Adicional de penosidade

RESUMO

O presente trata-se de estudo realizado sobre o adicional de penosidade, que apesar de ser um direito constitucional garantido aos trabalhadores, não vem beneficiando os mesmos devido à ausência de uma norma regulamentadora. Buscamos reunir neste trabalho tudo o que tem sido abordado sobre o referido adicional, como o conceito, projetos de lei e entendimentos jurisprudenciais. Embora exista essa omissão legal, citaremos ainda alguns instrumentos que podem ser utilizados pelos cidadãos a fim de verem seus direitos garantidos efetivamente.

Palavras-chave: Adicional – Penosidade – Norma – Regulamentadora - Omissão – Legal

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1 INTRODUÇÃO

O trabalho teve início diante da análise de que o adicional de penosidade que, embora seja um direito reconhecido pela Constituição Federal Brasileira desde 1988, não tem sido concedido em razão da falta de regulamentação acerca da matéria.

Dessa forma, o trabalho explorará a origem histórica, fará um comparativo entre os adicionais de insalubridade, periculosidade e o de penosidade, reunirá as atuais discussões travadas, bem como explanará a possibilidade de aplicação do adicional com base numa interpretação sistemática do ordenamento jurídico.

Levando-se em consideração a necessidade de elaborar uma lei que possibilitará o gozo do adicional, este tema foi escolhido com o intuito de despertar a sociedade sobre a existência do trabalho penoso e mostrar que uma deficiência legal prejudica toda uma classe de trabalhadores que fazem jus ao adicional de penosidade.

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2 CONCEITO DE ADICIONAL DE PENOSIDADE

Em 1987 foi elaborado um projeto pelo constituinte Ubiratan Spinelli que, apesar de ter noção da confusão que seria criada, com a inauguração de mais um adicional, queria "instituir adicional de remuneração para todas as categorias e profissões" (BRASIL apud FRANCO FILHO, 1991, p. 102). Após a aprovação da proposta e a promulgação da Constituição Federal no ano seguinte, o adicional de penosidade obteve previsão adjacente aos adicionais de insalubridade e periculosidade, no artigo 7º, inciso XXIII, in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Verifica- se que, embora o final do inciso supracitado traga a sentença "na forma da lei", tal fato não ocorreu para o adicional de penosidade, que ainda não foi regulamentado.

Cediço é que os adicionais são "[...] parcelas contraprestativas suplementares devidas ao empregado em virtude do exercício do trabalho em circunstâncias tipificadas mais gravosas" (DELGADO, 2006, p. 735). Assim, os adicionais são um plus nos salários ou remunerações dos trabalhadores, por exercerem funções que lhes causem um dano efetivo ou potencial.

Analisando a Previdência Social, percebemos que ela foi imprescindível para o surgimento do adicional de penosidade, pois foi com sua Lei Orgânica 3.807 de 1960 que se ouviu falar pela primeira vez na designação penoso. Foram consideradas atividades penosas: funções de magistério; funções relativas ao transporte rodoviário, como motoristas e cobradores de ônibus; funções com operações industriais que trazem desprendimento de poeiras capazes de fazerem mal à saúde, incluindo os trabalhos permanentes no subsolo e os trabalhos permanentes em galerias, rampas, poços, depósitos etc.

Anos mais tarde, outra lei de previdência, a de número 7.850 de 1989, estendeu a aposentadoria especial para a atividade de telefonista, que foi avaliada como penosa. Entretanto, tendo sido estas legislações revogadas e com o advento das Leis 8.212/91, 8.213/91 e o decreto 3.048/99, as atividades penosas desapareceram explicitamente para a concessão da aposentadoria especial. No entanto, a jurisprudência tem entendido que ela está embutida no artigo 57 da Lei 8.213/91, in verbis:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Baseado neste fundamento, é possível conceder aposentadoria especial para as atividades penosas, uma vez que estas são prejudiciais à saúde do trabalhador. Nesse mesmo sentido tem julgado o Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MAGISTÉRIO. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. ATIVIDADE PENOSA. RESTRIÇÃO. OPÇÃO. APOSENTADORIA. SISTEMA COMUM. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE DESPROVIDO.

1. as Turmas que integram a Egrégia Terceira Seção têm entendimento consolidado no sentido de que o servidor público, que sob regime celetista, exerceu atividade considerada penosa, insalubre ou perigosa, tem direito à contagem especial desse período, a despeito de ter, posteriormente, passado à condição de estatutário. (Resp 494618/PB, Ministra Laurita Vaz, T5, julgamento 15/04/2003)

Diante da inexistência de limitação do que seja atividade penosa, concluímos que, em geral, estas são "[...] geradoras de desconforto físico e psicológico, superior ao decorrente do trabalho normal" (MAGANO, 1993, p. 242). Desta forma, o adicional de penosidade é um acréscimo fornecido aos trabalhadores por exercerem atividades que lhes causem um desgaste físico e psicológico, além do comum.

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2 DIFERENÇAS ENTRE OS ADICIONAIS DE PENOSIDADE, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

Como o adicional de penosidade encontra-se no mesmo artigo que os adicionais de insalubridade, por serem devidos, inclusive, com a simples exposição ao dano, sem que estes tenham sido concretizados, algumas vezes acaba sendo confundido com os demais. No tocante a esta questão, conclui o raciocínio de José Augusto Rodrigues Pinto:

Considerando que penoso, segundo imaginou o legislador Constituinte, é o que também expõe a risco de dano físico, similar a saúde e integridade orgânica, atividades penosas serão todas, aquelas que produzam uma das duas conseqüências, sem se enquadrarem nas situações especificas de insalubridade ou periculosidade (1998, p. 465)

A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 189, traz o conceito de insalubridade, in verbis:

Serão consideradas atividades ou operações insalubres, aquelas que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham empregados a agentes nocivos a saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Da mesma forma, dispõe em seu artigo 193 o que seria atividade periculosa, ipsis litteris:

São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.

Destarte, temos que enquanto o adicional de insalubridade seja devido ao trabalhador que exerça seu trabalho exposto a algo prejudicial à saúde e o de periculosidade seja "[...] devido ao empregado que presta serviços em contato permanente com elementos inflamáveis ou explosivos" (MARTINS, 2007, p. 237), o adicional de penosidade, como já anteriormente visto, é devido aos empregados que prestam atividades "[...] geradoras de desconforto físico ou psicológico, superior ao decorrente do trabalho normal" (MAGANO, 1993, p. 242).

Com efeito, penosidade, insalubridade e periculosidade são conceitos definitivamente distintos. Para melhor compreensão poderíamos citar os seguintes exemplos: uma pessoa que trabalha com agentes químicos, cuja concentração é superior aos limites de tolerância, exerce atividade insalubre, sem ser penosa, visto que esta não lhe traz um desgaste psicológico; uma pessoa que trabalha em bomba de gasolina exerce atividade periculosa, não sendo tida como penosa, porque tal não lhe é desconfortante.

É claro que em raras hipóteses, uma atividade pode ser considerada ao mesmo tempo periculosa e insalubre, bem como penosa e insalubre ou penosa e periculosa, conforme será abordado em momento posterior.

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3 NATUREZA JURÍDICA DO ADICIONAL DE PENOSIDADE

A priori, é importante destacar que o adicional de remuneração é um complemento pago em virtude do exercício de atividades penosas, insalubres ou periculosas. Não obstante a isso, existem controvérsias se a natureza jurídica dos adicionais seria indenizatória ou salarial. Sobre a problemática, Aumari Mascaro Nascimento expõe:

Os adicionais não têm natureza jurídica de indenização. O que o empregado recebe por trabalhar em condições desfavoráveis não deixa de ser salário; a respectiva taca é que varia, por fôrça desses mesmos fatores que agravam as circunstâncias nas quais a prestação de serviços será desenvolvida e que são como na Economia, causas de variação de tarifas salariais" (1996, p. 250)

Igualmente, tem sido a orientação do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, demonstrando, portanto, a preponderância da natureza salarial. Vejamos:

EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - NATUREZA JURÍDICA DA PARCELA - EFEITO CIRCULANTE - À luz do ordenamento jurídico-trabalhista, o adicional de insalubridade possui natureza jurídica contraprestacional, com valor pré-fixado na lei, que, nem de longe, representa uma indenização ou mesmo uma compensação justa, pela exposição do empregado aos agentes nocivos a sua saúde. A melhor e primeira solução deveria ser a obrigatoriedade de eliminação, de neutralização ou de drástica diminuição da insalubridade, sob pena de responsabilidade trabalhista ampla, bem como responsabilidade penal da pessoa física titular da empresa, admissível o pagamento do adicional apenas em casos excepcionais, após a efetiva adoção das medidas acima

apontadas, sob a supervisão das autoridades administrativas competentes. (Processo 00500-2008-026-03-00-3 RO - Publicação 16/03/2009 - Relator Luiz Otávio Linhares Renault - Revisor Júlio Bernardo do Carmo)

Acontece que, apesar de sabermos da existência do adicional de penosidade, bem como que o mesmo vem sendo concedido, restam dúvidas quanto a sua incidência e seu percentual.

Desta maneira, considerando que é impossível procurar em uma lei a solução para os presentes questionamentos, faz-se necessário analisarmos as últimas discussões que versam sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade.

Ressalta-se que, embora não seja objeto do nosso estudo, não poderíamos deixar de mencionar que são grandes as discussões sobre inconstitucionalidade de fixar o salário mínimo para o cálculo do adicional de insalubridade, eis que até o advento da Constituição Federal de 1988 (CF/88) a base de cálculo do adicional de insalubridade se limitava ao salário mínimo, conforme dispunha o art. 192 da Consolidação e confirmado pelo Enunciado 228 do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Todavia com a promulgação da CF/88, a Carta Magna passou a dispor em seu artigo 7º, inciso IV, a impossibilidade de utilizar o salário mínimo como índice indexador, in verbis:

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

No entanto, apesar da CF/88 ser clara quanto à utilização do salário mínimo como indexador e "sua vinculação para qualquer fim", continuou-se a aplicar o que dispunha a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Destarte, em maio de 2008, ao ser julgado o Recurso Extraordinário em uma ação proposta pelos Policiais Militares de São Paulo, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que ao utilizar o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade estar-se-ia afrontando a Constituição. O fato serviu de inspiração para elaboração da Súmula Vinculante n^o 4 e a mudança da redação do Enunciado 228 do TST pela Resolução nº 148 de 26/06/08. Vejamos:

Súmula Vinculante 4 - Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. (Fonte de Publicação DJe nº 83/2008, p. 1, em 9/5/2008. DOU de 9/5/2008, Legislação: Constituição Federal de 1988, art. 7º, IV e XXIII, art. 39, § 1º e § 3º, art. 42, § 1º, art. 142, § 3º, X).

Enunciado 228 do TST – A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n.4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Assim, em julho de 2009, o STF na Reclamação nº 6.266 suspendeu liminarmente a aplicação desta Súmula no item que permitia a fixação do salário básico como base de cálculo para o adicional de insalubridade. Assim, o Ministro Presidente Gilmar Mendes entendeu provisoriamente que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado sobre o salário mínimo.

Dessa maneira, ao analisarmos essas recentes discussões, como ainda não há o estabelecimento de uma base de cálculo, posto que não existe, poderíamos sugerir que a base de cálculo seja sobre o salário contratual, em consonância com a tendência das discussões acirradas recentemente, entendimento esse que também é acompanhado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região:

EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO.

Aplicando-se à hipótese, por analogia, o art. 193, § 1o, da CLT, pode ser dito que, diante da inconstitucionalidade do art. 192, parte final, da CLT e sua exclusão do ordenamento jurídico, o adicional de insalubridade passa a ter como base de cálculo o salário contratual do trabalhador, livremente pactuado pelas partes ou estabelecido em acordo ou convenção coletiva, sem acréscimo resultante de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. Esta solução não significa criação de uma nova base de cálculo para o adicional de insalubridade por decisão judicial, mas a aplicação de uma base de cálculo já consagrada pelo legislador a uma situação similar carente de regulamentação legislativa, valendo observar que o art. 7o, inciso XXIII, da Constituição Federal assegura aos trabalhadores o direito ao recebimento de adicional de remuneração no caso de labor em condições insalubres e perigosas, sem fazer distinções entre eles, o que significa que a Constituição da República trata as duas situações - trabalho insalubre e trabalho perigoso - da mesma forma, aparecendo aí a identidade de ratio legis que autoriza o recurso à analogia. (Processo 00102-2009-149-03-00-0 RO - Publicação 26/08/2009 - Primeira Turma - Relator Convocado Cleber Lucio de Almeida - Revisor Marcus Moura Ferreira) destaque nosso

No que tange ao percentual, temos que uma boa opção seria de 30% (trinta por cento), por não conseguirmos vislumbrar que um desgaste além do normal possa ser classificado em níveis de máximo, médio e mínimo. Nota-se que essas são apenas sugestões enquanto não surja uma lei específica.

Retornando a nossa ideia principal, salientamos ainda que, caso o agente penoso desapareça, não se justifica mais o pagamento do adicional de penosidade, mas se esse é inerente ao exercício da função, o referido adicional deverá ser pago continuamente.

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4 DA ACUMULAÇÃO

Sabe-se, em relação à incidência simultânea dos adicionais de insalubridade e periculosidade, que a doutrina e a jurisprudência se encontram totalmente pacificadas no sentido de que não é permitida a acumulação, de acordo com o §2º do artigo 193 da CLT, ipsis litteris: "O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido", ou seja, cabe ao trabalhador, quando fizer jus a ambos, escolher aquele que desejar.

Diferente dos supracitados vem ocorrendo com o adicional de penosidade, que na falta de uma lei específica que vede a concomitância, tem sido concedido juntamente com o adicional de insalubridade ou periculosidade. Como podemos ver abaixo, o TST, tem firmado precedente nesse sentido:

COMPENSAÇÃO. ADICIONAL DE PENOSIDADE. O art. 193 da CLT cuida especificamente do adicional de periculosidade e no § 2º permite ao empregado fazer a opção pelo adicional de insalubridade, não tendo relação com o adicional de penosidade. O inciso XXIII do art. 7º da Constituição Federal apenas prevê o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Desse modo, não se vislumbra a pretensa violação aos dispositivos legal e constitucional invocados, na medida em que um e outro não tratam da cumulatividade de pagamento de adicionais. Recurso não conhecido (TST, RR – n. 668361. Ano 2000. Publicação DJ: 22.03.05, 4ª Turma, Relator: juiz convocado Luiz Antonio Lazarim).

COMPENSAÇÃO DO VALOR PAGO COMO ADICIONAL DE PENOSIDADE PELO VALOR DEVIDO, PELA RECLAMADA, A TÍTULO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Inexiste a possibilidade de se efetuar a compensação, em decorrência da falta de regulamentação acerca do adicional de penosidade, previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Carta Constitucional. (Recurso de Revista parcialmente conhecido e desprovido. TRIBUNAL: TST DECISÃO: 11 10 2000 - PROC: RR NUM: 561838 ANO: 1999 REGIÃO: 04 RECURSO DE REVISTA - TURMA: 05 - ÓRGÃO JULGADOR - QUINTA TURMA – RELATOR MINISTRO JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA)

A alegação dos juristas que tem permitido esta conjectura é que o §2^o do artigo 193 da CLT somente veda a acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, sem fazer qualquer menção ao adicional de penosidade. Logo, como não há uma lei que proíba tal incidência, subentenda-se que é permitido.

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5 PROJETOS DE LEI

A partir da vigência do adicional de penosidade no sistema jurídico, inúmeras tentativas de regulamentação foram realizadas, entretanto, nenhuma logrou êxito. Encontram-se na Câmara dos Deputados mais de 55 (cinquenta e cinco) projetos de lei que foram apresentados, citando algum tipo de atividade penosa ou de adicional de penosidade. Porém, somente sete estão em tramitação.

Destes projetos que ainda não foram julgados, devemos citar, neste momento, os mais importantes, para termos uma noção de quão variável e ampla é a opinião dos autores sobre o assunto. Começaremos pelo Projeto de Lei nº 1.015 de 1988, de autoria de Paulo Paim, que foi a primeira proposição elaborada versando exclusivamente sobre o adicional de penosidade, in verbis:

Art 1º Serão consideradas atividades penosas aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exijam dos empregados esforço e condicionamento físicos, concentração excessiva, atenção permanente, isolamento e imutabilidade da tarefa desempenhada em níveis acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do trabalho a que estão submetidos.

Art. 2º O Ministério do Trabalho aprova o quadro de atividades penosas e adotara normas e critérios para caracterizá-la, fixando os limites de tolerância do empregado, no exercício do seu trabalho.

Art. 3º O trabalho exercido em condições penosas, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura ao empregado a percepção de um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o seu salário.

Observando o projeto acima, temos que de 1988 para os dias atuais, o conceito de atividade penosa já foi modificado, passando a ser considerado penosidade, como anteriormente já explanado, aquelas atividades "[...] geradoras de desconforto físico e psicológico, superior ao decorrente do trabalho normal" (MAGANO, 1993, p. 242).

Consoante o segundo artigo acima, a maioria dos doutrinadores também lecionam que enquanto não surge uma legislação para o referido adicional, a consideração de um trabalho ser penoso ou não está adstrito à interpretação de cada cidadão, fazendo-se necessária a elaboração, pelo Ministério do Trabalho, da relação oficial das atividades penosas. Inobstante a esta formulação, da mesma forma que ocorre com os adicionais de insalubridade e periculosidade, deverá ser obrigatória a utilização de uma perícia técnica para classificação e caracterização da atividade penosa.

Averigua-se ainda que coube ao Deputado Paulo Paim colocar a incidência do adicional de penosidade de 30% (trinta por cento) sobre o salário do empregado, tendo utilizado como parâmetro o adicional de periculosidade para a fixação. Além disso, o artigo 4º trouxe a possibilidade de acumulo dos adicionais e o seu artigo 7º, a concessão de aposentadoria especial aos trabalhadores que exercem seu labor em condições penosas, as quais já vêm sendo concedidas. Ipsis litteris:

Art. 4º A percepção do adicional de atividade penosa pelo empregado, não isenta o empregado do pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade, uma vez verificadas aquelas situações em que são devidos.

[...]

Art. 7º Os trabalhadores que exercem atividades penosas terão direito a aposentadoria especial, que será concedida por tempo de serviço fixado entre os quinze e os vinte e cinco anos, de acordo com os critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência social

O projeto de lei nº 4243 de 2008 pretende alterar artigos da CLT, bem como de outras leis, além de criar o artigo 196-A da CLT, in verbis:

Art. 196-A. Considera-se penoso o trabalho exercido em condições que exijam do trabalhador esforço físico, mental ou emocional superior ao despendido normalmente, nas mesmas circunstâncias, ou que, pela postura ou atitude exigida para seu desempenho, sejam prejudiciais à saúde física, mental e emocional do trabalhador.

§ 1º - O trabalho em atividades penosas ensejará a percepção do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a remuneração do empregado, observado o disposto nos artigos 457 e 458 do Estatuto Consolidado, independentemente de receber ou fazer jus a outros adicionais.

[...]

Quanto a este dispositivo, o seu autor Maurício Rands afirma que a atividade penosa não pode estar compreendida dentro do rol das atividades insalubres ou periculosas, mas pode ser acumulada com qualquer uma destas.

Contudo, uma grande parte dos projetos de lei encontram-se inativos ou arquivados, mas, os que ainda tramitam, com a devida vênia, não têm muitas chances de serem promulgados, a uma porque os projetos antigos que ainda não foram julgados já se encontram com os conceitos defasados, a duas porque os recentes estão mal redigidos, a três por considerar somente um tipo de atividade penosa, o que seria extremamente discriminatório com outros trabalhadores que também fazem jus ao adicional.

Todavia, finalizada a apreciação dos projetos da Câmara dos Deputados, localizamos ainda no Senado Federal uma emenda à Constituição da República e seis projetos de lei que abordam o adicional de penosidade. Dentre estes, podemos destacar o de número 301 de 2006, que tenta regulamentar o adicional de penosidade. Vejamos:

Art. 1º - A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto- Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:

"Art. 197-A Consideram-se atividades ou operações penosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, ou na forma acordada entre empregados e empregadores, por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, submetem o trabalhador à fadiga ou psicológica.

Art. 197-B O exercício de trabalho em condições penosas, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, assegura a percepção de adicional de respectivamente quarenta por cento, vinte por cento e dez por cento da remuneração do empregado, segundo se classifiquem nos graus máximos, médio e mínimo.

[...]

A lei em tela é simples e conseguiu trazer um ótimo conceito de atividades penosas, estabelecendo bons critérios para sua caracterização e classificação. Estabelecendo uma incidência proporcional ao tipo de atividade penosa, e ainda concedendo um período de descanso que seriam determinados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Em 2009, a Senadora Serys Slhessarenko elaborou o Projeto de Lei n^o 552/2009, que dispõe acerca das atividades sob radiação solar a céu aberto que fariam jus à percepção do adicional de penosidade, trazendo para tanto ousadas inovações, como por exemplo, a delimitação de intervalo de dez minutos para cada noventa minutos de labor, a limitação do número de horas laboradas sob esse agente para 6 horas diárias ou trinta e seis horas semanais. Prevê assim como o adicional de periculosidade o adicional fixo de trinta por cento sobre o salário e a não cumulação com o adicional de insalubridade.

Ora, sobre esse último aspecto, cabe argumentar que não houve uma preocupação em especificar se o adicional de penosidade poderia cumular com o de periculosidade, sendo assim, conclui-se que em não havendo qualquer vedação seria permitido o empregado perceber tanto o adicional de penosidade quanto o de periculosidade caso o ambiente de trabalho proporcione a exposição desses dois agentes.

Diante de tantas proposições, temos a esperança de que o adicional de penosidade possa enfim ser regulamentado em âmbito nacional e que seus trabalhadores possam receber aquilo que têm por direito desde 1988.

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6 POSSÍVEL REGULAMENTAÇÃO

Em virtude da carência de uma norma regulamentadora, os empregadores têm ignorado que seus empregados devam receber o adicional de penosidade, preferindo assim, caso seja necessário, o pagamento de uma indenização no futuro. Desta forma, como muitos não conhecem os seus direitos, o referido adicional acaba sendo uma "fantasia Constitucional", como disse o doutrinador José Augusto Rodrigues Pinto (2002).

Todavia, quanto àqueles que detêm o saber de que tipo de atividade exercem, bem como de que as mesmas são penosas, como poderiam receber o adicional de penosidade? Encontramos algumas formas dos trabalhadores virem seus direitos garantidos, na ausência de uma lei específica sobre o assunto, que seria através do acordo ou convenção coletiva, do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

6.1 ACORDO E CONVENÇÃO COLETIVA

O acordo e a convenção coletivas podem ser uma maneira eficaz para os trabalhadores tentarem receber o adicional de penosidade. Tais diplomas coletivos são devidamente conceituados pela Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis:

Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.

Resumidamente podemos dizer que a convenção coletiva é um acordo realizado entre um ou mais sindicatos da categoria profissional (que é constituído por empregados ou profissionais liberais) com um ou mais sindicatos da categoria econômica (que são os empregadores). No entanto, o acordo coletivo, como o próprio nome já diz, é o acordo celebrado entre uma ou mais empresas com o sindicato da categoria profissional.

Uma vez realizado este acordo ou convenção coletiva sobre o adicional de penosidade, os trabalhadores estarão aptos a recebê-lo. Entretanto, cabe esclarecer que, quando uma convenção coletiva é realizada, os seus efeitos são erga omnes, ou seja, tem eficácia para todos os trabalhadores que fazem parte da categoria profissional, ao revés do acordo coletivo, pelo qual somente os trabalhadores da empresa serão beneficiados.

Destarte, embora esses instrumentos negociais tenham efetividade na prática, alguns trabalhadores não desejam se filiar ao sindicato representativo de sua categoria e também não exercem funções em empresas com mais de duzentos empregados, ficando no aguardo do surgimento de uma lei que regule o assunto. Mas ainda assim restam outras saídas, quais sejam, o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

6.2 MANDADO DE INJUNÇÃO E A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Inicialmente, cumpre destacar que será feita uma explicação breve da possibilidade de utilizar o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, em razão de essa matéria não ser o objeto desse trabalho.

O Mandado de Injunção tem previsão no artigo 5º, inciso LXXI da CF, tendo cabimento nos casos de normas de eficácia limitada que preveem direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, a partir do momento em que a omissão do poder público prejudica o exercício de direitos. Esse remédio constitucional atua como controle difuso de constitucionalidade por omissão, visando à proteção dos direitos subjetivos, ou seja, resguardar um direito individual.

Segundo os conhecimentos trazidos pelo Ilustre Doutrinador Alexandre de Moraes, em sua obra Direito Constitucional, o mandado de injunção é conceituado da seguinte forma, ipsis litteris:

O mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do poder público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal (2005, p. 153)

Assim, como a Carta Magna nada dispõe sobre quem possui a legitimidade para impetrar o mandado de injunção, leva a entender que qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica, possui legitimidade, o que torna mais acessível essa garantia ao indivíduo.

Insta trazer à baila que outro meio cabível para solucionar essa omissão, que também é trazido pela Carta Magna em seu artigo 103 § 2º, se daria com a interposição da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, sendo esse um controle concentrado de constitucionalidade, cujos efeitos se dão a titulo erga omnes.

Cabe salientar que esses dois institutos possuem em comum a necessidade de concretização das normas constitucionais. O mandado de injunção permite o exercício de um direito, enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão procura sanar a omissão através de uma higienização do ordenamento.

Todavia, o que pode ser observado é que como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão tem a sua utilização altamente restrita, como pode ser verificado no rol do artigo 103 da CF, acaba por dificultar o cidadão de ter acesso ao seu direito.

O Autor Clemerson Merlin Clève compara o mandado de segurança e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão da seguinte forma:

[...] a ação de inconstitucionalidade por omissão configura instrumento do controle abstrato da constitucionalidade, voltado para a defesa ("integridade") da Lei Fundamental, o mandado de injunção constitui remédio constitucional voltado, primordialmente, para a defesa de direito constitucionalmente definido e dependente de norma regulamentadora. ( 2000, p.247)

Assim, vale ressaltar também o entendimento do doutrinador Pedro Lenza, em sua obra Direito Constitucional Esquematizado, acerca da inefetividade das normas constitucionais, senão vejamos:

[...] assim como a ADIn por omissão (...), o mandado de injunção surge para "curar" uma "doença" denominada síndrome de inefetividade das normas constitucionais, vale dizer, normas constitucionais que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. (2008, p. 651)

Diante do exposto, embora encontremos algumas possíveis soluções para o recebimento do adicional de penosidade, verificamos que essas somente serão possíveis, na maioria das vezes, para aqueles empregados que detenham o saber de que o adicional existe e de que é uma garantia constitucional. Todavia, quanto aos demais, infelizmente ficarão à espera da elaboração de uma lei federal.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Grande lapso temporal se passou desde os reclamos pelo adicional de penosidade, como também desde o seu surgimento, até que o mesmo fosse notado. Hoje, quase vinte anos após o seu real aparecimento, o adicional de penosidade começa a ser concedido através de acordos e convenções ou por iniciativa do empregador.

Entretanto, isso ocorre na minoria das vezes, porquanto vários pedidos na justiça são indeferidos devido à falta de uma legislação. Nestes casos, percebemos que o homem se prende tanto a uma lei específica, que acaba se esquecendo dos princípios essenciais quem fundamentam o Estado Democrático de Direito, como o direito dos trabalhadores a uma vida digna.

Mesmo que tenhamos mostrado os diversos projetos de lei existentes que tentam regulamentar a questão, isto parece estar longe de acontecer. Assim, colocamos diante dos cidadãos o mandado de injunção, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, acordos ou convenções coletivas como instrumentos de uma possível solução. No entanto, sabemos que, com exceção da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, estes utensílios poderão conceder o adicional de penosidade a uma pequena parcela de trabalhadores.

Faz-se necessária a criação de uma normatização sobre o assunto, não tão somente para igualar os percentuais, mas sobretudo para amparar os milhões de empregados que exercem uma atividade penosa, sem terem consciência dos direitos que possuem, sem poderem reclamar, sem serem beneficiados com acordos e convenções coletivas, sem terem um patrão que deseja neutralizar ou remover os riscos e tampouco pagar por vontade própria um plus salarial. Para estes sim, mais do que nunca, se faz necessária a elaboração de uma legislação sobre o adicional de penosidade.

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REFERÊNCIAS

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