supremo afirmou que a exigência de concurso público como regra para o acesso aos cargos, empregos e funções públicas confere concreção ao princípio da isonomia. A autonomia de que são dotadas as entidades estatais para organizar seu pessoal e respectivo regime jurídico não tem o condão de afastar as normas gerais de observância obrigatória pela Administração Direta e Indireta estipuladas na Constituição (art. 25 da CF).

Todavia, o Tribunal, por maioria, determinou a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, para que operasse efeitos prospectivos, a partir de seis meses contados de 24 de outubro de 2007 (efeitos pro futuro).

O ministro relator, Eros Grau, propôs a modulação com fulcro nos seguintes argumentos:

Mas eu diria, Senhora Presidente, constar que a Defensoria Pública de Minas Gerais – já aqui passo à segunda parte da minha observação – atua de modo precário, o que seria agravado em razão do afastamento de alguns dos atuais defensores dos seus cargos. Daí estaríamos diante de uma hipótese de modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade. A Lei Complementar nº. 15 está em vigor desde 2003. Penso que decorreriam prejuízos de ordem social da declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc. Por quê? Porque a ela seguiria a redução do número de defensores que desempenham a assistência judiciária. Por isso estou propondo a modulação dos efeitos dessa declaração, em aditamento à observação feita anteriormente, nos termos do disposto no art. 27 da Lei 9.868, de modo que a decisão que vier aqui a ser tomada produza efeitos dois ou três anos, para haver tempo suficiente, após o seu trânsito em julgado, tempo hábil à reorganização das atividades no próprio cargo da Defensoria no Estado de Minas Gerais (BRASIL, 2008b, p. 396-397). Grifei.

Eros Grau mostrou-se preocupado também com o "princípio da continuidade do serviço público". Entendeu que o Estado tem o dever constitucional de prestar os serviços de Defensoria Pública, mas, com a eficácia ex tunc ou ex nunc da decisão de inconstitucionalidade, acabaria não podendo prestá-lo, pois o número de defensores públicos já é insuficiente. Admite ainda que, aplicando-se "friamente" a Constituição, as classes subalternas acabariam prejudicadas, porque seriam elas as beneficiárias do serviço de assistência judiciária (BRASIL, 2008b).

O ministro Gilmar Ferreira Mendes destacou, na ADI em discussão, a necessidade de ponderação entre dois princípios:

Aqui, não se trata de qualquer juízo de conveniência ou de adoção de qualquer opção política, mas tão-somente, de adoção de uma mera técnica jurídica que hoje é universal na jurisdição constitucional. Não há Corte Constitucional digna desse nome no mundo que não faça modulação de efeitos, exatamente porque se ponderam princípios. Por isso, também, - e essa é uma observação hoje bastante comum – que não é dado ao tribunal fazer isso como se estivesse a proceder a uma escolha, conveniência. Não, não é disso que se cuida. Se de fato estamos diante de um caso em que a segurança jurídica, que é princípio constitucional, impõe a modulação de efeitos, devemos fazê-lo. Por quê? Porque esse princípio constitucional é suficiente para afastar a aplicação do princípio da nulidade, que, como vimos, não é absoluto (BRASIL, 2008b, p. 445). Grifei.

O ministro Carlos Britto demonstrou a sua preocupação com a estabilidade do órgão estatal: "Não estamos saindo em socorro de servidores, estamos saindo em socorro de um órgão e, em conseqüência, queremos assegurar a continuidade da função do órgão em benefício dos destinatários dele" (BRASIL, 2008b, p. 475).

Por outro lado, nos debates de votação, alguns ministros colocaram-se temerosos diante da modulação.

O ministro Cezar Peluso ponderou a circunstância de a Corte abrir precedente "que justificará aos Estados, aos Municípios e à União criar normas inconstitucionais, deliberadamente, na justa expectativa de que o Tribunal, amanhã ou depois, lhe permita a sobrevivência!" (BRASIL, 2008b, p. 401). E, quanto à continuidade do serviço público, afirmou o referido ministro que o poder estatal "tem de prestá-la segundo o ordenamento jurídico, não do jeito que entenda que deva prestá-la" (BRASIL, 2008b, p. 402).

Admitiu ainda o ministro Cezar Peluso que "o Tribunal está ficando muito leniente com a inconstitucionalidade em matéria de funcionalismo público" (BRASIL, 2008b, p. 403).

O ministro Joaquim Barbosa relembrou que a Defensoria Pública de Minas Gerais já tinha um efetivo constituído em 1987, em função do art. 22 do ADCT. Tendo esse efetivo sido acrescido de novos concursados. Daí conclui que a Corte estaria, na verdade, "suspendendo a regra constitucional do concurso público especificamente para cento e vinte pessoas do Estado de Minas Gerais" (BRASIL, 2008b, p. 405). Admitiu que os números trazidos pelo Defensor-Geral à tribuna não impressionam, "pelo contrário: é um quadro de quinhentas pessoas e essa norma só aproveitará cento e vinte e cinco, ou seja, 20%. Esse percentual poderá ser suprido por meio da contratação temporária". Ademais observou haver novos concursados aguardando a nomeação (BRASIL, 2008b, p. 408).

Rememorou ainda, o ministro Joaquim Barbosa, que o STF julgou uma ação direta de sua relatoria há menos de um ano e meio, que tratava dessa mesma questão em relação ao Estado do Espírito Santo, não tendo a Corte a mesma sensibilidade que estariam tendo em relação ao caso de Minas (BRASIL, 2008b). Trata-se da ADI 1199/ES.

O ministro Cezar Peluso relembrou situação idêntica, em relação ao Estado do Amapá em 10 de Agosto do ano anterior, ao qual não se aplicou a modulação (BRASIL, 2008b).

Ao final, contudo, votaram todos os ministros favoravelmente à modulação, para que a decisão de inconstitucionalidade operasse efeitos prospectivos, a partir de 6 meses contados de 24 de outubro de 2007, vencido unicamente o ministro Marco Aurélio, que fixava o prazo de 24 meses para esta eficácia.

No ano de 2004, o STF julgou inúmeros recursos extraordinários que possuíam como objeto a aferição da inconstitucionalidade de normas municipais que tinham estabelecido a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população. ^[04] Determinou, portanto, a Suprema Corte, a aplicação de critério aritmético rígido na determinação do número de vereadores.

Todavia, quanto aos efeitos das decisões, o Tribunal, com amparo no "princípio da segurança jurídica", entendeu que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria em grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Assim, fixou efeitos pro futuro às declarações incidentais de inconstitucionalidade.

Conforme a argumentação que se tem desenvolvido ao longo desta dissertação, a única solução cabível seria a fixação ex nunc dos efeitos da decisão constitucional, com a redução do número de vereadores e consequente afastamento dos excedentes.

Já no ano de 2007, com base no mesmo "princípio da segurança jurídica", o STF modulou pro futuro os efeitos de decisões de inconstitucionalidade, de modo que diversas leis estaduais que criaram municípios, a despeito da existência de Lei Complementar Federal a disciplinar a matéria, continuaram a vigorar. ^[05]

Segundo a Suprema Corte, a omissão do Congresso Nacional em editar a referida Lei Complementar inviabilizaria o que a Constituição autoriza: a criação de Município. Portanto, a não edição da norma dentro de um prazo razoável consubstanciaria autêntica violação da ordem constitucional. Assim, o "princípio da segurança jurídica" e o "princípio da continuidade do Estado" prosperaria em benefício da preservação do Município.

Considerando, portanto, o julgamento do MI nº. 725 pela Corte, que determinou ao Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, a edição da Lei Complementar Federal referida no § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil, o STF reconheceu a existência consolidada dos Municípios.

Impende observar a incoerência do Supremo que, anos atrás, já havia decido no sentido da imprescindibilidade da edição de Lei Complementar Federal, fixando prazo para criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios (art. 18, §4º da CF). ^[06]

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Considerações Finais

I.Conforme desenvolvido ao longo da presente monografia, entendemos pela possibilidade de, em situações excepcionais, os casos pretéritos serem imunizados pelo STF através da modulação ex nunc dos efeitos da decisão em sede de controle de constitucionalidade, isto a despeito de previsão legal ou constitucional. Pois, não há dúvida de que a norma eivada de inconstitucionalidade, tendo produzido alterações nas ordens jurídica e fática, poderá ter acarretado consequências insuscetíveis de reversibilidade.

II.Quanto à modulação pro futuro dos efeitos da decisão constitucional, entendemos pela sua inaplicabilidade em qualquer hipótese, pois tal possibilidade vai na contramão dos princípios norteadores do Estado Constitucional Democrático, que tem por base a supremacia hierárquica da Constituição em relação às demais normas do ordenamento jurídico. Ademais, entendendo-se que a força normativa da Constituição encontra-se na garantia da sanção da invalidade – através de um controle de constitucionalidade efetivo – a ponderação entre a supremacia constitucional e o "princípio da segurança jurídica" e o "excepcional interesse social" (através da fixação pro futuro dos efeitos da decisão constitucional) anuncia um quadro de crise constitucional.

III.Soma-se a estes argumentos o fato de que os métodos de interpretação constitucional usualmente empregados na jurisprudência do Supremo ainda não atingiram graus satisfatórios de clareza e objetividade, pelo que as motivações do Tribunal, em algumas decisões, permanecem obscuras. É dada aos ministros uma ampla margem de atuação, estabelecendo-se um meio propício ao desenvolvimento de voluntarismos.

IV.Ademais, critica-se a postura "estatalista" do Supremo, que, fazendo uso do princípio da proporcionalidade, em algumas decisões, privilegia os "planos políticos" e se omite no seu poder-dever de controle de constitucionalidade das normas. Esta circunstância agrava-se em face da previsão legal da modulação pro futuro dos efeitos da decisão jurisdicional, na medida em que concebe instrumentos formais para que o STF justifique suas decisões políticas.

V.Finalmente, os argumentos utilizados pelo Supremo na modulação pro futuro não convencem. Não há dúvida da necessidade de se atribuir efetividade ao "princípio da segurança jurídica", ao "princípio da continuidade da prestação do serviço público", ao "princípio da continuidade do Estado", ao "acesso à jurisdição",..., todavia, todos estes preceitos devem ser assegurados sob o pálio da Constituição, e não à margem do ordenamento.

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ReferÊncias

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Notas

1. Monografia final apresentada como requisito parcial para a conclusão do curso de Bacharelado em Direito da Universidade Católica de Pernambuco. Área de Conhecimento: Direito Constitucional. Orientador: Professor Dr. Gustavo Ferreira Santos.
2. Observa-se, todavia, que a jurisprudência da Suprema Corte já indicava, por ocasião de algumas decisões em controle abstrato de constitucionalidade, posicionamentos minoritários em favor da restrição dos efeitos da declaração de nulidade da norma inconstitucional. Vide votos do ministro relator Maurício Corrêa nas ADIs nº 1.108-1/DF, nº ADI1116/DF e nº 1.102-2; e do ministro relator Leitão de Abreu no RE 79.343/BA.
3. O referido Recurso Extraordinário reconheceu a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº. 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. Segundo o entendimento da Corte, as normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar. Além do que, as contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição (art. 149 da CF).
4. Conforme se exemplifica: RE197917/SP; RE266994/SP; RE273844/SP; RE274048/SP; RE274384/SP; RE276546/SP; RE282606/SP; RE199522/SP; RE300343/SP.
5. Conforme se exemplifica: ADI2240/BA; ADI3316/MT; ADI2240/BA; ADI3489/SC; ADI3682/MT.
6. ADI3149/SC; ADI2702/PR; ADI458/MA.