Licença maternidade para mães adotantes

1.INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 rompeu com os princípios em que se basearam as Constituições nacionais anteriores, indo muito além da organização e limitação do poder estatal.

O que se busca discutir no presente trabalho, sem a pretensão de esgotamento do tema, é a possibilidade de aplicação das normas do artigo 392-A da Consolidação das Leis do Trabalho ante os conflitos que traz com a Constituição Federal, o Estatuto da Criança e Adolescente, o Código Civil e a afronta direta ao principio da igualdade e da dignidade humana.

A natureza reservou às mulheres a gestação e a humanidade tomou essa condição como forma de organização social e cultural, colocando a mulher na posição social de ser a responsável por cuidar dos filhos e da família. E assim, com a dedicação feminina exclusiva à família e ao lar, foi durante muitos séculos.

Foi o capitalismo que criou uma revolução mundial, alterando os meios de produção, com reflexos conseqüentes nas relações sociais e familiares. A família se alterou, principalmente, quando, no século XIX houve a incorporação do trabalho feminino nas fábricas. A mulher, que antes se dedicava exclusivamente à família, passou a exercer atividade econômica fora do lar e, consequentemente, houve um aumento da taxa de mortalidade e doença das crianças.

O trabalho da mulher se tornou cada vez mais importante para a vida familiar, e as mudanças não pararam. Mas essa nova condição não pode afastar o direito da mãe e do filho de permanecerem juntos, especialmente, nos primeiros meses de vida ou de contato com a nova família.

O conceito de maternidade que no início estava estritamente ligado ao casamento, a concepção e parto, da mesma forma que o trabalho feminino, evolui e a maternidade biológica passou a não ser a forma exclusiva de vínculo familiar entre uma criança e seus pais.

Isso porque nos dias de hoje as famílias não se condicionam mais àquele conceito fechado de instituição familiar trazido pela Igreja que tinha como base o casamento e a procriação. Houve uma expansão do conceito de família trazido pela modernidade, pela possibilidade das separações, filhos tidos de diferentes relações, os "meio" irmãos, a convivência sem a obrigatoriedade do matrimônio reconhecida como instituição familiar e outros aspectos que fizeram com que os laços familiares não estejam adstritos aos laços biológicos, estendendo aos laços afetivos, por afinidade e por adoção.

A maternidade por ficção jurídica (adoção) passou a estar mais presente na vida das famílias, passou a ser reconhecido pelo ordenamento jurídico por meio da jurisprudência que se formou sobre o tema e evoluiu até a necessidade de promulgação de lei especifica com finalidade de proteção exclusiva às mães adotantes – tema do presente trabalho.

Silvana Souza Netto Mandalozzo e Lúcia Cortês da Costa ^[01] no trabalho intitulado "Adoção e Trabalho no Brasil: A luta pelos direitos de mães adotivas ou que obtém guarda judicial para a adoção", destacam citação de Maria Tereza Maldonado em "Os caminhos do coração", Editora Saravia, 1995, acerca da discussão de necessidade de licença às mães adotantes:

"Por isso é muito importante que os legisladores se sensibilizem para essa questão: a licença-maternidade não se justifica apenas por conta da recuperação do corpo do pós-parto, mas, essencialmente, pela importância da disponibilidade de tempo de estar junto ao filho para cuidar dele. (...) A mesma necessidade existe no caso da adoção, seja de recém-nascido, seja de crianças maiores: é fundamental a disponibilidade de tempo, além da disponibilidade do afeto, para receber a criança adotada no seio da família e dar início ao longo processo de adoção recíproca entre criança e família."

Enquanto a adoção é o meio artificial de filiação, a licença-maternidade para as mães adotantes é o meio que confere subsídios para que se estreitem os laços entre adotado e adotante, possibilitando e favorecendo a inserção e o acolhimento entre os novos familiares.

A adoção é um processo de evolução humana e a legislação deve acompanhar a dinâmica das relações sociais e, assim, seu constante aprimoramento é condição essencial para a garantia dos direitos dos cidadãos, no caso, o direito de adotar e de ser adotado gozando das mesmas garantias, direitos e deveres dos pais e filhos naturais.

A proteção da adoção na legislação não deve ser encarada como meio de promover a caridade ou de solução de problemas sociais, mas sim, como meio de viabilizar o estreitamento de relações entre mães e filhos não naturais.

A Carta Política de 1988 elevou o direito a Dignidade da Pessoa Humana a Princípio Constitucional, seguindo os entendimentos trazidos com a Declaração dos Direitos do Homem em 1789 na França e, reiterado tantas outras vezes pelo Tratado de Versalhes em 1919, pela Declaração da Filadélfia em 1944, pela Carta das Nações Unidas de 1945, pela Declaração Universal dos Direitos dos Homens em 1948, pela Convenção sobre Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais em 1945, pela Carta Social Européia em 1961 e pela Convenção Americana dos Direitos Humanos em 1969, dentre outros.

O Princípio da Dignidade Humana envolve sentimentos subjetivos, valores espirituais e morais de cada indivíduo; o valor à vida e àquilo que é indispensável para todos e para cada um se manter nessa condição de cidadania e dignidade.

Nas palavras de Alexandre de Moraes ^[02], a Dignidade Humana é:

"(...) o direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros, aparecem como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República federativa do Brasil.

E continua o autor:

"(...) o princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes".

A Carta Constitucional de 1988 reconheceu tamanha relevância a Dignidade Humana que a destacou no Artigo 1º, como "pedestal constitucional":

"(...) a soberania, a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (...)"

Não restam dúvidas quanto ao asseguramento de tratamento igualitário a todos os cidadãos pela Constituição Federal de 1988 e, a violação desse dever de igualdade, desafia não apenas a Lei Maior, mas princípios fundamentais reconhecidos por esta Carta.

A busca da Constituição Federal não foi apenas de tratamento igualitário entre os cidadãos, mas sim para que houvesse atuação igualitária do legislador na confecção das leis que guiarão aqueles que se submetem à Constituição Federal, atuação essa que se busca discutir no presente trabalho no que se refere, especificamente, à Lei 10.421/02, que reconheceu formalmente o direito à Licença-Maternidade para as mães não biológicas, ou seja, para as mães adotivas ou para aquelas que obtiverem guarda de menor, considerando, também, as alterações trazidas pela recentíssima Lei 12.010/09.

A Lei 10.421/02 não supre todas as necessidades dos adotantes e adotados, é falha em muitos aspectos, mas, em outros, há de se considerar que melhorou a convivência entre a mãe adotante e seus filhos. Antes da promulgação da referida Lei, o convívio entre adotante e adotado, comumente, era restrito ao período de férias (as mães adotantes optavam em gozar férias no período imediatamente após o recebimento do filho ao lar adotivo), desvirtuando o real sentido de descanso daquele instituto.

Ainda no que se refere ao tratamento isonômico necessário para se atingir a igualdade entre os jurisdicionados, sábias se mostram as palavras de Canotilho ^[03] :

"(...) o princípio da igualdade é violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrária. O arbítrio da desigualdade seria condição necessária e suficiente da violação do princípio da igualdade. Existe uma violação arbitrária da igualdade jurídica quando a disciplina jurídica não se basear num fundamento serio; não tiver um sentido legitimo; estabelecer diferenciação jurídica sem um fundamento razoável."

O Poder Legislativo é o nascedouro das leis que nortearão as relações humanas consideradas em seu aspecto jurídico e, no desenvolver dessa atividade legislativa, não poderá se afastar do Princípio da Igualdade, sob pena de criarem diferenças, sem qualquer finalidade lícita ou justificável e, desta forma, direcionar-se à inconstitucionalidade.

A compatibilização da Lei 10.421/02, que introduziu no texto da Consolidação das Leis do Trabalho o artigo 392-A, tratando do afastamento das mães adotantes em razão da maternidade artificial, não é absolutamente condizente em relação às disposições Constitucionais, ao Estatuto da Criança e Adolescente e ao Código Civil, tampouco se coaduna com os entendimentos jurisprudenciais precedentes sobre a matéria como se verá adiante.

Não há como negar o avanço que a referida lei trouxe à legislação nacional que vinha se pautando por entendimentos jurisprudenciais, muitas vezes desencontrados e desarmônicos entre si, colocando o Brasil dentre os países vanguardistas sobre o tema. Porém, não se pode contentar com qualquer avanço legislativo sem se considerar todos os aspectos que o cercam, inclusive a constitucionalidade (ou não) da Lei em análise e seus reflexos diretos e indiretos na vida dos jurisdicionados.

Reconhecer às mães adotantes, mesmo que de forma parcial, direitos antes assegurados exclusivamente às mães biológicas é, sem dúvida, um avanço legislativo, muito embora, o ideal seria que se tivesse assegurado direitos idênticos às mães, uma vez que o afastamento do trabalho em razão da maternidade não intenciona a proteção apenas materna, mas, também e primordialmente, a proteção e bem estar do filho, englobando no conceito de bem estar a adaptação da criança adotada ao novo lar e à nova família.

Com a introdução do artigo 392-A à Consolidação das Leis do Trabalho, a Lei 10.421/02 criou um escalonamento de período de afastamento das mães adotantes, em posicionamento inverso a outros institutos normativos que asseguram a igualdade entre todos e afastam qualquer possível diferenciação entre filhos naturais ou artificiais.

Carlos Alberto Pereira de Castro ^[04] assim se posiciona sobre a edição da Lei 10.421/02:

"(...) perdeu o poder legiferante ordinário a oportunidade de editar norma que impedisse qualquer discriminação, tendo optado por separar as crianças em classes e mais, desconsiderando a hipótese de adoção e guardas judiciais de crianças com mais de oito anos, ferindo, salvo melhor juízo, o princípio de tratamento isonômico aos iguais, não havendo motivo razoável para tanto".

O sistema Constitucional escolhido com a promulgação da Constituição Cidadã de 1988 não admite qualquer tratamento diferenciado entre as crianças e adolescentes adotados ou havido fora do casamento e aqueles frutos de relações familiares estáveis e tradicionais, ressaltando o legislador ordinário que a família é a base da sociedade e tem proteção especial do Estado.

Assim, o presente trabalho tem a finalidade de trazer à discussão os aspectos que cercam a promulgação da Lei 10.421/02, traçando comparativo entre a legislação pátria sobre o tema e o direito estrangeiro, relatando a evolução das questões que envolvem o direito ao afastamento do trabalho em razão da maternidade, discorrer sobre o instituto da adoção e da maternidade no ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional, tratar dos aspectos previdenciários que envolvem o afastamento da mãe em razão da licença-maternidade por adoção e por fim, tratar da constitucionalidade da lei que assegura as mães adotantes o direito ao afastamento do trabalho por determinados períodos pré-estabelecidos em função da adoção ou guarda de menor.

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2.CONCEITO E CAUSA DETERMINANTE

A palavra adoção vem do latim adoptio e surgiu, na antiguidade, como fruto de um princípio religioso na busca de perpetuar o culto familiar.

A adoção teve seu início como instrumento para atender a imperativos de ordem religiosa, mas nem sempre foi regulada da mesma maneira pelos diversos povos e épocas que a admitiam.

Na Bíblia já existia citação da prática da adoção pelos hebreus, mas o instituto foi mesmo difundo no direito romano, sendo disciplinado e sistematizado no ordenamento jurídico.

O Código de Hamurabi (1718 – 1686), na fase pré-romana, disciplinava a adoção, mas questionava a possibilidade do filho adotivo poder retornar ao lar biológico. Fato curioso é que, nessa época, a adoção poderia ser revogada pelo nascimento de um filho legítimo dos adotantes e, nesse caso, o adotado deveria ser indenizado, ressarcido pela "desadoção".

No Egito, na Galiléia e na Palestina, pouco se sabe sobre os requisitos para a adoção, no entanto, sabe-se, com certeza, que apenas as pessoas consideradas cidadãs poderiam adotar e adotar e serem adotadas, excluindo esse direito de parte da população.

Na Grécia, a adoção teve seu uso regular, como se verifica pelos Códigos de Hamurabi e Manu, como a forma de manter a família pelo lado masculino. Alguém que falecesse sem deixar herdeiros homens para dar continuidade aos cultos dos deuses do lar poderia, por meio da adoção, suprir essa ausência, ou seja, apenas os homens poderiam ser adotados, pois eram os únicos "capazes" de dar continuidade ao que se buscava preservar.

Em Roma, o sistema familiar era o partrilinear, tendo como linha essencial para perpetuação de uma família pai-filho-neto, sempre considerados como sucessores os homens. As mulheres integravam a entidade familiar enquanto solteiras, após o matrimonio, passavam a fazer parte da linhagem da família dos maridos.

A família patriarcal romana inspirou a constituição da família antiga, modificada pelo tempo e acontecimentos e que é definida por Paulo Luiz Netto Lobo ^[08]:

"Essa família é baseada no domínio do homem, com a expressa finalidade de procriar filhos de paternidade incontestável, e esta paternidade é exigida porque os filhos devem entrar na posse da fortuna paterna por sucessão. Foi a primeira forma de família fundada sobre condições não naturais, mas econômicas, a saber: o triunfo da propriedade individual sobre a compropriedade espontânea primitiva."

Considerando o predomínio da posição masculina na família em Roma, um chefe de família sem herdeiros homens poderia adotar como seu filho um menino de outra família. Nesses casos o adotado deveria receber o nome do adotante e herdar seus bens, princípios básicos da adoção que são seguidos até hoje.

A finalidade da adoção romana era a de perpetuar a família na linhagem masculina, razão pela qual apenas os homens poderiam ser adotados, uma vez que a adoção de mulheres não traria nenhum benefício familiar.

Posteriormente, na Idade Média, com a influência do Direito Canônico, a adoção sofreu um declínio, sendo deixada de lado até quase cair no esquecimento, posto que prevalecia o entendimento de que filhos eram apenas aqueles obtidos dentro da família cristã e do sacramento do matrimônio, quase que eliminando a adoção. Esse período de obscuridade da adoção se deu ante a não adequação do instituto aos novos costumes da época.

Além disso, o adotado não herdava o título de propriedade de seu adotante como acontecia em Roma, os títulos só se transmitiam através do sangue ou por autorização expressa do príncipe.

Não é que a adoção tenha desaparecido de um todo, o que houve foi a mitigação do instituto diante de tantas dificuldades e inconveniências.

O Direito Canônico, por sua vez, não reconheceu a adoção, pois, via nela a possibilidade de suprir o casamento e a constituição da família como entendido pela igreja, além de alegarem que a adoção era forma de legitimação de filhos adulterinos ou incestuosos.

Com o Código Napoleônico ressurge a adoção, criando o que se conhece como "adoção remuneratória", ou seja, quando alguém salvava a vida de outrem em incêndio ou naufrágio (e somente nesses casos) poderia haver a adoção como gratidão.

Foi também com o Código de Napoleão que houve a redução da idade para a adoção, a diferença de idade entre adotado e adotante passou a ser de apenas 15 (quinze) anos, conferiu pátrio poder ao adotante, ou seja, a legislação francesa evoluiu o instituto da adoção no sentido de reconhecer vantagens ao adotado, de forma a influenciar diversas culturas sobre o tema da adoção, inclusive a nossa.

Nessa época, a adoção era realizada por escritura pública e homologada pelo Tribunal, após as devidas investigações e verificado o preenchimento das condições, mas, a maior inovação trazida pelo Código Napoleônico com referência à adoção, foi que os filhos adotados passaram a ter os mesmos direitos e obrigações como se tivessem nascido do casamento, além de irrevogabilidade da adoção.

Esse posicionamento do Código Napoleônico iniciou a adoção nos termos em que hoje a conhecemos, com a irrevogabilidade e as implicações de direitos e deveres dos adotados e adotantes.

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4.LICENÇA-MATERNIDADE NO DIREITO ESTRANGEIRO

Há uma grande diversidade no tratamento dispensado às mães adotantes e biológicas em todo o mundo e, o estabelecimento de condições igualitárias entre elas está diretamente ligado e é proporcional ao desenvolvimento e cultura dos países em questão.

4.1.NOS PAÍSES NÓRDICOS

Nos países Nórdicos,entre eles a Dinamarca, Finlândia, Islândia, Noruega e Suécia, existe uma legislação específica relativa ao trabalho das mulheres, todavia, essa legislação tem foco no meio ambiente do trabalho e na igualdade de oportunidades de emprego.

Na Dinamarca a licença-maternidade é de 18 (dezoito) semanas, sendo, 04 (quatro) antes da data presumida do parto e 14 (quatorze) após o nascimento, sendo vedado ao empregador dispensar empregada nesse período sob pena de indenização.

É possível, ainda, que os pais gozem de mais 24 (vinte e quatro) semanas de afastamento sendo que dessas, 10 (dez) poderão ser gozadas exclusivamente pelo pai, o restante do período deve ser optado entre o afastamento do pai ou da mãe do trabalho.

No caso dos pais, independentemente das semanas acima, faz jus ao afastamento por 2 (duas) semanas após o nascimento do filho ou sua chegada ao lar adotivo.

Na Suécia, para fazer jus à licença-maternidade, é preciso que a trabalhadora esteja empregada há, pelo menos, 06 (seis) meses ou que tenha trabalhado por, no mínimo, 12 (doze) meses nos 24 (vinte e quatro) meses anteriores ao início da licença. Essas condições se estendem tanto para as mães biológicas quanto para as adotivas.

O período de afastamento é de 06 (seis) semanas antes e 06 (seis) semanas após o parto, ficando o direito ao aleitamento materno a ser acordado entre as partes.

A Suécia dispõe de instituto interessantíssimo conhecido como "Licença Paternal" que corresponde a possibilidade de afastamento do pai ou da mãe, biológica ou adotiva, ou redução da jornada de trabalho em até 1/3 (um terço) para melhor atendimento aos filhos, até que esses completem 08 (oito) anos ou o primeiro ano escolar.

Esse instituto é baseado na adoção de medidas especiais de proteção para trabalhadores que tenham responsabilidades familiares.

Para gozar da "Licença Paternal", basta que o empregado comunique a empresa com 02 (dois) meses de antecedência do início do afastamento e da duração deste.

Durante o afastamento do trabalho, o empregado receberá do Seguro Social (equivalente a nossa Previdência Social) valor correspondente a 90% (noventa por cento) do salário por até 360 (trezentos e sessenta) dias, após os quais deverá o genitor ou adotante retornar ao trabalho.

Na Noruega, a licença-maternidade por parto ou adoção é de 12 (doze) semanas, sendo metade antes da data prevista do parto e o restante após. Nos casos de adoção a licença é gozada toda posteriormente a chegada da criança ao lar adotivo.

Para receber os vencimentos integralmente no período de afastamento, a empregada deve estar vinculada ao seguro social por pelo menos 10 (dez) meses. Caso não preencha esse requisito, a licença não fica prejudicada mas, a empregada recebe apenas o equivalente a 60% (sessenta por cento) do salário.

Para os pais, o afastamento é de 02 (duas) semanas após o parto ou chegada do filho adotivo ao lar.

4.2.NA ITÁLIA

Na Itália é vedado o trabalho da mulher 02 (dois) meses antes da data estimada do parto, prazo este que é elastecido de mais 01 (um) mês se a trabalhadora se ativar em serviços classificados como gravosos ou prejudiciais, o que equivaleria ao trabalho insalubre ou perigoso no Brasil.

Esse afastamento antes do parto é compulsório e a gestante recebe 80% (oitenta) por cento do valor recebido pela Previdência Social e sem qualquer prejuízo quanto ao cômputo para fins de gratificações ou promoções.

Após o nascimento do filho, a empregada italiana terá direito ao afastamento por 03 (três) meses, podendo ser estendida por mais 06 (seis) meses por solicitação da mãe no primeiro ano de vida do filho, o que é chamado de "Ausência Facultativa". Esses benefícios podem ser gozados pelo pai ou pela mãe, sendo garantido o recebimento de 30% (trinta por cento) do valor recebido antes do afastamento.

A intenção da legislação italiana de conceder licença optativa entre os pais foi a de proteger os filhos sem sobrecarregar as mães e sem desequilibrar ainda mais o mercado de trabalho da mulher.

Com relação aos casos de adoção, a legislação italiana garantiu às mães adotantes afastamento ao trabalho para cuidar de criança até 6 (seis) anos a contar do ingresso da criança no lar adotivo, com a peculiaridade da possibilidade de extensão da licença no caso de criança com problemas de saúde, sem remuneração. A adoção pode ainda ser concedida apenas ao pai que também pode gozar do afastamento do trabalho.

4.3.NA FRANÇA

As mães francesas têm direito ao afastamento do trabalho por 16 (dezesseis) semanas, havendo a suspensão do contrato de trabalho nesse período.

Curioso que, no caso de nascimento de gêmeos, a licença-maternidade é estendida por mais 02 (duas) semanas.

Os que adotam criança têm o mesmo tempo de afastamento do trabalho que as mães biológicas e, nos casos de adoção múltipla o prazo é ampliado, como nos casos de nascimento múltiplos, podendo se dividido entre os pais e chegando a possibilidade, inclusive, de suspensão do contrato de trabalho.

Há estabilidade da gestante desde a confirmação da gestação até 04 (quatro) semanas após o fim da licença-maternidade, sendo, ainda, assegurado à gestante o direito de aleitamento materno por 01 (uma) hora ao dia até 01 (um) ano da criança.

Como na Suécia, a Itália prevê o instituto da "Licença Paternal" com duração de até 01 (um) ano, mediante comunicação prévia do trabalhador até os 03 (três) anos do filho biológico ou adotivo.

4.4.NA ESPANHA

Na Espanha a licença-maternidade é de 16 (dezesseis) semanas ininterruptas com a possibilidade de prorrogação para até 18 (dezoito) semanas no caso de gêmeos, com suspensão do contrato de trabalho nesse período.

Os pais também têm direito a 04 (quatro) semanas de afastamento do trabalho em razão do nascimento. Peculiaridade na Espanha, são os casos de falecimento materno, em que o beneficio é automaticamente transferido para o pai.

Para a amamentação, a legislação espanhola assegura o direito às mães a 01 (uma) hora por dia, que pode ser fracionado em dois períodos.

Para os casos de adoção, os adotantes têm os mesmo direitos que os pais biológicos, podendo, ainda, no caso de adoção de criança menor de 06 (seis) anos, a redução de jornada de trabalho de 1/3 (um terço) a ½ (metade) com a redução salarial correspondente.

A Espanha ainda prevê nos casos de adoção e maternidade biológica, a possibilidade de afastamento por até 03 (três) anos, com recebimento de salários, chamado de "Período de Excedência", ao fim do qual é assegurado ao trabalhador o retorno ao emprego.

4.5.EM PORTUGAL

A legislação portuguesa prevê afastamento de 90 (noventa) dias, dos quais 60 (sessenta) deverão ser gozados necessariamente após o parto, sendo possível, ainda, a amamentação em dois períodos diários.

O direito português também previu de forma isonômica o afastamento da mãe biológica e adotante, sem prejuízo dos vencimentos.

4.6.NA NOVA ZELÂNDIA

A licença-maternidade é de 26 (vinte e seis) semanas, devendo a mãe estar trabalhando para o mesmo empregado há pelo menos 18 (dezoito) meses imediatamente anteriores à licença.

4.7.NO JAPÃO

No Japão, a trabalhadora tem direito a licença-maternidade de 14 (quatorze) semanas, sendo 06 (seis) anteriores ao parto e 08 (oito) posteriores. Esse período pode ser aumentado para 10 (dez) semanas em caso de nascimento de gêmeos.

O mesmo tratamento é dispensado às mães adotantes, sendo que o período total de afastamento é gozado após a chegada da criança ao lar adotivo.

4.8.EM ANGOLA

Em Angola o afastamento é de 30 (trinta) dias antes do parto e 60 (sessenta) dias após este, não podendo a licença pós-parto ser inferior a 45 (quarenta e cinco) dias.

O pagamento das empregadas no período de afastamento pela maternidade fica a cargo do sistema de seguridade social que recompensará o empregador pelos dispêndios com a empregada gestante.

A licença-maternidade pode ainda ser estendida por mais 30 (trinta) dias caso a empresa não disponha de creche.

Não há previsão de licença-maternidade para as mães adotantes.

4.9.NO CANADÁ

A licença em razão da maternidade varia entre 11 (onze) e 16 (dezesseis) semanas, devendo a empregada estar vinculada ao empregador há pelo menos 06 (seis) meses.

Existe previsão de "Licença Parental" de 24 (vinte e quatro) semanas a ser gozada após o término da licença-maternidade e sendo optativo o gozo do afastamento pelo pai ou pela mãe.

Nos casos de adoção, o Canadá tem tratamento igualitário ao concedidos para as mães biológicas.

4.10.NOS ESTADOS UNIDOS

A atual lei que trata da licença-maternidade nos Estados Unidos da América é de 1993 e se chama "Family and Medical Leave Act" (FMLA), concedendo o direito a mães e pais de tirarem 12 semanas de licença sem receber qualquer benefício para cuidar da criança.

Essa lei só atinge empresas com no mínimo 50 funcionários e, ainda, apenas se os pais já estiverem trabalhando há 01 (um) ano na empresa antes de ter o bebê.

Algumas empresas oferecem apenas 6 semanas de licença não remunerada, que é chamada "Short Term Disability Leave", que foi criada para atender emergências médicas.

Existem empresas e leis estaduais que oferecem uma situação melhor que essa, mas são exceções.

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5.ADOÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

A adoção ou filiação ficto iure é uma modalidade artificial de filiação, atualmente protegida pela Constituição Federal, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pelo Código Civil e, após a promulgação da Lei 10.421/02, também pela Consolidação das Leis do Trabalho (mesmo que neste último diploma esteja a se falar de uma proteção relativa) em que se aceita, no seio da família, alguém não gerado biologicamente por entes daquela entidade familiar.

No entanto, para melhor compreender a regulamentação da adoção e, consequentemente, o impacto que a adoção tem na legislação trabalhista, é indispensável um breve histórico de sua evolução até os dias atuais.

Anteriormente ao Código Civil de 1917, não havia sistematização expressa da adoção, haviam apenas referências em leis esparsas.

O Código Civil de 1917 regulamentou a adoção no Titulo V - Das Relações de Parentesco, estabelecendo que apenas os maiores de 50 (cinqüenta) anos poderiam adotar, além de que a adoção só seria possível por pessoas casadas e ainda deveria existir diferença mínima de 18 (dezoito) anos entre adotante e adotado, disciplinando, também, as formas de dissolução da adoção.

Com a Constituição de 1934 teve início a preocupação com a mulher gestante e a criança como se vê nos dias atuais. Essa Carta Constitucional previu, ainda que de forma mais tímida do que a atual Constituição Federal, a licença gestante sem prejuízo do emprego e do salário da empregada pelas disposições do artigo 121, § 1, h daquele texto.

Surgiu, então, a Lei 3.133/57 que alterou alguns artigos do Código Civil buscando adequar melhor o instituto da adoção com a realidade nacional que se modificava, como a redução da idade para adoção de 50 (cinqüenta) para 30 (trinta) anos, a diferença de idade passou de 18 (dezoito) para 16 (dezesseis) anos, dentre outras.

O Decreto 51.627/62, ratificou a Convenção OIT 3, que prevê o pagamento das prestações para manutenção da empregada e de seu filho, serão pagas pelo Estado ou por sistema de seguro, no caso do Brasil, pela Previdência Social, mas, somente em 1974 que o salário-maternidade passou a ser uma prestação previdenciária, como será abordado em tópico especifico sobre os aspectos previdenciários da licença-maternidade.

Em 1966, o Brasil ratificou, através do Decreto 58820/66, a Convenção n.º 103 da OIT que trata da proteção à maternidade e à mulher empregada em estado gestacional, recomendando descanso para a empregada gestante de 12 semanas e garantindo um período mínimo de afastamento do trabalho de 6 semana.

Nesse mesmo ano, com o surgimento do Estatuto da Mulher Casada, a mulher perde a condição de relativamente incapaz que até então era mantida, deixando de ser imprescindível a autorização marital à mulher para o exercício do trabalho.

Em 1979 foi promulgado o Código de Menores (conhecido também como Código Mello Mattos em homenagem a seu idealizador) que disciplinou a adoção, prevendo, inclusive, a adoção por estrangeiro, além de prever duas formas de adoção: simples e plena, sendo a primeira regida pelo Código Civil e abarcando as situações irregulares de menores devendo ser precedida de convívio, exceto para menores com idade inferior a 01 (um) ano e a adoção plena, mantinha a essência de legitimação adotiva.

Mesmo com toda a evolução sofrida sobre o tema da adoção, as leis que pautavam o assunto não cumpriram sua finalidade de integrar, de forma irreversível, o adotado a nova família, com os mesmos direitos e obrigações que os demais filhos.

Foi somente em 1988, com a promulgação da Constituição Federal que os filhos adotivos foram igualados aos filhos legítimos, inclusive no que tange ao aspecto sucessório, não se permitindo fazer qualquer diferenciação entre os filhos adotivos ou naturais.

Em 1990 foi promulgada a Lei 8.069 – Estatuto da Criança e Adolescente – que regulou a adoção dos menores de 18 (dezoito) anos e, recentemente, a Lei 12.010/09 que alterou as disposições sobre adoção com reflexos diretos no período de afastamento das mães adotantes.

No entanto, o presente trabalho, tratará da norma que tutela o assunto, que é a Lei 10.421/90 que trata do direito de afastamento das mães adotantes para gozo de licença-maternidade, alterando a lei 8.213/90 e acrescentando o artigo 392 – A à CLT.

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6.OS ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS QUANTO A CONCESSÃO DE LICENÇA-MATERNIDADE ÀS MÃES ADOTANTES ANTES DA PROMULGAÇÃO DA LEI 10.421/02

Atualmente a adoção é contemplada no ordenamento jurídico nacional pelo Código Civil, pelo Estatuto da Criança e Adolescente, pela CLT e pela Lei 12.010/09 que trouxe alterações significativas a adoção.

A Constituição Federal não trata especificamente da adoção, limitando-se a assegurar a ausência de diferenciação entre os filhos e a igualdade entre todos, nos termos do artigo 5º da Carta.

O Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, por sua vez, tratam mais especificamente sobre a igualdade entre os filhos adotivos e naturais, tratando expressamente sobre o tema.

O afastamento materno do trabalho em razão da adoção, por sua vez é tema mais recente, que foi introduzido no âmbito jurídico nacional a partir da necessidade que se aflorou em decorrência do crescente número de adoções e da busca dos adotantes de tratamento igualitário às mães biológicas, mais especificamente ao gozo do direito a licença-maternidade.

A Consolidação das Leis do Trabalho, mais especificamente após a promulgação da Lei 10.421/02 que acrescentou a alínea "A" ao artigo 392, estendeu a licença-maternidade às empregadas que obtiverem guarda judicial ou termo de adoção de criança até 08 (oito) anos.

A Lei que concede licença-maternidade às mães adotantes, equiparou ao parto a chegada da criança ao lar adotivo, a partir desse momento, inicia-se o direito ao gozo ao afastamento do trabalho.

No Brasil, o direito ao afastamento da mãe ao trabalho em razão da maternidade teve influência das Convenções n.º 03, nº 103 e n.º 183 da OIT, esta última estendendo o direito ao afastamento às mães que atuem na economia informal, atingindo também as empregadas domésticas, rural, abrangidas pelos dispositivos legais que tratam da proteção ao trabalho da mulher.

7.1.A LICENÇA-MATERNIDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que consagra a proteção à maternidade como um valor social que deve ser garantido pela Previdência e Assistência Social, nos termos dos artigos 201, II e 203, I daquele diploma, dentre outros, o período de licença-maternidade foi aumentado.

A seguridade para as mães é explicitamente tratada pela Constituição de 1988, que fixa o prazo de 120 (cento e vinte) dias de afastamento remunerado do trabalho sem prejuízo do recebimento dos vencimentos mensais da empregada gestante / mãe, havendo a suspensão do contrato de trabalho durante o período de afastamento, garantindo a estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, como assegurado pelo artigo 10, II do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias.

A Carta de 1988 trouxe em seu escopo a proteção à maternidade e a igualdade entre os filhos naturais ou adotados, omitindo-se, entretanto, no que se refere ao afastamento daquela que adota uma criança.

A Carta Constitucional de 88, em seu artigo 6º, ao tratar dos direitos sociais, faz referencia à maternidade e à infância como direitos fundamentais de uma pessoa em desenvolvimento.

É especificamente no artigo 277, § 5º e 6º, que se fundam os princípios basilares assecuratórios à criança e adolescente no que tange a adoção, garantindo a fiscalização pelo Poder Público das condições para a adoção, com o objetivo principal de garantir o bem estar do adotado.

O legislador constitucional originário proíbe expressamente qualquer espécie de discriminação em face à filiação adotiva, no que diz respeito aos direitos alimentícios, sucessórios, uso do nome de família, dentre outros.

Relativamente a adoção por casais que vivam em regime de união estável, basta apenas eu um dos consortes preencha os requisitos exigidos pela lei mas, é necessário a comprovação da estabilidade familiar, buscando garantir que a criança ou adolescente realmente serão recebidos em ambiente familiar

7.2.CÓDIGO CIVIL DE 2002

Juridicamente, com a adoção, que tem natureza civil e irrevogável, rompe-se o vínculo familiar de origem, salvo os impedimentos matrimoniais e, a par dos laços afetivos, se cria parentesco jurídico entre adotante e adotado com reflexos em todos os direitos e deveres, como se natural fosse a relação mantida entre eles.

Maria Helena Diniz ^[12], em sua obra Curso de Direito Civil, considerando os conceitos de Silvio Rodrigues, define adoção como:

"o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha".

Thereza Cristina Nahas ^[13] em comentários acerca do artigo 392-A do Consolidado Trabalhista, cita Silvio Venosa em Direito Civil – Direito de Família, Editora Atlas, 2001 que traça interessante diferenciação entre o vínculo familiar natural e artificial:

"A filiação natural repousa sobre o vínculo de sangue; a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adição faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vínculo biológico."

Previamente ao Código Civil de 1916, a adoção sequer era sistematizada no mundo jurídico brasileiro, passando a ser nos artigos 368 a 378 do código Bevillaqua.

Naquele texto civilista, a adoção possuía características provadas, sendo admissível a dissolução ou revogação da adoção por manifestação de vontade do adotado, do adotante, de ambos ou por ingratidão do filho adotado comprovada judicialmente.

Outro aspecto que causa perplexidade, se comparado ao instituto da adoção nos dias de hoje, é que o vínculo familiar se formava, apenas, entre o adotante e o adotado, não se estendendo aos demais familiares sendo, ainda, vedado ao adotado o direito a sucessão.

A Lei 3.133/57 promoveu consideráveis modificações no instituto da adoção, dentre as quais se destaca a eliminação do requisito da ausência filhos para viabilizar a adoção, assim como, reviu a vedação da concessão de direitos sucessórios aos adotados e alterou o artigo 368 para incluir o Parágrafo Único que proibia a adoção para casais que não comprovassem ter contraído matrimônio há mais de 5 (cinco) anos.

Atualmente, o Código Civil trata da adoção nos artigos 1.618 a 1.629, em linhas gerais, não inova em matéria de adoção de criança, reafirmando as disposições constantes na Lei 8069/90 – Estatuto da Criança e Adolescente, acrescentando as hipóteses em que é dispensado o consentimento dos pais para adoção, quais sejam, pais desconhecidos ou destituídos do pátrio poder e os casos de menor exposto; os casos de menor exposto a maus tratos; pais desaparecidos, além dos órfãos não reclamados por qualquer parente.

O artigo 1.621 do Código Civil afirma que até a publicação da sentença constitutiva da adoção, o consentimento dos pais pode ser revogado, o que causa insegurança aos pretendentes à adoção em razão da possibilidade dos pais biológicos reverem sua autorização para adoção quando o adotando já esteja até mesmo sob guarda dos adotantes.

Nesses casos, cabe ao julgador verificar no caso concreto qual a melhor situação para a criança, deixando a segundo plano o interesses dos adultos envolvidos em face do Princípio da Proteção Integral.

O Código Civil confronta com o Estatuto da Criança e Adolescente quando limita idade mínima para a adoção. Enquanto o segundo fica em 21 (vinte e um) anos, o primeiro assegura aos maiores de 18 (dezoito) anos o direito a adoção, respeitando a diferença de idade mínima de 16 (dezesseis) anos entre adotado e adotante.

Como microssistema jurídico, o Estatuto da Criança e Adolescente rege os direitos e garantias das crianças e adolescentes e não foi revogado pela promulgação do Código Civil de 2002.

O ordenamento civil permite a adoção unilateral, ou seja, permite que o cônjuge ou companheiro adote o filho do outro, sem que haja destituição do poder de família pelo pai ou mãe biológicos.

Após o trânsito em julgado de sentença judicial de adoção, a condição de filho é irrevogável. Esse procedimento foi introduzido pelo Código Civil de 2001 mas já era adotado pelo Estatuto da Criança e Adolescente, sepultando, definitivamente o procedimento que permitia a adoção por escritura pública adotado pelo Código Civil de 1916.

7.3.NO ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE

Durante todo o século passado, havia uma série de barreiras e discriminações acerca do nascimento dos filhos, sendo assegurados direitos apenas àqueles frutos das relações matrimoniais formais, assim, tanto os filhos havidos fora do matrimonio, considerados ilegítimos como os adotados, não tinham direito a condição de filhos no âmbito sucessório ou qualquer outro.

Especificamente quanto a adoção, até a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, vigorava no Brasil um sistema que focava a função social deste instituto em privilegiar pais que não pudessem gerar filhos naturalmente, mitigando à segundo plano, questões como os benefícios que o ato de adotar traria ao próprio adotante.

Em 1990, com o Estatuto da Criança e do Adolescente foi que os interesses dos adotados passaram a ser considerados e prevalecerem sobre os de qualquer outro, privando pela igualdade de direito entre os filhos,como se assevera pelo artigo 1º do mencionado Estatuto que traz o Princípio da Proteção Integral.

Houve perfeita adequação entre a Carta Constitucional vigente, o Código Civil que no artigo 1.596 traz a igualdade de direitos entre os filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção e o Estatuto da Criança e Adolescente de 1990.

Muito embora os artigos que se sucedem no Código Civil dêem maior ênfase ao reconhecimento como filho legitimo àqueles tidos fora do casamento, assegurando a estes direitos idênticos aos frutos da relação matrimonial oficial, não restam dúvidas quanto a intenção do legislador em assegurar aos filhos adotados direitos idênticos, posto que, se assim não fosse, não haveria menção expressa quanto aos filhos não naturais em artigo que trata da igualdade entre os rebentos.

A Lei 8.069/90 se baseia, principalmente, no Princípio da Proteção Integral à Criança e ao Adolescente, considerando seus destinatários como sujeitos de direito em enfoque antagônico ao defendido pelo Código de Menores, que os considerava apenas e tão somente objetos de direito.

Dentre os direitos primários defendidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, está o de que os sujeitos de direito amparados por esta lei, têm o direito de serem criados no seio de uma família, natural ou substituta, através da adoção.

O Estatuto da Criança e adolescente traz nos artigos 39 a 52 toda a sistemática para a adoção de crianças brasileiras, por conterrâneos ou estrangeiros, trazendo as peculiaridades para cada situação.

7.4.NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO

Culturalmente, no Brasil, o instituto da adoção está íntima e historicamente ligado ao abandono de crianças por incapacidade ou impossibilidade dos pais biológicos que as criarem, o que não pode ser utilizado como embasamento para o estabelecimento de diferenças pelo Legislador pátrio em tempos de conquista de igualdade.

Com a aprovação da Lei 10.421/00, que alterou o artigo 391 e introduziu o artigo 392-A ao Texto Consolidado Trabalhista, os interesses dos adotados foram ressaltados na busca pela igualdade para com os filhos naturais, como defendido pela Constituição Federal, cujo princípio basilar é a igualdade em busca de anseios de justiça social e supressão das desigualdades.

Inegável a modernização que a Lei 10.421/02 trouxe ao ordenamento jurídico, colocando o Brasil dentre os países de legislação mais evoluída quanto ao tema Licença-Maternidade para mães adotantes, porém, ainda há muito que se evoluir para que princípios básicos da Constituição Federal, em especial a igualdade, sejam atingidos.

7.5.EM ALGUMAS LEIS ORGÂNICAS EM DESTAQUE

Destacando a importância que o afastamento da mãe adotante tem para os adotados, alguns municípios introduziram em sua Lei Orgânica dispositivo a não deixar dúvida do afastamento da mãe, como exemplo, podemos citar os municípios de Osasco, que no artigo 78, § 8º estabeleceu:

"O Município concederá licença de até cento e vinte dias para as servidoras que vierem a adotar crianças até sete anos de idade, a partir do ato de adoção, sem prejuízo do cargo, emprego ou função e dos vencimentos ou salários, nos termos a ser estabelecidos em lei."

e o Município de Guarulhos, no artigo 91 da Lei Orgânica:

"O município protegerá a criança adotada concedendo por cento e vinte dias, licença especial ao servidor publico adotante, a partir do ato da adoção, sem prejuízo do salário e demais vantagens."

e o Estatuto dos Servidores Púbicos do Estado da Bahia:

"A servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade serão concedidos 120 (cento e vinte) dias de licença, para ajustamento do menos, a contar da data em que chegou ao novo lar.

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8.A LICENÇA-MATERNIDADE PARA MÃES ADOTANTES NO ÂMBITO PREVIDENCIÁRIO

Antes de adentrar especificamente ao tema do presente trabalho, cabe tecer algumas considerações, mesmo que breves, quanto ao direito à Licença-maternidade e sua evolução.

O direito à licença-maternidade é conseqüência de uma evolução no trabalho feminino que sempre foi, e ainda é muitas vezes, inferiorizado se comparado ao labor masculino.

A licença-maternidade como disposta na Carta Magna é resultado do esforço do constituinte em amparar a mulher em sua dignidade de pessoa trabalhadora, de afastar a discriminação existente entre homens e mulheres no mercado de trabalho bem como acentuar o livre exercício profissional uma vez que preserva o emprego e o salário no momento em que a mulher está exercendo seu direito natural – ou artificial através da adoção – de ser mãe.

O tramitar da Lei 10.421/02 teve início com a apresentação do Projeto de Lei elaborado pela Deputada Fátima Pelaes do PSDB/PA, sofrendo modificações e adequações até sua aprovação nos termos em que hoje se apresenta, entrando em vigor a partir de 15 de abril de 2002, dispensando a vacation legis, não se aplicando os fatos anteriores a sua promulgação.

Antes da aprovação e vigência da Lei 10.421/02, houve outros Projetos de Lei sobre o tema, a citar PL 1.733/96, 1.546/99, 1.661/99, 2.394/00, 2.466/00, 3.392/00, 3.479/00 e 3.822/00, todos versando sobre o afastamento do trabalho para aquelas que adotarem criança ou adolescente.

A promulgação da Lei que estende às mães adotantes o direito a licença-maternidade demonstra que a mulher ocupa cada dia mais um papel determinante na sociedade e que o direito da maternidade, natural ou por meio de adoção, deve ser considera e respeitado em seu aspecto mais amplo de igualdade.

Foi com a edição da Lei 10.421 de 15 de abril de 2002 que acrescentou o artigo 71-A a Lei 8.213/91 e o artigo 392-A a CLT que as mães adotivas ou aqueles que comprovem a concessão de guarda judicial definitiva de menor puderam, relativamente, se igualar às mães naturais para o gozo do benefício previdenciário e suspensão temporária do contrato de trabalho para acompanhamento do menor, com a ressalva do escalonamento de períodos de afastamento de acordo com a faixa etária do adotado.

Com a entrada em vigor da referida Lei, houve o acréscimo do Artigo 392 – A à Consolidação das Leis do Trabalho com a redação, que, por sua vez, sofreu recente alteração pela Lei 12.010/09 que passou a estabelecer o período de 120 (cento e vinte) dias para as adoções de criança até 12 (doze) anos de idade.

Como já enfatizado em tópico anterior, a Carta Constitucional de 1988, ao cuidar dos direitos sociais nos artigos 6ª e seguintes de seu texto, faz referência a maternidade e à infância como direitos fundamentais da pessoa em desenvolvimento e, mais especificamente, no artigo 227, § 5ª e 6ª trata dos princípios básicos da adoção, dedicando especial atenção a proibição discriminatória dos filhos adotivos.

O próprio Legislador Ordinário, no entanto, lançou no texto Constitucional, expressões discriminatórias quando, no artigo 7º, XXVIII, usou a palavra "gestante" para determinar quais as mulheres que teriam direito a licença sem prejuízo do emprego e salário por 120 (cento e vinte) dias, quando na realidade, o benefício do afastamento não era direcionado apenas as mães biológicas, mas também àquelas que adotam, então, talvez, a expressão mais correta a ser aplicada, seria: licença "maternidade", sem especificar qual o tipo de maternidade a que se refere.

A Constituição Federal, seguindo seus princípios elementares de busca da igualdade, proíbe a diferenciação entre os trabalhos desempenhados entre homens e mulheres, exceto no que se refere a maternidade, condições fisiológicas e físicas, proteção ao mercado de trabalho e condições etária, questões essas que o legislador originário possibilitou fosse tratado por meio de lei ordinária.

Se a eliminação de distinção entre homens e mulheres é tão arduamente buscada, não se poderia permitir que entre as próprias mulheres houvesse diferenciação, ainda mais no que tange ao fato mais naturalmente feminino que pode existir: a maternidade seja ela biológica ou advinda apenas de um profundo sentimento de amor a uma criança.

O direito a licença-maternidade e a igualdade entre os filhos naturais e os adotivos, são direitos constitucionalmente previstos por diversos institutos jurídicos como o Código Civil, o Estatuto da Criança e do Adolescente e legislação ordinária e, principalmente, pela Constituição Federal que expôs o tema de forma a não deixar dúvidas quanto a inexistência de diferenças entre os filhos, sejam eles, naturais ou adotadas, frutos de relações legítimas ou não.

Essas normas têm característica imperativa, inviolável e irrenunciável e de importância fundamental para o momento atual e, sobre o tema do presente trabalho exercerá significativa influencia.

O afastamento do trabalho para as mães, não intenciona apenas a recuperação pós-parto mas, principalmente a proteção da criança que nasce ou que é acolhida no seio de uma família que não a sua biológica.

Se para as mães naturais o afastamento do trabalho, com recebimento do salário nesse período e a garantia provisória do emprego após o retorno ao trabalho, intenciona auxiliar na recuperação física e psicológica pós-parto e ainda possibilitar a amamentação e a dedicação de maiores cuidados ao bebê, fortalecendo, assim, o aspecto nutricional e imunológico da criança e proporcionando maior interação entre mãe e filho, nos casos de adoção, em que, obviamente, a fase gestacional é inexistente, o afastamento do trabalho para dedicação à criança é tão ou mais importante quanto à licença para as mães naturais, pois, é através desse período de afastamento e dedicação ao adotado que se estreitarão os laços familiares artificiais.

A Profª. Yone Frediane ^[14] assevera sobre a importância do afastamento da mãe natural e adotante para o estreitamento de laços afetivos e adaptação das crianças ao convívio familiar, seja ele oriundo de uma relação biológica natural ou fruto de uma relação artificial de parentesco:

"Com efeito, o afastamento da mulher da prestação normal de serviços em decorrência da gravidez ou adoção, constitui período indispensável para o bem-estar da criança, não se destinando apenas à proteção da saúde da mulher, mas visando, também, à adaptação da criança a de sua família a uma nova vida.

Portanto, a licença-maternidade se revela um mecanismo que busca facilitar o ajuste de relação entre a mãe e a criança, implicando em período necessário e fundamental à estruturação da família.

Diante desses fatores, é que os primeiros meses sob novas condições de convivência devem ser estimuladas na medida que garantem ao filho biológico ou adotado, a atenção imprescindível para sua inserção no novo lar.

Dessa maneira, mãe biológica ou adotante terão as mesmas necessidades e dificuldades semelhantes de adaptação com as criança no convívio familiar".

A influência que a licença-maternidade tem em nossa sociedade, considerando a fragilidade e alterações físicas e emocionais da mulher gestante e mãe, bem como a necessidade cada vez mais presente da contribuição do trabalho da mulher no orçamento doméstico, é tão intensa que, nem mesmo as Convenções Coletivas de Trabalho ou os Acordos Coletivos de Trabalho, que podem transacionar direitos importantíssimos dos empregados, como a redução de jornada, nada podem influir quanto a diminuição ou eliminação do afastamento da mulher em razão da maternidade (art. 391, Parágrafo Único da CLT) .

É inegável que a Lei 10.421/02 trouxe benefícios para as mães adotivas, reconhecendo e concedendo a licença-maternidade, porém, a igualdade entre as mães trabalhadoras – biológicas e adotivas - não é plena e absoluta, pois o período de gozo da licença da empregada adotante, de acordo com aquela Lei, se comparado ao período concedido à mãe natural, é reduzido; exceto no caso de adoção de criança menor de 1 (um) ano de idade, como se extrai do texto do artigo 392 A, §1º do Consolidado Trabalhista acima transcrito.

E se a licença-maternidade tem como princípio maior a proteção da criança, como afastar de tal benesse aquela criança que é introduzida no seio de uma nova família por meio da adoção? Ou como retirar dos maiores de 12 (doze) anos o direito de gozar de período de integração com a nova família mediante o afastamento da mãe do trabalho para facilitar essa nova fase?

Se um bebê recém nascido necessita de cuidados especiais, aleitamento materno, contato com os pais para a solidificação do vínculo familiar, a criança que é adotada ou tem sua guarda concedida à alguém, tem essas necessidades ainda mais aguçadas.

Se muitas vezes não é necessário o aleitamento materno, a necessidade do contato com a família substituta é ainda mais intenso posto que, além dos cuidados normais, há, ainda, a adaptação ao novo lar, aos novos pais, a nova família, a nova casa e tantas outras novidades com as quais a criança terá que aprender a lidar.

Por parte dos adotantes, a necessidade de convívio mais próximo, especialmente nos primeiros momentos com a criança adotada, não é diferente.

É em casos como esses que o afastamento da mãe adotiva do trabalho para dedicação ao estabelecimento dessa nova relação que surge com o filho adotivo, tem papel crucial na vida de ambos.

Afinal, seja fruto de uma gestação ou de uma adoção, a troca afetiva intensa com os pais (neste caso com a mãe) nos primeiros momentos da vida, extra-uterina ou familiar, é essencial.

Afirmar que a um filho adotivo, em qualquer idade, não é necessário dispensar a mesma atenção que um filho natural, é afrontar diretamente o Princípio da Igualdade disposto no artigo 5º, caput da Constituição Federal e artigo 227, § 6º também da Carta Magna.

E não se pode esquecer que a busca da igualdade é principio basilar e norteador de todo o ordenamento jurídico nacional em busca da justiça social e do equilíbrio entre os indivíduos buscando suprimir e minimizar as diferenças.

No que tange a constitucionalidade da Lei 10.421/02, existem aqueles que entendem que o escalonamento dos períodos de afastamento da mãe adotante, considerando a faixa etária dos adotados é forma de favorecer, ainda mais, o Princípio da Igualdade, dispensando tratamento desigual aos desiguais.

Para esses não há que se discutir a constitucionalidade da lei em questão, uma vez que há perfeita compatibilização entre a Lei 10.421/02 e os demais ordenamentos jurídicos que tratam não apenas da adoção, mas da vedação de dispensa de tratamento diferenciados para os iguais, no caso, os filhos em questão, frutos de maternidade natural ou artificial.

Para aqueles que entendem pela inconstitucionalidade da Lei 10.421/02, que atualmente representa corrente majoritária sobre a questão, não bastasse a diferenciação no período de gozo da licença-maternidade em razão da adoção se comparada ao período de afastamento das mães naturais, afastando a isonomia no tratamento dispensados aos filhos de acordo com o forma com que foram introduzidas em suas respectivas famílias, as mães adotivas não gozam de todos os benefícios a que fazem jus aquelas, vejamos:

Enquanto as mães adotantes têm direito a (i) licença-maternidade por períodos escalonados de acordo com a faixa etária do adotante, (ii) a proibição de discriminação em razão da maternidade e (iii) creche, as mães naturais, além dos direitos mencionas como concedidos às mães adotantes, ainda podem ter (i) alterado seu local de trabalho ou alterada sua função por determinação médica, (ii) podem ser dispensadas do trabalho para consultas médicas (direito esse não estendido às mães adotantes) e (iii) direito a estabilidade provisória.

Especialmente no que se refere ao escalonamento de período de afastamento condicionado a idade dos adotantes, considerando o principio basilar da Carta Magna, estamos diante de uma anomalia legislativa além de subsídio de desobediência e afronta direta à norma constitucional e forma de violação da igualdade (artigo 5º, caput da Constituição Federal) e a proteção da família.

Nas palavras de Tânia ^[15] da Silva Pereira, a licença-maternidade para os casos de adoção foi "definitivamente assumida no Brasil como lei ordinária, não mais podendo ser questionado este direito para todos que acolhem crianças e adolescentes no seio de sua família".

O artigo 1º do Estatuto da Criança e Adolescente trouxe ao ordenamento jurídico nacional o Princípio da Proteção Integral, que, em conjunto com os artigos 3º e 4º do mesmo diploma, entende as crianças e adolescentes como sujeitos de direito de direito, ou seja, dispõe que o menor tem o direito fundamental de ser criado no seio de uma família, natural ou substituta e, como parte desse enquadramento do menor em uma família não natural, está a adoção que como já mencionado é medida de caráter excepcional e irrevogável que atribui a condição de filho ao adotado, concedendo direitos e deveres inerentes a filiação.

O Estatuto da Criança e do Adolescente garante àqueles a que se destinam, o gozo de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo dever da família e do poder publico assegurar a efetivação dos direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à dignidade, à liberdade e a convivência familiar, destacando, por fim o artigo 5º que "nenhuma criança ou adolescente poderá ser objeto de qualquer forma de discriminação".

As disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente se coadunam com perfeição com o artigo 227, § 6º da Constituição Federal que proíbe qualquer discriminação em relação aos filhos, sejam eles naturais, adotivos, tidos dentro ou fora do casamento.

Como que para sedimentar qualquer dúvida quanto ao direito de igualdade entre os filhos naturais ou adotivos, o artigo 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não deixa espaço para questionamentos de sua redação:

"Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação."

Na mesma linha, o artigo 41 que atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios.

O Código Civil, da mesma forma que a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, também prestigiou o Princípio da Igualdade, dispensando em diversos artigos tratamento isonômico entre os filhos adotados e os naturais, inclusive, de forma explicita.

A citar, o artigo 1596 que assegura aos filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, os mesmos direitos, proibindo, expressamente, quaisquer designações discriminatórias relativas à adoção.

Seguindo a isonomia de tratamento a ser dispensada entre os filhos, o Código Civil trouxe na redação de seu artigo 1626, a segurança da atribuição da condição legitimo ao adotado, que, com a adoção, rompe todos os vínculos com a família consangüínea, exceto no que se refere a vedação matrimonial.

O Código Civil de 2002 teve tamanha preocupação com a questão da filiação que dedicou ao tema um capítulo exclusivo, rompendo com antigos pensamentos e preconceitos que criavam empecilhos desnecessários aos filhos que não legítimos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil inovaram dando ao interesse do menos a devida importância. Essa condição é bastante clara nas disposições do artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece como condição para a adoção, que essa medida seja vantajosa ao adotando:

"A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos"

Antes do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Menores era que regulamentava as questões tangentes àqueles que não tinha atingido a maior idade e entendia o menor como objeto de direitos, mas de forma retrograda e ultrapassada, deixando a vontade e interesse dos tutelados a segundo plano.

Entende-se, por tudo o quanto já explanado, que a isonomia de tratamento entre os filhos, naturais ou adotados, já estava presente no ordenamento jurídico e cada vez mais era aceito com naturalidade pela sociedade que compreende, sem maiores questionamentos e até mesmo por dedução lógica, que as dificuldades de adaptação de uma criança ou adolescente no lar adotivo, é proporcional a sua idade, ou seja, quanto mais idade tiver o adotante, maior será sua necessidade de tempo e dedicação para integração.

Nesse sentido, a edição da Lei 10.421/02, deveria vir a sedimentar quaisquer eventuais dúvidas referente a igualdade entre os filhos adotados e naturais, porém, a referida Lei, postou-se em sentido inverso, trazendo a discriminação em seu texto carregado de inconstitucionalidades.

Não bastando o tratamento desigual dispensado para os filhos adotados e os naturais, o que por si só já seria o bastante para a decretação da inconstitucionalidade da Lei 10.421/02, não se pode deixar de lado a questão previdenciária do custeio tratado em tópico próprio, mas, que merece se destacado mais uma vez.

A Lei 10.421/02 trouxe um novo benefício, qual seja, o direito formal de afastamento da mãe adotante do trabalho, deixando, entretanto, de custear esse novo beneficio, ou seja, sem qualquer cobertura econômica que capacitasse a Previdência Social a arcar com mais esse ônus, comprometendo, ainda mais, o equilíbrio financeiro e econômico.

Todos esses vícios que acompanham a Lei 10.421/02, nos estritos termos em que hoje se apresenta, comprometem a manutenção da referida Lei no ordenamento jurídico pátrio uma vez que vai de encontro a princípios fundamentais de base.

A busca do legislador em regularizar a situação da mãe adotante no que tange ao afastamento do trabalho, implicou em flagrante discriminação entre reconhecidamente iguais, sem qualquer justificativa para que seja dispensado tratamento não isonômico, comprometendo a manutenção e aplicação da Lei 10.421/02 aos casos práticos, pois a aplicação da lei cria conflito direito de normas.

A ausência de isonomia de tratamento não pára no que se refere aos filhos. Quanto aos pais adotantes, que não foram explicitamente citados pela Lei 10.421/01, o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência pátria é no sentido de se aplicar a eles os mesmos direitos de licença-paternidade que os pais naturais, ou seja, criou-se outra discriminação, pois, os pais adotivos têm o mesmo direito de afastamento do trabalho que os pais biológicos, enquanto que às mães é dispensado tratamento diverso.

O escalonamento de tempo de gozo de licença-maternidade de acordo com a idade do adotado não se aplicaria aos pais, que gozariam dos 5 dias de licença normalmente.

Atualmente, o Congresso Nacional examina a proposta de ampliação do prazo da Licença-maternidade por meio de dois projetos: o PEC 30/07, que objetiva elevar para 180 dias o prazo da licença à gestante, com base na recomendação da OMS, sem, contudo, tocar no tema da licença para mães adotantes que, mais uma vez deverá ser objeto de lei infraconstitucional (espera-se que dessa vez com maior coerência) e o PEC 2513/07 que intenciona criar a Empresa Cidadã que ampliará a licença-gestante e cujos custos serão compensados através de isenção fiscal. A particularidade desse projeto é que assegura as mães adotantes ou que obtiverem a guarda judicial de criança, o mesmo beneficio, assim como as servidoras públicas.

A PEC 2513/07, num primeiro momento, parece isonômica no tratamento dispendido para as mães adotantes ou naturais, porém, numa análise mais profunda, a PEC desfigura a licença proporcional concedida às mães adotivas ou que obtenham guarda judicial que varia de acordo com a idade da criança, pois parece ser aplicável, apenas, às hipóteses de adoção ou guarda de criança até um ano de idade.

Outro aspecto que merece melhor análise do Legislador é a questão dos recolhimentos previdenciários desse período de afastamento alargado, uma vez que os 60 dias a mais concedidos na licença integrarão o tempo de serviço.

Existe atualmente tramitando na Justiça Federal ação de Argüição Difusa de Inconstitucionalidade, postulando isonomia de tratamento na concessão de licença-maternidade às mães adotantes e naturais, aplicando ao artigo 392 da Consolidação das Leis do Trabalho o mesmo principio do artigo 1º da Constituição Federal que garante tratamento idêntico às idênticas situações.

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CONCLUSÃO

1. Publicação de revista pela UEPG, Faculdade de Ciências, Sociologia, Letras e Artes de Ponta Grossa em dezembro de 2004

2. Moraes, Alexandre de; Direitos Humanos Fundamentais, Editora Atlas, 2002, pg.24

3. Canotilho, José Joaquim Gomes; Direitos Constitucional e Teoria da Constituição, 1999

4. Castro, Carlos Alberto Pereira de, TEMA: Licença à mãe adotante e salário-maternidade, Suplemento Trabalhista LTR, 054/02

5. Bevilaqua, Clóvis, Direito de Família, 5ª edição, 1933

6. Rodrigues, Silvio, Direito de Família, Vol II

7. Silva, Caio Mario Pereira, Direito de Família, Ed. Forenso, Vol. V

8. Lobo, Paulo Luiz Netto, O direito de família e a Constituição de 1988, editora Saraiva, 1989

9. Mandalozzo, Silvana, A maternidade no Direito do Trabalho, 1ª edição, Juruá Editora, 1996

10. Barros, Alice Monteiro de, Curso de Direito do Trabalho, 4ª edição, Editora LTr

11. TRT 9ª Região, Revista LTr, São Paulo, a 58, nº 5

12. Diniz, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileira, 5º Vol.

13. Suplemento Trabalhista 098/02, LTr

14.Frediane, Yone, Licença-Maternidade à mãe adotante – Aspectos Constitucionais, LTr

15. Silva, Pereira Tânia da. "Da adoção", in Direito de Família e o Novo Código Civil, 3ª Edição, Belo Horizonte, Del Rey, 2003

16. Diniz, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileira, 5º Vol.

17. Suplemento Trabalhista 098/02, LTr

18. TRT 9ª Região, Revista LTr, São Paulo, a 58, nº 5, pp. 601-602

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NOTAS

1. Publicação de revista pela UEPG, Faculdade de Ciências, Sociologia, Letras e Artes de Ponta Grossa em dezembro de 2004
2. Moraes, Alexandre de; Direitos Humanos Fundamentais, Editora Atlas, 2002, pg.24
3. Canotilho, José Joaquim Gomes; Direitos Constitucional e Teoria da Constituição, 1999
4. Castro, Carlos Alberto Pereira de, TEMA: Licença à mãe adotante e salário-maternidade, Suplemento Trabalhista LTR, 054/02, pg. 246
5. Bevilaqua, Clóvis, Direito de Família, 5ª edição, 1933, pg. 375
6. Rodrigues, Silvio, Direito de Família, Vol II, Pg 337
7. Silva, Caio Mario Pereira, Direito de Família, Ed. Forenso, Vol. V, Pg. 211
8. Lobo, Paulo Luiz Netto, O direito de família e a Constituição de 1988, editora Saraiva, 1989, pg. 64
9. Mandalozzo, Silvana, A maternidade no Direito do Trabalho, 1ª edição, Juruá Editora, 1996
10. Barros, Alice Monteiro de, Curso de Direito do Trabalho, 4ª edição, Editora LTr, pg1085
11. TRT 9ª Região, Revista LTr, São Paulo, a 58, nº 5, pp. 601-602
12. Diniz, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileira, 5º Vol., pg 360
13. Suplemento Trabalhista 098/02, LTr, pg.445
14. Frediane, Yone, Licença-Maternidade à mãe adotante – Aspectos Constitucionais, LTr, pg.66
15. Silva, Pereira Tânia da. "Da adoção", in Direito de Família e o Novo Código Civil, 3ª Edição, Belo Horizonte, Del Rey, 2003, pg 174