Crítica à caracterização da atuação senatorial no controle concreto de constitucionalidade brasileiro como função de publicidade.
A importância da jurisdição constitucional ordinária e os limites da mutação constitucional.
Crítica à caracterização da atuação senatorial no controle concreto de constitucionalidade brasileiro como função de publicidade. A importância da jurisdição constitucional ordinária e os limites da mutação constitucional.
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A transmudação da função do Senado em mero diário oficial das decisões do STF é consentânea à ordem constitucional brasileira?
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A origem e os modelos de controle jurisdicional de constitucionalidade. 3. O modelo misto brasileiro de controle jurisdicional de constitucionalidade. 4. As tendências de "abstração", "objetivação" ou "abstrativização" do controle concreto de constitucionalidade no Brasil. 5. A origem e a finalidade da função do Senado Federal no controle concreto/difuso de constitucionalidade brasileiro. 6. A eficácia da decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concreto/difuso de constitucionalidade e a resolução do Senado Federal: a função senatorial é de mera publicidade? 6.1. A teoria da atuação senatorial como mera função de publicidade das decisões do Supremo Tribunal Federal no controle concreto/difuso de constitucionalidade. 6.2. Crítica à teoria reducionista da Constituição: a atuação senatorial como limite à função jurisdicional do Supremo Tribunal Federal no controle concreto e difuso de constitucionalidade. 7. Conclusão. 8. Bibliografia.
Resumo: Inegavelmente, o controle de constitucionalidade brasileiro vem passando pelo que alguns chamam de "abstrativização do controle difuso" e pelo que outros chamam de "germanização do controle de constitucionalidade", ambos os movimentos relacionados com a pretensão de conferir-se ao Supremo Tribunal Federal a exclusividade na prestação da jurisdição constitucional no Brasil. Para tanto, tem-se chegado a importar-se do direito constitucional alemão posicionamentos doutrinários que, se bem alinhavados com o sistema constitucional brasileiro, revelam-se exaurientes de importantes funções institucionais conferidas pela Constituição de 1988 a outros órgãos que não o Supremo Tribunal Federal. Neste contexto, o presente trabalho pretende investigar se o posicionamento pela desnecessidade da atuação senatorial para conferir efeitos erga omnes e eficácia vinculante às decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal no controle concreto de constitucionalidade, no qual se transmuda a função daquela Casa parlamentar republicana em um mero diário oficial das decisões daquela Corte, é consentânea à ordem constitucional brasileira e ao próprio direito constitucional contemporâneo.
Palavras-chave: Controle. Concreto. Difuso. Constitucionalidade. Abstrativização. Abstração. Senado Federal. Mutação constitucional.
1. Introdução.
Como uma evolução tipicamente brasileira dos tradicionais modelos de controle de constitucionalidade, nossa Constituição da República de 1988, responsável pela transição entre um regime político ditatorial e uma nova ordem político-jurídica democrática, adotou um sistema misto de controle de constitucionalidade, no qual devem conviver harmonicamente as espécies concreta e abstrata, esta realizada exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal, aquela por esta Corte e por todos os demais órgãos judiciais brasileiros.
Parece-nos, portanto, que apesar de a Constituição da República de 1988 ter dado primazia ao aperfeiçoamento do controle abstrato de normas, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal a importante função de exercer a guarda da Constituição, através das ações diretas de constitucionalidade, nosso sistema constitucional não abdicou do exercício da jurisdição constitucional pelo juiz ordinário no curso das demandas judiciais que lhe forem submetidas.
Exatamente por isto, o recente movimento de "abstrativização" do controle concreto e difuso de constitucionalidade, desenvolvido por setores de nossa doutrina e até mesmo no Supremo Tribunal Federal, deve considerar a importância da opção feita pela própria Constituição brasileira quanto a não exclusividade daquela Corte para o exercício do controle jurisdicional de constitucionalidade, bem como o princípio de interpretação constitucional que orienta a busca por uma maior efetividade possível de todas as normas constitucionais vigentes.
De ser examinada, portanto, a correção do posicionamento pela completa desimportância da função senatorial determinada pelo art. 52, X da Constituição da República de 1988, para conferir-lhe um simples escopo de publicidade das decisões definitivas de mérito do Supremo Tribunal Federal no controle concreto e difuso de constitucionalidade, verificando-se se tal corrente está de acordo com a sistemática de controle adotada pela ordem constitucional vigente.
2. A origem e os modelos de controle jurisdicional de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade realizado pelo Poder Judiciário surge, na forma como o conhecemos atualmente, no célebre caso "Marbury vs. Madison", de 1803, no qual a Suprema Corte americana, através do julgamento do Chief Justice Marshall e com base no princípio da supremacia da Constituição, avocou para o Poder Judiciário a responsabilidade pelo controle difuso e concreto de constitucionalidade dos atos normativos infraconstitucionais [01].
Importante ressaltar que o resultado do julgamento em epígrafe, no sentido da própria Suprema Corte americana reconhecer-se como competente para o exercício do controle de constitucionalidade, caracteriza uma expansão unilateral dos poderes jurisdicionais daquela Corte, vez que não havia na Constituição americana qualquer autorização expressa para que o Poder Judiciário estadunidense realizasse o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis [02].
Após a expansão e aperfeiçoamento daquela idéia de controle jurisdicional de constitucionalidade, é possível apontar três modelos clássicos desta espécie de controle [03], quais sejam:
i-Norte-americano: caracterizado pelo controle concreto e difuso de constitucionalidade, no qual todos os juízes são legitimados para a realização do controle de constitucionalidade incidentalmente à resolução do mérito da lide que é apresentada ao Poder Judiciário;
ii- Austríaco: caracterizado pelo controle concentrado e incidental de constitucionalidade, no qual o referido controle de normas é realizado por órgãos especificamente legitimados para o exercício de tal função, tais como as Cortes Constitucionais, v.g. o Tribunal Constitucional Federal alemão, instituído em 1949.
iii- Francês: caracteriza-se pela exclusividade do controle prévio de constitucionalidade, segundo o qual a apreciação da constitucionalidade do ato normativo, pelo Conselho Constitucional francês (1958), dá-se antes mesmo de sua edição. Ou seja, no modelo francês, o controle de constitucionalidade dá-se, única e exclusivamente, durante o processo legislativo, através da determinação ao legislador para alterar o projeto de lei, a fim de que o mesmo se coadune com o Texto Constitucional francês [04].
Entretanto, conforme será verificado a seguir pelo próprio exemplo da República brasileira, a adoção desses modelos clássicos de controle de constitucionalidade não impede que os países, influenciados pelas suas próprias tradições político-jurídicas e pelas modificações impostas pela própria consolidação de suas efervescentes sociedades, readequem-nos a um modelo que melhor se harmonize com suas próprias especificidades, objetivando o aprimoramento da efetivação de sua normatização constitucional. Vejamos o caso do Brasil.
3. O modelo misto brasileiro de controle jurisdicional de constitucionalidade.
Diferentemente do que ocorreu nos Estados Unidos, ainda que nosso controle de constitucionalidade estivesse sob evidente influência do modelo estadunidense, o controle de constitucionalidade brasileiro surge de expressa previsão da Constituição republicana de 1891, sem que, diante das características do próprio estabelecimento da república brasileira por uma elite reinante [05], sem qualquer espécie de participação popular [06], o mesmo importasse em um mecanismo de efetivação da supremacia da referida Constituição.
Nesse contexto, Francisco da Cunha e Silva Neto informa que a implantação do Supremo Tribunal Federal, com uma composição de ministros advindos do extinto Supremo Tribunal de Justiça do regime imperial, implicou na falta de consciência de seus ministros e, conseqüentemente, na ausência da operacionalização das funções próprias de uma Corte Constitucional, em contradição ao descrito na Constituição republicana de 1891 [07].
De ver-se, portanto, que o controle de constitucionalidade surge, no Brasil, junto com a instituição da República, seguindo o modelo norte-americano, instituído como um controle judiciário, descentralizado, incidental ao mérito das demandas judiciais concretas [08].
Entretanto, desde 1946, o controle de constitucionalidade brasileiro vem recebendo aportes do modelo austríaco, tal como se evidencia pelo início de um controle de constitucionalidade concentrado no Supremo Tribunal Federal, mediante a instituição da chamada "representação interventiva de inconstitucionalidade", segundo a qual se vinculava a intervenção federal nos Estados - por violação a princípios constitucionais sensíveis - à declaração de inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal Federal [09].
Situação essa que, conforme ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho, evoluiu com uma chamada "Reforma do Judiciário" que, instituída pela EC 16/65, atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competência originária para processar e julgar "representação contra inconstitucionalidade da lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República" [10], ressalvando-se que este era o único legitimado para a propositura da ação em epígrafe.
Segundo o autor, como o Supremo Tribunal Federal, à época, entendeu-se como dispensado da suspensão da eficácia da norma declarada inconstitucional na representação de inconstitucionalidade pelo Senado Federal, pode-se considerar aquela representação de inconstitucionalidade como uma típica ação direta de controle abstrato de constitucionalidade [11] [12].
Entretanto, tal como noticia Aristides Junqueira [13], o controle abstrato de normas, até a edição da Constituição de 1988, tinha enorme empecilho a sua utilização com independência, à medida que o Procurador-Geral da República, além de Chefe do Ministério Público Federal, era Chefe da representação judicial da União [14], sendo o titular do cargo de indicação do Poder Executivo e passível de demissão ad nutum pelo Presidente da República.
Portanto, o monopólio da ação ao Procurador-Geral da República e a situação antes relatada [15] - difícil imaginar que este tivesse independência funcional para a propositura de representação de inconstitucionalidade contra atos normativos federais de interesse do próprio Poder Executivo, ao qual o mesmo era vinculado e podia lhe exonerar, sem qualquer justificativa - obrigam-nos a concluir que, se à época existente a ação própria ao controle abstrato de normas, inexistente a sistemática constitucional apta a permitir o seu exercício, pois o único legitimado a propositura da ação estava sob o controle político de um dos maiores pretensos violadores da Constituição [16].
Tal situação modificou-se com a Constituição de 1988, a qual, além de atribuir ao Procurador-Geral da República, exclusivamente, a Chefia do Ministério Público Federal, outorgando-lhe prerrogativas suficientes ao exercício da função de defensor da sociedade brasileira e da ordem jurídica, realizou uma série de modificações em nosso sistema constitucional, de forma a dar preponderância ao controle abstrato de normas a ser realizado pelo Supremo Tribunal Federal, tais como, dentre outras, a distinção expressa entre a ação direta de inconstitucionalidade e a representação interventiva de inconstitucionalidade, a quebra do monopólio da legitimação para a propositura de ações diretas de constitucionalidade e a criação da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Veja-se, então, que saímos de um sistema preponderantemente dominado pelo controle concreto e difuso de constitucionalidade para um sistema dotado de uma multiplicidade de ações diretas de constitucionalidade, que passíveis de propositura aperfeiçoada perante o Supremo Tribunal Federal, permitem uma abrangente realização do controle abstrato de normas, na via concentrada, conforme se verifica pelas ações a seguir: (i) Ação direta de inconstitucionalidade genérica - art. 102, I, alínea a) da Constituição; (ii) Ação direta de inconstitucionalidade interventiva - art. 36, III; (iii) Ação direta de inconstitucionalidade por omissão - art. 103, § 2º; (iv) Ação declaratória de constitucionalidade – art. 102, I, alínea a); (v) Argüição de descumprimento de preceito fundamental – art. 102, § 1º.
Assim, de ver-se que o nosso sistema de controle de constitucionalidade passou por significativa mudança para permitir o efetivo controle da aplicação da Constituição, através do aperfeiçoamento do controle abstrato de normas concentrado no Supremo Tribunal Federal, mas mantendo a salutar convivência entre esta espécie de controle e o tradicional controle concreto de constitucionalidade realizado pelos juízes e Tribunais ordinários.
Se inegavelmente a Constituição da República de 1988 deu primazia ao aperfeiçoamento do controle abstrato de normas, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal a importante função de exercer a guarda da Constituição através daquelas ações diretas de constitucionalidade, a referida Carta não abdicou do exercício da jurisdição constitucional pelo juiz ordinário no curso das demandas judiciais submetidas ao Poder Judiciário. Ou seja, a Constituição vigente não diminuiu a importância que sempre foi dada pelas Cartas anteriores ao controle concreto de constitucionalidade, tradicionalmente exercido na via difusa por juízes e Tribunais ordinários.
De ver-se, portanto, que, após a Constituição de 1988, definitivamente passamos a adotar um modelo misto de controle de constitucionalidade, contando tanto com o controle difuso [17] e concreto [18], quanto com o controle concentrado [19] e abstrato realizado pelo Supremo Tribunal Federal e pelos Tribunais de Justiça.
Entretanto, apesar da sistematização constitucional por um controle de constitucionalidade misto, sob o qual devem conviver harmonicamente os controle abstrato e concreto de normas, realizados respectivamente sob as vias concentrada e difusa, atualmente, vem-se lançando, doutrinária e jurisprudencialmente, as bases para o que se denomina "controle difuso abstrativizado" de constitucionalidade, onde as decisões emanadas pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, em demandas de natureza subjetiva, teriam eficácia geral e não restrita entre as partes da lide.
Assente em tal posicionamento, há forte corrente doutrinária sustentando que a eficácia da decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concreto de constitucionalidade já produziria efeitos erga omnes e eficácia vinculante, independentemente da resolução do Senado Federal exigida pelo art. 52, X da Constituição vigente, sustentando-se que a função senatorial no controle de normas brasileiro seria de mera publicidade, posicionamento este que o presente trabalho pretende investigar, ainda que superficialmente, considerando-se a importância concedida pela Constituição vigente ao controle concreto de constitucionalidade realizado por juízes e Tribunais ordinários.
4. As tendências de "abstração", "objetivação" ou "abstrativização" do controle concreto de constitucionalidade no Brasil.
Contemporaneamente, temos vivenciado um processo paulatino e incisivo de "abstrativização" do controle concreto de constitucionalidade, com a finalidade precípua de racionalizar e tornar mais eficiente a guarda da Constituição pelo Supremo Tribunal Federal.
Ainda que denominado de maneira diversa por vários outros autores - tal como se pode verificar pelo fato de Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco utilizarem-se da expressão "dessubjetivização das formas processuais" do controle concreto de constitucionalidade [20], enquanto André Ramos Tavares denomina-o como uma "objetivação" do controle concreto [21] -, trata-se de uma modificação de paradigmas do processo relacionado com o controle concreto de constitucionalidade, objetivando maior celeridade e eficiência na prestação da jurisdição constitucional, bem como o alcance de um grau satisfatório de segurança jurídica no controle concreto e difuso de constitucionalidade.
Vários fatores têm produzido este processo de modificação do controle concreto e difuso de constitucionalidade no Brasil, dentre os quais se pode enumerar, na via do direito positivo, a atribuição de natureza objetiva ao recurso extraordinário, através da criação da repercussão geral [22] do mencionado recurso e utilização de mecanismos próprios de controle concentrado no referido recurso, v.g., a participação de amicus curiae no recurso extraordinário em Juizados Especiais Federais [23].
Sob a via jurisprudencial, alguns posicionamentos do Supremo Tribunal Federal têm conduzido a uma "abstração" do controle concreto e difuso que lhe compete em continuidade recursal à relação processual originariamente posta em juízo, tal como se verifica, por exemplo, pelo posicionamento da Corte, ao seguir voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes, de que a natureza objetiva do recurso extraordinário permitir-lhe-ia, durante o julgamento do HC 82959 [24], considerar inconstitucional o art. 2º, § 1º da Lei 8.072/90 - o qual vedava a progressão de regime em crimes hediondos e, mediante a aplicação do art. 27 da Lei nº 9.868/99, aplicar eficácia ex nunc à mencionada decisão [25] em contradição à eficácia ex tunc, típica do controle difuso.
No mesmo sentido, atribuiu-se efeitos erga omnes por resolução do Tribunal Superior Eleitoral à decisão proferida pelo STF no RE 197917, onde a Corte interpretou a cláusula de proporcionalidade prevista no art. 29, IV da CR/88, relativa ao número de vereadores em cada município. Sob o argumento de que o efeito inter partes, e não o erga omnes, seria típico do controle difuso realizado no recurso extraordinário, ajuizou-se ação direta de inconstitucionalidade [26] contra a Resolução TSE nº 21702/04, através da qual se normatizou o entendimento do STF realizado no mencionado RE. No julgamento da ADI 3365, entendeu-se que não haveria qualquer óbice ao TSE em editar norma no mesmo sentido da decisão plenária do STF a respeito do tema, vez que este, mesmo nos julgamentos proferidos em sede de recurso extraordinário, está atuando como guardião da Constituição, com o fim de tornar-lhe efetiva.
Tal como expusemos em aprofundado estudo sobre o tema [27] [28], diante da complexidade contemporânea sob a qual se presta a jurisdição constitucional concreta, nada mais salutar que se proceda à evolução de institutos processuais e constitucionais para o aprimoramento da efetivação concreta da Constituição na via do controle concreto e difuso de constitucionalidade.
Entretanto, o aprimoramento do controle da Constituição não pode conduzir à consideração de inutilidade de disposições constitucionais vigentes que, por opção do legislador constituinte derivado, continuam fazendo parte de nossa sistemática constitucional.
Sim, porque considerar tais disposições constitucionais como meros "anacronismos" contraria princípios de interpretação, clássicos e constitucionais, bem como esvazia a efetividade do Texto Constitucional pela qual tanto se lutou, doutrinária e jurisprudencialmente, nas duas últimas décadas, pois é a própria Constituição vigente que determina a convivência entre o controle abstrato/concentrado e difuso/concreto, bem como a proeminência da função senatorial neste.
5. A origem e a finalidade da função do Senado Federal no controle concreto de constitucionalidade brasileiro.
Na Constituição de 1934, apesar do enfraquecimento das prerrogativas legislativas do Senado Federal, a manutenção da nossa sistemática parlamentar bicameral foi mantida através da atribuição de funções federalistas àquela Casa, situação que transformou o Senado, de mais do que uma Casa Legislativa, em um protetor do pacto federativo brasileiro [29].
Entendendo tratar-se de um retorno a fórmulas imperiais ultrapassadas, noticiam Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco que a Constituição de 1934 atribuiu ao Senado Federal funções "(...) que a tanto equivalia incumbir essa Casa Legislativa de coordenar os poderes federais entre si e velar pela Constituição (...)" [30].
De fato, no que tange ao controle de constitucionalidade, segundo o art. 91, IV da Constituição de 1934, competiria ao Senado Federal "suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário" [31].
Sob um viés crítico de descompasso da sistemática de controle adotada com o viés social moderno de Constituição inferido a partir da Constituição de Weimar, bem informa Lenio Luiz Streck que a imputação de tal função ao Senado Federal tinha por finalidade resolver a deficiência decorrente da utilização do controle concreto/difuso de constitucionalidade, típico do sistema norte-americano de tradição de common law, por um ordenamento infraconstitucionalmente baseado no sistema romano-germânico, no qual há a preponderância do dispositivo positivado [32].
É que o controle concreto e difuso de constitucionalidade amolda-se à perfeição ao modelo judicial norte-americano que, típico do sistema jurídico anglo-saxão, baseia-se na regra do stare decisis, segundo a qual os precedentes judiciais incidem com força vinculante aos demais juízes, em todos os demais casos com mesma ratio decidendi [33], constituindo-se em fonte primária do direito. Mas, no que tange ao sistema jurídico brasileiro, de origem romano-germânica, a sistemática constitucional de controle difuso/concreto revelou-se inicialmente problemática, vez que nossa ordem jurídica calcava-se na preponderância dos atos normativos, sendo a jurisprudência mera fonte secundária do direito, pois possuía [34] caráter eminentemente persuassivo e não vinculativo.
Resolver tal problemática de desconexão entre o sistema de controle de constitucionalidade adotado pela Constituição e a origem romano-germânica de nosso sistema jurídico foi a razão para a concepção do art. 91, IV da Constituição de 1934; disposição constitucional esta que restou mantida, à exceção da Constituição de 1937, em todas as nossas Cartas Republicanas [35] até a atualmente vigente, onde, segundo o art. 52, X, "Compete privativamente ao Senado Federal: (...) suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal."
É que como as decisões proferidas em controle difuso/concreto de constitucionalidade no sistema jurídico brasileiro não possuíam os efeitos típicos do sistema norte-americano, de onde fora extraído o instituto, havia a necessidade de uma ferramenta que atribuísse eficácia geral àquelas decisões de inconstitucionalidade proferidas em controle concreto pelos juízes ordinários e, definitivamente, referendadas pelo Supremo Tribunal Federal.
Sim, porque no controle concreto de constitucionalidade, realizado pelo juiz ordinário sob a via difusa, como se examina a questão constitucional enquanto fundamento para a decisão que se proferirá no caso judicial concreto, a inconstitucionalidade declarada na hipótese limitar-se-á às partes do processo, vez que a sentença deve observar os limites da lide [36], inclusive os de ordem subjetiva, qual sejam as partes do processo, configurando-se aquilo que a doutrina denomina como eficácia inter partes da jurisdição constitucional concreta.
Por esta razão, nossas Cartas Republicanas atribuíram ao Senado Federal a competência para suspender os efeitos do ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal em controle concreto e difuso, conferindo à referida decisão jurisdicional efeitos erga omnes e eficácia vinculante, pois como reconhece o próprio Gilmar ferreira Mendes a decisão proferida in concreto sobre a questão constitucional, nos limites subjetivos da lide, retroage para afastar todo e qualquer efeito do ato tido como inconstitucional, pois "O controle difuso, segundo o modelo norte-americano, realiza-se no caso concreto, em qualquer ação, incidentalmente ou por via de exceção; a sentença é declaratória, com efeito retroativo, ex tunc e inter partes." [37]
6. A eficácia da decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concreto/difuso de constitucionalidade e a resolução do Senado Federal: a função senatorial é de mera publicidade?
Aquela sistemática concreta e difusa de controle de constitucionalidade, que originada no direito norte-americano, foi adotada pela Constituição republicana de 1891 e mantida por todas as que lhe foram subseqüentes, inclusive pela vigente, precisava, nesta seara, adotar mecanismo republicano apto a expandir os efeitos da decisão definitiva de mérito proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concreto de constitucionalidade.
Assim se estipulou que, nessa espécie de controle de constitucionalidade, quando houver decisão definitiva [38] de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal [39], poderá haver a suspensão de eficácia daquela norma declarada inconstitucional pela Corte, na hipótese de edição de resolução do Senado Federal, nos termos do art. 52, X da Constituição vigente.
Se, nos termos da disposição constitucional supramencionada, ocorre a suspensão dos efeitos genéricos e abstratos da norma a partir da edição de resolução pelo Senado Federal [40] [41], os efeitos da coisa julgada decorrente da decisão definitiva prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito de controle difuso de constitucionalidade estender-se-á a todos os indivíduos submetidos à incidência da norma declarada inconstitucional. Ou seja, após a resolução do Senado Federal, a decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concreto/difuso de constitucionalidade produzirá efeitos erga omnes e terá eficácia ex nunc [42].
6.1. A teoria da atuação senatorial como função de publicidade das decisões do Supremo Tribunal Federal no controle concreto/difuso de constitucionalidade.
A concepção mencionada tem sido objeto de relevantes críticas na doutrina e no Supremo Tribunal Federal, sob o argumento de que a atribuição constitucional do Senado Federal, atualmente, representaria indevido deslocamento de função eminentemente jurisdicional a ser desempenhada por aquela Corte para uma Casa política, em uma limitação indevida e contraditória de tal importante espécie de função jurisdicional.
Sustenta Gilmar Ferreira Mendes que, considerando-se a modificação de parâmetro sob a qual se deve analisar o princípio da separação de poderes [43] e a competência de guardião da Constituição conferida ao Supremo Tribunal Federal pela Carta Vigente [44], teria ocorrido uma mutação constitucional do art. 52, X da Constituição de 1988, pelo que "A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica." [45]
Sob tais fundamentos, o referido autor, enquanto ministro do Supremo Tribunal Federal e como relator da Reclamação nº 4335-5/AC [46], emitiu voto no sentido de não aceitar a resolução do Senado Federal como ato com a função de suspender os efeitos do ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal em controle concreto e difuso de normas.
No referido voto, o Min. Gilmar Ferreira Mendes, além de utilizar-se dos fundamentos jurídicos expostos anteriormente, justifica, de forma pragmática, seu posicionamento através da adoção da clássica premissa interpretativa de "quem pode o mais, pode o menos". Neste contexto, o relator da Reclamação nº 4335-5/AC faz o seguinte questionamento: se o Supremo Tribunal Federal pode, no controle abstrato de normas, suspender, inclusive de forma liminar, a eficácia de um ato normativo, até mesmo na hipótese de emenda constitucional, por que na declaração de inconstitucionalidade em controle concreto e difuso sua decisão deve ter efeitos entre as partes, dependendo de resolução do Senado Federal para ter eficácia para todos?
Vale ressaltar que tal posicionamento tem influenciado, sobremaneira, parte da doutrina, a qual, com base nos mesmos argumentos do referido autor, tem propugnado, reiteradamente, pela compreensão de que a competência do Senado Federal, atualmente determinada pelo art. 52, X da Constituição, para não revelar-se contrária ao sistema de controle vigente, deveria ser entendida como de mera publicidade, sem a capacidade de estender os efeitos inter partes da decisão definitiva a todos os indivíduos submetidos ao dispositivo legal declarado inconstitucional no caso concreto sob julgamento do Supremo Tribunal Federal em controle concreto e difuso [47] [48].
6.2. Crítica à teoria reducionista da Constituição: a atuação senatorial como limite à função jurisdicional do Supremo Tribunal Federal no controle concreto e difuso de constitucionalidade.
Maxima venia ao posicionamento de tais mestres de nosso direito constitucional, entendemos que não se pode, sob mera interpretação, equiparar a função do Senado Federal, no controle concreto e difuso de constitucionalidade, a um mero Diário Oficial!
É que a interpretação restritiva, para não dizer anulante, da competência constitucionalmente assegurada ao Senado Federal pelo art. 52, X da Constituição é contrária à interpretação valorativa que se deve dar à Constituição. Por evidente, que, na linha do que sustenta aquela corrente doutrinária, não se pode olvidar que a interpretação que se deve dar, neste início de século XXI, ao princípio da separação de poderes não é a mesma de meados do século anterior, bem como não se pode olvidar que a objetivação do recurso extraordinário está de acordo com a própria finalidade da jurisdição constitucional, que é de proteger a Constituição e não os interesses subjetivos insertos na demanda concreta.
Contudo, sem olvidar tais argumentos, pelo contrário como forma de valorizá-los, não se pode esquecer que a concentração de poder leva ao arbítrio e que nossa Constituição é exemplo cabal da adoção do sistema de "freios e contrapesos", justamente como forma de evitar a indevida concentração do poder estatal em um único Poder da República.
É que se a finalidade da concepção atribuída pelo art. 52, X da Constituição vigente ao Senado Federal antes devia ser encarada sob o prisma de permitir a conexão entre o controle concreto e difuso de constitucionalidade e a tradição romano-germânica de nosso sistema jurídico, contemporaneamente parece-nos ser plenamente possível interpretá-la como necessária a evitar que, também, o controle concreto de constitucionalidade reste exclusivo a um único órgão jurisdicional, pois a Constituição vigente desejou, plenamente, a manutenção e o aperfeiçoamento do sistema misto de controle de constitucionalidade: o controle concreto por todo e qualquer juiz ordinário e pelo diversos Tribunais, por via difusa, e o controle abstrato exclusivo ao Supremo Tribunal Federal, por via concentrada.
Sim, porque se o Supremo Tribunal Federal é o senhor da constitucionalidade no curso das relações processuais concretas, o Senado Federal é o senhor da generalidade de tal decisão no controle concreto e difuso de constitucionalidade, justamente com a finalidade de manter a convivência entre ambos os sistemas de controle de constitucionalidade unificados sob nossa ordem constitucional.
Exatamente por posicionar-se nesse sentido e pelo brilhantismo da passagem, permitimo-nos transcrever passagem de Sérgio Resende de Barros, segundo o qual:
"A intervenção do Senado no controle difuso é um engenhoso meio jurídico-político de atender ao princípio da separação de poderes, entre cujos corolários está o de que só lei pode revogar lei. Esse princípio tem de ser mantido no controle difuso, pois faz parte de sua lógica. A lógica do controle concentrado é outra: admite a corte constitucional como legislador negativo, o que é inaceitável no controle difuso. Cada modo de controle deve manter sua lógica para conviver em harmonia. Se não, o misto se torna confuso. Exatamente para manter a lógica do controle difuso, coerente com a separação de poderes, é que se teoriza que o Senado subtraí exiqüibilidade à lei, porém não a revoga.(...)" [49]
Além disso, não se pode também desconsiderar que a norma originária da Constituição, escolhida pela própria sociedade para reger a ordem político-jurídica vigente, não pode ser esvaziada por simples interpretação constitucional, nem mesmo do Tribunal com função de Corte Constitucional, até porque, ressalte-se, se esta é o último, não é o único intérprete da Constituição.
Sim, pois, segundo Peter Häberle, sem se olvidar da competência da jurisdição constitucional dar a última palavra sobre a "interpretação" da Constituição, deve-se considerar o aprimoramento do regime democrático – dialético por ser pluralizante e individualizador ao mesmo tempo – e a evolução social decorrente da densificação de novos direitos – v.g., no Brasil, o reconhecimento de novos direitos pela Constituição de 1988 a grupos antes não reconhecidos pela Constituição, tais como crianças e adolescentes, consumidores, idosos, deficientes físicos, minorias políticas, índios, dentre outros - para que a Constituição seja interpretada não só pelo Poder Judiciário, mas por todo e qualquer indivíduo ou grupo social que a ela esteja sujeito, tais como partidos políticos, Igrejas, peritos, grupos de pressão e associações [50].
Assim é que José Ribas Vieira e Deilton Ribeiro Brasil fazem duras críticas à adoção de tal espécie de posicionamento de restringir a jurisdição constitucional ao Supremo Tribunal Federal - muitas vezes encampado pela própria Corte -, sob o argumento de que a mutação constitucional não pode ser confundida com o que chamam de "teologia constitucional" [51].
Entrementes, parece-nos também errático o entendimento de que se o Supremo Tribunal Federal já detém a competência constitucional de exercer o papel de legislador-negativo no controle abstrato de normas – por determinação da própria Constituição -, a Corte poderia exercer uma suposta função de "menor importância" para tornar definitiva a questão constitucional no controle concreto e difuso de normas.
Evidente que tal espécie de posicionamento apresenta-se como vertente prática daquele movimento de "abstrativização" do controle difuso já comentado anteriormente, com a finalidade de tornar ainda mais preponderantes as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que estas sejam proferidas em demandas concretas submetidas à Corte pela via difusa de controle de constitucionalidade.
Esse estágio de "preponderância" do controle abstrato concentrado no Supremo Tribunal Federal tem sido denominado por certos doutrinadores como uma verdadeira "germanização" [52] de nosso sistema de controle, através da qual, mediante a pura transposição de instrumentos de controle de constitucionalidade moldados historicamente no sistema alemão de controle de constitucionalidade, impõe-nos uma verdadeira desconstrução do controle concreto de constitucionalidade realizado por via difusa.
Somente nessa tendência de uma "germanização" de nosso controle de constitucionalidade - que não detém a mesma característica de incidentalidade [53] típica do sistema germânico – se pode entender a orientação doutrinária de que "(...) poder-se-ia cogitar, nos casos de controle de constitucionalidade em ação civil pública, de suspensão do processo e remessa da questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, via argüição de descumprimento de preceito fundamental, mediante provocação do juiz ou tribunal competente para a causa." [54]
Esse movimento de "germanização" puro e simples, sem considerar as especificidades de nosso sistema misto de controle jurisdicional, não considera a importância que o sistema constitucional brasileiro ainda atribui ao controle concreto/difuso de constitucionalidade [55], através do qual se permite a solução direta da questão constitucional - seja ela normativa ou concreta [56], estatal ou particular [57] - direta e subjetivamente em relação aos indivíduos que estão sendo por ela infringidos.
Até porque não há maiores problemas na convivência constitucionalmente estabelecida entre as duas vias de controle jurisdicional de constitucionalidade [58], se da conjugação de nossa tradição pela ausência de um efetivo sistema de controle, da ausência de atuação do Legislador em assuntos de capital necessidade de regulamentação – v.g. a reforma política que regularia a fidelidade partidária [59] e a disposição de uma excludente de antijuridicidade no caso de aborto de feto anencéfalo [60] – e do ativismo judicial que vem desenvolvendo o Supremo Tribunal Federal não decorresse a quase total sucumbência da via difusa em relação à ascendência [61] daquela Corte como detentora da função de guardiã da Constituição, em evidente detrimento de tal função constitucionalmente atribuída a todo o Poder Judiciário e, conseqüentemente, a todos os juízes brasileiros - até porque esta não é a única função do Supremo Tribunal Federal [62].
Por óbvio, a pretensão conduzida no sentido de esvaziar, integralmente, o controle concreto de constitucionalidade realizado pela via difusa, ou seja por todo e qualquer juiz ordinário, não é consentânea ao modelo de controle estabelecido pela Constituição de 1988, nem com as diversas emendas constitucionais que a alteraram ao longo do tempo, visto que nossa Carta atual vem pretendendo, desde seu texto original, aliar a segurança da via concentrada, onde se realiza a análise do próprio dispositivo legal em abstrato, com a subjetividade [63] da via difusa de controle, através da qual se permite que o juiz analise a questão constitucional como mero incidente à questão de mérito, questão meritória esta que será, efetivamente, com todos os dramas dos seres humanos que compõem a lide [64], o objeto de seu julgamento.
Esta possibilidade de qualquer indivíduo, de forma tão universal quanto o direito de ação constitucionalmente declarado na Constituição, apresentar difusamente ao Poder Judiciário a questão constitucional que influencia sua esfera jurídica, permite ao magistrado brasileiro apreciar e decidir, concretamente, questões constitucionais tão importantes quanto as que envolvem, por exemplo, direitos fundamentais [65], sob a subjetividade dos dramas reais das partes da demanda e com todo o conhecimento dos fatos do litígio que o ferramental processual e a sua disposição em adotar o princípio da cooperação [66] lhe permite conhecer.
Sim, porque à luz do sistema misto previsto na Constituição de 1988, e referendado pelas diversas emendas constitucionais editadas desde então, há que se considerar o juiz ordinário como o agente do Estado responsável pela solução de conflitos sociais através da prestação da tutela jurisdicional fundamentada na Constituição; hipótese em que o controle concreto e difuso de constitucionalidade mostra-se como mecanismo constitucionalmente idôneo para transformar o Poder Judiciário em um ambiente favorável ao exercício da democracia participativa, aproximando-se a jurisdição constitucional da sociedade.
Este é o pensamento de Álvaro Ricardo de Souza Cruz, o qual, apesar de sua extensão, permitimo- nos transcrever:
"O controle difuso aproxima a Jurisdição Constitucional e a sociedade. Disperso por todos os ramos do Judiciário, especialmente nas comarcas da Justiça Estadual ordinária, o controle difuso tem o condão de incrementar o exercício da cidadania, robustecendo a noção de democracia, especialmente em países como o Brasil, com uma história constitucional tão atribulada. Assim, não somente os tribunais, normalmente distantes, situados em capitais dos Estados ou da República, que têm atribuição exclusiva para apreciação da constitucionalidade de leis e debates sobre a aplicação de leis e de atos normativos. Além disso, qualquer indivíduo tem legitimidade para argüí-la desde que o faça no bojo de processo que discuta concretamente ameaça/violação de direito subjetivo, seja ele individual, heterogêneo ou homogêneo, coletivo ou difuso." [67]
De ver-se, portanto, que não se pode pretende atribuir ao Supremo Tribunal Federal exclusividade na determinação das questões constitucionais no sistema brasileiro misto de controle jurisdicional de constitucionalidade, sob uma argumentação de que a tutela jurisdicional constitucional prestada em concreto por juízes e Tribunais ordinários deteria uma qualificação de menor importância em relação às funções constitucionais desempenhadas por aquela Corte, pois tal argumento não é referendado pela nossa tradição de judicial review, vez que a mesma foi construída sob a égide do controle concreto de constitucionalidade realizado por todos os órgãos judiciários brasileiros.
Além disso, não se pode interpretar como atualmente inaplicável o art. 52, X da Constituição, sob o argumento da mutação constitucional - ainda que tal idéia a princípio pareça contemporaneamente apaixonante, como o é -, salvo se, através de emenda constitucional, o referido dispositivo constitucional for extraído da Carta vigente ou se tiver sua finalidade limitada, ainda que parcialmente, para conferir à atuação senatorial, no controle concreto e difuso de constitucionalidade, o caráter de mera publicidade propugnado pela corrente doutrinária ora contestada [68].
Sim, porque a mutação constitucional propugnada pela doutrina ora criticada para nulificar o art. 52, X da Constituição vigente não pode conduzir o intérprete a suplantar os limites que a própria disposição constitucional lhe oferece, pois o rompimento com as disposições constitucionais não é admitido nem mesmo pelo maior defensor da mutação constitucional.
Nesse sentido, veja-se que Konrad Hesse considera a disposição constitucional como um limite para a alteração interpretativa da Constituição, pois "uma mudança das relações fáticas pode – ou deve – provocar mudanças na interpretação da Constituição. Ao mesmo tempo, o sentido da proposição jurídica estabelece o limite da interpretação e, por conseguinte, o limite de qualquer mutação constitucional." [69]
O próprio Gilmar Ferreira Mendes, em obra dividida com Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, reconhece que se a mutação constitucional for reconhecida como "a alteração do sentido de um texto em razão da modificação do contexto, então se pode afirmar que, a rigor, não há diferença substancial entre os limites da interpretação constitucional e os limites da mutação constitucional" [70], hipótese em que a mutação constitucional, tanto quanto a interpretação constitucional estará submetida à prévia análise da literalidade do dispositivo normativo impugnado judicialmente - método clássico literal de interpretação, pois o enunciado normativo positivado limita a interpretação nele baseada.
Nesse sentido, informam os referidos autores o posicionamento de J. J. Gomes Canotilho, segundo o qual, apesar da Constituição dever ser interpretada sob o contexto sob o qual se encontra, "isso não significa entregar o seu texto à discrição dos intérpretes/aplicadores, liberando-os para leituras que, realizadas à margem ou além da fala constitucional, acarretem alterações não permitidas pela Constituição." [71]
Portanto, se o art. 52, X da Constituição vigente atribui ao Senado Federal a suspensão de ato normativo declarado inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, ainda que o mesmo deva ser interpretado sob um novo contexto de mudança de paradigma quanto à separação de poderes, isto não pode conduzir o intérprete a entender o referido dispositivo como atualmente inaplicável ou como um mero anacronismo, por evidente violação à literalidade do próprio dispositivo constitucional.
Nesse sentido a crítica de Oscar Vilhena Vieira sobre o posicionamento do relator da Reclamação nº 4.335-5/AC, na qual aduz o autor que a mutação constitucional propugnada problematiza a relação entre poderes da República, ao suprimir uma competência privativa do Senado Federal e transferi-la para o Supremo Tribunal Federal, hipótese em que "Não se trata, assim, de qualquer mudança constitucional, mas sim de uma alteração de dispositivo, a princípio, protegido pelo artigo 60, parágrafo 4º, inciso III da Constituição Federal." [72]
Entrementes, considerando-se a interpretação plural e aberta que se deve dar à Constituição, necessário que os Tribunais, em especial as Cortes que desempenhem funções de jurisdição constitucional abstrata, exercitem um mínimo de self restraint [73], sob pena de inadequadamente substituir as pretensões da sociedade insertas na Constituição pela sua própria vontade institucional de tornar-se o último intérprete da Constituição, não só no controle abstrato de normas, mas também no controle concreto de constitucionalidade [74].
Ressalte-se que, sob esta linha de pensamento, a corrente doutrinária e jurisprudencial restritiva da função senatorial reverbera sob fortes críticas no próprio Supremo Tribunal Federal, onde o Min. Joaquim Barbosa, afastando a idéia de mutação constitucional eliminadora de dispositivo constitucional em epígrafe, evidenciou em seu voto relevante crítica ao posicionamento do relator da Reclamação nº 4335-5/AC, pois "(...) haveria de ser mantida a leitura tradicional do art. 52, X, da CF, que trata de uma autorização ao Senado de determinar a suspensão de execução do dispositivo tido por inconstitucional e não de uma faculdade de cercear a autoridade do STF(...)", tendo enfatizado "(...) que essa proposta, além de estar impedida pela literalidade do art. 52, X, da CF, iria na contramão das conhecidas regras de auto-restrição." [75] (grifei)
Ademais, além da impossibilidade de integral esvaziamento da norma constitucional em comento, por simples interpretação constitucional, antes da adoção de tão radical parâmetro interpretativo teria o intérprete da norma constitucional que buscar no ordenamento outros institutos jurídicos que pudessem trazer-lhe a pretendida extensão de eficácia erga omnes à decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal no controle concreto e difuso, sem caracterizar a inutilidade da norma inscrita no art. 52, X da Constituição de 1988 e, conseqüentemente, sem traduzir a função de uma Casa republicana em meio oficial de publicidade das decisões daquela Corte.
Até porque ao entender-se por inútil o dispositivo constitucional em epígrafe, estar-se-ia violando princípios de interpretação constitucional segundo os quais a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que lhe garanta a maior eficácia possível, sem desconsiderar a validade das demais normas incidentes sobre o caso concreto e que, dentre as interpretações possíveis, deve-se adotar a que garanta maior possível eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais. [76]
Sob esse prisma, basta analisar-se o ordenamento constitucional brasileiro, após a EC 45/04, para verificar-se que não é mais preciso inutilizar-se a competência do Senado Federal inscrita no art. 52, X da Constituição de 1988 para que o Supremo Tribunal Federal possa aplicar efeitos erga omnes e eficácia vinculante às suas decisões de mérito proferidas em controle concreto de constitucionalidade, desde que estas sejam definitivas, reiteradas e tenham por finalidade trazer segurança jurídica no controle concreto de constitucionalidade.
Neste contexto, o art. 103-A da Constituição de 1988, com redação pela EC 45/04 e regulado pela Lei nº 11.417/06, estipulou a possibilidade de edição, inclusive de ofício, de "súmula vinculante" em matéria constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, após reiteradas decisões da Corte na via do controle concreto e difuso, com o fim de evitar-se o ajuizamento de demandas ou, caso isso não seja possível, diminuir o tempo para a tramitação de causas que já foram pacificadas, anterior e definitivamente, pela própria Corte [77].
De ver-se, portanto, que a súmula vinculante foi criada [78] sob o aspecto quantitativo, com o fim de propiciar a prestação jurisdicional de forma célere [79] e compatível com o princípio da segurança jurídica no controle concreto e difuso de constitucionalidade, pois tanto quanto o garantismo processual estabelecido pela Constituição, a segurança jurídica, a celeridade e efetividade da sentença, em especial sob questões constitucionais, também são por ela resguardados [80].
Assim, se atendidos os requisitos previstos nos dispositivos constitucional e legais ora mencionados, no controle concreto e difuso de constitucionalidade, poderá a Corte, de ofício, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação, terá efeitos erga omnes e eficácia vinculante em relação aos demais órgãos jurisdicionais e à Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal.
Nesse sentido, e demonstrando que o presente posicionamento encontra substrato no próprio Supremo Tribunal Federal, veja-se que foram proferidos votos na Reclamação nº 4335-5/AC, contrariamente à tese da extinção da função senatorial por mera interpretação e pela adoção das súmulas vinculantes nos casos em que se mostrasse necessário conferir efeitos erga omnes e eficácia vinculante às decisões definitivas de mérito da Corte em controle concreto de constitucionalidade.
Foi o que sustentou o Ministro Sepúlveda Pertence, para quem "(...) não se poderia, a partir daí, reduzir-se o papel do Senado, que quase todos os textos constitucionais subseqüentes a 1934 mantiveram. Ressaltou ser evidente que a convivência paralela, desde a EC 16/65, dos dois sistemas de controle tem levado a uma prevalência do controle concentrado, e que o mecanismo, no controle difuso, de outorga ao Senado da competência para a suspensão da execução da lei tem se tornado cada vez mais obsoleto, mas afirmou que combatê-lo, por meio do que chamou de "projeto de decreto de mutação constitucional", já não seria mais necessário. Aduziu, no ponto, que a EC 45/2004 dotou o Supremo de um poder que, praticamente, sem reduzir o Senado a um órgão de publicidade de suas decisões, dispensaria essa intervenção, qual seja, o instituto da súmula vinculante (CF, art. 103-A). [81] (grifei)
Já para o Min. Joaquim Barbosa, "(...) a suspensão da execução da lei pelo Senado não representaria obstáculo à ampla efetividade das decisões do Supremo, mas complemento. (...) Afirmou, também, na linha do que exposto pelo Min. Sepúlveda Pertence, a possibilidade de edição de súmula vinculante. (...)".[82] (grifei)
Assim, de ver-se que, pactuando com os contemporâneos princípios instrumentais de interpretação constitucional, já existe disposição constitucional que atende plenamente eventual necessidade de extensão dos efeitos inter partes das decisões definitivas de mérito do Supremo Tribunal Federal em controle concreto a todos os que não participaram da relação processual em que se proferiu a referida decisão, pois a Corte, prescindindo da atuação senatorial, poderá exercer, na prática, o papel de intérprete judicial definitivo no controle concreto/difuso de constitucionalidade, pois, necessariamente, suas decisões definitivas de mérito em certos casos concretos, após insculpidas em súmula vinculante, deverão ser observadas pela jurisdição ordinária e pela Administração Pública.
Tal procedimento importa, evidentemente, na extensão dos efeitos daquelas decisões aos demais jurisdicionados que não fizeram parte da relação processual submetida a julgamento do Supremo Tribunal Federal no âmbito de recurso extraordinário, ou em qualquer outro processo de ordem subjetiva.
É que a decisão definitiva da Corte, insculpida em súmula vinculante, devido a sua eficácia vinculante em relação aos demais órgãos jurisdicionais e à Administração Pública federal, estadual e municipal, esvaziará, pragmaticamente falando, por expressa determinação constitucional – e não por mera interpretação do próprio Supremo Tribunal Federal - a competência atribuída ao Senado Federal pelo art. 52, X da Constituição de 1988, vez que a Corte, prescindindo da manifestação senatorial, poderá exercer o papel de estabilizador constitucional definitivo do ordenamento jurídico também no controle concreto e difuso de constitucionalidade.
Só que agora, o exercício de tal competência dar-se-á considerando todas as disposições da Constituição vigente, sem menosprezar a importância do controle concreto de normas atribuído a todos os juízos e Tribunais ordinários e sem traduzir a função de uma Casa republicana secular em mero "Diário Oficial" de suas decisões, até porque "a decisão de qualquer tribunal, sobretudo do Supremo, já é pública por sua própria natureza." [83]
7. Conclusão.
À guisa de conclusão, parece-nos importante registrar nosso entendimento de que se o Supremo Tribunal Federal desempenha, hoje mais do que nunca, o importante papel de estabilizador definitivo da ordem constitucional brasileira, isto não significa que a prestação de tutela jurisdicional constitucional no Brasil seja sua exclusividade, devendo-se respeitar a determinação da Constituição brasileira para a convivência harmônica entre o controle concreto realizado por todos os órgãos judiciais brasileiros e o controle abstrato exercido exclusivamente pela Corte, pois ambas as espécies de controle são fundamentos do sistema misto de constitucionalidade atualmente vigente no Brasil.
Assim, se a Constituição de 1988 previa a necessidade de que a decisão definitiva de mérito do Supremo Tribunal Federal deveria ser submetida à análise discricionária do Senado Federal para a suspensão da norma declarada inconstitucional, transmudando os efeitos inter partes da decisão jurisdicional para efeitos erga omnes com eficácia vinculante, não se pode afastar tal limitação das funções jurisdicionais daquela Corte baseando-se em mero posicionamento de mutação constitucional do art. 52, X da Constituição, até porque se demonstrou que tal interpretação é errática sob a ótica dos princípios instrumentais de interpretação constitucional e da própria doutrina da mutação constitucional.
Como ressaltamos anteriormente, tal discussão perdeu algo de sua relevância após a reforma da Constituição pela EC 45/04, com a qual se conferiu ao Supremo Tribunal Federal o poder de editar, inclusive de ofício, "súmula vinculante" em matéria constitucional, após reiteradas decisões da Corte, no controle concreto e difuso de constitucionalidade, com o fim de evitar-se o ajuizamento de demandas idênticas às já decididas, definitivamente, pela própria Corte Constitucional ou, caso isso não seja possível, diminuir o tempo para a tramitação daquelas causas, especialmente as de natureza repetitiva.
Entretanto, isto não importa em conferir ao Supremo Tribunal Federal o poder de utilizar-se das súmulas vinculantes para a edição de enunciados com caráter abstrato e genérico, tipicamente com natureza de normas, ao invés de enunciados eminentemente relacionados aos precedentes concretos submetidos à análise daquela Corte; prática esta que, sob o âmbito do processo de "germanização" de nosso controle de constitucionalidade, tem sido encampada pelo próprio Supremo Tribunal Federal, ainda que boa parte da doutrina repugne tal procedimento adotado pela Corte. Mas, como diria Nicola Picardi, aqui se inicia outro discurso [84].
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Notas
- "É enfaticamente província e dever do Judiciário dizer que é o direito. Aqueles que aplicam as regras a casos particulares devem, por necessidade, explicar [expound] e interpretar as regras(...). Se, portanto, as Cortes devem respeito à Constituição, e a Constituição é superior a qualquer ato ordinário do legislador, a Constituição, e não esse ato ordinário, deve ‘governs the cases’ para a qual ambas se aplicam."
- "Talvez o maior problema do acórdão lavrado por Marshall no caso Marbury x Madison refira-se ao fato de este juiz negar a possibilidade ao legislativo de expandir seus poderes em relação aos originalmente estabelecidos na Constituição, expandindo a própria Corte os seus, uma vez que o controle da constitucionalidade não foi, em momento algum, previsto na Constituição americana. Portanto, é resultado, única e exclusivamente, de uma leitura expandida da Constituição americana e posteriormente, na tradição da commom law, da ação reiterada dos magistrados. Este poder de controlar a compatibilidade das leis com a Constituição decorre, assim, da jurisprudência americana e não de uma autorização positivada de forma pelo constituinte."
- MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15. ed. São paulo: Atlas, 2004. p. 603/605
- Segundo Luís Roberto Barroso, a Constituição francesa de 1958 estabeleceu um controle de constitucionalidade preventivo, sem representar efetivamente a aplicação da jurisdição constitucional. Esclarece, entretanto, que a partir de modificações legislativas introduzidas em 1971 e 1974, tem-se discutido a atuação do Conselho Constitucional francês, debatendo-se temas como a força normativa da Constituição e a interpretação do ordenamento segundo a Constituição.
- "A República se inicia de forma melancólica, densamente autoritária, omissa na questão social, elitista no seu desprezo à conscientização popular. Prenunciava-se, desde que promulgada a nova Carta, a convulsiva instabilidade das instituições, golpeadas logo à primeira hora pelo Marechal Deodoro, que em gesto de força decretou a dissolução das Câmaras Legislativas."
- "O povo assistiu bestializado à proclamação da República, segundo Aristides Lobo; não havia povo no Brasil, segundo observadores estrangeiros, inclusive os bem informados como Louis Couty; o povo fluminense não existia, afirmava Raul Pompéia. Visão preconceituosa de membros da elite, embora progressistas? Etnocentria de franceses? Mais do que isto. A liderança radical do movimento operário também não parava de se queixar da apatia dos trabalhadores, de sua falta de espírito de luta, de sua tendência para a carnavalização das demonstrações operárias, especialmente nas celebrações de 1º de maio. Quando se tratava do próprio carnaval, os anarquistas não hesitavam em usar a expressão forte de Aristides Lobo: a festa revelava, do lado dos participantes, ignorantes e imbecis, do lado dos assistentes, uma turba de bestializados; nos dois casos, um povo incapaz de pensar e sentir."
- SILVA NETO, Francisco da Cunha. O controle difuso: uma forma de humanização do controle de constitucionalidade das leis. P. 138 Revista de Direito Constitucional e Internacional RDCI 59 p. 131/145
- Típica influência da ótica americana do controle de constitucionalidade, inicialmente calcado sob o prisma da constitucionalidade formal, decorrente inclusive do hard case clássico "Marbury x Madison" de 1803, que originou o judicial review norte-americano, onde a Suprema Corte norte-americana, apesar de entender que a parte teria razão, deixou de opinar no caso baseando-se na questão de inconstitucionalidade sob o aspecto meramente formal (atribuição de competência à Suprema Corte por lei infraconstitucional).
- "Atribuiu-se ao Procurador-Geral da República a
titularidade da representação de inconstitucionalidade, para os efeitos de
intervenção federal, nos casos de violação dos seguintes princípios: a)
forma republicana representativa; b) independência e harmonia entre os poderes;
c) temporariedade das funções eletivas, limitada a duração destas à das
funções federais correspondentes; d) proibição da reeleição de
governadores e prefeitos para o período imediato; e) autonomia municipal; f)
prestação de contas da administração; g) garantias do Poder Judiciário
(art. 8
º, parágrafo único, c/c o art. 7º, VII). - FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2003.
- FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. Cit.
- Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco possuem a mesma opinião, pois também consideram que "A Emenda n. 16, de 26/11/1965, institui, ao lado da representação interventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato de normas estaduais e federais."
- Controle de Constitucionalidade. p. 186/187. In CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. (Org.) 1988-1998: Uma década de Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 185/190.
- Situação que perdurou até a instituição da Advocacia-Geral da União, através da Lei Complementar nº 73, de 10/02/1993.
- "Reações várias têm-se levantado contra a singularidade e a privatividade da argüição pelo Procurador-Geral da República. Não resta dúvida de que, no sistema atual, sendo o Procurador-Geral da República nomeado pelo Presidente da República(art. 95), sem nem mesmo ratificação pelo Senado, que, anteriormente, se exigia (Constituição de 1967, art. 138), essa vinculação pode significar restrição ao exercício dessa atribuição essencial, quando se trata de texto legal emanado pelo Presidente da República (v.g., decreto-lei), ou de sua iniciativa."
- "Ressalte-se que a implementação da via da ação direta no Brasil, que é algo positivo para a garantia dos direitos dos indivíduos, tinha surgido exatamente no início do regime militar. Cabe compreender a peculiar forma pela qual esse instituto foi acolhido pelo ordenamento jurídico. [...] Atribuído com exclusividade ao Procurador-Geral da República, demissível ‘ad nutum’ pelo Presidente, tornou-se um instrumento de pouco valor no controle dos atos inconstitucionais produzidos pelo Executivo ou de interesse deste. O Supremo Tribunal Federal só chegaria a apreciar uma questão de inconstitucionalidade, por via de ação direta, se esse alto funcionário, de confiança do Presidente, assim o quisesse. Surgiu dessa maneira um método de controle concentrado não apenas no sentido técnico-jurídico, mas principalmente político."
- A denominação da referida espécie de controle - situada na classificação quanto à titularidade dos órgãos judiciais que podem exercer o controle - está relacionada com a própria etimologia do termo que a designa, à medida que, na via difusa, a titularidade para o exercício do controle é atribuído de forma difusa a vários órgãos por ele responsáveis, tal como ocorre, por exemplo, no Brasil onde cada juiz ou Tribunal, inclusive os superiores, podem realizar o controle concreto de constitucionalidade.
- Aqui, o objeto de controle jurisdicional recai sobre a apreciação da questão de constitucionalidade no bojo de um caso concreto submetido à jurisdição constitucional, sendo o objeto de impugnação não o ato normativo propriamente dito, mas o ato concreto que dele decorre. Vejamos um exemplo interessante para que se possa entender adequadamente a diferença entre os controles abstrato e concreto de constitucionalidade.
- Aqui também a etimologia do termo evidencia a caracterização da referida espécie de controle, vez que, na via concentrada, atribui-se o exercício do controle a um órgão especificado na própria Constituição, v.g., tal como ocorre no Brasil, onde o controle abstrato de normas é concentrado, exclusivamente, no STF, nos termos do art. 102, I, a) da CR/88, e nos Tribunais de Justiça (TJ`s), quando o parâmetro de controle é a Constituição do Estado-membro, nos termos do art. 125, § 2º da CR/88.
- "A convivência do modelo incidental difuso tradicional com um sistema de múltiplas ações diretas – ADI, ADC, ADIo, ADPF e representação interventiva – operou significativa mudança no controle de constitucionalidade brasileiro. Uma observação trivial revela tendência de dessubjetivização das formas processuais, especialmente daquelas aplicáveis ao modelo de controle incidental, antes dotadas de ampla feição subjetiva, com simples eficácia inter partes." (grifei)
- TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 272.
- Art. 102, § 3º da Constituição, incluído pela EC 45/04, e regulado pelo art. 543-A do CPC, pela Lei nº 11.418/06.
- Art. 14, § 7º, in fine c/c art. 15 da Lei 10.259/01.
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC 82.959/SP Plenário. Rel. Min. Marco Aurélio. J. 23/02/2006 DJ 01/09/2006 p. 18
- A aplicação do art. 27 da Lei nº 9868/99, na hipótese em questão, para conferir eficácia ex nunc ao julgado em questão foi necessária para evitar que a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pela Corte Constitucional, com os regulares efeitos pretéritos, invalidasse todas as vedações a progressões de regime em crimes hediondos, permitindo-se ao juiz de execução penal individualizar a questão da inconstitucionalidade na vedação da progressão pela natureza do crime. Ou seja, se o preso estivesse impedido de progredir de regime por outros óbices de natureza legal, a declaração de inconstitucionalidade da vedação pela natureza do crime, com efeitos ex nunc, não impediria ao juiz da execução penal em mantê-lo preso em regime mais grave por outras determinações legais que não o art. 2º, § 1º da Lei 8.072/90.
- Resolução do TSE e Fixação do Número de Vereadores – 2 Em relação ao mérito, concluiu-se pela inexistência das apontadas violações aos princípios da reserva de lei, da separação de poderes, da anterioridade da lei eleitoral e da autonomia municipal. Esclareceu-se que a Resolução 21.702/2004 foi editada com o propósito de dar efetividade e concreção ao julgamento do Pleno no RE 197917/SP (DJU de 27.4.2004), já que nele o STF dera interpretação definitiva à cláusula de proporcionalidade inscrita no inciso IV do art. 29 da CF, conferindo efeito transcendente aos fundamentos determinantes que deram suporte ao mencionado julgamento. Salientando que a norma do art. 16 da CF, consubstanciadora do princípio da anterioridade da lei eleitoral, foi prescrita no intuito de evitar que o Poder Legislativo pudesse inserir, casuisticamente, no processo eleitoral, modificações que viessem a deformá-lo, capazes de produzir desigualdade de participação dos partidos e respectivos candidatos que nele atuam, entendeu-se não haver afronta ao referido dispositivo, uma vez que a Resolução sob análise não ocasionou qualquer alteração que pudesse comprometer a finalidade visada pelo legislador constituinte. Da mesma forma, foram afastadas as demais alegações de infringência a postulados constitucionais. Afirmou-se que o TSE, dando expansão à interpretação constitucional definitiva assentada pelo Supremo - na sua condição de guardião maior da supremacia e da intangibilidade da Constituição Federal - em relação à citada cláusula de proporcionalidade, submeteu-se, na elaboração do ato impugnado, ao princípio da força normativa da Constituição, objetivando afastar as divergências interpretativas em torno dessa cláusula, de modo a conferir uniformidade de critérios de definição do número de Vereadores, bem como assegurar normalidade às eleições municipais. Vencido o Min. Marco Aurélio que dava pela procedência dos pedidos, ao fundamento de que o TSE extrapolou sua competência para editar resoluções - a qual estaria limitada ao cumprimento do Código Eleitoral (Cód. Eleitoral, art. 23, IX) - ao fixar tabela quanto ao número de vereadores, cuja incumbência, nos termos do inciso IV do seu art. 29 da CF, e desde que observados os limites mínimo e máximo previstos neste último dispositivo, seria de cada Câmara de Vereadores, por meio de Lei Orgânica dos Municípios.
- MORAIS, Dalton Santos. A abstrativização do controle difuso de constitucionalidade no Brasil e a participação do amicus curiae em seu processo. Revista de processo nº 164. Outubro/2008 São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 193/210.
- Outros estudos sobre o tema:
- Neste sentido:
- MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 167.
- BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 16/07/1934. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao34.htm> Acesso em: 12/06/2009.
- STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2002. p. 345/346.
- "A existência da regra stare decisis e o fato de que a mesma vincula os juízes anglo-saxônicos aos precedentes com força obrigatória, em contraste com a autoridade apenas moral da jurisprudência romano-germânica, não significa que todas as decisões da common law sejam vinculantes nem que todas as partes da decisão obriguem."
- A par disto, sob o fundamento da necessidade de a sistematização do direito adequar-se à complexidade e pluralidade das relações sociais contemporâneas, há autores defendendo a inexistência atual de sistemas jurídicos puros, eis que houve uma sincretização dos sistemas clássicos, importando no caráter de fonte primária de direito à jurisprudência, desde que a mesma se dê sob parâmetros jurídicos adequados de produção.
- Com a redação de que competiria, privativamente, ao Senado Federal "suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou decreto declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.", a referida disposição figurou no art. 64 da Constituição de 1946, no art. 45, IV da Constituição de 1967 e no art. 42, VII da EC nº 01/69.
- CPC: "Art. 468 A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas."
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Informativo nº 419, de 13 a 17 de março de 2006. Segurança Jurídica e Modulação Temporal dos Efeitos. Transcrições. Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em: 29/03/2009.
- Assim pode ser considerada a decisão proferida em plenário, pela maioria absoluta dos membros do STF, em cumprimento ao art. 97 da CR/88 e dos artigos 176 e 177 do RISTF.
- A competência para comunicação da decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ao Senado Federal é da própria Corte Constitucional brasileira, nos termos do art. 178 do seu próprio Regimento Interno.
- Majoritariamente, a doutrina e o próprio Supremo Tribunal Federal entendem que o Senado Federal não está vinculado à adoção da decisão definitiva da Corte Constitucional em controle difuso de normas, pois a atuação senatorial seria de natureza política e, exatamente por isto, baseada em critérios de conveniência e oportunidade política – discricionariedade – da própria Casa Legislativa, nos termos do art. 2º da CR/88.
- Também na linha da discricionariedade da atuação senatorial, posiciona-se o próprio Supremo Tribunal Federal, o qual, em controle abstrato e concentrado de normas, suspendeu os efeitos de atos normativos, que anteriormente declarados inconstitucionais pela Corte em controle difuso, não tiveram efeitos erga omnes por expressa recusa do Senado Federal:
- Segundo informa Dirley da Cunha Jr., em sentido contrário, Clèmerson Merlin Clève e Gilmar Ferreira Mendes, segundo os quais a resolução do senado federal, tal como a decisão definitiva do STF em controle difuso, produzirá, em regra, efeitos ex tunc.
- Atualmente, entende-se que o princípio da separação de poderes, inscrito no art. 2º da Constituição de 1988, não mais se constitui uma princípio-fim dos ordenamentos constitucionais contemporâneos, mas sim em princípio-meio, o qual, diante da confluência com outras normas asseguradoras de valores constitucionais, tão ou mais importantes que a separação de funções entre os Poderes, deve submeter-se àquelas outras disposições constitucionais, restando, assim, ultrapassada a interpretação absoluta que se dava àquele princípio.
- Art. 102, caput da Constituição de 1988.
- MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Estudos em homenagem a Anna Maria Villela. Revista de Informação Legislativa. Ano 41, nº 162, abril/junho 2004, p. 149/168. Disponível em < http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_162/R162-12.pdf> Acesso em: 07/07/2008.
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Reclamação: cabimento e Senado Federal no controle de constitucionalidade. Informativos STF nº 454 e 463. Disponível em <www.stf.gov.br>. Acesso em 07/07/2008.
- Exemplo disso o posicionamento de Dirley Cunha Jr., o qual, sob os mesmos fundamentos adotados por Gilmar Ferreira Mendes, inclusive a justificação pragmática acima exposta, entende que:
- No mesmo sentido:
- BARROS, Sérgio Resende de. Constituição, artigo 52, X: reversibilidade? Revista de Informação Legislativa. Ano 40, n. 158, abril/junho. Brasília: Senado Federal, 2003. p. 236.
- HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Frabis, 1997.
- "Como vemos é nítida a tomada de uma nova postura do Supremo tribunal Federal que nos dizeres de Ingebord Maus seria o de censor ilimitado do legislador, em que procede à sua auto-reprodução e gerencia uma mais valia que de longe supera suas vastas competências constitucionais. A apropriação da persecução de interesses sociais, de processos de formação da vontade política e dos discursos morais por parte da mais alta corte é alcançada mediante profunda transformação do conceito de Constituição, praticando uma teologia constitucional."
- Conforme se verifica pela lição de Leonardo Martins, o controle de constitucionalidade brasileiro é eminentemente distinto do seu congênere alemão, pois:
- "O modelo austríaco [típico da Alemanha] conhece o exame incidental concentrado da constitucionalidade, quando o juiz ou o Tribunal, deparando-se com controvérsia sobre a constitucionalidade das leis num caso concreto, suspende o processo remetendo-o à apreciação da Corte Constitucional, que decidirá a matéria com força obrigatória geral."
- MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. Op. Cit. p. 1096.
- Disposta, inclusive, na tutela jurisdicional das liberdades prevista na própria Constituição de 1988, segundo a qual os direitos fundamentais são garantidos por instrumentos processualmente adequados a sua efetivação, tais como as ações de mandado de segurança, de habeas data, de habeas corpus, de mandado de injunção, de ação popular e de ação civil pública – art. 5º, LVVIII a LXXIII , e art. 129, III da CR/88.
- Todos os atos estatais federais, estaduais e municipais em relação à CR/88 serão objeto de controle de constitucionalidade, vez que este não se resume aos atos normativos, os quais podem ser, em essência, impugnados por meio do ajuizamento das ações diretas previstas nos artigos 102, I, a) da CR/88 ou por meio do controle difuso a cargo de cada juiz ou Tribunal brasileiro, de forma incidental ao caso concreto que lhe é submetido a juízo.
- "SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.(...)." (grifei)
- "O envolvimento do Senado Federal parece-me, ademais – não apenas por qualquer apego a visões tradicionais da "separação de Poderes" -, ser uma fórmula que dosa, com engenho e razoabilidade, a prudência judicial com a prudência política, em uma via alternativa para a revogação de leis."
- ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Considerações sobre a função do Senado Federal de suspender execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal. Revista de informação legislativa nº 174. Brasília: Senado Federal, 2007. Abril/junho. p. 21.
- "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÕES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL 22.610/2007 e 22.733/2008. DISCIPLINA DOS PROCEDIMENTOS DE JUSTIFICAÇÃO DA DESFILIAÇÃO PARTIDÁRIA E DA PERDA DO CARGO ELETIVO. FIDELIDADE PARTIDÁRIA. 1. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra as Resoluções 22.610/2007 e 22.733/2008, que disciplinam a perda do cargo eletivo e o processo de justificação da desfiliação partidária. 2. Síntese das violações constitucionais argüidas. (...) Suposta usurpação de competência do Legislativo e do Executivo para dispor sobre matéria eleitoral (arts. 22, I, 48 e 84, IV da Constituição), em virtude de o art. 1º da Resolução disciplinar de maneira inovadora a perda do cargo eletivo. (...) Por fim, dizem os requerentes que o ato impugnado invadiu competência legislativa, violando o princípio da separação dos poderes (arts. 2º, 60, §4º, III da Constituição). 3. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604 reconheceu a existência do dever constitucional de observância do princípio da fidelidade partidária. Ressalva do entendimento então manifestado pelo ministro-relator. 4. Não faria sentido a Corte reconhecer a existência de um direito constitucional sem prever um instrumento para assegurá-lo. 5. As resoluções impugnadas surgem em contexto excepcional e transitório, tão-somente como mecanismos para salvaguardar a observância da fidelidade partidária enquanto o Poder Legislativo, órgão legitimado para resolver as tensões típicas da matéria, não se pronunciar. 6. São constitucionais as Resoluções 22.610/2007 e 22.733/2008 do Tribunal Superior Eleitoral. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente."
- "ADPF - ADEQUAÇÃO - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - FETO ANENCÉFALO - POLÍTICA JUDICIÁRIA - MACROPROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser dada seqüência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental - como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade -, considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a argüição de descumprimento de preceito fundamental. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - PROCESSOS EM CURSO - SUSPENSÃO. Pendente de julgamento a argüição de descumprimento de preceito fundamental, processos criminais em curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do Supremo Tribunal Federal. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - AFASTAMENTO - MITIGAÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reserva, não prevalece, em argüição de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles que venham a participar da interrupção da gravidez no caso de anencefalia."
- Ascendência com evidente legitimidade na própria Constituição de 1988, conforme se pode verificar pela passagem abaixo:
- Segundo o Ministro Joaquim Barbosa, citado por Carlos Mário da Silva Velloso, "o STF constitui-se em Juiz Constitucional, Tribunal da Federação, Juiz que julga a Administração Pública, assim juiz administrativo, juiz penal, Alta Corte de Justiça (julga o Presidente da República e os membros do Congresso Nacional nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes das Forças Armadas), Tribunal de Conflitos, Juiz de Execução e Autoridade Judiciária não contenciosa."
- "Há uma subjetivação no sistema ou, se quiser, uma humanização, considerando-se mesmo que o direito está posto não para atender aos problemas abstratamente colocados. O direito está a serviço do indivíduo, do homem, e o controle concreto é aquele que mais bem representa essa idéia."
- Neste mesmo contexto André Ramos Tavares entende ser adequado conceder maior importância à classificação do controle de constitucionalidade calcada na legitimação das pessoas para a iniciativa ou impulso da ferramenta processual de controle do que aquelas "que fazem repousar as diferenças na composição ou filiação do órgão, ou nos efeitos da declaração de inconstitucionalidade".
- "(...) não há como se discutir direitos fundamentais sem que haja um sistema constitucional que admita correções da integridade constitucional via controle difuso. Cremos que, ao se reconhecer os direitos fundamentais como cerne básico do direito constitucional, há que se reconhecer também uma adequada processualização desta matéria e que, insista-se, só logrará resultados satisfatórios dentro de um arcabouço democrático e humano via implementação do controle difuso, até para que não se tenha a hipertrofia da jurisdição de modelo concentrado e monopolístico.(...)"
- O dever de cooperação "orienta o magistrado a tomar uma posição de agente colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais a de um mero fiscal de regras."
- CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Op. Cit. p. 345.
- "Alguns autores brasileiros chegam a questionar a "utilidade" da remessa da decisão ao exame do Senado no modelo difuso, em razão da ampliação dos mecanismos de controle pela via concentrada.
- HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. P. 23.
- MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit. p. 131.
- Ibdem. p. 132.
- VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista de Direito do Estado. nº 12. Out/dez. 2008. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 72.
- Nesse contexto, Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos denominam como princípio instrumental de interpretação constitucional a presunção de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público, segundo o qual ante a deferência política devida pelos Poderes uns aos outros, consubstanciado no princípio da separação dos poderes, este princípio funciona como fator de auto-limitação da atuação judicial: um ato normativo somente deve ser declarado inconstitucional quando a sua invalidade for patente e não for possível decidir a lide com base em outro fundamento.
- "Em primeiro lugar, a argumentação jurídica deve ser capaz de apresentar fundamentos normativos (implícitos que sejam) que a apóiem e lhe dêem sustentação. Ou seja : não basta o bom senso e o sentido de justiça pessoal – é necessário que o intérprete apresente elementos da ordem jurídica que referendem tal ou qual decisão. Embora óbvia, essa exigência tem sido deixada de lado com mais freqüência do que se poderia supor, substituída por concepções pessoais embaladas em uma retórica de qualidade. Não custa lembrar que, em um Estado democrático de direito, o Judiciário apenas pode impor coativamente determinada conduta a alguém com fundamento em lei. A argumentação jurídica deve preservar exatamente seu caráter jurídico – não se trata apenas de uma argumentação lógica ou moral. Nessa mesma linha, ao menos como orientação prima facie, um conflito normativo deve ser resolvido em favor da solução que apresente em seu suporte o maior número de normas jurídicas."
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Reclamação: cabimento e Senado Federal no controle de constitucionalidade - 7. Informativos STF nº 463. Disponível em <www.stf.gov.br>. Acesso em 07/07/2008.
- MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. Op. Cit.p. 64/65.; BARCELLOS, Ana Paula de; BARROSO, Luis Roberto. "O começo da história. Op. Cit. p. 35/40.
- "(...) não é razoável admitir-se que o Judiciário esteja com seus canais inteiramente congestionados, com milhares de processos em tramitação no Brasil inteiro, quando o Supremo Tribunal Federal, com uma única decisão, poderia resolver definitivamente a questão, tornando desnecessários milhares de processos".
- Saulo Ramos indica-se como sendo o autor da idéia de "súmula vinculante" no Brasil:
- "A Súmula Vinculante, introduzida no nosso ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional nº 45/2004, é um instrumento de uniformização de jurisprudência mais eficiente que o sistema anterior, pois vincula todos os juízes e tribunais aos julgamentos do Supremo Tribunal Federal, sobre a interpretação consolidada de matéria constitucional.
- "As súmulas vinculantes são resultantes, principalmente, de julgamentos de questões de massa, que individualmente proliferam nos fóruns, em repetidas ações. A consolidação desses precedentes ou de entendimento uniforme adotado pelo Tribunal em certos casos evita o surgimento de ações semelhantes e a multiplicação de processos para apreciação em todos os níveis de jurisdição.
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Reclamação: cabimento e Senado Federal no controle de constitucionalidade - 6. Informativos STF nº 463. Disponível em <www.stf.gov.br>. Acesso em 07/07/2008.
- Idem.
- BARROS, Sérgio Resende de. Op. Cit. p. 236.
VIERA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal – jurisprudência política. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 65
Ibdem. p. 66
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito ( O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista eletrônica sobre a reforma do Estado (RERE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, março/abril/maio, 2007. Disponível em<htpp://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em 15/08/2008.
BARROSO, Luis Roberto. Direito constitucional e a efetividade de suas normas – Limites e possibilidades da Constituição brasileira. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 11
CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados: O Rio de Janeiro e a República que não foi. 3.ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1998. p. 140
A intervenção federal subordinava-se, nesse caso, à
declaração de inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal Federal (art.
8º, parágrafo único)."
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martíres; GONET, Paulo Branco. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1040/1041
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; GONET, Paulo Branco. Op. Cit. p. 1042.
CORRÊA, Oscar Dias. A crise da Constituição, a constituinte e o Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. p. 66.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Op. Cit. p. 78/79.
Ou seja, o controle concreto de constitucionalidade – que conforme visto anteriormente está relacionado a um caso concreto submetido à decisão jurisdicional -, no Brasil, é exercido pela via difusa, onde o controle pode ser realizado por qualquer juiz ordinário ou pelos Tribunais, sem a exclusividade de um ou de mais órgãos judiciais.
Imagine-se a edição de lei que crie ou majore tributo que inobserve o princípio da capacidade contributiva, ou seja ato normativo eivado de inconstitucionalidade material.
No caso da propositura de uma ação direta de inconstitucionalidade, por um dos legitimados no art. 103 da CR/88, discutir-se-á, como objeto do processo judicial em questão, a própria "lei em tese". Ou seja, discutirá a Corte Constitucional se a lei em epígrafe viola ou não as determinações constitucionais. Trata-se, portanto, da hipótese de controle abstrato de constitucionalidade.
Entretanto, se o contribuinte prejudicado pela exação inconstitucional impetra mandado de segurança para garantir seu direito líquido e certo em não pagar o tributo editado pela lei em epígrafe, com vício de inconstitucionalidade, o objeto do controle será a análise da inconstitucionalidade de forma incidental ao mérito da demanda.
Ou seja, no controle concreto, à jurisdição constitucional realizada por juízes e Tribunais ordinários, caberá a declaração de nulidade do ato concreto - a imposição tributária - no dispositivo da sentença, vez que este é o campo da sentença onde consta a efetiva atribuição ou não do pedido requerido pelo autor da demanda judicial, calcado na análise anterior – ou incidental - de inconstitucionalidade do ato normativo realizada na fundamentação da disposição judicial.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1038.
Veja-se que a teor de lição expendida pelo próprio Ministro Gilmar Mendes Ferreira, a aplicação do art. 27 da Lei nº 9868/99 na hipótese em questão nada mais representa do que a aplicação de uma técnica de decisão própria do sistema norte-americano. Vejamos:
"A Suprema Corte americana vem considerando o problema proposto pela eficácia retroativa de juízos de inconstitucionalidade a propósito de decisões em processos criminais. Se as leis ou atos inconstitucionais nunca existiram enquanto tais, eventuais condenações nelas baseadas quedam ilegítimas e, portanto, o juízo de inconstitucionalidade implicaria a possibilidade de impugnação imediata de todas as condenações efetuadas sob a vigência de norma inconstitucional. Por outro lado, se a declaração de inconstitucionalidade afeta tão-somente a demanda em que foi levada a efeito, não há que se cogitar de alteração de julgados anteriores."
MENDES, Gilmar Ferreira. O controle de constitucionalidade das leis no Brasil: balanço e perspectivas. p. 216 In CARMARGO, Margarida Maria Lacombe. 1988-1998... Op. Cit. P. 191/244.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3345/DF e ADI 3365/DF. Rel. Min. Celso de Melo. J. 25/08/2005Informativo STF 398, de 22 a 26 de agosto de 2005. Disponível em <www.stf.gov.br>. Acesso em 03/12/2007.
PAIVA, Clarissa Teixeira. A repercussão geral dos recursos extraordinários e a objetivação do controle concreto de constitucionalidade. Revista da Advocacia-Geral da União. Disponível em < http://www.escola.agu.gov.br/revista/2008/Ano_VIII_setembro_2008/a%20repercuss%C3%A3o%20geral_clarissa.pdf>. Acesso em: 09/06/2009.
SOUZA, Eduardo Francisco de. A abstração do controle difuso de constitucionalidade. Revista jurídica da Sub-chefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil – Presidência da República. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_89/Artigos/PDF/EduardoFrancisco_Rev89.pdf>. Acesso em: 09/06/2009.
CARVALHO, Alexandre Douglas Zaidan de. Notas sobre a objetivação da via difusa no controle de constitucionalidade e o efeito transcendente dos motivos determinantes na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Revista da Advocacia-Geral da União. Disponível em < http://www.escola.agu.gov.br/revista/2008/Ano_VIII_agosto_2008/Notas%20sobre%20a%20objetiva%C3%A7%C3%A3o.%20Alexandre%20Douglas.pdf>. Acesso em: 09/06/2009.
"O enfraquecimento das prerrogativas do Senado Federal em matéria legislativa evidenciava uma tendência unitarista que, abalando nossa tradição bicameralista, era porém compensada por uma fixação mais literalmente federativa da função exercida por aquele entidade, nascida aliás para ser a Casa dos Estados, a moradia do princípio federativo."
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil. 5.ed. Brasília: OAB Editora, 2004. p. 332
GORON, Lívio Goellner. A jurisprudência como fonte de direito: a experiência anglo-americana. Revista de direito constitucional e internacional - RDCI nº 47. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 291
Nesse contexto, após apresentar as distinções básicas entre os sistemas clássicos, Hermes Zaneti Jr. afirma, por mais de uma vez, não existirem modelos puros, conforme se pode verificar pelas necessárias adaptações contemporâneas dos sistemas jurídicos para permitir a estabilidade do direito a ser aplicado nos mais diversos e complexos casos típicos desta era. Assim ensina o autor:
"O sistema da criação judicial do direito não deu conta das necessidades modernas, viu-se e vê-se obrigado, nos países que o adotam, a uma radical mudança de premissas, adotando um sem número de leis escritas para diversas matérias, notadamente para regular o direito processual civil. Essas regras, denominadas statutes, representam a necessidade de ordem e de limites no processo, em uma palavra de legalidade. Por outro lado, a constitucionalização dos direitos e dos princípios ocorrida no período imediatamente posterior ao segundo pós-guerra ruiu em definitivo o Estado de Direito Legalista do século XIX.
positivismo, de matriz racionalista apodítica, do chamado paradigma legalista, em que a lei era a fonte primária única e se apresentava confiável para solucionar em abstrato todas as questões surgidas no sistema, foi substituído por técnicas legislativas mais abertas, a exemplo das chamadas "cláusulas gerais, obrigando o juiz à criação no caso concreto e a doutrina à busca de modelos normativos jurisprudenciais para conferir certa estabilidade ao direito aplicado." (grifos do autor)
ZANETI JR., Hermes. Processo constitucional: o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007. p. 54.
BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 18/09/1946. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao46.htm> Acesso em: 12/06/2009.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1967. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao67.htm> Acesso em: 12/06/2009.
BRASIL. Emenda Constitucional nº 01, de 17/10/1969. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm> Acesso em: 12/06/2009.
Segundo informa Dirley da Cunha Jr., "(...) remanescem da doutrina alguns focos de resistência a esse entendimento (...)", tais como Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Alfredo Buzaid, Celso Ribeiro Bastos, Zeno Veloso, Lenio Luiz Streck, dentre outros.
CUNHA JR., Dirley da. Controle de Constitucionalidade: análise detida das leis 9.868/99 e 9.882/99. 2. ed. Salvador: Podivm, 2007. p. 150/151.
"EMENTA: (...) IV. ADI: L. 7.689/88, que instituiu contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, resultante da transformação em lei da Medida Provisória 22, de 1988. 1. Não conhecimento, quanto ao art. 8º, dada a invalidade do dispositivo, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal, em processo de controle difuso (RE 146.733), e cujos efeitos foram suspensos pelo Senado Federal, por meio da Resolução 11/1995. 2. Procedência da argüição de inconstitucionalidade do artigo 9º, por incompatibilidade com os artigos 195 da Constituição e 56, do ADCT/88, que, não obstante já declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 150.764, 16.12.92, M. Aurélio (DJ 2.4.93), teve o processo de suspensão do dispositivo arquivado, no Senado Federal, que, assim, se negou a emprestar efeitos erga omnes à decisão proferida na via difusa do controle de normas. 3. Improcedência das alegações de inconstitucionalidade formal e material do restante da mesma lei, que foram rebatidas, à exaustão, pelo Supremo Tribunal, nos julgamentos dos RREE 146.733 e 150.764, ambos recebidos pela alínea b do permissivo constitucional, que devolve ao STF o conhecimento de toda a questão da constitucionalidade da lei." (grifei)
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 15/DF Rel. Min. Sepúlveda Pertence j. 14/06/2007 Disponível em <www.stf.gov.br> Acesso em 08/07/2008.
CUNHA JR., Dirley da. Op. Cit. p. 150.
"Com isso, sobreleva o papel do Supremo Tribunal Federal, como Corte Constitucional, no controle de constitucionalidade, enaltecendo a jurisdição constitucional no Brasil e reforçando o sistema de defesa da Constituição. Impõe-se, por conseguinte, uma mutação constitucional ou interpretação constitucional evolutiva com o escopo de direcionar a competência do Senado federal, prevista no art. 52, X, da Constituição, para a atribuição, não mais de efeitos genéricos, mas tão somente de mera publicidade à decisão do Supremo que declara, no controle concreto, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, visando, finalmente, equiparar os efeitos das decisões proferidas nos processos de controle abstrato e concreto."
CUNHA JR. Dirley. O princípio do stare decisis e a decisão do Supremo Tribunal Federal no controle difuso de constitucionalidade. p. 91. In Leituras complementares de direito constitucional: controle de constitucionalidade. CAMARGO, Marcelo Novelino. (ORG.). Salvador: Podivm, 2007. p. 73/98.
"(...) essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional, quando de sua instituição em 1934, já não há lógica razoável em sua manutenção.
BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: Exposição Sistemática da Doutrina e Análise Crítica da Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 122.
VIEIRA, José Ribas; BRASIL, Deilton Ribeiro. Mudança paradigmática no controle constitucional concentrado e difuso provocada pelo experimentalismo institucional do Supremo Tribunal Federal após a emenda constitucional nº 45/04. Observatório da jurisdição constitucional. Brasília, ano 1, jan. 2008. Disponível em <http://www.idp.org.br/index.php?op=stub&id=9&sc_1=60>. Acesso em:07/07/2008.
"(...) ao contrário do que ocorre na tradição brasileira, o sistema de controle de constitucionalidade [na Alemanha] é concentrado, ou seja, é da competência exclusiva do TCF [Tribunal Constitucional Federal alemão] realizar o controle vinculante, ainda que este seja ensejado por um caso particular ou concreto (controle concreto). Isso significa que o juiz do feito não poderá ignorar ou denegar aplicação à norma ainda não declarada inconstitucional por entender que tal norma fere a Constituição, como ainda ocorre no direito brasileiro, onde se adotou o assim denominado "sistema difuso". Abaixo se verá que, na Alemanha, todo juiz tem o dever de verificar a inconstitucionalidade da norma que decide o caso, independentemente de provocação da parte processual interessada, mas não pode lhe negar a aplicabilidade quando ainda não declarada inconstitucional pelo tribunal que tem a competência exclusiva para tanto, o TCF."
SCHWABE, Jürgen. Cinqüenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. (Org. e introdução: Leonardo Martins ; Trad. Beatriz Henning et al.) Prefácio: Jan Woischnik. Montevideo : Konrad Adenauer Stiftung, 2005. p. 36.
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição constitucional democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. P. 344.
É que todo ato estatal, mesmo aquele que não seja de natureza normativa, poderá ser objeto de controle de constitucionalidade, pela via difusa. Por exemplo, quando o Ministério Público, pretendendo a proteção do direito constitucional difuso a um meio ambiente equilibrado, ajuíza uma ação civil pública contra órgão estadual que concede licenças ambientais, com base em lei flagrantemente inconstitucional, além da própria lei que fundamenta sua expedição, serão também os atos administrativos de concessão de licenciamento objeto de controle de constitucionalidade pelo magistrado responsável pelo caso. Nesta hipótese, portanto, também os atos estatais concretos estão sendo objeto de controle de constitucionalidade, vez que todos os feixes do Estado, inclusive do Estado-administração, enquanto integrantes de Poderes Constituídos, devem obediência à Constituição e à lei, esta enquanto adequada à Carta.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE201819/RJ 2ª Turma Rel. Min. Ellen Gracie Rel. p/acórdão Min. Gilmar Ferreira Mendes j. 11/10/2005 Disponível em <www.stf.gov.br> Acesso em: 19/08/2008.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3999/DF Plenário. Rel. MIn. Joaquim Barbosa. j. 12/11/2008 Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=fidelidade%20partidária&base=baseAcordaos> Acesso em: 12/06/2009.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 54 QO/DF. Plenário. Rel. Min. Marco Aurélio. J. 27/04/2005. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=aborto%20feto%20anencéfalo&base=baseAcordaos> Acesso em: 12/06/2009.
"Ao redefinir as competências as competências do Supremo Tribunal Federal, ampliar a possibilidade de controle material da constitucionalidade de Emendas à Constituição, criar novas garantias constitucionais, alargar a lista de agentes legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade, o constituinte expandiu o espaço a ser ocupado pelo Supremo Tribunal Federal, enquanto arena política de resolução de conflitos constitucionais. A constitucionalização de diversos temas, antes à margem de qualquer regulamentação jurídica, ou limitados à legislação ordinária, aumentou as atribuições do Supremo Tribunal Federal, provocando o surgimento de uma nova esfera de conflitos constitucionais, na qual o Tribunal é chamado a intervir." (grifei)
VIEIRA, Oscar Vilhena. Op. Cit. p. 17/18.
GOMES, Joaquim B. Barbosa. La Cour Suprême dans lê Système Politique Brésilien. Apud VELLOSO, Carlos Mário da Silva. O Supremo Tribunal Federal após 1988: em direção a uma Corte Constitucional. p. 196 In SAMPAIO, José Adércio Leite. (Org.) 15 anos de Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 191/202.
TAVARES, André Ramos. O modelo brasileiro de controle difuso-concreto da constitucionalidade das leis e a função do Senado Federal. RT 819/50 São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
TAVARES, André Ramos. Op. Cit.
SILVA NETO, Francisco da Cunha e. Op. Cit. p. 131/145
DIDIER JR., Fredie. O princípio da cooperação: uma apresentação. Revista de processo nº 127. São Paulo: RT, 2007.
Todavia, é inegável ser ainda a participação senatorial uma exigência constitucional, compondo o devido processo constitucional nos termos da Carta de 1988.
Ora, ao Senado Federal foi deferida pela Constituição atribuição política para examinar a conveniência e oportunidade da suspensão dos efeitos de leis e atos normativos, não só federais, mas estaduais e municipais.
A decisão de cunho vinculativo e geral foi entregue pela Constituição ao Legislativo, posto que a matéria envolve não apenas juízo de aplicação, mas também juízo de fundamentação da norma pelo Senado Federal. Assim, cabe ao Legislativo (Senado Federal), e não ao Supremo ou a qualquer outro Tribunal, conceder efeito vinculante na via difusa de controle de constitucionalidade das leis. (...)" (grifei)
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Op. Cit. p. 350.
BARCELLOS, Ana Paula de; BARROSO, Luis Roberto. "O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro." In Temas de Direito Constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro : Renovar, 2005. p. 24.
BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro : Renovar, 2005. p. 28.
MACHADO, Hugo de Brito. Ação declaratória de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 111.
"Podem atirar pedras, mas a idéia da súmula vinculante foi minha, e limitada à questão constitucional, por um motivo muito simples. O Supremo Tribunal declara inconstitucional uma determinada lei. O juiz de primeiro grau, ou um Tribunal qualquer, sob a presunçosa invocação do juiz natural, acha que o Supremo está errado e aplica a lei contra o direito do cidadão brasileiro. Se a vítima tem dinheiro para pagar advogado, pode recorrer e chegar até Brasília. A vitória está assegurada, porque o Supremo declarou inconstitucional a lei aplicada contra o recorrente. Aqui já se misturam dois tipos de recurso: o extraordinário e o mais extraordinário ainda, que é o recurso financeiro. Sem este, aquele não anda. Mas o pobre, que sofre lesão igual, não tem como se defender. Terá o seu direito negado por falta de recurso processual infraconstitucional. Nosso sistema permite, assim, que transite em julgado (proteção constitucional) a aplicação da lei declarada inconstitucional pela Suprema Corte. É coisa de maluco."
RAMOS, Saulo. Código da vida. São Paulo: Editora Planeta do Brasil, 2007. p. 70/71.
Este recurso tem um efeito unificador do direito brasileiro, o que confere coerência e credibilidade ao sistema judiciário do país. É um instrumento a dar celeridade aos processos, a desafogar as instâncias superiores quanto a questões já decididas, a tornar acessível a todos as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, enfim, a racionalizar o sistema jurídico."
RISPOLI, Adriana Barzotto. A uniformização da jurisprudência pela súmula vinculante – A realização dos valores constitucionais: Segurança, liberdade e igualdade. In Revista da AGU. Nº 58 Novembro/2006. Disponível em <https://redeagu.agu.gov.br/UnidadesAGU/CEAGU/eagu.htm>. Acesso em: 02/04/2008.
Com a aplicação desse instrumento, espera-se uma deflação da demanda que atualmente sobrecarrega a Justiça Federal e as Varas de Fazenda Pública, e com esse espírito, então, alcançar mais célere desempenho nas demais questões atribuídas ao Tribunal."
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Relatório de atividades 2007. p. 15. Disponível em < http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/principalDestaque/anexo/relativ2007.pdf>. Acesso em :02/04/2008.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
MORAIS, Dalton Santos. Crítica à caracterização da atuação senatorial no controle concreto de constitucionalidade brasileiro como função de publicidade. A importância da jurisdição constitucional ordinária e os limites da mutação constitucional.. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2547, 22 jun. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/15074. Acesso em: 26 abr. 2024.