O protesto por novo júri e o casal Nardoni.

Introdução

Certamente o mais rumoroso e discutido julgamento dos últimos anos, o julgamento do casal Nardoni traz agora a discussão se será cabível o extinto recurso do protesto por novo júri contra a sentença condenatória proferida pelo juiz Maurício Fossen.

Segundo amplamente divulgado na mídia, os réus Alexandre Nardoni e Anna Carolina Trotta Peixoto Jatobá foram submetidos a julgamento perante o 2º Tribunal do Júri da Capital do Fórum Regional de Santana e após cinco dias de julgamento, acompanhado por todo o Brasil, o Conselho de Sentença reconheceu que os acusados praticaram, em concurso, um crime de homicídio doloso contra Isabella Oliveira Nardoni, pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado pelo meio cruel, pela utilização de recurso que dificultou a defesa da vítima e para garantir a ocultação de delito anterior, ficando afastada a única tese sustentada pela Defesa dos réus em Plenário, de negativa de autoria.

Em decorrência da decisão popular, Alexandre Nardoni foi condenado à pena de 31 (trinta e um) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, pela prática do crime de homicídio contra pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado, agravado ainda pelo fato do delito ter sido praticado por ele contra descendente, nos termos do art. 121, parágrafo segundo, incisos III, IV e V c.c. o parágrafo quarto, parte final, art. 13, parágrafo segundo, alínea "a" (com relação à asfixia) e arts. 61, inciso II, alínea "e", segunda figura e 29, todos do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional fechado e à pena de 08 (oito) meses de detenção, pela prática do crime de fraude processual qualificada, nos termos do art. 347, parágrafo único do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto. Por sua vez, Anna Carolina foi condenada à pena de 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, pela prática do crime de homicídio contra pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado, tal como previsto no art. 121, parágrafo segundo, incisos III, IV e V c.c. o parágrafo quarto, parte final e art. 29, todos do Código Penal, a ser cumprida em regime fechado e à pena de 08 (oito) meses de detenção, pela prática do crime de fraude processual qualificada, tipificada no art. 347, parágrafo único do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto.

A referida sentença condenatória foi publicada na madrugada do dia 27 de março de 2010. Por sua vez, os crimes imputados aos ora condenados ocorreram no dia 29 de março de 2.008, por volta de 23h49min, na rua Santa Leocádia, nº 138, apartamento 62, Vila Isolina Mazei, na cidade de São Paulo.

Como é sabido, a Lei 11.689/2008 alterou integralmente o procedimento do Tribunal do Júri e uma das alterações mais relevantes no tocante a este procedimento disse respeito à extinção - tardia, diga-se de passagem - do vetusto protesto por novo júri, pelo art. 4º daquela lei.

O objeto do presente estudo é fazer uma reflexão doutrinária e jurisprudencial sobre o protesto por novo júri, para responder à seguinte indagação: o casal Nardoni terá direito ao protesto por novo júri? Vejamos.

Vale recordar que o protesto por novo júri estava disciplinado no Capítulo IV do Título II do CPP. A sua origem - verdadeira criação brasileira - provém do Código de Processo Criminal do Império de 1832 (art. 308), para os casos de condenação às penas de morte, degredo, desterro, galés ou prisão. Em razão da gravidade dessas penas, concedia-se ao acusado uma segunda oportunidade de julgamento. Porém, perdeu-se a sua origem histórica no tempo e, segundo a disciplina do art. 607 do CPP, era necessário, para que fosse conhecido e provido, o preenchimento de dois requisitos: a) que a pena fixada para o crime doloso contra a vida fosse igual ou superior a 20 anos; b) que fosse interposto pela defesa por uma única vez. Não seria necessária qualquer fundamentação, bastando uma simples petição de interposição.

Tratava-se de um recurso anômalo, como bem enfatiza o Procurador Regional da República Douglas Fischer, pois apreciado pelo próprio juiz que proferiu a sentença à luz do que fora decidido pelo Conselho de Sentença. O magistrado, verificando o preenchimento dos requisitos legais, submetia o réu imediatamente a novo julgamento, composto por novos jurados. ^[01] Era um recurso "de juízo a quo para juízo a quo". ^[02]

René Ariel Dotti, responsável pela elaboração do anteprojeto no tocante ao júri, assim explicava as razões que levaram à sua extinção:

Trata-se de uma imposição dos tempos modernos e da necessidade de se aplicar a pena justa ao caso concreto. Historicamente o protesto se impunha em face do sistema criminal do Império cominar as penas de morte e galés perpétuas, justificando a revisão obrigatória do julgamento. Nos tempos modernos a supressão já foi sustentada por Borges da Rosa e pelo mais fervoroso defensor do tribunal popular: o magistrado Magarinos Torres que, presidindo durante tantos anos o Conselho de Sentença, averbou este recurso de supérfluo e inconveniente. Quanto ao aspecto da pena justa, forçoso é reconhecer que embora condenados por homicídio com mais de uma qualificadora, muitos réus são beneficiados com a pena de reclusão inferior a 20 anos. Tal estratégia tem o claro objetivo de impedir o novo Júri que se realizará mediante o simples protesto, sem necessidade do processo chegar ao tribunal de apelação. Procura-se, com esse expediente, fugir dos ônus de um novo julgamento, com a fatigante reencenação da vida e da morte dos personagens do fato delituoso. ^[03]

Em boa hora, portanto, veio a ser extinto. Era um recurso que levava a um prolongamento demasiado do processo, sem que houvesse uma justificativa razoável para tanto, pois a razão de sua criação não existia há muitos anos. Ainda mais após o STF vedar o cumprimento da pena em regime totalmente fechado, mesmo para os crimes hediondos, a norma ficou ainda mais sem sentido. Não bastasse, em situações mais graves, era como se o primeiro julgamento não tivesse qualquer valor, uma verdadeira encenação. Perdiam-se muitas vezes dias e dias de julgamentos para que a decisão – que era perfeitamente válida - fosse cassada, pelo simples fato de ter sido imposta ao réu pena superior a 20 anos, sem qualquer outra justificativa razoável, bastando o mero preenchimento dos requisitos indicados na Lei. Era a premiação da ineficiência do processo, da falta de celeridade e da impunidade, em um verdadeiro garantismo hiperbólico, desfocado, que apenas visualiza os interesses do acusado, em detrimento dos demais bens jurídicos tutelados pelo processo ^[04].

Questão que desde a entrada em vigor da nova Lei que já se mostra controvertida na doutrina se refere à possibilidade ou não de o protesto por novo júri ser aplicado após a entrada em vigor da Lei 11.689/2008, que ocorreu no dia 9 de agosto de 2008 ^[05]. Tal indagação se tornou ainda mais candente com o rumoroso caso "Isabella Nardoni", que ganhou atenção nacional e repercutiu em todos os meios de comunicação. A questão a ser respondida é se o casal poderá se valer do protesto por novo júri. A questão se torna intrigante porque o casal Nardoni praticou o crime antes da extinção do protesto por novo júri – o crime ocorreu em 29 de março de 2008 –, enquanto a sentença condenatória foi publicada após a revogação do referido recurso. Teria o casal Nardoni direito ao protesto?

A solução da questão perpassa, necessariamente, pela resposta à seguinte indagação: qual a natureza da norma que trata do protesto por novo júri? Isto porque a aplicação da lei no tempo possui soluções diversas caso se trate de norma penal, processual penal ou mista. As normas penais no tempo regulamentam-se pelo art. 5.º, inc. XL, da CF, que determina que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Assim, as normas penais benéficas retroagem incondicionalmente, atingindo inclusive a coisa julgada material. As maléficas, somente podem reger os crimes praticados após a sua entrada em vigor. Ou seja, em caso de lei penal prejudicial ao acusado, a lei revogada (benéfica) continuará regendo os crimes cometidos durante a sua vigência (ultra-atividade da lei penal benéfica). Por outro lado, a disciplina da aplicação da lei processual penal no tempo está prevista pelo CPP, em seu art. 2.º, que dispõe que a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Assim, no exato instante em que entra em vigor, já passa a reger os atos processuais que serão praticados, permanecendo válidos os atos anteriormente praticados. É o princípio tempus regit actum. Por fim, no caso de normas penais mistas – que possuem, ao mesmo tempo, caráter penal e processual penal –, devem-se reger pelos princípios que guiam as normas penais no tempo (retroatividade da benéfica, irretroatividade da maléfica), pois estas disposições possuem assento na própria Constituição Federal (enquanto o princípio da aplicação imediata possui assento na legislação infraconstitucional), conforme já vimos acima.

Assim, a solução sobre a aplicação da Lei 11.689/2008 no tempo passa, necessariamente, pela identificação do caráter da norma que trata do protesto por novo júri (arts. 607 e 608 do CPP). Caso se entenda que se trata de norma penal ou mista, deverá ter ultra-atividade, ou seja, continuará regulando todos os crimes praticados sob sua vigência. Ou seja, todos aqueles que praticaram crimes dolosos contra a vida até o dia 8 de agosto de 2008 – como o casal Nardoni - continuariam podendo se valer do protesto por novo júri (desde que preenchidos os requisitos legais), independentemente da data da sentença condenatória. Por outro lado, se se entender que a norma que trata do protesto por novo júri é de natureza processual penal, a partir da entrada em vigor da Lei – 9 de agosto de 2008 – não poderá mais ser utilizado o protesto por novo júri.

Rômulo de Andrade Moreira leciona que a norma que trata do protesto por novo júri possui caráter misto, ou seja, é processual e penal ao mesmo tempo. Segundo afirma, o princípio do duplo grau de jurisdição seria uma garantia constitucional do agente, razão pela qual a norma que trata do protesto por novo júri teria também caráter penal. Neste sentido, afirma:

O duplo grau de jurisdição tem caráter de norma materialmente constitucional, mormente porque o Brasil ratificou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) que prevê em seu art. 8.º, 2, h, que todo acusado de delito tem ‘direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior’, e tendo-se em vista o estatuído no § 2.º, do art. 5.º, da CF/88, segundo o qual ‘os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’. Ratificamos, também, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque que no seu art. 14, 5, estatui que ‘toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei’. Assim, conclui-se que os arts. 607 e 608 do Código de Processo Penal, a par de serem normas processuais, inseriam-se também no âmbito do Direito Material por constituírem garantia ao duplo grau de jurisdição. Nestas condições, ditas normas não são puramente processuais (ou formais, técnicas), mas processuais penais materiais.

Depois, o referido autor conclui:

Diante do exposto, entendemos que os dispositivos revogados e que tratavam da possibilidade do protesto por novo júri terão incidência em relação àqueles agentes que praticaram a infração penal anteriormente à entrada em vigor da nova lei, atentando-se para o disposto no art. 2.º da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal e no art. 2.º do Código Penal. ^[06]

Este entendimento também é defendido por Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto ao afirmarem que a extinção do protesto por novo júri atingiria um direito já incorporado às garantias do agente, especialmente no tocante à ampla defesa e o duplo grau de jurisdição. ^[07]

Data venia, ousamos discordar dos referidos autores. Entendemos que a norma que trata do protesto por novo júri possui natureza processual penal. As normas penais são aquelas que afetam, ainda que indiretamente, o ius puniendi estatal, criando-o (norma penal incriminadora), ampliando-o (aumenta o prazo prescricional, o prazo para aplicação do ius puniendi) ou extinguindo-o (causa extintiva da punibilidade, abolitio criminis etc.). Por sua vez, as normas processuais são as que dizem respeito ao início (oferecimento, denúncia), desenvolvimento (prazos) e fim do processo (sentença), sem atingir, ainda que indiretamente, o ius puniendi. Assim, para que possa falar em norma penal, deve-se vislumbrar a alteração da situação de direito material do indivíduo frente ao poder punitivo estatal. Quanto às normas mistas, seriam aquelas que tratariam de aspectos penais e processuais penais ao mesmo tempo. Neste sentido, valemos da lição de Espínola Filho:

Assim, são normas de direito material penal todas as que atribuem virtualmente ao Estado o poder punitivo, ou dão a órgãos do próprio Estado ou a particulares o poder de disposição do conteúdo material do processo, isto é, da pretensão punitiva, ou da pena: faculdade de queixa, ação, remissão, anistia, indulto, graça, prescrição, condenação condicional etc. São, ao invés, normas de direito processual todas, mas somente as que regulam, de modo geral, o início, o desenvolvimento e o fim do processo, estabelecem as garantias jurisdicionais da execução dos julgados, indicam a forma, pela qual as partes podem valer-se das suas faculdades dispositivas do conteúdo material do processo, atribuem a órgãos do Estado ou aos particulares o poder de disposição do conteúdo formal do processo, ou seja, das meras formas processuais. ^[08]

Neste sentido, são, ainda, as lições de incontáveis doutrinadores. Vejamos alguns deles. Vale lembrar a lição do sempre atual José Frederico Marques:

Direito Penal é direito penal, e processo é processo. Um disciplina a relação material consubstanciada no jus puniendi, e outro a relação instrumental que se configura no actum trium personarum do juízo, seja este civil ou penal. É inaceitável assim, como lembra Anton Oneca, a aplicação das regras do direito penal intertemporal ao processo penal. ^[09]

O processualista argentino Julio B. Maier também trata do tema na mesma senda:

Un proceso es una secuencia de actos singulares, determinados por la ley (por ej., acusación, apertura del juicio, actos varios que integran la preparación del debate, sentencia, recurso, etc.). Es perfectamente posible que la ley nueva rija los actos que, en el procedimiento, sean llevados a cabo con posterioridad a su vigencia y que la ley antigua continúe rigiendo los actos realizados según ella, con anterioridad a su derogación, y que, consecuentemente, cada uno de esos actos sea valorado conforme a la ley vigente a la época de sua realización. ^[10]

Portanto, para que se possa falar em norma penal, deve-se vislumbrar a alteração da situação de direito material do indivíduo frente ao poder punitivo estatal. Do mesmo teor a lição do processualista português Germano Marques da Silva, quando assevera: "Entendemos que se a lei tem efeitos sobre a penalidade concreta, aplicável ao argüido, ela deve ser considerada de natureza material, ainda que o seja também de natureza processual, ou seja, de natureza mista penal-processual" ^[11] Assim sendo, partindo-se da premissa de que as normas penais ou mistas são aquelas que atingem o direito de punir, ainda que indiretamente, cumpre verificar se os recursos se enquadram no conceito de normas processuais ou penais.

Carlos Frederico Coelho Nogueira assevera que as normas que tratam de recursos são nitidamente processuais:

Há dispositivos evidentemente materiais como, por exemplo, as disposições sobre a teoria do crime e a teoria da pena, a extinção da punibilidade, as normas incriminadoras etc., assim como existem normas nitidamente processuais, como aquelas que regulam os ritos ou procedimentos, os atos e prazos processuais, os recursos, as nulidades processuais, a sentença e a coisa julgada, a prisão e a liberdade provisória, a competência etc. ^[12]

Da mesma forma, José Frederico Marques, valendo-se da lição de Espínola Filho, leciona: "Os recursos se regem, quanto à admissibilidade, pela lei em vigor ao tempo em que a decisão foi proferida". ^[13] Exatamente no mesmo sentido, Carlos Maximiliano: "Apelabilidade ou inapelabilidade, possibilidade de revisão ou cassação de uma sentença consideram-se conseqüências da mesma, regulam-se por lei vigorante na época do veredictucm; é esta norma que indica os recursos cabíveis" ^[14].

Nesta senda, entendemos que a norma que extingue ou cria um recurso é tipicamente processual. Realmente, a existência ou não de um recurso não irá alterar a situação material do acusado, não permitirá que o Estado aplique ou deixe de aplicar o seu direito de punir ou, ainda, não sujeitará o acusado a qualquer sanção. Apenas será uma alteração do direito de ação – do qual o recurso retira a sua natureza, por ser seu prolongamento – sem qualquer reflexo no direito de punir. Assim sendo, não temos dúvidas em asseverar que as normas que tratam de recursos são tipicamente processuais. Justamente por isto, sua disciplina intertemporal é a prevista no art. 2.º do CPP.

Para não nos alongarmos na análise da matéria, nos valemos da lição de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, aplicável perfeitamente à situação em análise:

Pode ocorrer que a lei superveniente crie algum recurso contra decisões que eram irrecorríveis, ou suprima algum recurso existente, ou modifique os efeitos ou os requisitos de admissibilidade dos recursos. A matéria é regida pelo princípio fundamental de que a recorribilidade se rege pela lei em vigor na data em que a decisão foi publicada. A norma processual superveniente respeita os atos já praticados e os efeitos produzidos antes de sua vigência. O princípio, aliás, foi expressamente consagrado no art. 2.º CPP: ‘A lei processual aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior’ (...). Assim, se a lei nova concede recurso antes inexistente, a decisão permanece irrecorrível, mesmo que ainda não tenha decorrido o prazo para o novo recurso. Se a lei nova suprimir recurso existente, a recorribilidade subsiste pela lei anterior. ^[15]

Os referidos mestres citam, ainda, decisões dos Tribunais neste sentido: STF, RTJ 68/879; TFR, Recursos de Revista 1549, 1597, 1606, 1670, 1776 e 1801, DJU 26.06.1974, p. 4.455-4.456.

Apenas vale rebater os argumentos dos doutrinadores que se posicionaram em sentido contrário. Em relação à suposta garantia do duplo grau de jurisdição, é necessário relembrar que o protesto por novo júri não é dirigido ao Tribunal. Como já dissemos, é o próprio juiz presidente quem analisa e julga o recurso, sendo interposto de juízo a quo para juízo a quo. Assim sendo, não há que se falar em garantia do duplo grau de jurisdição. Ademais, a extinção do protesto por novo júri não afeta em nada eventual duplo grau de jurisdição referente às demais decisões do júri, eis que mantida a possibilidade de apelação das decisões, nas hipóteses descritas no art. 593, inc. III, do CPP ^[16]. Em relação ao princípio da ampla defesa, deve-se ressaltar que o referido princípio não assegura uma infinitude de produção defensiva a qualquer tempo, conforme adverte Mougenot Bonfim, "mas, ao contrário, que esta se produza pelos meios e elementos totais de alegações e provas no tempo processual oportunizado por lei". ^[17] Se a nova legislação extinguir um recurso, deixa de existir a oportunidade de impugnar a decisão daquela forma – embora outras incontáveis formas de impugnação continuem a existir –, sem que isso atinja a relação entre o ius puniendi e o ius libertatis. De mais a mais, no protesto por novo júri não há uma absolvição imediata do acusado. Apenas se rescinde o julgamento anterior, para que o acusado seja submetido novamente a julgamento, por outros jurados. Não há garantia de que será absolvido ou um afastamento automático do ius puniendi.

Neste mesmo sentido, leciona Guilherme de Souza Nucci:

O protesto por novo júri não passava de uma segunda chance, concedida ao acusado, porque se entedia que a pena fora fixada em patamar elevado (...) Não se pode considerar o antigo direito ao protesto por novo júri como norma processual penal material somente pelo fato de que a sua interposição condicionava-se a um determinado patamar de pena. Essa situação não tem o condão de transformara norma processual pura em norma processual material. (...) O protesto por novo júri não permitia a soltura do acusado, nem gerava a extinção da sua punibilidade. Em suma, deferido ou não, nenhuma conseqüência no campo penal desencadeava. A sua utilização não afetava o direito de punir do Estado. Aliás, cabia ao Tribunal do Júri, por intermédio de outro Conselho de Sentença, julgar novamente o caso. Nada mais. ^[18]

Não bastasse, a teoria de que os recursos possuem natureza predominantemente material também não suporta uma análise mais detida. Partindo do pressuposto de que a norma penal benéfica deve retroagir, inclusive alcançando a coisa julgada em caso de condenação (como ocorre com a abolitio criminis), pensemos na hipótese inversa, em que se cria um novo recurso, favorável ao acusado, que não era previsto na legislação anterior. Caso se entenda que as normas que tratam de recursos seriam predominantemente penais e, portanto, retroativas na hipótese, seria necessário reabrir todos os processos em que houve condenação transitada em julgado para que os acusados pudessem se valer do recurso criado. Esta conclusão seria conseqüência lógica daquela premissa (normas referentes a recurso seriam penais), pois ninguém discute que as normas penais benéficas não possuem limites para a sua retroatividade, sequer na coisa julgada. ^[19] O absurdo dessa conclusão já demonstra que é falaciosa a premissa de que as normas que tratam de recursos seriam normas penais ou preponderantemente penais ^[20].

Para dar segurança na análise do tema, vejamos como tem se manifestado a jurisprudência sobre o tema. O STF não possui, ainda, jurisprudência sobre a questão. Porém, há uma decisão monocrática, em que o Ministro Eros Grau afirmou que "é essencial ressaltar que o protesto por novo júri é modalidade de recurso que não mais existe no Código de Processo Penal em vigor, desde a reforma de 2008 (Lei nº 11.689, de 09/06/2008)" ^[21].

Por sua vez, o STJ já decidiu se tratar de norma processual, de aplicação imediata, de sorte que as decisões proferidas após a entrada em vigor da Lei 11.689/2008 não se sujeitam mais ao protesto. Vejamos a ementa:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. JULGAMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.689/2008. PROTESTO POR NOVO JÚRI. NOVO JULGAMENTO. 1. O Ministério Público Federal suscitou preliminar de prejudicialidade do recurso em face da superveniência da Lei n.º 11.689/2008, que extinguiu o protesto por novo júri. 2. A recorribilidade se submete à legislação vigente na data em que a decisão foi publicada, consoante o art. 2.º do Código de Processo Penal. Incidência do princípio tempus regit actum. 3. O fato de a lei nova ter suprimido o recurso de protesto por novo júri não afasta o direito à recorribilidade subsistente pela lei anterior. Preliminar rejeitada. 4. O acórdão em análise foi publicado antes da vigência da Lei n.º 11.689/2008 que, em seu art. 4.º, revogou expressamente o Capítulo IV do Título II do Livro III, do Código de Processo Penal, extinguindo o protesto por novo júri. Dessa forma, subsiste o direito à interposição do mencionado recurso, em virtude do reconhecimento de crime continuado com pena superior a 20 anos. Precedentes desta Corte. 5. Com a revogação do § 1.º do art. 607 do Código de Processo Penal pela Lei n.º 263/48, é possível o protesto por novo júri quando a nova pena é fixada em sede de revisão criminal. 6. Recurso provido para determinar a submissão do Recorrente a um novo julgamento perante o Tribunal do Júri. (REsp 1094482/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 03/11/2009).

No corpo do acórdão constou:

Cumpre ressaltar que a norma exclusivamente processual, como é o caso do dispositivo em questão, se submete ao princípio tempus regit actum, ou seja, a lei processual penal deve ser aplicada a partir de sua vigência, conforme preconizado no art. 2.º do Código de Processo Penal, in verbis: "A lei processual aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior." Assim, a norma que exclui recurso tem vigência de imediato, sem prejuízo dos atos já praticados. Vale observar que, para a aferição da possibilidade de utilização de recurso suprimido, a lei que deve ser aplicada é aquela vigente quando surge para a parte o direito subjetivo ao recurso, ou seja, a partir da publicação da decisão a ser impugnada.

Ademais, a 5ª turma do Superior Tribunal de Justiça também decidiu que se o crime e a publicação da decisão condenatória forem anteriores à entrada em vigor da nova lei, não há dúvidas em se manter o protesto, uma vez que, segundo o art. 2º do CPP, deve-se preservar a validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior:

HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELO JÚRI POR 1 HOMICÍDIO CONSUMADO E 2 HOMICÍDIOS TENTADOS EM CONCURSO MATERIAL. PENA TOTAL: 22 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. APELAÇÃO QUE RECONHECEU A CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS DELITOS. NOVA PENA: 21 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO. PROTESTO POR NOVO JÚRI INDEFERIDO PELO TRIBUNAL A QUO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES DO STJ. REVOGAÇÃO DO ART. 607 DO CPP PELA LEI 11.689/08 QUE NÃO ATINGE A SITUAÇÃO DO PACIENTE. CRIME E JULGAMENTO PELO JÚRI E PELO TRIBUNAL ESTADUAL OCORRIDOS ANTERIORMENTE À ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, PARA ACOLHER O PEDIDO DE PROTESTO POR NOVO JÚRI. 1. Afastado o concurso material de crimes e reconhecida a continuidade delitiva entre os crimes de homicídio pelos quais restou condenado o paciente pelo Tribunal Estadual, deve ser acolhido o protesto por novo júri, porquanto a pena resultante da aplicação da fictio juris do art. 71 do Código Penal é considerada como um todo unitário. Precedentes do STJ. 2. A revogação do art. 607 do CPP pela Lei 11.689/08 não atinge a situação do paciente; isso porque, tanto os crimes, como os julgamentos pelo Júri e pelo Tribunal Estadual ocorreram antes da entrada em vigor da referida lei. 3. Parecer do MPF pela concessão da ordem. 4. Ordem concedida, para acolher o protesto por novo Júri, mantida a prisão do paciente. (HC 94.281/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 26/03/2009, DJe 04/05/2009)

Mais recentemente o mesmo Tribunal decidiu que a recorribilidade das decisões se submete à lei vigente ao tempo da sentença:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. PROTESTO POR NOVO JÚRI. JULGAMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.689/2008. CABIMENTO EM TESE. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. CONDENAÇÕES INFERIORES A VINTE ANOS.

DESCABIMENTO DO RECURSO. 1. A recorribilidade se submete à legislação vigente na data em que a decisão foi publicada, consoante o art. 2.º do Código de Processo Penal. Incidência do princípio tempus regit actum.

2. O fato de a lei nova ter suprimido o recurso de protesto por novo júri não afasta o direito à recorribilidade subsistente pela lei anterior, quando o julgamento ocorreu antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.689/2008 que, em seu art. 4.º, revogou expressamente o Capítulo IV do Título II do Livro III, do Código de Processo Penal, extinguindo o protesto por novo júri. 3. Todavia, na espécie, a condenação, equivalente a vinte anos, resulta da soma das penas de dois crimes cometidos em concurso material, razão pela qual o sentenciado não faz jus ao protesto pelo novo júri, muito embora os crimes tenham sido praticados antes da vigência da Lei n.º 11.689/2008, que retirou o recurso da lei processual. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado. (HC 89.090/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 08/02/2010)

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que julgará inicialmente a questão, vem decidindo majoritariamente que se trata de norma processual. Vejamos algumas ementas:

JÚRI. Homicídios qualificados. Nulidades por cerceamento de defesa. Inocorrência. Citação realizada na mesma data do interrogatório. Ausência de intimação da Defesa da data da sessão de julgamento do recurso em sentido estrito. Nulidades, caso existentes, de natureza relativa, convalidadas pela ausência de protesto ou reclamação oportuna. Inteligência do art. 571, V, do CPP. Precedente do STJ. Sigilo dos dados de qualificação das testemunhas arroladas pela acusação. Qualificação das testemunhas anotada fora dos autos com acesso restrito à Defesa. Inexistência de ofensa ao princípio da ampla defesa. Aplicação do Provimento 32/00, da E. Corregedoria Geral de Justiça. Precedente do STF. Penas aplicadas em concurso material. Continuidade delitiva caracterizada diante da homogeneidade objetiva ou unidade de desígnios. Homicídios cometidos nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução. Precedentes do STF e desta Corte. Regime fechado necessário. Protesto por novo Júri. Inadmissibilidade. Instituto abolido pela Lei n° 11.689/08. Apelo parcialmente provido para, reconhecida a continuidade delitiva, aplicar a pena de um dos crimes em dobro, nos termos do art. 71, par. único, do CP (Apelação Criminal com Revisão 990080649515, Relator(a): Tristão Ribeiro, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Criminal, Data do julgamento: 13/11/2008, Data de registro: 02/12/2008)

No mesmo sentido:

Apelação Art 121, § 2o, incisos I e IV, do CP Pedido de novo julgamento, com fundamento no artigo 593, inciso III, alínea "d", do CPP Decisão do Tribunal do Jun que opta por uma das versões constantes das provas dos autos. Atos que resultaram em pluralidade de homicídios Reconhecimento de crime continuado (art 71, parágrafo único, do CP) Pena diminuída. Regime inicial fechado Protesto por novo jun revogado pelo artigo 4º, da Lei 11.689, de 09/06/2008 Recurso provido em parte (Apelação Criminal com Revisão 993070186143 (1120585370000000), Relator(a): MarcoNahum, Comarca: Jacareí, Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Criminal, Data do julgamento: 02/09/2008, Data de registro: 10/09/2008)

Neste mesmo sentido, no Habeas Corpus 990081492156 (Relator(a): Almeida Braga, Comarca: Taubaté, Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Criminal, Data do julgamento: 26/01/2009, Data de registro: 10/03/2009), o relator assim se manifestou:

O protesto por novo júri foi abolido na lei processual penal pátria. O paciente foi julgado quando o protesto por novo júri não mais existia como recurso. A lei processual penal obedece ao princípio de sua aplicação imediata aos atos processuais futuros. A admissibilidade do recurso é regida pela lei processual que está em vigor no momento da sentença Na hipótese, quando o paciente foi julgado, estava em vigor a Lei n° 11.689/08, a qual aboliu o recurso de protesto por novo júri e, como a lei processual penal não retroage e nem possui ultra-atividade, não há como acolher o pedido para receber o recurso ^[22]

Veja-se outro julgado no mesmo sentido:

Ementa: REVISÃO CRIMINAL - PRETENSÃO DE NOVO JÚRI - REEXAME DE PROVAS PEDIDO NÃO ENQUADRÁVEL NAS HIPÓTESES DO ARTIGO 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL -INDEFERIMENTO. Indefere-se a revisão criminal destinada a novo julgamento pelo júri, com reexame de provas constantes nos autos que expressam a convicção dos jurados sobre a culpabilidade do agente. REVISÃO CRIMINAL - ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA - ALEGAÇÃO DE CABIMENTO DE RECURSO DE PROTESTO POR NOVO JÚRI-SUPERVENIÊNCIA DE LEI NOVA EXTINGUINDO O RECURSO - NORMA DE APLICAÇÃO IMEDIATA -A lei processual penal tem como regra a aplicação imediata, nos termos do artigo 2o do Código de Processo Penal. REVISÃO CRIMINAL - CRIME HEDIONDO OU A ELE EQUIPARADO - FIXAÇÃO DE REGIME INTEGRAL FECHADO - LEI N° 11.464/07. É de rigor observar-se que, nos termos da lei nova, o regime prisional deve ser o inicial fechado (Rel. Willian Campos, Santa Bárbara D’Oeste, 2º Grupo de Direito Criminal, DJ 20/10/2009)

Ainda nesta senda, entendendo que o protesto se trata de norma processual penal e, portanto, somente aplicável às decisões prolatadas até dia 9 de agosto de 2008, veja as seguintes decisões do Tribunal de Justiça: Apelação criminal n° 99009077729/0 (Comarca: Sorocaba- Processo n° 762/2002 -, Juízo de Origem: Iª Vara Criminal, Órgão Julgador: Quarta Câmara Criminal, Apelante: Eliomar Costa Leite, Apelado: Ministério Público); Revisão Criminal 993070007613 – (1126262370000000, Relator: Galvão Bruno, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 5º Grupo de Direito Criminal, Data do julgamento: 05/02/2009, Data de registro: 13/03/2009); Apelação 990090777290 (Relator: Euvaldo Chaib, Comarca: Sorocaba, Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal, Data do julgamento: 06/10/2009, Data de registro 29/10/2009).

Este entendimento foi mais uma vez esposado pelo Tribunal de Justiça no final do ano passado:

Habeas Corpus. Protesto por novo júri. Alegação de que ao tempo do crime ainda vigia dispositivo legal permitindo o recurso. Entendimento de o novo preceito não se aplica ao caso, frente ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, por se tratar de norma de conteúdo material ligada à ampla defesa. Inadmissibilidade do pleito. Inteligência do artigo 2°, do CPP, que prevê a imediata aplicação da lei processual penal. Ampla defesa garantida, inclusive porque previsto recurso de apelação na lei vigente. Constrangimento ilegal não evidenciado. Ordem denegada (Habeas Corpus 990092575457, Pinheiro Franco, Taubaté, 5ª Câmara de Direito Criminal, DJ 17.12.2009)

Diante destas considerações, entendemos que a partir de 9 de agosto de 2008 não será mais possível a utilização do protesto por novo júri, que está sepultado definitivamente, seja o crime praticado antes ou depois desta data. Ou seja, independentemente da data do fato criminoso, para a interposição do protesto por novo júri será necessário verificar a data da publicação da decisão condenatória. Se for anterior a 9 de agosto de 2008, será possível se valer do recurso mencionado (obedecendo, é claro, aos requisitos de admissibilidade do referido recurso). Se a decisão condenatória for proferida após 9 de agosto de 2008, não terá cabimento o protesto por novo júri ^[23].

Assim sendo, respondendo à pergunta formulada ao início deste artigo: o casal Nardoni não tem direito ao protesto por novo júri, uma vez que se tratava de norma meramente processual, sem dimensão material.

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Notas

1. Recursos, habeas corpus e mandado de segurança no processo penal: doutrina e jurisprudência, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2ª Ed., p. 208.
2. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997, IV, p. 282.
3. Anteprojeto do júri, Revista dos Tribunais, v. 702, abr. 1994, p. 281.
4. Para uma ponderação entre o garantismo, a eficiência e outros bens jurídicos relevantes para o processo veja CALABRICH, Bruno; FISHER, Douglas; PELELLA, Eduardo (org). Garantismo Penal Integral: Questões penais,criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Salvador: Editora Juspodivm, 2009.
5. Contagem nos termos do art. 8º da ei Complementar 95/1998, que assevera que a contagem do prazo para entrada em vigor das leis far-se-á com inclusão da data da publicação e do último do prazo, entrando no dia subsequente à sua consumação integral. Embora o dia 9 de agosto de 2008 tenha sido um sábado, nada impede que uma sessão do tribunal do júri tenha se iniciado no dia 8 e termine apenas no dia 9, sábado, pois, de acordo com o art. 797 do CPP, "os julgamentos iniciados em dia útil não se interromperão pela superveniência de feriado ou domingo", sendo certo que o sábado se enquadra no conceito de feriado, para todos os fins legais, uma vez que se trata de dia sem expediente forense.
6. O fim do protesto por novo júri e a questão do direito intertemporal. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1808, 13 jun. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11385>. Acesso em: 15 jun. 2008
7. Comentários às Reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito, Editora São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 261.
8. Código de processo penal brasileiro anotado, Campinas: Bookseller, v. 1, 2000, p. 180.
9. Ob. cit., v. 1, p. 59.
10. Derecho procesal penal. 2. ed. 3.ª reimpressão. Buenos Aires: Del Puerto, 2004. t. I. p. 246.
11. Curso de processo penal. 3. ed. rev. e atual. Lisboa: Verbo, 2004. v. 1, p. 105.
12. Ob. cit, v. 1., p. 99, grifamos.
13. MARQUES, José Frederico. Ob. cit., v. 1, p. 62.
14. Direito intertemporal, p. 315-316, apud José Frederico Marques (ob. cit., p. 62).
15. Nulidades no processo penal. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2004, p. 61-62.
16. Neste sentido, Patrícia Eleutério Campos (As alterações legais referentes ao procedimento dos feitos da competência do Tribunal do Júri: aplicabilidade imediata, in Revista Cadernos do Júri: Textos sobre a reforma do rito do Júri, org. João Batista de Almeida, Cuiabá: Entrelinhas, ano 1, n. 1, 2008, p. 29/34).
17. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 43.
18. Código de Processo Penal Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, 8a ed., 2008, p. 970
19. Neste sentido, a Súmula 611: "Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna".
20. Vale destacar que o TRF da 1ª Região possui súmula dizendo que "A lei regente do recurso é a que está em vigor na data da publicação da sentença ou decisão". Conforme assevera Douglas Fisher, embora os precedentes que originaram esta súmula tenham por base normas do processo civil, o raciocínio é o mesmo para os recursos processuais penais. (ob. cit., p. 369). Não há, em verdade, diferença ontológica entre os recursos penais e civis, mas apenas diferença em relação ao processo em que incidem e, consequentemente, aos bens jurídicos tutelados.
21. HC 98989, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em 24/06/2009, publicado em DJe-121 DIVULG 30/06/2009 PUBLIC 01/07/2009.
22. Neste mesmo HC, o relator Desembargador Francisco Orlando foi vencido com o seguinte argumento: "Inobstante, como assinalado em sede de liminar, o Paciente já vinha sendo processado ao tempo da entrada em vigor da "novatio legis", sendo forçoso convir que no caso sub judice devem vigorar as regras de ultratividade, pois a referida lei também possui caráter material, visto que restringe a manifestação do inconformismo, até então assegurada pela norma revogada, afrontando o princípio constitucional da ampla defesa, consubstanciado no artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal"
23. Neste sentido, defendendo se tratar de norma puramente processual e, portanto, somente aplicável às sentenças proferidas até 8 de agosto de 2008, Gustavo Badaró (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Iavhy. Problemas de direito intertemporal e as alterações do Código de Processo Penal, In: Boletim do IBCCRIM, ano 16, n. 188, julho 2008), Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal Comentado, 8ª ed., São Paulo: RT, p. 969/970), e Douglas Fischer (Alterações havidas no Código de Processo Penal pelo advento da Lei nº 11.689/2008, no que pertine à matéria de recursos, in Reformas do Processo Penal, org. Guilherme de Souza Nucci, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, p. 274/280), Denilson Feitoza (Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis: suplemento eletrônico da 5ª edição, Niterói: Impetus, 2008, p. 112, disponível em www.impetus.com.br, acesso em 03.09.2008) e Marcelo Ribeiro (O novo procedimento do júri, in Reformas no Processo Penal, org. Guilherme de Souza Nucci, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, p. 79).