Controvérsia jurisprudencial em face do marco inicial para contagem do prazo prescricional nos casos de indébitos tributários.

RESUMO: O Superior Tribunal de Justiça possuía o entendimento majoritário, ainda que não unânime, segundo o qual a ação para repetição do indébito, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, poderia ser pleiteada em até 10 anos, por força de uma interpretação conjunta dos artigos 150, § 4º e 168, I, do Código Tributário Nacional.

A Lei Complementar 118/2005, trouxe, em seu artigo 3º, norma interpretativa alterando a interpretação majoritária do STJ. Com a interpretação autêntica, restou esclarecido que o prazo seria de cinco anos e determinou-se que a norma seria aplicada retroativamente.

Após vacilação inicial, o STJ afastou a aplicação retroativa da norma, por razões constitucionais, ainda que não tenha declarado de forma expressa sua inconstitucionalidade.

O Supremo Tribunal Federal, em um primeiro momento, revisou a atuação procedimental do STJ, esclarecendo que a declaração de inconstitucionalidade em Tribunais deveria seguir procedimento próprio.

O STJ, seguindo a determinação do Supremo, suscitou incidente de inconstitucionalidade e concluiu que a norma não se aplicaria aos pagamentos indevidos anteriores a sua vigência. Os demais órgãos do Poder Judiciário, em sua maioria, passaram a adotar o entendimento do STJ, ainda que esse órgão não tenha preeminência em questões constitucionais.

Após essa decisão, pela segunda vez, o Supremo iniciou processo de revisão da atuação do STJ, desta feita, no mérito.

O julgamento não foi concluído, mas já está consolidada posição que altera a tese de mérito do STJ. No caso, o Supremo Tribunal Federal reafirma sua autoridade em questões constitucionais.

PALAVRAS-CHAVE: Lei Complementar nº 118/2005; Prescrição; Interpretação retroativa; Jurisprudência.

Sumário: 1. Controvérsia jurisprudencial em face da contagem do prazo prescricional nos casos de compensação e restituição de indébitos tributários: análise da norma interpretativa prevista na Lei Complementar 118/2005, que esclareceu o marco inicial para contagem do prazo prescricional nos casos de indébitos tributários; 2. Instabilidade inicial das posições do Superior Tribunal de Justiça ao interpretar a Lei Complementar 118/2005 até o julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência nº 644.736/PE: incidência da norma interpretativa apenas nos casos de pagamentos efetuados a partir de sua vigência; 3. Análise da questão (notadamente constitucional) pelo Supremo Tribunal Federal: 3.1. Correção formal das decisões do Superior Tribunal de Justiça: decretação de inconstitucionalidade nos Tribunais depende da observância da cláusula de reserva de plenário; 3.2. Análise do mérito das decisões do STJ; 4. Perspectiva de contitucionalidade da norma interpretativa prevista na Lei Complementar 118/2005 ou de moderação dos efeitos das decisões do STJ: decisão do Tribunal com atribuição natural para resolver questões constitucionais; 5. Referências.

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1.Controvérsia jurisprudencial em face da contagem do prazo prescricional nos casos de compensação e restituição de indébitos tributários: análise da norma interpretativa prevista na Lei Complementar 118/2005, que esclareceu o marco inicial para contagem do prazo prescricional nos casos de indébitos tributários

A forma de contagem do prazo prescricional nos casos de pedido de restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é questão que, desde o início da vigência do Código Tributário Nacional, provocou celeumas interpretativas, tanto na doutrina quanto na jurisprudência.

O prazo prescricional para pleitear a repetição de indébito em matéria tributária é de 5 (cinco) anos, nos termos do disposto nos artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional:

Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

[...]

Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;

[...]

Basta a interpretação exegética dos dispositivos citados para se concluir que o direito de pleitear a restituição dos indébitos tributários extingue-se com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos contados "da data da extinção do crédito tributário".

Apesar de a norma do Código Tributário ser clara no tocante ao prazo em si, cinco anos (Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos [...]), não o é em relação ao marco inicial da contagem, notadamente quando se tem como parâmetros os tributos sujeitos a lançamento por homologação, porque, em relação a esses, há dúvidas sobre o momento em que ocorre a extinção do crédito tributário.

Havia fundadas dúvidas sobre o marco inicial para a contagem do prazo de prescrição: se o prazo de cinco anos começava a fluir logo depois do pagamento indevido; ou, de outro modo, se o prazo qüinqüenal só começava a correr cinco anos após o pagamento indevido, porque a extinção do crédito tributário, nestes casos, somente se daria com a homologação, expressa ou tácita, do procedimento efetuado pelo contribuinte – assim, o prazo prescricional só expiraria depois de passados dez anos do pagamento indevido. As especificações sobre as teses serão feitas adiante. O ponto controvertido, portanto, é a definição de quando ocorre a "extinção do crédito tributário" nos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

Neste tópico inicial, basta esclarecer que havia duas posições sobre o marco inicial da contagem do prazo, que o alteravam diretamente, pois, a depender da escolhida, o prazo expiraria cinco ou dez anos depois do pagamento indevido.

Apesar de o Superior Tribunal de Justiça ter consolidado uma das teses, a que torna o prazo decenal, a questão ainda suscitava discussões teóricas. A Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, trouxe norma interpretativa que buscava esclarecer a questão, dispondo, em suma, que o prazo de cinco anos começaria a fluir da data do pagamento indevido. A lei complementar determinou, ainda, que a norma interpretativa seria aplicada de forma retroativa.

A jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, dividiu-se ao analisar a norma interpretativa, principalmente no tocante ao seu âmbito temporal de incidência. Após muitas discussões e decisões dissonantes, o Superior Tribunal de Justiça declarou que a norma interpretativa prevista na Lei Complementar 118/2005 só incidiria nos casos em que o pagamento indevido fosse realizado após a sua vigência.

Na prática, o STJ mantinha a força da interpretação que ele próprio consagrara, apesar da determinação categórica da norma legal. Para manter sua posição, o STJ afastou a aplicação da norma interpretativa tendo por base normas constitucionais, hierarquicamente superiores.

Para o STJ, a norma ofenderia o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (art. 2º da Constituição Federal) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI da Constituição Federal).

Como o Superior Tribunal de Justiça fundamentou o afastamento da norma interpretativa tendo por base normas constitucionais, a questão chegou ao Supremo Tribunal Federal, onde deverá receber solução definitiva – distinta, ao menos nos seus efeitos, da solução dada pelo STJ.

O objetivo deste trabalho é analisar a divergência jurisprudencial que envolve o marco inicial da contagem prescricional nos tributos lançados por homologação, tentando lançar luzes sobre importante questão, principalmente após posicionamento recente do Supremo, que se inclina a solucionar definitivamente uma das questões mais tormentosas do Direito Tributário. A solução, aliás, passa pelo Tribunal Constitucional brasileiro, que também é a instância recursal última, o que assegurará o término das discussões.

Nota-se, ainda, adiantando a conclusão, que a decisão do Supremo Tribunal Federal inclina-se no sentido de alterar a tese que o STJ consagrou ao analisar a Lei Complementar nº 118/2005. Diante de tal retificação, formal e material, exsurge ainda mais a importância da decisão do STF, que, além de neutralizar a discussão jurídica em si, reafirma sua autoridade em questões constitucionais.

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2.Instabilidade inicial das posições do Superior Tribunal de Justiça ao interpretar a Lei Complementar 118/2005 até o julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência nº 644.736/PE: incidência da norma interpretativa apenas nos casos de pagamentos efetuados a partir de sua vigência

Nos tributos lançados por homologação, a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, antes mesmo do exame do ente tributante. A autoridade fazendária, após tomar conhecimento da apuração feita pelo sujeito passivo, deve homologar, ou não, o resultado do procedimento. (MACHADO, 2007, p. 204).

A controvérsia sobre o dies a quo da contagem do prazo prescricional para pleitear a restituição dos tributos lançados por homologação envolve a discussão sobre o prazo de decadência - desta feita, para o Fisco - nestes tributos. Ainda que esse não seja o ponto central deste trabalho, necessário ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça também discutiu o prazo de decadência dos tributos lançados por homologação:

Os tributos sujeitos a lançamento por homologação também são tratados de forma específica pelo CTN e sua sistemática impõe que se diferenciem duas situações: quando o sujeito passivo da obrigação efetua o pagamento do tributo e quando o sujeito passivo não cumpre o seu dever, deixando de pagar o valor devido.

Nos casos em que o sujeito passivo antecipa o pagamento, entende o Superior Tribunal de Justiça (STJ) que o Fisco terá um prazo decadencial de cinco anos para proceder à fiscalização, homologando ou não o autolançamento do sujeito passivo, nos termos do artigo 150, §4°, do CTN.

[...]

A grande controvérsia acerca da contagem do prazo decadencial nesta espécie tributária ocorre quando nos deparamos com a situação fática na qual o sujeito passivo deixa de efetuar o pagamento antecipado do tributo, posto que, nestes casos, questiona-se a viabilidade da aplicação conjunta dos artigos 150, § 4°, e 173, inciso I, todos do CTN.

Nesta seara, o Superior Tribunal de Justiça construiu, a partir de 1995 (STJ, 1995, p. 221), jurisprudência no sentido de que o prazo decadencial seria decenal, em virtude da interpretação conjunta dos artigos 150, § 4°, e 173, inciso I, todos do CTN, ampliando significativamente o prazo para que a Fazenda Pública constituísse créditos tributários relativos a diferenças apuradas nos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

Entendia o STJ que, não realizado o pagamento, aplicava-se, primeiramente, a norma do artigo 150, § 4°, CTN, a qual permite ao Fisco revisar o procedimento apuratório feito pelo contribuinte, concedendo-lhe o prazo de cinco anos para homologar, ou não, o montante apurado.

Em seguida, o Tribunal passou à análise do artigo 173, inciso I, do CTN, o qual dispõe que "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado".

Ao analisar o inciso I do artigo 173, o Superior Tribunal de Justiça interpretou o termo "poderia" enquanto vinculado à idéia de possibilidade de praticar o ato de lançamento. Neste contexto, chegou à conclusão de que o prazo quinquenal previsto na norma só começaria a contar a partir do momento em que já não fosse mais lícito à Fazenda realizar o ato de lançamento, o que só ocorreria com o término dos cinco anos previstos no artigo 150, § 4°, CTN.

(MELO FILHO, 2009, p. 75)

Tal posição, majoritária por muito tempo no STJ, mas nunca unânime, resta superada. Esse entendimento, segundo o próprio Tribunal, não deve mais ser seguido, porque o início da contagem do prazo de decadência é o primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do Código Tributário Nacional). Como nos tributos sujeitos a lançamento por homologação não há o lançamento propriamente dito, o termo inicial do prazo decadencial é a data da realização do fato gerador, pois a partir deste momento dispõe o Fisco de cinco anos para verificar a correção do cálculo do contribuinte. (Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1061128/SC, STJ, 2009).

Em todo caso, argumentos semelhantes aos que sustentaram a tese no caso da decadência também a sustentaram na contagem da prescrição do pedido de restituição de indébito tributário.

Ao analisar o prazo decadencial, obviamente para o Fisco, nos tributos lançados por homologação, o STJ, por muito tempo, aplicava concorrentemente os artigos 150, § 4º, e 173 do CTN, adicionando o prazo do artigo 173 (cinco anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido praticado) ao prazo do artigo 150, § 4º, CTN, (que define o prazo em que o lançamento poderia ter sido praticado como sendo de cinco anos a partir do fato gerador), iniciando-se o prazo do artigo 173, I, CTN, somente no primeiro dia do exercício seguinte ao final do prazo do artigo 150, § 4º, CTN, surgiu a interpretação muitas vezes chamada de "jurisprudência dos cinco mais cinco" ou "jurisprudência dos dez anos". (XAVIER, 1997, p. 95).

Ao analisar prescrição da pretensão do contribuinte (já não há que se falar em decadência do direito do contribuinte pedir a restituição), o STJ aplicou de forma conjunta os artigos 150, § 4º, e 168, I, do Código Tributário Nacional.

Assim, o prazo prescricional de cinco anos previsto no artigo 168, I, do CTN (o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário), só seria iniciado após o prazo previsto no artigo 150, § 4º, CTN, (o qual define que o prazo em que o lançamento poderá ser praticado é de cinco anos a contar do fato gerador). Entendeu o STJ que só depois de expirado o prazo em que poderia ser realizado o lançamento (cinco anos) ocorreria a "extinção do crédito tributário", na dicção do 168, I, do CTN; e, portanto, só após tal prazo seria iniciado o prazo prescricional propriamente dito.

A chamada tese dos "cinco mais cinco", quando se tratava da prescrição do pedido de restituição de indébito, concluía que o contribuinte tinha o prazo de cinco anos para solicitar a restituição de valores a contar. Com isso, na prática, nos casos de homologação tácita, o prazo prescricional seria de dez anos a contar do fato gerador.

Antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, apesar de algumas decisões tópicas, estava sedimentado, no STJ, o entendimento segundo o qual a repetição do indébito, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, poderia ser pleiteada em até 10 anos, por força de uma interpretação conjunta dos artigos 150, § 4º e 168, I, do Código Tributário Nacional. (Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 262475/DF, STJ, 2003).

Contudo, mesmo antes da lei complementar, a tese exposta era majoritária, mas nunca foi unânime:

Essa jurisprudência certamente não tem a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juízes. Em muitos casos, eu mesmo já manifestei minha discordância pessoal em relação a ela, como, v;g., no voto vista proferido no ERESP 423.994, 1ª Seção, rel. Min. Peçanha Martins, onde apontei sua fragilidade por desconsiderar inteiramente "um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332).

"Realmente", sustentei, "ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. Mesmo em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o direito, a pretensão e a ação nascem tão pronto ocorra o fato objetivo do pagamento indevido. Sob este aspecto, pareceria mais adequado ao princípio da actio nata aplicar, inclusive em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o disposto art. 168, I, combinado com o art. 156, I, do CTN, ou seja: o prazo prescricional (ou decadencial) para a repetição do indébito conta-se da extinção do crédito (art. 168, I), que, por sua vez, ocorre com o pagamento (art. 156, I). Observe-se que, mesmo em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o pagamento antecipado também extingue o crédito, ainda que sob condição resolutória (CTN, 150, § 1º).

(Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 644.736, STJ, 2005).

Ocorre que a questão sofreu alterações significativas com a edição da Lei Complementar nº 118/2005. A lei determinou, em seu artigo 3º, que:

[...] para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.

Desta forma, a partir da vigência dessa norma, o prazo para a ação de repetição de indébito não mais fluiria a partir da homologação, conforme interpretação majoritária do STJ, mas, sim, do pagamento indevido.

Por fim, o artigo 4º da Lei Complementar nº 118/2005 determinou que a norma interpretativa prevista no art. 3º se aplicaria conforme o art. 106, I, do CTN: "A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados".

Na verdade, mesmo que inexistisse norma expressa na lei complementar, haveria aplicação da norma interpretativa aos atos pretéritos, pela incidência do citado art. 106, I, do CTN. O artigo 4º da Lei Complementar nº 118/2005 apenas expressou uma circunstância que decorreria pelo simples fato de tratar-se de norma interpretativa em matéria tributária: a aplicação a atos e fatos pretéritos.

Acrescente-se que a norma do artigo 3º, claramente interpretativa, ainda que fizesse prevalecer posição contrária à sedimentada pelo STJ, garantia maior segurança jurídica para o futuro, pois esclarecia uma norma equívoca, sem contar que privilegiava a interpretação autêntica. Por fim, tratava-se de norma pertinente, pois esclarecia onde havia fundada dúvida, dirimida pelo STJ em discutível esforço interpretativo.

Fato é que a norma consagrou interpretação diversa daquela sedimentada no STJ, determinando, ainda, sua aplicação a atos e fatos pretéritos.

Instado a se pronunciar sobre a norma, após as primeiras decisões dos Tribunais, algumas conflitantes, o STJ não se posicionou, de início, de forma estável sobre o tema. Houve, pelo contrário, interpretações distintas e inconciliáveis dentro da própria Corte.

Caso emblemático – que se tornou paradigma da posição vencedora – foi o processo de Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 644736 (STJ, 2005).

Após decisões divergentes das Turmas do STJ, houve a oposição dos embargos de divergência que se tornaram paradigmáticos.

No julgamento dos embargos, o Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar a Lei Complementar nº 118/2005, concluiu que a norma dita interpretativa não tinha natureza interpretativa, mas, sim, modificativa, de modo que só poderia ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que viessem a ocorrer a partir da sua vigência.

O Tribunal entendeu que a aplicação da norma para fatos anteriores a sua vigência ofenderia o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (art. 2º da Constituição Federal) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI da Constituição Federal).

Por fim, o STJ, no citado julgamento, firmou a seguinte posição:

Não se nega ao Legislativo o poder de alterar a norma (e, portanto, se for o caso, também a interpretação formada em relação a ela). Pode, sim, fazê-lo, mas não com efeitos retroativos. Admitir a aplicação do art. 3º da LC 118/2005, sobre os fatos passados, nomeadamente os que são objeto de demandas em juízo, seria consagrar verdadeira invasão, pelo Legislativo, da função jurisdicional, comprometendo a autonomia e a independência do Poder

Judiciário. Significaria, ademais, consagrar ofensa à cláusula constitucional que assegura, em face da lei nova, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Portanto, o referido dispositivo, por ser inovador no plano das normas, somente pode ser aplicado a situações que venham a ocorrer a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005, que ocorrerá 120 dias após a sua publicação (art. 4º), ou seja, no dia 09 de junho de 2005.

Assim, o STJ entendeu que a norma só seria aplicada quando se pleiteasse a restituição de pagamentos indevidos ocorridos depois de sua vigência, aplicando regra de direito intertemporal em relação aos pagamentos anteriores, pois o prazo prescricional de dez anos previsto na interpretação anterior estaria limitado ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.

A decisão nos embargos foi a mesma já proferida pelo Relator, em voto-vista, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial 327043/SC (STJ, 2005).

Essa decisão acabou não sendo suficientemente clara – ou o STJ não a interpretou univocamente -, pois acabou servindo de sustentação para outra tese, que tomava como parâmetro a época do ajuizamento da ação, se antes ou depois da vigência da lei, para determinar a aplicação retroativa.

Assim, mesmo depois do citado julgamento, o STJ proferiu decisões adotando entendimento diverso do preconizado nos embargos de divergências, concluindo que a norma interpretativa somente se aplicaria às ações ajuizadas depois de sua vigência, que se deu em 09.06.2005.

A nova tese, oriunda da interpretação da decisão proferida nos Embargos de Divergência em Recurso Especial 327043/SC (STJ, 2005), mas que alterava profundamente a sua conclusão, foi admitida em alguns julgados do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PIS.COMPENSAÇÃO COM QUAISQUER TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA RECEITA FEDERAL.

1. A Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp n. 327.043/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 27/04/2005).

2. Deveras, naquela ocasião restou assente que: "... a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada ''surpresa fiscal''. Na lúcida percepção dos doutrinadores, ''em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.''

(Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300)". (Voto-vista proferido por este relator nos autos dos EREsp n. 327.043/DF)

3. Conseqüentemente, o prazo prescricional para a repetição ou compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, nas demandas ajuizadas até 09 de junho de 2005, começa a fluir decorridos 05 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio computado desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título de tributo.

[...]

Embargos de declaração rejeitados.

(Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso especial nº 727.462 / PB, STJ, 2005)

A questão só foi pacificada com o julgamento de incidente de inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 644736 (STJ, 2005), quando o STJ afastou definitivamente quaisquer outras interpretações, sedimentando a tese de que a lei nova só deveria ser aplicada aos pagamentos indevidos posteriores a sua vigência, na esteira do já decidido quando julgara os embargos.

Como a tese de mérito envolvia diretamente questão constitucional, não bastou a decisão nos embargos de divergência para pacificar a questão. Foi necessária a argüição de inconstitucionalidade, acima mencionada, com todas as suas formalidades rituais.

É que a decisão inicial nos embargos de divergência foi anulada pelo Supremo Tribunal, pois, apesar de sustentada em bases constitucionais, não observara a cláusula de reserva de plenário. O art. 97 da Constituição Federal dispõe que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Sobre essa revisão formal do julgamento do STJ, falaremos adiante.

Neste tópico, basta mencionar que o recurso extraordinário interposto contra a decisão do STJ, pelo descumprimento do artigo 97 da Constituição, foi provido pelo Relator no Supremo Tribunal Federal, utilizando o permissivo do art. 557, § 1º- A, Código de Processo Civil, para reformar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para que fosse realizado novo julgamento nos termos do artigo 97 da Constituição Federal. (Recurso Extraordinário nº 486888/PE, STF, 2006).

Com a decisão do Supremo, o STJ suscitou incidente de inconstitucionalidade nos autos dos embargos de divergência, o qual foi acolhido, consolidando entendimento que pode ser assim resumido:

[...] a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.

Enfim, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade da aplicação retroativa da norma do artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, estabelecendo que a lei somente poderia ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que viessem a ocorrer após a sua vigência.

Essa decisão, legitimada pela autoridade do Superior Tribunal de Justiça, foi disseminada nos demais órgãos judicantes.

Mesmo tratando-se de decisão tomada com base em normas constitucionais e não tendo o STJ, em última instância, o mister de analisar tais questões, a tese vencedora tornou-se precedente praticamente vinculatório para os demais órgãos Poder Judiciário – exceto, obviamente, o Supremo Tribunal Federal.

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3.Análise da questão (notadamente constitucional) pelo Supremo Tribunal Federal

Em princípio, a Constituição confere a todos os Tribunais o poder de, ao decidir os casos concretos, declarar a inconstitucionalidade de lei ou de outro ato normativo. Tal declaração valerá apenas para o caso em que se está decidindo, não tendo efeitos fora do caso concreto.

Embora a Constituição não tenha previsto expressamente que os juízes singulares podem exercer o controle, pois se referiu apenas aos "Tribunais", o Supremo Tribunal Federal já entendeu ser possível até ao juiz singular exercer o controle de constitucionalidade nas causas submetidas a sua competência.

Portanto, não há qualquer mácula quando o Superior Tribunal de Justiça declara a inconstitucionalidade de uma norma, desde que respeitadas as formalidades pertinentes.

Por outro lado, a Constituição, no seu artigo 102, I, a, dispõe que, ao Supremo Tribunal Federal, compete, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

Como guardião da Constituição, além da competência exclusiva para declarar a inconstitucionalidade no controle concentrado repressivo, o Supremo é o órgão máximo revisor das decisões de todos os demais órgãos judicantes que praticam o controle de constitucionalidade difuso.

Cabe ao Supremo Tribunal Federal "resguardar os grandes princípios que alinhavam o tecido constitucional a partir dos sobrevalores da democracia e do Estado de Direito, da legalidade e da igualdade". (COELHO, 1999, 81).

Tratando-se de questão constitucional, necessária a definição do Supremo Tribunal Federal, único Tribunal que pode resolver efetivamente a questão e construir de forma legítima jurisprudência a ser seguida.

No presente caso, o Supremo Tribunal Federal corrigiu, formalmente, as primeiras decisões do STJ, que desrespeitavam a cláusula de reserva de plenário. Posteriormente, a análise do STF foi (está sendo) do mérito propriamente dito.

3.1.Correção formal das decisões do Superior Tribunal de Justiça: decretação de inconstitucionalidade nos Tribunais depende da observância da cláusula de reserva de plenário

O art. 97 da Constituição Federal dispõe que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Sendo a ação de competência dos tribunais, a lei só será declarada inconstitucional pelo voto da maioria absoluta de seus membros. Portanto, nos tribunais, a inconstitucionalidade só poderá ser declarada pela maioria absoluta dos membros dos tribunais, ou dos integrantes de órgão especial (cláusula de reserva de plenário).

A exigência do voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial, "cláusula de reserva de plenário", para a declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo tribunal, tem o objetivo de conceder maior estabilidade à decisão que julgar a questão constitucional. (CAVALCANTI, 1998, p. 185).

O STJ, ao tratar da aplicação da norma interpretativa prevista na Lei Complementar nº 118/2005, conforme exposto, vinha afastando a aplicação da norma aos pagamentos indevidos ocorridos antes de sua vigência. Tais decisões eram exaradas em recursos extraordinários e mesmo em embargos de divergência, quando havia julgamentos dissonantes entre as Turmas.

Em todo caso, afastava-se a aplicação da norma sob fundamentos constitucionais, descumprindo-se, todavia, a norma constitucional do artigo 97 - e o próprio Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, que trata sobre o procedimento – sempre formal - para declaração de inconstitucionalidade no Tribunal.

Contra as decisões do STJ que, implicitamente, declaram a inconstitucionalidade da norma em sede incidental, à revelia do procedimento constitucional e legal, foram interpostos diversos recursos extraordinários.

O recurso extraordinário interposto em razão do equívoco procedimental do STJ no paradigmático processo de Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 644736 (STJ, 2005), que descumpriu o artigo 97 da Constituição, foi, conforme exposto, provido pelo Relator, utilizando o permissivo do art. 557, § 1º- A, Código de Processo Civil ("Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso"), para reformar o acórdão do STJ e determinar a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para que fosse realizado novo julgamento nos termos do artigo 97 da Constituição Federal. (Recurso Extraordinário nº 486888/PE, STJ, 2006).

Certo que, até o julgamento do STF, o Superior Tribunal de Justiça não declarara de forma expressa a inconstitucionalidade da norma, apenas indiretamente, pois, sem a declaração forma de inconstitucionalidade, afastava a aplicação da norma com base em critérios constitucionais.

Nada obstante tal artifício exegético, resta evidente que o Superior Tribunal de Justiça considerava a norma inconstitucional, ainda que implicitamente, sem declaração formal de inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal assim o entendeu, esclarecendo que é declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que, sem declarar expressamente a inconstitucionalidade, afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição:

Este Tribunal reputa declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição ( v.g. RE 240.096, Pertence , RTJ 169/756), sendo esta a hipótese dos autos.   Portanto, está caracterizada a violação do princípio constitucional da reserva de plenário, haja vista que o acórdão recorrido que declarou a inconstitucionalidade da lei, resultou de julgamento de órgão fracionário, e não consta nos autos notícia de declaração de inconstitucionalidade proferida por órgão especial ou plenário.   Procede o presente RE, a, baseado no permissivo constitucional da alínea a, por violação do art. 97, da Constituição (v.g. RE 273.672 – AgR, 03.09.2002, 1ª T, Ellen).   Dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, C.Pr.Civil) para reformar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, afim de que seja realizado novo julgamento nos termos do artigo 97 da Constituição Federal.

(Recurso Extraordinário nº 486888/PE, STJ, 2006).

Após o provimento desse recurso, de forma monocrática, pelo Relator, o STF, nos demais recursos extraordinários, inclinou-se na mesma orientação.

Por fim, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 482090/SP (STF, 2008), resolveu afetar a questão controversa ao Tribunal Pleno, que ratificou a posição monocrática do Relator no RE/486888-PE, nestes termos:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, em um primeiro momento, o Supremo Tribunal Federal corrigiu o procedimento formal do STJ, determinando que fosse obedecida a norma do artigo 97 da Constituição Federal.

O STJ, seguindo a determinação do Supremo Tribunal Federal, retificou seu procedimento, suscitando, dentro do procedimento formal próprio, o incidente de inconstitucionalidade no âmbito dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 644736 (STJ, 2005).

Após esta primeira correção, como se tratava de questão constitucional, o Supremo Tribunal Federal, em outros recursos, já após o julgamento do incidente de inconstitucionalidade pelo STJ, começou a enfrentar o mérito da questão – corrigindo, mais uma vez, o posicionamento do STJ.

3.2. Correção do mérito das decisões do STJ

Conforme já exposto, o Superior Tribunal de Justiça suscitou incidente de inconstitucionalidade nos autos dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 644736 (STJ, 2005), que foi acolhido, consolidando o entendimento de que a prescrição da ação de repetição do indébito, relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, que ocorreu em 09.06.05, tem prazo de cinco a contar da data do pagamento; mas, no que concerne aos pagamentos anteriores à vigência da lei, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior (prazo decenal), limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.

Eis tese ao final vencedora no Superior Tribunal de Justiça. Contra esse acórdão e muitos dos demais que o seguiram, os entes públicos interpuseram recursos para o Supremo Tribunal Federal, já que se tratava de questão constitucional.

A princípio, ao analisar a questão sob o enfoque do artigo 543-A ("O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo"), STF entendeu que o processo possuía caráter de repercussão geral:

TRIBUTO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – REPERCUSSÃO GERAL – ADMISSÃO.

Surge com repercussão geral controvérsia sobre a inconstitucionalidade, declarada na origem, da expressão "observado, quanto ao artigo 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005.  

(Recurso Extraordinário 561908/RS, STF, 2007)

No dia 5 de maio de 2010, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento do mérito da questão.

Como a decisão não foi publicada, utilizaremos, como núcleo de informação o conteúdo do Informativo Supremo Tribunal Federal nº 585, de 3 a 7 de maio de 2010.

A Ministra Ellen Gracie, Relatora, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, por violação ao princípio da segurança jurídica, nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos artigos 1º e 5º, XXXV, da CF, considerou válida a aplicação do novo prazo de 5 anos "tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005".

Com esse entendimento, negou provimento ao recurso.

No caso, é preciso esclarecer que o julgamento é da questão em si e, seguindo a nova sistemática do Código de Processo Civil para os recursos extraordinários, considerando a repercussão geral, a análise é ampla. Como os recursos dos entes públicos, em regra, foram interpostos requerendo a aplicação da lei a todos os fatos anteriores, independentemente da época do pagamento ou do ajuizamento da ação, a Ministra Relatora negou provimento ao recurso.

Mas, levando em consideração a tese mais restrita do STJ, aplicação da norma apenas aos pagamentos posteriores à vigência da norma, o que a Ministra fez, ao declarar a aplicação às ações ajuizadas após a vigência da lei, tese bem mais ampla, foi dar parcial provimento ao recurso.

De qualquer forma, a decisão da Relatora, apesar de também entender que a norma ofenderia princípios constitucionais, alterou os efeitos da decisão do Superior Tribunal de Justiça, sopesando ao seu modo os valores envolvidos, para determinar a aplicação da norma a todas as ações ajuizadas após sua vigência, independentemente da época do pagamento indevido.

Conforme exposto no Informativo Supremo Tribunal Federal nº 585, a Ministra Relatora:

Ressaltou, contudo, que a redução de prazo não poderia retroagir para fulminar, de imediato, pretensões que ainda poderiam ser deduzidas no prazo vigente quando da modificação legislativa. Ou seja, não se poderia entender que o legislador pudesse determinar que pretensões já ajuizadas ou por ajuizar estivessem submetidas, de imediato, ao prazo reduzido, sem qualquer regra de transição, sob pena de ofensa a conteúdos do princípio da segurança jurídica.

[...]

Considerou, diante do reconhecimento da inconstitucionalidade, que o novo prazo só poderia ser validamente aplicado após o decurso da vacatio legis de 120 dias. Reportou-se ao Enunciado da Súmula 445 do STF ["A Lei nº 2.437, de 7-3-55, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (1º-1-56), salvo quanto aos processos então pendentes"], e relembrou que, nos precedentes que lhe deram origem, a Corte entendera que, tendo havido uma vacatio legis alargada, de 10 meses entre a publicação da lei e a vigência do novo prazo, tal fato teria dado oportunidade aos interessados para ajuizarem suas ações, interrompendo os prazos prescricionais em curso, sendo certo que, a partir da vigência, em 1º.1.56, o novo prazo seria aplicável a qualquer caso ainda não ajuizado. Tal solução deveria ser a mesma para o presente caso, a despeito da existência do art. 2.028 do Código Civil - CC, haja vista que este seria regra interna daquela codificação, limitando-se a resolver os conflitos no tempo relativos às reduções de prazos impostas pelo novo CC de 2002 relativamente aos prazos maiores constantes do CC de 1916. Registrou que o legislador, ao aprovar a LC 118/2005 não teria pretendido aderir à regra de transição do art. 2.028 do CC. Somente se tivesse estabelecido o novo prazo para repetição e compensação de tributos sem determinar sua aplicação retroativa, quedando silente no ponto, é que seria permitida a aplicação do art. 2.028 do CC por analogia. Afirmou que, ainda que a vacatio legis estabelecida pela LC 118/2005 fosse menor do que a prevista na Lei 2.437/55, objeto da Súmula 445, ter-se-ia de levar em conta a facilidade de acesso, nos dias de hoje, à informação quanto às inovações legislativas e repercussões, sobretudo, via internet.

Assim, o parâmetro temporal consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça para retroatividade da norma interpretativa, época do pagamento indevido, foi alterada pela Ministra, pelos fundamentos expostos, para o momento do ajuizamento da ação de restituição de indébito, se antes ou depois da vigência da lei complementar.

Tal questão não é meramente formal, pois, considerando que a maioria das ações de restituição de indébito ainda em tramitação foram ajuizadas após a vigência da lei complementar, o "provimento parcial" (não desprovimento) do recurso altera, na prática, de forma substancial, a posição do STJ.

A tese do STJ afasta a aplicação da norma interpretativa à maioria das ações em tramitação; enquanto a posição da Ministra Relatora, ainda que não dê provimento integral ao recurso, garante sua aplicação a todas as ações ajuizadas após a vigência da lei complementar, independente da época do pagamento indevido.

Portanto, a alteração é significativa e profunda.

Os Ministros Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar Peluso acompanharam a relatora, conforme noticia o Informativo.

O Ministro Celso de Mello, na verdade, acompanhou apenas em parte, mas dissentiu em um ponto fundamental, ao entender que o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 não seria aplicável às ações ajuizadas posteriormente ao término do período de vacatio legis, mas apenas aos fatos ocorridos após esse momento. O Ministro Celso de Mello, portanto, foi o único que ratificou a conclusão do STJ.

Já o Ministro Marco Aurélio deu provimento integral ao recurso do ente público, entendendo que o art. 3º não inovou, mas repetiu rigorosamente o que já estava contido no Código Tributário Nacional. Portanto, tratar-se-ia de dispositivo meramente interpretativo, que buscou redirecionar a "jurisprudência equivocada" do STJ.

Acompanharam a divergência os Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.

O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do Ministro Eros Graus.

Ainda que o julgamento não tenha sido concluído, já existe uma maioria sedimentada determinando a correção da tese consagrada pelo STJ, pois, mesmo que seja declarada a inconstitucionalidade da norma, o Supremo determinará como marco temporal para retroatividade da norma o momento do ajuizamento da ação, enquanto a posição do Superior Tribunal de Justiça considerava, como parâmetro temporal, a época do pagamento indevido.

Assim, independentemente do voto-vista do Ministro Eros Grau, o Supremo Tribunal Federal já expressou que corrigirá a decisão do STJ, ainda que não se possa definir até que ponto será a correção: se integral, afastando qualquer inconstitucionalidade da norma; ou parcial, concordando com a inconstitucionalidade, mas alterando os seus efeitos.

Em todo caso, a tese do Superior Tribunal de Justiça, disseminada e amplamente seguida pela jurisprudência, será retificada.

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4. Perspectiva de constitucionalidade da norma interpretativa prevista na Lei Complementar 118/2005 ou de moderação dos efeitos das decisões do STJ: decisão do Tribunal com atribuição natural para resolver questões constitucionais

Conforme exposto neste trabalho, a contagem do prazo prescricional nos casos de restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é questão que sempre provocou celeumas interpretativas.

Havia fundadas dúvidas sobre o marco inicial para a contagem do prazo de prescrição quinquenal: se começava a fluir logo depois do pagamento indevido; ou, de outro modo, se o começava a correr apenas cinco anos após o pagamento indevido, resultando, na prática, em um prazo de dez anos.

Antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça concluía que o pedido de repetição do indébito, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, teria prazo prescricional de 10 anos, por força de uma interpretação conjunta dos artigos 150, § 4º e 168, I, do Código Tributário Nacional.

A questão sofreu alterações com a edição da Lei Complementar nº 118/2005, ao determinar, em seu artigo 3º, que,

[...] para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.

O artigo 4º da lei complementar determinou que a norma interpretativa prevista no artigo 3º se aplicaria, conforme o art. 106, I, do CTN, aos atos e fato anteriores a sua vigência.

O Superior Tribunal de Justiça, mesmo sem declarar de forma direta a inconstitucionalidade da norma, construiu a tese, aplicada de forma pontual em cada julgamento, de que a aplicação da norma a fatos anteriores a vigência da lei complementar ofenderia o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (art. 2º da Constituição Federal) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI da Constituição Federal). Não houve, contudo, declaração forma de inconstitucionalidade da norma.

Instado a se pronunciar sobre essas decisões, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, ao afastar a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos extraídos da Constituição, o STJ, na verdade, declarou a inconstitucionalidade da norma, embora sem o explicitar. Em conseqüência, o Supremo impôs ao STJ a obediência à norma do artigo 97 da Constituição Federal, determinando que fosse cumprida a "cláusula de reserva de plenário".

Obedecendo a decisão do STF, o Superior Tribunal de Justiça suscitou e acolheu incidente de inconstitucionalidade, consolidando o entendimento de que a norma interpretativa da Lei Complementar nº 118/2005 só seria aplicada aos pagamentos indevidos ocorridos após a vigência da lei.

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal iniciou a análise do mérito da questão constitucional.

Neste ponto, reitera-se que a Constituição Federal confere ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição, cabendo-lhe, além da competência exclusiva para declarar a inconstitucionalidade no controle concentrado repressivo, a competência de órgão máximo revisor das decisões de todos os demais órgãos judicantes que praticam o controle de constitucionalidade difuso.

Assim, não há decisão definitiva, quando a questão é constitucional, antes do julgamento do Supremo Tribunal Federal.

No caso, o julgamento do Supremo ainda não concluído, faltando o voto de um Ministro (que pode ser somados ao voto do Presidente, se houver empate), mas já existe maioria consolidada no sentido de alterar a tese vencedora no STJ.

Dos onze Ministros do STF, quatro se posicionaram pela constitucionalidade plena da norma que determinou a retroatividade; quatro Ministros, incluindo a Relatora, reputaram a norma inconstitucional, mas entenderam que deveria ser aplicada a todas as ações ajuizadas depois da sua vigência; e apenas um Ministro ratificou a conclusão do STJ.

Formado esse panorama, independentemente dos votos faltantes – um, exceto se houver um improvável empate -, o Supremo adotará uma entre duas teses: declarará constitucional a norma; ou, ainda que declare inconstitucional a retroatividade plena da norma, entenderá que a norma aplica-se a todas as ações ajuizadas depois de sua vigência, realizando uma interpretação moderada,

A posição moderada da Ministra Relatora altera significativamente a tese vencedora no STJ.

O Superior Tribunal de Justiça consagrou uma tese radical, entendendo que a norma só seria aplicada aos pagamentos indevidos posteriores a sua vigência. Negou, portanto, qualquer irretroatividade à norma interpretativa.

A tese do STJ afastou a aplicação da norma interpretativa à maioria das ações em tramitação; enquanto a posição da Ministra Relatora, ainda que não dê provimento integral ao recurso, garante a aplicação da norma a todas as ações ajuizadas após a vigência da lei complementar, independente da época do pagamento indevido.

Deve ser ressaltado que quatro Ministros consideraram plenamente constitucional a retroatividade da norma, divergindo totalmente da orientação do STJ.

Em relação à posição moderada, é importante mencionar que o STF possuía precedente ao menos semelhante ao presente caso, conforme exposto pela Ministra Relatora, que se reportou à Súmula nº 445 do STF ("A Lei nº 2.437, de 7-3-55, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (1º-1-56), salvo quanto aos processos então pendentes"), acrescentando que, ainda que a vacatio legis estabelecida pela LC 118/2005 fosse menor do que a prevista na Lei nº 2.437/55, objeto da citada súmula, deveria ser considerada a facilidade de acesso, nos dias de hoje, à informação quanto às inovações legislativas e repercussões, sobretudo, via internet.

Caberia ao STJ, mesmo declarando inconstitucional a norma, moderar sua aplicação, seguindo a jurisprudência sumulada do Supremo, citada pela Relatora. Em todo caso, caberia aos demais órgãos do Poder Judiciário continuar analisando livremente a questão, já que não é competência do STJ dar a última palavra na análise da adequação de normas legais à Constituição Federal.

O fato de ser Tribunal revisor localizado no cume da pirâmide não concede ao STJ uma preeminência em todas as questões. A Constituição Federal delimita de forma clara a competência dos Tribunais especiais, cabendo ao Supremo a decisão final nas questões constitucionais; e ao Superior Tribunal de Justiça, de forma primordial, a função de unificar a interpretação da legislação federal – desde que não envolva a análise de normas constitucionais.

E não há que se falar de superioridade hierárquica do Supremo Tribunal Federal, mas, sim, de preeminência relativa, dentro dos limites de competência determinados pela Constituição.

Quando a questão envolve a análise de norma constitucional, a decisão do STJ não tem maior relevância que a dos demais Tribunais, podendo até servir como indicativo, mas não como dogma. Nesses casos, a decisão do Superior Tribunal de Justiça traz uma segurança jurídica apenas aparente, mas longe de ser verdadeira.

Mesmo que o STJ sedimente determinada posição com base em normas constitucionais, cabe discuti-la, em todos os seus aspectos, porque a decisão final é, sempre, do Supremo Tribunal Federal.

Reitere-se que, tratando-se de questão constitucional, os precedentes do STJ não devem servir de orientação dogmática, porque não se trata do Tribunal legitimado pela Constituição para fazer a análise da questão de forma definitiva. A interpretação de questões constitucionais feitas pelo STJ é meramente indicativa, devendo ter aplicação jurisprudencial restrita ao próprio Tribunal.

Pode parecer que a delimitação constitucional das competências do STF e do STJ é conceito elementar no Direito Constitucional brasileiro: e teoricamente o é, mas não é o que ocorre na prática forense. No caso, a interpretação de uma norma legal pelo STJ, em face da Constituição, tornou-se praticamente vinculatória na jurisprudência, servindo de norte indiscutível – até que o Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão.

Após corrigir o equívoco formal do STJ, que, efetivamente, declarara a inconstitucionalidade da norma interpretativa sem obedecer à cláusula de reserva de plenário, o Supremo Tribunal Federal está corrigindo a tese de mérito consagrada pelo STJ.

Seja declarando plenamente constitucional a retroatividade da norma interpretativa ou limitando-a às ações ajuizadas depois do início da vigência da lei complementar, restará corrigida a posição do Superior Tribunal de Justiça.

A posição que prevalecerá, ao final, como tem que ser neste caso, é a do Supremo Tribunal Federal, que reafirma sua autoridade nas questões constitucionais.

Por fim, a conclusão que exsurge é a de que, nas questões constitucionais, até que ocorra o posicionamento definitivo do Supremo Tribunal Federal, não há jurisprudência, apenas precedentes.

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Referências

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