O problema da modulação "pro futuro" dos efeitos da decisão no controle de constitucionalidade brasileiro

INTRODUÇÃO

Esta monografia estrutura-se didaticamente em três capítulos. No primeiro capítulo, discorre-se acerca da eficácia temporal da decisão no controle de constitucionalidade sob o enfoque das teorias da nulidade e da anulabilidade, bem como, suscita-se uma atual flexibilização de seus postulados. Também são analisados tais efeitos conforme se verificam no modelo brasileiro.

Posteriormente, no segundo capítulo, procurou-se demonstrar que a modulação pro futuro, acarretando em uma ponderação dos efeitos da decisão constitucional em face do "princípio da segurança jurídica" e do "excepcional interesse social", desponta como um atentado ao Estado Constitucional, em vista da flexibilização da supremacia da Constituição. Além do que, sugere-se que a fragilidade do método de ponderação dá margem ao arbítrio dos Tribunais.

No último capítulo, afirma-se que o Supremo, em algumas situações, tem adotado uma postura "estatalista", uma vez que, fazendo uso da modulação dos efeitos da decisão e do princípio da proporcionalidade como justificativa, omite-se no dever de efetivar o controle de constitucionalidade, o que se dá em prol de "políticas estatais". Por fim, discute-se o conteúdo de algumas decisões da Suprema Corte, em que se aplicou a modulação pro futuro.

1 A eficácia temporal dos efeitos da decisão no controle de constitucionalidade.

A Constituição representa uma instância fundamental do ordenamento jurídico. Segundo Marcelo Neves, na qualidade de subsistema nomoempírico prescritivo, a Constituição tem supremacia hierárquica e funciona como fundamento de pertinência e critério de validade dos subsistemas infraconstitucionais. A doutrina distingue dois conceitos normativo-jurídicos de Constituição, o material e o formal. Dos quais resultam os conceitos de "supremacia material" e "supremacia formal" das normas constitucionais (NEVES, 1988).

A estrutura hierárquica, da qual é corolário a supremacia da Constituição, suscita o problema da lei inconstitucional. A lei é inconstitucional quando o seu conteúdo ou sua forma contrapõe-se, expressa ou implicitamente, e de forma imediata, aos dispositivos constitucionais. Essa norma inconstitucional, contudo, poderá entrar irregularmente no ordenamento jurídico, pertencendo-lhe invalidamente, como nula ou anulável, enquanto não for expulsa por um processo especial (NEVES, 1988).

Toma-se, para os fins do presente estudo, a teoria da inconstitucionalidade sob a perspectiva da sanção da invalidade. Conforme Jorge Miranda,

[...] na perspectiva da garantia dá-se a efectiva obrigatoriedade da Constituição como meta e importam sobretudo os meios de a alcançar, os meios a organizar para que a norma e o acto se conformem com a Constituição. Na perspectiva da garantia, para lá da descrição da inconstitucionalidade como invalidade, procura-se a garantia da Constituição na relação concreta, procura-se a eficácia da norma constitucional. Ela é obrigatória, porque norma jurídica, e garante-se a eficácia dessa obrigatoriedade, impede-se com isto que perdure uma norma ou um acto inconstitucional, portanto inválido (MIRANDA, 1996, p. 13).

Necessário se faz conceituar a norma inconstitucional (quanto a sua natureza), para, por conseguinte, chegar-se a uma conclusão sobre a extensão dos efeitos, em especial temporais, da decisão judicial em sede de controle de constitucionalidade.

1.1 Nulidade e anulabilidade.

Segundo Canotilho, para a construção clássica da inconstitucionalidade, com base nos postulados positivistas de unidade e ausência de contradições do ordenamento jurídico, a regra da nulidade ipso iure seria uma dedução lógica: as leis inconstitucionais seriam nulas de pleno direito porque violariam, desde o início, alguma norma hierarquicamente superior da Constituição. Nesta perspectiva, a nulidade ipso iure das leis acabaria sendo uma concretização do princípio da hierarquia das normas, lex superior derrogat legi inferiori (CANOTILHO, 2003).

Conforme esses preceitos, no dito sistema norte-americano, segundo a concepção mais tradicional, a lei inconstitucional é considerada absolutamente nula, e, portanto, ineficaz. O juiz, ao exercer o controle, apenas declara a nulidade pré-existente. Esta declaração operará efeitos ex tunc, retroativamente (CAPPELLETTI, 1999b).

Em contraposição ao modelo norte-americano, no sistema austríaco declara-se a nulidade da lei, considerando-se que esta, até a publicação do pronunciamento da Corte, é válida e eficaz. A anulação da lei, destarte, operará efeitos ex nunc. Na Áustria, inclusive, poderá a Corte Constitucional dispor que a anulação produzirá efeitos somente a partir de uma determinada data posterior à publicação de seu pronunciamento, contanto que este diferimento da eficácia constitutiva do pronunciamento não seja superior a um ano (CAPPELLETTI, 1999b).

Não obstante, a revisão constitucional de 1929 introduziu na Áustria uma parcial atenuação da concepção adotada em 1920, segundo a qual, aos pronunciamentos da Corte Constitucional, é negada qualquer retroatividade. Daí que, em face do caso concreto, por cuja ocasião tenha sido suscitada a questão de constitucionalidade, a lei contrária à Constituição deve ter aplicação recusada também em relação aos fatos verificados antes do pronunciamento (CAPPELLETTI, 1999b).

O próprio Kelsen viria a reconhecer que

A regra segundo a qual a decisão da anulatória de uma lei não possuía força retroativa apresentava uma exceção. A lei anulada pela decisão da corte não podia mais ser aplicada ao caso que provocara sua revisão e anulação. Uma vez que o caso ocorrera antes da anulação, esta era, em relação ao referido caso, retroativa em sua eficácia (KELSEN, 2003, p. 305).

Por outro lado, nos Estados Unidos, a jurisprudência da Corte vem atenuando a doutrina da eficácia ex tunc, isto em virtude das exigências práticas e do estímulo crítico do realismo jurídico, a demonstrar que a Constituição é um "living document", sujeita a evolução de significado (CAPPELLETTI, 1999b).

No caso Linkletter vs. Walter, 381 US 618, de 1965, a Suprema Corte Norte-Americana negou aplicação retroativa à decisão constitucional com o fim de evitar a revisão de sentenças condenatórias que tivessem sido baseadas em norma processual penal considerada inconstitucional (tratava-se da utilização de prova penal contrária ao devido processo legal). A Corte entendeu que, se fosse aplicada a doutrina tradicional da retroatividade, a administração da justiça seria obstaculizada ante o pedido de anulação de inúmeros processos transitados em julgado (PALU, 2001).

Admitiram-se, também, exceções à regra da retroatividade, em casos cíveis (Chevron Oil v. Huson, 404 U.S 97 de 1971). Em julgados mais recentes, todavia, como Griffith v. Kentucky, 479 U.S. 314 (1987), e Harper v. Virginia Departamento of Taxation, 509 U.S. 86 (1993), a Corte retornou com uma postura mais ortodoxa em relação à retroatividade (BARROSO, 2006).

Segundo Canotilho, a sanção da nulidade revela-se pouco adequada em certas situações que, embora imperfeitas sob o ponto de vista constitucional, exigem um tratamento diferenciado, e não reconduziriam ao regime da nulidade absoluta. Este pensamento teria levado a doutrina e a jurisprudência a construções mais complexas no que concerne às sanções aplicáveis a atos normativos desconformes à Constituição. Passou-se a utilizar as sentenças intermédias, que não se reduzem ao modelo binário inconstitucionalidade/constitucionalidade, mas em uma simples fixação de inconstitucionalidade ou declaração de incompatibilidade (CANOTILHO, 2003):

Os ensinamentos da doutrina civilística e da doutrina administrativa podem ser transferidos para o direito constitucional e "testar-se" a teoria da pluralidade de conseqüências ou resultados jurídicos derivados da inconstitucionalidade de actos normativos. Os tópicos orientadores resumem-se da seguinte forma: (1) inconstitucionalidade e nulidade não são conceitos idênticos; (2) a nulidade é um resultado da inconstitucionalidade, isto é, corresponde a uma reacção da ordem jurídica contra a violação das normas constitucionais; (3) a nulidade não é uma conseqüência lógica e necessária da inconstitucionalidade, pois, tal como na doutrina civilística a ilicitude de um acto pode conduzir à nulidade ou anulabilidade, e na doutrina administrativa a ilegalidade é susceptível de ter como reacção desfavorável a nulidade ou anulabilidade, também a inconstitucionalidade é susceptível de várias sanções, diversamente configuradas pelo ordenamento jurídico (CANOTILHO, 2003, p. 952-953).

Na Alemanha, a decisão constitucional se projeta ex tunc. Contudo, a Lei Orgânica da Corte Constitucional trata de atenuar os efeitos da nulidade, de modo a preservar a coisa julgada, exceto para as sentenças penais condenatórias transitadas em julgado com base na norma declarada inconstitucional (SAMPAIO, 2002). Ademais, a Corte alemã, a partir de 1954, passou a adotar a chamada "decisão de apelo", outorgando-lhe a possibilidade de afirmar que determinada lei se encontra em processo de "inconstitucionalização", recomendando-se ao legislador que proceda imediatamente com as correções reclamadas. Desenvolveu-se também a declaração de incompatibilidade ou declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade (MENDES, 1999).

A atenuação constatada na jurisprudência do Tribunal de Karlsruhe consiste em não declarar em qualquer hipótese e em todos os casos por inválida uma norma que é inconstitucional sem primeiro fazer, em face de situações concretas e complexas, um "apelo" para obter do legislador uma atividade que torne a regra considerada inconstitucional compatível com a Constituição (BONAVIDES, 1997).

Klaus Schlaich, afirma que a variante adotada pelo Tribunal alemão consiste em reconhecer a "existência da lei", no lugar de decretar, desde logo, sua nulidade. Reconhecendo-se a existência da norma, dispor-se-á acerca de sua aplicabilidade ou inaplicabilidade (BONAVIDES, 1997).

O exame jurisprudencial daquela Corte fez alguns juristas alemães falarem em uma nova figura oriunda das fórmulas decisórias do Tribunal, a declaração de "incompatibilidade" da lei com a Constituição, que difere da tradicional declaração de "nulidade" ou "invalidade" (BONAVIDES, 1997).

São diversas as fundamentações invocadas para introduzir essa nova direção jurisprudencial, mais uma vez, Klaus Schlaich, menciona que a segurança jurídica torna necessário que preceitos inconstitucionais possam ter eficácia durante um prazo de transição, levando-se em conta que a supressão da norma por declaração de nulidade acarretaria em uma situação que se afigura mais "inconstitucional" do que aquela provocada pela conservação temporária da norma declarada "incompatível" com a Constituição (BONAVIDES, 1997).

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No controle abstrato de constitucionalidade italiano, os efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade serão, em regra, ex nunc. Por outro lado, especificamente para o caso concreto que seja objeto de incidente de inconstitucionalidade, a decisão poderá se projetar para o passado. Observa-se que a inconstitucionalidade proferida em incidente somente produzirá efeitos retroativos em relação a situações e relações pendentes, não atingindo os casos de coisa julgada, de prescrição de direitos privados, decadência do exercício de um poder público e de preclusão processual (SAMPAIO, 2002).

Em Portugal, a Constituição da República salvaguarda a coisa julgada dos efeitos retroativos da decisão em controle abstrato de constitucionalidade, salvo decisão em contrário do tribunal em relação à matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social, com conteúdo menos favorável ao arguido. Pode ainda o tribunal restringir, em controle abstrato, os efeitos normais (ex tunc) da declaração de inconstitucionalidade quando exigirem razões de segurança jurídica, equidade ou o interesse público de especial relevância (SAMPAIO, 2002).

Conforme Canotilho,

As hipóteses mais correntes de declaração de incompatibilidade reconduzem-se aos casos seguintes: (1) violação do princípio da igualdade, em que o tribunal verifica a violação deste princípio, constitucional, mas, devido à insuficiente densidade deste princípio aplicado como norma-parâmeto de controlo, não é possível substituir o legislador (este pode, por exemplo, eliminar a desvantagem ou favorecimento de um grupo em relação ao outro, pode revogar toda a legislação a esse respeito ou criar uma nova disciplina jurídica); (2) a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma com os efeitos da nulidade originaria uma situação de vácuo ou de caos jurídico manifestamente incompatível com a ordem constitucional (só o legislador estará, assim, em condições de resolver o problema gerado pela inconstitucionalidade da norma); (3) inexistência de regras ou disciplina jurídica transitória que ofereçam alternativa credível à solução consagrada na norma inconstitucional; (4) existência de omissão legislativa inconstitucional, pois, nestes casos, (ou, pelo menos em alguns deles) não é possível, com a fixação de nulidade, criar uma situação constitucional (CANOTILHO, 2003, p. 957-958).

Na Espanha, a decisão constitucional opera efeitos ex tunc. Todavia, resguardam-se as sentenças judiciais protegidas pela coisa julgada, salvo se para beneficiar o réu ou arguida a inconstitucionalidade em processo penal ou contencioso administrativo; as relações jurídicas extintas por caducidade, prescrição ou consunção dos fatos, na hipótese de serem material ou tecnicamente irreversíveis; ou ainda quando afetar direitos adquiridos de boa-fé (SAMPAIO, 2002).

O Tribunal Constitucional Espanhol, na sentença constitucional nº. 45, de 20.02.1989, sentença esta que declarou de inconstitucionalidade do sistema de liquidação conjunta do Imposto sobre a Renda da "unidade familiar" matrimonial, pela primeira vez fixou a eficácia da decisão pro futuro, não permitindo, assim, a reabertura das liquidações administrativas ou feitas pelos próprios contribuintes (PACHÚ, 2007).

Segundo Garcia Enterría, a técnica de anulação prospectiva tem-se desenvolvido nos Tribunais supranacionais e europeus, como no Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (Sentença Defrenne, de 08.04.1976) e no Tribunal Europeu de Direitos Humanos (Sentença Markx, de 13.06.1976) (PACHÚ, 2007).

1.2 A eficácia temporal dos efeitos da decisão no controle de constitucionalidade brasileiro.

No Brasil, o tema tem sido alvo de intensos debates.

Durante a Assembleia Constituinte, foi proposta a introdução na CF/88 de um dispositivo que autorizasse o STF a restringir a eficácia retroativa dos seus julgados no controle de constitucionalidade, ou seja, a norma declarada inconstitucional perderia eficácia desde a sua entrada em vigor, ou a partir da decisão declaratória. Entretanto, tal projeto não logrou êxito (MENDES, 1999). No processo de Revisão de 1994, reiterada a proposta pelo relator Nelson Jobim, adicionando-se a exigência de um quorum qualificado de dois terços dos votos dos ministros do Supremo, foi igualmente rejeitada (MENDES, 1999).

Prevalecia no Brasil, portanto, o entendimento pela nulidade da norma inconstitucional e consequente eficácia ex tunc das decisões em sede de controle de constitucionalidade. ^[02]

Contudo, em 10 de novembro de 1999, o legislador ordinário publicou a Lei nº. 9.868, que trouxe, em seu art. 27, o polêmico conteúdo:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (BRASIL, 1999).

Neste contexto, a doutrina nacional divide-se quanto à constitucionalidade do referido dispositivo legal, notadamente em relação à previsão de modulação pro futuro dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Na lição do ministro do STF Gilmar Mendes, a norma inconstitucional é anulável, pois entrou no mundo jurídico munida de presunção de validade. A decisão que decreta a nulidade possuiria, portanto, caráter constitutivo. Segundo afirma, a tutela da boa-fé exige, em determinadas situações, a apuração prudente da extensão da retroatividade da decisão que decreta a inconstitucionalidade, pois esta poderia atingir o agente que teve por legítimo o ato, prejudicando-o, quando tenha operado na presunção de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo. Portanto, defende o desenvolvimento de fórmulas intermediárias entre a nulidade e a simples declaração de constitucionalidade com o fim de atender os casos especiais e o princípio da segurança jurídica (MENDES, 1999).

Regina Ferrari adota posição mais moderada. A autora admite a retroatividade ex tunc da sentença, porém com reservas. Segundo entende, a lei declarada inconstitucional foi eficaz até o momento da decisão, e dela pode ter decorrido consequências que não seria prudente ignorar. E isto se daria principalmente em nosso sistema, que não determina prazo específico para a arguição de tal invalidade. Entretanto, não admite posição radical da outra corrente de opinião, para a qual a sentença de inconstitucionalidade operará efeitos após a data de seu pronunciamento, pois a anulabilidade da lei viciada, possuindo graus, possibilita a existência de uma anulação retroativa (FERRARI, 1999).

Desde logo se expressa o repúdio a esse posicionamento. Conforme se verificará de forma mais detalhada, não é possível estabelecerem-se graus de inconstitucionalidade, de acordo com uma maior ou menor gravidade, a depender do caso concreto (MIRANDA, 1996).

No mesmo seguimento de Gilmar Mendes e Regina Ferrari, Daniel Sarmento discorda que a rejeição das propostas de modulação, por ocasião da Constituinte e da Revisão Constitucional, impossibilitaria a fixação ex nunc dos efeitos da decisão (SARMENTO, 2001). Para o autor, tal argumento não empolga:

Na hermenêutica jurídica, o elemento histórico desfruta de papel acessório, pois é pacífica na doutrina moderna a concepção objetivista da interpretação, pela qual o intérprete deve buscar não a vontade histórica do legislador (mens legislatoris). Editada a lei, esta passa a gozar de existência autônoma, rompendo-se o cordão umbilical que a unia ao legislador histórico. A partir daí, o sentido da norma pode sofrer alterações, sob o influxo das variações ocorridas na realidade sobre a qual ela incide. No campo constitucional, este fenômeno é ainda mais intenso, seja pelo uso abundante de conceitos abertos nos textos constitucionais, seja em razão do natural dinamismo do domínio empírico sobre o qual se projeta a Constituição. Por isso, os elementos sistemático, axiológico e teleológico têm um peso muito maior na interpretação da Constituição, e eles apontam, no caso, para a possibilidade de flexibilização do dogma da eficácia ex tunc das decisões no controle de constitucionalidade (Daniel Sarmento, 2001, p. 30).

Segundo Sarmento, o Judiciário, como poder político, não pode furtar-se à responsabilidade sobre os efeitos concretos dos seus julgados, invocando o ultrapassado fiat justitia e pereat mundus, pois entende que o Direito, sendo uma disciplina essencialmente pragmática, existe para equacionar e resolver (ponderar interesses), da forma mais justa, os problemas que surgem na sociedade (SARMENTO, 2001).

Daniel Sarmento visualiza na eficácia pro futuro o objetivo de impedir que a expulsão da norma inconstitucional gere um "buraco negro" legislativo, revelando-se mais danoso à ordem constitucional do que a manutenção provisória da norma questionada. Todavia, critica a amplitude com que se admitiu a eficácia pro futuro, sem a estipulação de qualquer limite temporal. Não vê por que conceder-se prazo superior àquele necessário para que o legislador edite a norma cabível. Toma como parâmetro útil os prazos para tramitação dos projetos de lei em regime de urgência, art. 64 da Constituição Federal (SARMENTO, 2001).

Outrossim, Sarmento afirma que a faculdade de modular os efeitos das decisões no controle de constitucionalidade não se estende a todos os domínios normativos. Para ele, no mínimo, as normas incriminadoras do Direito Penal estariam excluídas deste campo, pois, o princípio da legalidade, no Direito Criminal, assumindo um rigor absoluto, torna inaceitável a punição de alguém pela prática de ilícito tipificado em legislação inconstitucional, e, portanto, sem valor jurídico (SARMENTO, 2001).

Luís Roberto Barroso enumera algumas decisões do STF e manifestações da doutrina favoráveis à flexibilização dos efeitos temporais da decisão em sede de controle de constitucionalidade:

a) Em nome da boa-fé de terceiros e da teoria da aparência, o STF deixou de invalidar atos praticados por funcionário investido em cargo público com base em lei que veio a ser declarada inconstitucional (RTJ, 100:1086, 1982, RE 78.533-SP, Rel. Min. Décio Miranda. A hipótese referia-se à validade de uma penhora realizada por oficial de justiça cuja nomeação fora feita com fundamento em lei posteriormente declarada inconstitucional). b) Em nome da irredutibilidade de vencimentos, o STF pronunciou-se, relativamente à remuneração indevida percebida por servidores públicos (magistrados), no sentido de que a "retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional – mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade". c) Em nome da proteção à coisa julgada, há consenso doutrinário em que a declaração de inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes, não desconstitui automaticamente a decisão baseada na lei que veio a ser invalidade e que transitou em julgado, sendo cabível ação rescisória, se ainda não decorrido o prazo legal. Caso se tenha operado a decadência para a rescisão, já não será possível desfazer o julgado (BARROSO, 2006, p. 21).

Observe-se que, ao contrário do que diz Barroso, muitos autores vêm defendo a relativização da coisa julgada inconstitucional, a exemplo de Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria: "O vício da inconstitucionalidade gera invalidade do ato público, seja legislativo, executivo ou judiciário; a coisa julgada não pode servir de empecilho ao reconhecimento da invalidade da sentença em contrariedade à Constituição Federal" (THEODORO JÚNIOR; FARIA, 2001, p. 558).

Para Barroso, a flexibilização dos efeitos temporais da decisão não se trata de ponderação entre o princípio da supremacia da Constituição e a segurança jurídica ou o excepcional interesse social. Para ele, o que o Supremo Tribunal Federal poderá fazer ao dosar os efeitos retroativos da decisão é uma ponderação entre a norma constitucional violada e as normas constitucionais que protegem os efeitos produzidos pela lei inconstitucional. Exemplifica: boa-fé, moralidade, coisa julgada, irredutibilidade dos vencimentos, razoabilidade (BARROSO, 2006).

Observe-se que, embora seja possível flexibilizar os efeitos temporais da decisão constitucional – fixando-os ex nunc nos casos em que a norma eivada de inconstitucionalidade, no seu tempo de vigência, produziu efeitos de conteúdo irreversível –, o mesmo não se verifica em relação à modulação pro futuro. Conforme dito, a eficácia da Constituição encontra-se na realização de sua garantia, ou seja, na sanção da invalidade, daí que a fixação pro futuro dos efeitos temporais da decisão redundará, inexoravelmente, na ponderação da supremacia da constitucional.

Cláudia Oliveira Pachú observa que a equiparação da inconstitucionalidade à nulidade não se coaduna com os objetivos visados pela instauração do processo de controle de constitucionalidade, daí

a necessidade de criação de novas técnicas de decisão que preencham as lacunas teleológicas da teoria constitucional, mesmo com ilogicidades no seu interior, pois é preferível ilogicidade com resultados satisfatórios a logicismos desenfreados que descabem numa inutilização da própria teoria constitucional (PACHÚ, 2007, p. 60-61).

Também se rejeita este raciocínio – que vê o controle de constitucionalidade sob um aspecto estritamente teleológico – conforme se discutirá adiante.

Quanto à previsão, por lei infraconstitucional, dos limites temporais da decisão em controle de constitucionalidade, Gustavo Binenbojn considera legítima tal instituição. Segundo afirma, o art. 27 da Lei 9.868/99 não seria o fundamento para a restrição da eficácia temporal da declaração de inconstitucionalidade. O fundamento da restrição operada pelo Supremo estaria na proteção de outros valores e princípios constitucionalmente assegurados, que seriam colocados em risco por uma decisão retroativa. E, assim procedendo, o STF não estaria sobrepondo uma lei ordinária à Constituição "mas, diversamente, estará ponderando valores e princípios da mesma hierarquia e igual dignidade constitucional" (BINENBOJM, 2001, p. 185).

Em entendimento diametralmente oposto, parte da doutrina considera a modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade como matéria constitucional, a ser tratada pelo Constituinte originário ou através de emenda constitucional (poder reformador), nunca pelo legislador ordinário. Esta é a douta opinião de Canotilho, para quem "o regime jurídico dos efeitos de inconstitucionalidade tem de ser, pois, um regime jurídico constitucionalmente fundado" (CANOTILHO, 2003, p. 952).

Posição menos rígida, adota Oswaldo Luiz Palu, que entende que os casos pretéritos e pendentes podem ser imunizados pelo STF, todavia, a modulação pro futuro seria possível apenas através de previsão constitucional:

O legislador não tem poderes para atribuir ao STF competência para que determine a observância de uma lei já declarada inconstitucional – somente a Constituição poderia fazê-lo. Os casos pretéritos podem ser imunizados pelo STF, eis que para este a lei não tivera sua ilegitimidade constitucional declarada; os casos pendentes também podem ser ressalvados dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade e daí se entende o efeito puramente prospectivo. Mas, uma vez declarada a inconstitucionalidade de determinada norma, somente a Constituição pode, excepcionando-se a si mesma e em atenção a outros princípios que não somente ao da nulidade da norma inconstitucional, atribuir a um Tribunal poderes para impor a observância da norma inconstitucional, e que esta continue a ser aplicada durante certo tempo (PALU, 2001, p. 186-187).

Diversamente, Octavio Campos Fischer entende que a matéria em exame não poderia ter sido objeto de regulamentação pela legislação infraconstitucional. Segundo Fischer, tratando-se de uma questão de nível constitucional, mesmo a Emenda à Constituição não é instrumento correto para regulamentar a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade. Afirma o autor que "não se pode conferir ao ‘poder controlado’ (Congresso), a possibilidade de restringir a atuação do ‘poder controlador’ (Poder Judiciário), seja por qual instrumento for" (FISCHER, 2004, p. 215). Tal argumentação se torna ainda mais clara diante da previsão do §4º, inciso III, do art. 60 da CF/88, que prescreve como intangível o princípio da separação dos poderes (FISCHER, 2004).

Para Fischer, sendo omissa a Constituição, a modulação dos efeitos insere-se nas prerrogativas do tribunal, tendo o art. 27 da Lei nº. 9868/99 operado uma indevida restrição nos poderes do STF:

Note-se que a restrição deu-se no sentido de que, antes dessa norma, o Supremo Tribunal Federal poderia, em tese, manipular os efeitos, fundando-se em qualquer valor constitucional que fosse necessário e adequado para tal fim. Agora, porém, somente em caso de "segurança jurídica" ou de "excepcional interesse social", "poderá o Supremo Tribunal Federal (...) restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado" (FISCHER, 2004, p. 216-217).

Segundo este autor, se por algum motivo extremamente relevante é possível que os efeitos da decisão sejam estabelecidos ex nunc, por outro lado, a modulação pro futuro agride a lógica da fiscalização de constitucionalidade das leis (FISCHER, 2004).

Compactuamos deste último entendimento. Os casos pretéritos, em situações excepcionais, podem ser imunizados pelo STF através da modulação ex nunc dos efeitos da decisão constitucional, a despeito de previsão legal ou constitucional. Pois, não há dúvida de que a norma eivada de inconstitucionalidade, tendo produzido alterações nas ordens jurídica e fática, poderá ter acarretado consequências insuscetíveis de reversibilidade.

Nestes casos, somente restará ao tribunal atribuir eficácia ex nunc à sua decisão, ou eficácia a partir de um determinado momento fixado entra a vigência da norma e a decisão judicial. E essa prerrogativa de modulação dos efeitos o tribunal a possui a despeito da existência da Lei 9.868/99 ou de previsão constitucional expressa.

Impende relembrar, contudo, a excepcionalidade da modulação ex nunc, somente aplicável em casos de absoluta impossibilidade de fixação da nulidade da norma desde a sua origem.

Quanto à modulação pro futuro dos efeitos da decisão constitucional, entendemos pela sua inaplicabilidade em qualquer hipótese. Pois não se visualizam circunstâncias em que esteja de tal modo impossibilitada a fixação ex nunc dos efeitos da decisão, de forma a ser determinante a sua fixação pro futuro. Ou seja, sempre haverá a possibilidade de paralisação imediata da eficácia da norma inconstitucional.

Evidentemente, com o fito de sanar eventuais malefícios advindos da ausência momentânea de regramento, dever-se-á buscar alternativas constitucionais, ou seja, admitidas pelo próprio ordenamento, nunca contrárias a ele (como é o caso da opção inconstitucional da eficácia pro futuro da decisão em controle de constitucionalidade).

Pertinente o posicionamento de Jorge Miranda, para o qual há limites absolutos à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade:

a) Não pode o Tribunal Constitucional restringir os efeitos de declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de norma violadora de direitos insusceptíveis de suspensão em estado de sítio (art. 19.º, n.º 6, da Constituição) – se mesmo salus populi não autoriza a suspensão destes direitos, muito menos em normalidade constitucional poderiam normas que os violassem produzir efeitos salvaguardados na declaração de inconstitucionalidade; b) Não pode o Tribunal Constitucional fazer acepção de pessoas ou de situações objectivamente não fundadas – porque tal infringiria o princípio da igualdade (art. 13.º) (1); c) Não pode o Tribunal constitucional restringir os efeitos de declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de norma constante de lei geral da república ou de convenção internacional em razão do território (designadamente, de uma região autônoma) – porque tal agrediria a estrutura unitária do Estado (art. 6.º) e, de novo, o princípio da igualdade (2); d) Não pode o tribunal constitucional diferir para o futuro a produção de efeitos porque tal brigaria com o princípio da constitucionalidade (3); e) Não pode haver limitação de efeitos de inconstitucionalidade quanto a actos normativos juridicamente inexistentes (MIRANDA, 2001, p. 270-271).

Destarte, e isto parece de uma clareza cristalina, o art. 27 da Lei nº. 9.868/99 vem propor uma "interpretação constitucional conforme a lei". Manobra esta, conforme ministra Canotilho, arriscada, pois parte da ideia de uma Constituição entendida não só como espaço normativo aberto, mas também como campo neutro, onde o legislador iria introduzindo alterações, sob o risco de a interpretação da Constituição de acordo com as leis ser uma interpretação inconstitucional (CANOTILHO, 2003). Conforme o autor:

Esta leitura da constituição de baixo para cima, justificadora de uma nova compreensão da constituição a partir das leis infraconstitucionais, pode conduzir à derrocada interna da constituição por obra do legislador e de outros órgãos concretizadores, e à formação de uma constituição legal paralela, pretensamente mais próxima dos momentos metajurídicos (sociológicos e políticos) (CANOTILHO, 2003, p. 1230).

Álvaro Ricardo de Souza Cruz reconhece que, a despeito de o STF dever aplicar um discurso estritamente jurídico, as decisões de cunho erga omnes produzem atos normativos gerais, não representando nenhum absurdo o fato de o Tribunal reconhecer efeitos temporais ex nunc. Segundo o autor, nem sempre será possível retornar ao status quo ante. "De modo simples, a declaração de inconstitucionalidade não tem o dom de ‘levantar cadáveres’." (CRUZ, 2004, p. 255).

No entanto, entende inaceitável que a norma declarada inconstitucional possa continuar a gerar efeitos, através da modulação pro futuro, compreendendo que aí se conferiria ao julgador o poder de ponderar o princípio da supremacia com os demais princípios constitucionais (CRUZ, 2004).

O mesmo posicionamento é adotado por Lenio Streck, verbis:

Se há razões de ordem pragmática que apontem para a necessidade da mitigação da previsão do efeito ex tunc, a partir da possibilidade de o Tribunal Constitucional estabelecer efeito ex nunc, não parece razoável admitir que a decisão de inconstitucionalidade venha a contemplar eficácia pro futuro, para além do mero efeito ex nunc e, ou em parte para o passado, com o que o efeito nem seria ex tunc e nem ex nunc. Estar-se-ia atribuindo um espaço de arbitrariedade ao Supremo Tribunal Federal que, a toda evidência, viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (STRECK, 2004, p. 697-698).

Logo, não se pode negar a necessidade de aplicar a modulação para que o decisum de inconstitucionalidade produza, de forma excepcional, tão somente efeitos ex nunc. Isso por todos os argumentos de ordem prática e jurídica até aqui expostos. Entretanto, mantêm-se as desconfianças em relação à modulação pro futuro.

Pertinentes as palavras de Ivo Dantas, em face da possibilidade prevista no mencionado art. 27, está-se diante do Fim da Supralegalidade Constitucional (DANTAS, 2003, p. 382).