Indenização por desapropriação indireta.
Invasões na represa Billings
Indenização por desapropriação indireta. Invasões na represa Billings
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Ação contra o Município e o Estado de São Paulo, para reparação dos danos causados aos autores pela desapropriação indireta, em decorrência da invasão de sua propriedade, na região de manancias próxima à Represa Billings, em São Paulo.
KLAUS KASCHDAILIS, alemão, engenheiro, portador da cédula de identidade RNE nº W090.728-A e sua esposa BARBEL ELLY GERTUD HELENE KASCHDAILIS, alemã, do lar, portadora da cédula de identidade RNE nº W119.291-J, ambos inscritos no CPF sob nº 642.951.688-15, residentes e domiciliados à rua Rodrigues Alves, nº 20, por seu advogado infra assinado (doc. 1) vêm a presença de V. Exa. para, com fulcro no art. 37, § 6º da Constituição Federal, combinado com os arts. 282 e seguintes do Código de Processo Civil, propor a presente ação ordinária de indenização por apossamento administrativo (desapropriação indireta) CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, com pedido urgente de tutela antecipada contra a MUNICIPALIDADE DE SÃO PAULO, cujos procuradores, com poderes para receber citação, encontram-se à Av. Liberdade, nº 113 e contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, cujos procuradores, com poderes para receber citação, encontram-se à Av. São Luis, nº 99, 4º andar, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
DOS FATOS
Os autores adquiriram a propriedade em que residem, sito à rua Rodrigues Alves, nº 20, através da escritura de compra e venda, quitação parcial, desligamento e mútuo com garantia hipotecária em data de 16 de maio de 1974, lavrada perante o 19º Cartório de Notas da Capital (doc. 2). Referida propriedade foi devidamente registrada no competente Registro de Imóveis em data de 23 de maio de 1974, sob o número de matrícula nº 249.329 (doc. 3).
A propriedade dos autores, na verdade, é uma grande chácara, sendo a área do terreno de 3.995,00 m2 e a área construída equivalente a 414,53 m2, consoante se observa na planta da propriedade (doc. 4). É decorrente de um parcelamento do solo regular denominado "Cantinho do Céu", e situa-se num braço da Represa Billings, área de manancial, conhecido como "Península do Cocaia", nesta Capital. Conforme pode-se observar pelas fotografias da propriedade dos autores (doc. 5), o local era bastante aprazível, onde os mesmos gozavam de contato constante com a natureza, vez que o parcelamento do solo ocorrido por volta de 1948 e concebido para preservar a vegetação original do local, do qual decorreu a propriedade em questão, integrou-se inteiramente na rigorosa e rígida legislação ambiental estadual que surgiu posteriormente, legislação essa que visa não apenas a preservação da área, constituída originalmente de Mata Atlântica, como também a não contaminação das águas da represa Billings, visto ser a mesma destinada a abastecer diversas regiões da Grande São Paulo.
O parcelamento do solo que contém a propriedade dos autores, denominado "Cantinho do Céu", ocupava uma pequena parte da área, e uma outra parte destinava-se ao reflorestamento através do plantio de eucaliptos, razão pela qual esse local passou a ser conhecido como "Parque dos Eucaliptos". Ressalte-se que as denominações "Cantinho do Céu" e "Parque dos Eucalíptos" ocorreram depois da invasão. Originalmente, grande parte da área do "Parque dos Eucalíptos" não era constituída apenas de Eucalíptos, mas contrinha orquídeas, bromélias, canela, ipês, etc.
Portanto, a "Península do Cocaia" era formada pelo "Cantinho do Céu", com cerca de 343.000 m2 e pelo "Parque dos Eucaliptos", com cerca de 729.500 m2.
No ano de 1988, em plena campanha eleitoral municipal, tem início um processo de ocupação desordenada do solo no local, com a invasão das duas áreas, a tal ponto que hoje em dia não há mais condições de distinguir o "Cantinho do Céu" do "Parque dos Eucaliptos". À partir daí até a presente data, a degradação foi gradativamente aumentando, o que pode ser observado através do levantamento aerofotogramétrico (doc. 5) e das fotografias em anexo (doc. 6).
Em face disso e como a situação foi se tornando cada vez mais insustentável, em data de 30 de julho de 1994 alguns moradores apresentaram representação à Promotoria de Habitação e Urbanismo do Estado de São Paulo (doc. 7), para que aquele prestigioso órgão tomasse providências para preservar a qualidade de vida dos moradores da região e para que evitasse a degradação ambiental com a qual certamente arca grande parte da população da cidade de São Paulo e de cidades próximas, dada a importância da represa Billings no abastecimento de água potável para essas regiões, abastecimento esse que inegavelmente fica comprometido com a ocupação ilegal e desordenada do solo nesses locais. Referida denúncia foi anônima, visto que os moradores possuíam justo receio de que houvessem represálias por parte dos habitantes da "favela".
Diante de tal representação, o insigne e diligente Promotor de Justiça encarregado do caso, Dr. Carlos Alberto Amim Filho, após realizar diversas diligências sem as quais seria bastante difícil, quiçá impossível, a propositura da presente, promoveu a competente ação civil pública visando a regularização do loteamento clandestino, dentre outras condenações (doc. 8). Referida ação tramita perante a 4ª Vara da Fazenda Pública da Capital, sob o número 336/97.
A ilegalidade da ocupação está demonstrada em diversos laudos que deram embasamento à ação supra mencionada. Passaremos a mencionar brevemente os mais significativos, mais do que suficientes para demonstrar a clandestinidade da ocupação do solo em questão.
Dentre as diligências requeridas pelo nobre Promotor de Justiça consta laudo do DUSM - Departamento do Uso do Solo Metropolitano, órgão da Secretaria de Estado do Meio Ambiente (doc. 9). Tal laudo, que é expresso em afirmar que a área em questão está abrangida pela legislação estadual de mananciais, descreve o processo de ocupação desordenada e realizado em contrariedade a tal legislação.
O laudo deixa explicitado o descumprimento de diversos dispositivos legais. Mostra, ainda, inclusive com fotografias, que o loteamento foi totalmente descaracterizado; que existem centenas de ligações clandestinas de energia elétrica e de água; que o esgoto está a céu aberto; que houve desmatamento; que houve invasão e venda indevida de lotes; que vêm sendo causadas consequências negativas aos mananciais; que há movimentação de terra em virtude da invasão; que há riscos de erosões e que os problemas maiores se referem à geração de esgotos e disposição inadequada do lixo.
Curioso notar que esse laudo sugeria, já em 1994, "o embargo judicial de toda área", sendo que isso jamais foi feito pelo Governo Estadual ou Municipal.
Outro laudo obtido através das minuciosas diligências realizadas por iniciativa do representante do "parquet" é o da SEHAB - Secretaria de Estado da Habitação (doc. 10), onde afirma que algumas apresentam dificuldades sérias de habitação (e estão ocupadas) e que o loteamento não está registrado na Prefeitura (ou seja, é clandestino).
A CETESB também elaborou relatório de inspeção (doc. 11), confirmando que o esgoto encontra-se à céu aberto, mostrando que as condições de tráfego são ruins, que há ocorrência de erosões e que há declividade das ruas, mencionando ter havido ocupação total desordenada e já consolidada.
O RESOLO (órgão da Secretaria Municipal de Habitação que visa regularização de parcelamentos do solo clandestinos), por sua vez, confirmou a irregularidade do parcelamento frente à legislação de uso e ocupação do solo do Município (doc. 12), mostrando que não houve qualquer critério técnico na abertura das ruas e afirmando expressamente que não há condições de regularizar o loteamento.
A SABESP, por sua vez, corrobora integralmente as informações prestadas pelos outros órgãos públicos (doc. 13), afirmando ter providenciado a colocação de água tratada no local. Diversas ligações clandestinas também foram constatadas, bem como risco de doenças e existência de esgoto a céu aberto. Além disso, a Sabesp menciona a contaminação dos poços de água, a irreversibilidade da ocupação e as ligações domiciliares que efetuou.
Também o SOS Mananciais, sistema de fiscalização integrado da Prefeitura Municipal e do Governo do Estado, corroborou a invasão e as irregularidades (doc. 14) O Incra também deixou explicitado não ter anuído com o loteamento em questão (doc. 15).
Há evidências de que situação é irreversível, sendo que o Ministério Público tenta, através de sua ação civil pública, apenas regularizar a situação. Mas os danos ao meio ambiente do local, que afetam os autores e que adiante serão demonstrados, realmente não são passíveis de reversão. Nesse sentido, além da Sabep ter feito diversas ligações de água para atender a população, conforme está mencionado no seu laudo, a Telesp também instalou linhas telefônicas particulares e públicas (doc. 16), a Secretaria Municipal de Transportes instalou linhas de ônibus para servir ao local (doc. 17) e a Eletropaulo realizou diversas ligações para fornecimento de energia elétrica (doc. 18). Tudo isso comprova a situação de irreversibilidade.
Como visto, tais laudos demonstram, de maneira inequívoca, a ilegalidade da ocupação do solo em questão. A propriedade dos autores fica localizada exatamente dentro do loteamento clandestino, o que acarretou e vem acarretando diversos transtornos, a ponto de tornar insuportável para os mesmos continuar residindo no local, além de esvaziar completamente o valor econômico da propriedade.
Tais transtornos e o esvaziamento econômico serão adiante abordados. Por ora, cumpre mencionar que, a fim de verem resguardados seus direitos, os autores iniciaram intensa peregrinação junto a diversos órgãos públicos para que providências legais de toda ordem fossem tomadas.
De fato, já em 20 de maio de 1992, os autoes enviaram carta ao Exmo. Sr. Governador do Estado de São Paulo (doc. 19), onde narravam todo o ocorrido e solicitavam providências. Em 2 de agosto de 1995, foi entregue pessoalmente pelos autores correnspondência ao Supervisor de Uso e Ocupação do Solo da Administração Regional da Capela do Socorro (doc. 20). Em 29 de janeiro de 1996, ofício foi enviado ao Sr. Administrador Regional (doc. 21).
Em 23 de junho de 1997, os autores procuraram o Vereador Antonio Goulart (aliás, procuraram parlamentares e autoridades de praticamente todos os partidos políticos, como adiante se verá), que se propôs a intervir favoravelmente no que fosse possível. Assim, aquele parlamentar enviou ofício ao Sr. Secretário Municipal de Habitação e Desenvolvimento Urbano (doc. 22), ao Sr. Secretário de Governo Municipal (doc. 23), ao Sr. Secretário de Finanças (doc. 24), ao Sr. Secretário do Verde e do Meio Ambiente (doc. 25) e ao Sr. Prefeito do Município de São Paulo (doc. 26).
Na data de 9 de setembro de 1997, o verador Edivaldo Estima, a pedido dos autores, enviou novo ofício ao Sr. Secretário de Governo Municipal (doc. 27), que mereceu resposta lacônica (doc. 28). Na mesma data, o vereador encaminhou ofício ao Sr. Secretário do Verde e do Meio Ambiente (doc. 29). Prosseguindo em sua peregrinação, e aumentando o desespero dos autores, dado o agravamento constante da situação, os mesmo enviaram ofício por "fax" para o SOS Mananciais, para a Decon, para a Polícia Florestal e para o Dr. Carlos Alberto Amim Filho, Promotor de Justiça que propôs a ação supra citada (doc. 30).
Em 22 de setembro de 1997, novo ofício foi enviado à Administração Regional da Capela do Socorro (doc. 31), na esperança de que o novo adminstrador pudesse resolver a situação ou ao menos brecar a expansão ilegal do loteamento. Em 8 de desembro de 1997, fax foi enviado à Presidência da República (doc. 32), que mereceu resposta padronizada (doc. 33). Em 18 de março de 1998, insistiu o vereador Antonio Goulart com novo ofício ao Secretário de Governo Municipal, e os autores enviaram novo ofício de próprio punho ao Administrador Regional em data de 13 de outubro de 1998 (doc. 34).
Essa é uma pequena amostra dos ofícios que os autores enviaram a diversas autoridades públicas. Há, ainda, grande quantidade de contatos dos atutores com autoridades que não estão documentados, via telefone ou pessoalmente.
Ressalte-se que o processo de degradação da "Península do Cocaia" foi largamente noticiado pela imprensa ao longo do tempo (doc. 35), mostrando a conivência de agentes públicos, promessas demagógicas e ilegais de políticos, a ilegalidade da ocupação, a criminalidade constante na região, a resistência dos moradores quando se fala em desocupação das áreas ocupadas, etc.
Mas a "via crucis" não para por aí. Além dos ofícios acima mencionados, de diversas visitas a gabinetes de diversos órgãos governamentais, de diversos telefonemas e de contatos com ONGs e ambientalistas que procuravam auxiliar na empreitada dos autores, há toda uma correspondência paralela à supra mencionada decorrente dos transtornos experimentados.
Referida correspondência teve início com um ofício enviado ao Sr. Administrador Regional em 25 de setembro de 1992 (doc. 36), em que os autores narravam mais uma vez os infortúnios a que estavam injustamente submetidos. Solicitavam, também, que o imóvel fosse comprado pela Municipalidade, em virtude do esvaziamento econômico que o mesmo sofreu. Como resposta a esse ofício, receberam resposta do RESOLO, órgão da Prefeitura do Município de São Paulo, após a realização de uma vistoria para estudar a compra do imóvel (doc. 37). No dia 12 de abril de 1993, os requerentes eviaram carta ao Departamento Patrimonial da Prefeitura do Município de São Paulo sugerindo novamente a compra do imóvel (doc. 38), uma vez que aquele órgão solicitou "manifestação por escrito das intenções" dos autores.
No dia 2 de junho de 1993, os autores receberam corresponência da Secretaria de Negócios Extraordinários da Prefeitura, onde se lê expressamente (doc. 39):
"Nesse sentido, estamos solicitando a SNJ – DESAP, avaliação do imóvel em questão, para que possamos analisar a possibilidade de adquirirmos a propriedade para o fim descrito, conforme pleito de Vossa Senhoria."
Portanto, a própria Municipalidade considerou a possibilidade de promover a desapropriação do imóvel dos autores, num reconhecimento tácito da razoabilidade e da procedência do pleito, ante aos problemas enfrentados. Deu abertura ao processo administrativo 05-002.345-93*07 que atualmente possui o número 1993.000.1168-5.
No dia 5 de julho de 1994, a Prefeitura enviou novo ofício (doc. 40) afirmando que o imóvel havia sido avaliado em Cr$ 178.737.000,00 Todavia, havia a informação de que o processo estava retido na Secretaria do Verde aguardando viabilização financeira.
No dia 11 de agosto de 1995, o Sr. Secretário do Verde e do Meio Ambiente enviou ofício ao Sr. Secretário das Finanças, com cópia para os autores, pedindo a liberação da verba necessária (doc. 41). No dia 20 de setembro de 1995, foi publicado no Diário Oficial do Município o Decreto Municipal nº 35.495, determinando a abertura de crédito suplementar no orçamento no valor de R$ 170.629,48 (cento e setenta mil, seiscentos e vinte e nove reais e quarenta e oito centavos). (doc. 42)
Todavia, a situação não se resolvia. No dia 18 de dezembro de 1996, os autores enviaram carta ao Sr. Prefeito (doc. 43) versando sobre o processo de desapropriação, e novamente assim fizeram em data de 17 de abril de 1997 (doc. 44) e 18 de agosto de 1997 (doc. 45). No dia 15 de setembro de 1997, novo ofício foi enviado ao Sr. Secretário do Verde e do Meio Ambiente (doc. 46), bem como em 14 de janeiro de 1998 (doc. 47).
Sempre procurando resolver a situação, os requerentes contaram com o decidido apoio de líderes comunitários da região de sua residência, também solicitando providências de várias autoridades (doc. 48/49), pois esses líderes comunitários vislumbraram o inegável benefício social e a possibilidade de início da recuperação ambiental do lotemaneto clandestino se o imóvel fosse utilizado para criar um parque ou uma escola, já que no bairro praticamente não há espaços de lazer e equipamentos públicos comunitários, como nas demais favelas da cidade. Pelo mesmo motivo, também houve apoio do Movimento Voto Consciente (doc. 50) e da Escola de Prevenção Criminal (doc. 51), bem como de diversas outras entidades da sociedade civil (doc. 52).
No dia 10 de julho de 1998, a Secretaria do Verde e do Meio Ambiente enviou ofício ao Sr. Prefeito (doc. 53) informando que a verba necessária para a desapropriação do imóvel seria de R$ 170.629,48 (cento e setenta mil, seiscentos e vinte e nove reais e quarenta e oito centavos), e solicitando o descongelamento da mesma, uma vez que já havia sido disponibilizada de acordo com o Decreto Municipal supra mencionado. Tal valor evidentemente sub-avalia o imóvel dos autores mas naquele momento, dado o desespero, os mesmos estavam dispostos a aceitar, não descartando, todavia, a hipótese de discutir o preço no âmbito judicial em processo de desapropriação regular. No dia 21 de setembro de 1998, novamente os autores enviaram carta ao Sr. Prefeito solicitando a liberação da verba para a desapropriação (doc. 54). Igualmente, no dia 28 de abril do corrente (doc. 55), os autores apontavam novamente as irrgularidades existentes, assim como em data de 24 de maio de 1999. (doc. 56).
Aliás, deve-se esclarecer que o imóvel não está cadastrado para pagamento de IPTU, por estar fora da área urbana (doc. 57), e também não é enquadrado como imóvel rural (doc. 58).
Até a presente data, todavia, decorridos mais de seis anos do início do processo administrativo, a desapropriação não foi iniciada, sob a alegação de "falta de verba", apesar de já ter havido Decreto Municipal disponibilizando tal verba. A situação suportada pelos autores que será adiante detalhada, todavia, vem piorando cada vez mais, o que torna a situação urgente e obriga os autores a propor a presente lide.
DA AÇÃO E OMISSÃO DOS AGENTES PÚBLICOS
Por conta da ação civil pública que propôs, o Dr. Carlos Alberto Amim Filho procurou averiguar quais os responsáveis pela invasão do local que resultaram na formação da favela. Assim, os autores foram ouvidos pelo Ministério Público, na qualidade de testemunhas, em data de 22 de fevereiro de 1995 (doc. 59). Naquela ocasião, narraram detalhadamente o processo de degradação da área.
Com efeito, naquele depoimento narraram que as ligações de água e luz que abasteciam o loteamento de início eram clandestinas, mas que posteriormente foram oficializadas pela Sabesp e pela Eletropaulo, como dito acima. A Telesp também instalou orelhões para atender os invasores e a Prefeitura Municipal regularizou o recolhimento do lixo (embora apenas formalmente), bem como instalou linhas de ônibus e oficializou as ruas. Por fim, os ora autores narraram, na ocasião, que conversaram com o Sr. Leonilde Pedro Tatto, que era adminstrador regional da Administração Regional da Capela do Socorro (que possui jurisdição sobre a área) durante gestão da Prefeitura Municipal da Sra. Luiza Erundina e também com o Sr. Enoque Leocádio dos Santos, que sucedeu o primeiro no mesmo cargo durante a gestão do Sr. Paulo Maluf. Ambos agiram e incentivaram abertamente o loteamenteo clandestino, fornecendo inclusive máquinas da própria prefeitura para abrir ruas no local.
Prosseguindo em suas diligências, o nobre Promotor de Justiça obteve depoimentos estarrecedores (docs. 60/67). Nessas oitivas, colhidas tanto junto a moradores que possuíam chácaras no local quanto junto a invasores, impressiona a coincidência unânime de informações prestadas. Segundo tais testemunhos, que confirmam o depoimento dos autores, o administrador Sr. Leonilde Tatto diretamente ordenou que ruas fossem abertas, estabelecendo inclusive o traçado de tais vias e mandando ao local dos fatos funcionários e máquinas municipais. Dessa ação ilegal e criminosa resultaram cerca de trinta ruas abertas.
Ainda segundo tais depoimentos, o Sr. Enoque dos Santos também não agiu de acordo com o interesse público, à exemplo do primeiro administrador. Esse senhor, quando foi abordado pelos moradores da área invadida, realizaou reunião com os mesmos e disse que nada poderia fazer em favor deles, em face da legislação ambiental, e informou que os mesmos estavam sujetos à retirada do local. Todavia, teve o despudor de afirmar que poderia "ajudar" tais moradores por "debaixo dos panos" desde que os mesmos "auxiliassem" na campanha de outros candidatos de seu partido. Tudo isso está comprovado nos depoimentos acima mencionados e anexados aos autos.
Os moradores concordaram com tal proposta indecorosa, movidos certamente pelo desespero natural de quem não tem opções de moradia digna, e cartazes de políticos do partido político do Sr. Enoque foram espalhados por toda a área invadida, e à partir daí estranhamente o loteamento clandestino passou a contar com diversos "melhoramentos" no sistema viário, com a limpeza e o aplainamento das ruas, posteriormente cascalhadas pela Municipalidade, etc.
Nesses depoimentos chama a atenção, também, o fato de todos os depoentes, sem qualquer exceção, terem afirmado que jamais houve qualquer tipo de fiscalização ou atuação legal para coibir o loteamento clandestino da área, seja por parte do Poder Público Municipal, seja por parte do Poder Público Estadual. Fica claro, inclusive, que muitos dos invasores pagaram quantias em dinheiro pelos lotes que ocupavam e estavam totalmente de boa fé, não tendo qualquer notícia acerca da clandestinidade do loteamento.
Dessa forma, é bastante evidente, de acordo com a prova colhida pelo Ministério Público, que pessoas inescrupulosas ludibriaram pessoas com dificuldades de moradia e de pouco instrução. Chegou-se a distribuir panfletos no bairro prometendo facilitar a obtenção de escritura definitiva dos terrenos, através de uma "advogada" (doc. 68).
Ora, evidentemente essa ação clandestina de parte dos agentes públicos acima citados, e que por essas graves razões respondem a ação proposta pelo Ministério Público e também Inquérito Policial (doc. 69) que foi instaurado após representação do Ministério Público (doc. 70), onde foram colhidos novos depoimentos (doc. 71/72), criaram uma situação de difícil reversibilidade. Evidente também que, em caso de procedência da presente demanda (o que "data maxima venia", se impõe) estarão sujeitos a responder ação popular.
Os depoimentos colhidos, inclusive o dos autores, e os laudos supra mencionados demonstram que órgãos do Governo do Estado tais como a Sabesp, a Eletropaulo, os correios e a Telesp tratam a área como qualquer outro bairro regularmente erigido na cidade de São Paulo, fornecendo água, luz, telefone, ônibus, serviço de correio, etc.
Mas não é só.
Em suas diversas diligências, os autores ouviram verdadeiros absurdos dos agentes públicos que deveriam zelar pela ordenação urbanística e ambiental do local. Foram proferidas frases pelo Sr. Leonilde Tatto dirigidas aos autores como: "Isso pode me mandar até para a cadeia" ou "Sabemos do problema, mas nada podemos fazer. E digo mais, se o cólera chegar a São Paulo, vai entrar, com certeza, por ali".
O Sr. Enoque dos Santos, por sua vez, também proferiu pérolas do tipo: "Nós estamos no Brasil e não na Alemanha, temos que resolver um problema social". Ao receber denúncia dos autores da existência no local de um matadouro de porcos clandestino, disse sem qualquer rubor: "O que aconteceria se eu criasse galinhas no meu quintal, não posso?". Também acerca de denúncias dos autores de risco de desabamento, disse: "Não se preocupe, não vai cair na cabeça de vocês".
Embora tais frases não possam ser comprovadas (mas podem ser confirmadas em eventual depoimento pessoal dos autores no curso da instrução porbatória da presente), permanecem vivas na lembrança dos autores que tiveram que escutá-las de maneira nitidamente ofensiva e desrespeitosa. A maneira debochada com que tais agentes públicos trataram os problemas dos autores, que, desesperados, pediam apenas que os mesmos aplicassem a lei e cumprissem sua função, induz sem a menor sombra de dúvida a responsabilidade dos agentes públicos na descaracterização da área decorrente da invasão.
Tudo isso obviamente é um grande absurdo. Segundo os depoimentos, o primeiro Administrador Regional, que ocupou o cargo durante a gestão na Prefeitura Municipal da Sra. Luiza Erundina, alega que procurou solucionar o "problema social", como se incentivar a população a morar em favelas fosse uma maneira minimamente decente de tratar o grave problema social que vivemos, como se permitir o desmatamento de uma grande área de inegável importância ambiental e comprometer e encarecer o abastecimento de água na cidade não gerasse problemas sociais intensos. Basta consultar os índices de criminalidade do local, basta ver as condições de moradia da população do local para que se perceba a absoluta irresponsabilidade de se tratar a "questão social" de forma tão irresponsável.
Além disso, essa "visão social" capenga e eleitoreira ignora que os adquirentes dos lotes, geralmente de pouco poder aquisitivo e de instrução modesta, são enganados pelos que promovem tais ações, julgando ser legal algo que é ilegal, muitas vezes comprometendo nesse estelionato economias de muitos anos ou de uma vida inteira.
O Adminstrador Regional que ocupou o cargo durante a gestão do Sr. Paulo Maluf agiu tão mal quanto o primeiro. Comprometeu área fundamental para serviço público essencial (fornecimento de água), em troca de votos para seus amigos e correligionários, segundo os depoimentos colhidos. Comportou-se de maneira pouco séria e contribuiu para a destruição da natureza em troca de votos.
Aliás, documento enviado ao Ministério Público pela própria Administração Regional da Capela do Socorro constata a irregularidade e admite expressamente que nenhuma fiscalização foi realizada (doc. 73). Apenas uma única vez, após o Ministério Público já ter efetuado diversas diligências e cinco anos após a invasão, a Municipalidade expediu uma única multa a um dos responsáveis (doc. 74), o que evidentemente não tem qualquer serventia para escusar a responsabilidade dos agentes públicos por ação e por omissão.
O Governo do Estado de São Paulo, por sua vez, dominado por uma agremiação política distinta dos dois governos municipais citados, omitiu-se total e vergonhosamente em seu dever de fiscalização e de exercício de seu poder de polícia na área. Pior do que isso, foi conivente com a situação. Ao invés de esforços para regularizar a situação ou para oferecer condições mais dignas e menos maléficas para a cidade aos moradores, ignorou a irregularidade e, através de suas empresas prestadoras de serviço público, acabou por consolidar ainda mais a ilegalidade do loteamento clandestino e agravar o dano ambiental do local.
Apenas para que seja repelida qualquer tentativa de classificar o criminoso loteamento clandestino como "resolução de problemas sociais", transcrevemos lição do Prof. José Afonso da Silva(1):
"O loteamento clandestino constitui, ainda, uma das pragas mais daninhas do urbanismo brasileiro. Loteadores parcelam terrenos, de que, não raro, não têm título de domínio, por isso não conseguem aprovação de plano, quando se dignam a apresentá-lo à Prefeitura, pois, o comum é que sequer se preocupem com essa providência, que é onerosa, inclusive porque demanda a transferência de áreas dos logradouros públicos e outras ao domínio público. Feito o loteamento, nessas condições, põem-se os lotes à venda, geralmente por pessoas de rendas modestas, que, de uma ora para outra, perdem seu terreno e a casa que nele ergueram, também clandestinamente, porque não tinham documentos que lhes permitissem obter a licença para edificar no lote".
Praticam-se dois crimes de uma só vez: um, aos adquirentes de lotes, e outro, aos princípios urbanísticos, porque tais loteamentos não recebem o mínimo de urbanificação que convenha ao traçado geral da cidade. Tais loteadores não são urbanificadores, mas especuladores inescrupulosos, que carecem de corretivos drásticos. Eles criam áreas habitadas, praticamente sem serem habitáveis, por falta de condicionamento urbanístico, as quais se transformam num quisto urbano de difícil solução, dada a questão social que geralmente envolvem"
Os depoimentos colhidos comprovam, ainda, que os autores foram punidos com a perda de sua propriedade por insistir em cumprir a legislação. De fato, de acordo com tais depoimentos, os outros proprietários de chácaras no local ou tiveram suas chácaras invadidas, e negociaram com os invasores a venda por preços praticamente simbólicos, ou passaram a agir ilegalmente parcelando as áreas ou ainda simplesmente abandonaram o local.
Evidente que a responsabilidade dos réus está comprovada tanto por ação quanto por omissão, uma vez que há provas contundentes de que houve incentivo de constituição de loteamento clandestino, e a omissão está caracterizada pela não aplicação de diversos dispositivos legais inibidores de práticas como essa que não foram observados pelos réus.
Ressalte-se, apenas, que não é razoável qualquer alegação dos réus de que "não sabiam" dos fatos objeto dessa ação, com o fim de afastar a responsabilidade dos mesmos por omissão, não apenas pela dimensão da área invadida, mas também porque os fatos foram largamente comunicados pelos autores a diversas autoridades competentes, como acima narrados, além de farto noticiário da imprensa (doc. 75), dentre outras evidências de referida omissão.
DOS DIVERSOS DISPOSITIVOS LEGAIS
AFRONTADOS PELO LOTEAMENTO CLANDESTINO
A ação e a omissão dos Poderes públicos acima narradas são absolutamente ilegais, frente ao estabelecido em extensa legislação de ordem federal, estadual e municipal, e dessa legislação resulta claramente a obrigação dos réus em observar tais dispositivos legais, o que à toda evidência não ocorreu.
Por primeiro, é preciso mencionar que o Município e o Estado falharam com suas atribuições constitucionais. O Município falhou em não executar a Política de desenvolvimento urbano, conforme lhe compete (art. 182 e art. 30, VIII da CF). Além disso, os dois réus afrontaram os art 23, incisos VI, VII, IX, X e XI da Carta Magna.
No que tange à Legislação Federal infraconstitucional afrontada, temos a Lei 6.766/79, que institui a obrigação do Município de anuir previamente com a construção de qualquer parcelamento do solo (art. 12), e a obrigação do Estado em anuir previamente no caso de loteamentos localizados em áreas de mananciais (art. 13). Justamente a ausência de tais aprovações é que transforma o loteamento em clandestino. Nas palavras do eminente Diógenes Gasparini(2):
"O parcelamento, loteamento ou desemembramento é clandestino na medida em que o Poder Público competente (Município ou Distrito Federal) para examinar e, se for o caso, aprovar o plano, dele não tem, nesse sentido, qualquer conhecimento oficial."
Essa clandestinidade produz um grande número de dispositivos da lei 6.766/79 afrontados por parte dos responsáveis pelo loteamento candestino. Podemos citar os requisitos urbanísticos (art. 4º), as diretrizes do projeto (art. 6º) e, como consequência da ausência de aprovação, o descumprimento do disposto quanto a aprovação (arts. 12 a 17), registro (arts. 18 a 24) e elaboração de contratos de compra e venda (arts. 25 a 36).
No que concerne à legislação estadual, deve-se observar que a área em questão é definida como de proteção à mananciais, em decorrência de sua grande proximidade com a represa Billings (art. 2º, I da Lei Estadual 878/75 – doc. 67). À partir daí, fácil notar que referida legislação também foi totalmente ignorada. Exige-se aprovação prévia da CETESB desses loteamentos quanto aos aspectos da proteção ambiental (art. 3º, parágrafo único); regras para coleta, tratamento e destinação final de resíduos, solução adequada para erosões, escoamento de águas (art. 6º); anuência da Secretaria de Negócios Metropolitanos (art. 7º); diversas normas e ocupação do solo visando o interesse ambiental, no que tange a formas de uso do solo, condições mínimas de arruamento, pavimentação e imepermeabilização do solo, condições de uso dos mananciais, desmatamento, emprego de fertilizantes, canalizações, coleta e transporte de esgoto, etc (art. 11). A Lei Estadual nº 1.172/76 (doc. 76) também traz diversas regras de ocupação do solo no local que foram completamente ignoradas. É justamente a afronta desses dispositivos legais que enseja a responsabilidade do Estado de São Paulo.
Finalmente, no que diz respeito à Legislação Municipal, foi afrontada a Lei 9.413/81 (doc. 77), que fixa diversas normas, de caráter urbanístico (art. 2º), técnico (arts. 3º ao 9º), competências para procedimentos administrativos (art. 15 e 16) e quanto aos tipos de loteamento permitidos (art. 17 à 22).
Além disso, foi completamente ignorada a legislação de zoneamento do Município. Com efeito, conforme se verifica no mapa em anexo (doc. 78), o local é definido pela Lei Municipal nº 8.769/78 (doc. 79) como uma Z15, zona de uso essa estritamente residencial, de densidade demográfica baixa, e com critérios de ocupação bastante rígidos definidos pelo art. 11 de referida lei e também pelo quadro nº 2C anexo à mesma lei municipal (doc. 80).
Além da legislação federal, estadual e municipal quanto à ocupação do solo, foram feridas diversos outros diplomas legais, tais como: a Constituição do Estado de São Paulo, em seu art. 195; falta de anuência da Secretaria do Meio Ambiente (art. 1º, parágrafo único do Decreto Estadual 34.542, de 09.01.92); a Lei Federal 6.938/81, que instituiu a política nacional do meio ambiente, especialmente em seu art 3º, onde fixa os objetivos de referida política, e a Lei Federal nº 4.771/63 (Código Florestal), em seu art. 2º, que considera de preservação permanente as florestas e demais cursos de água, e o art 3º, que considera de preservação peramente a vegetação natural que visa atenuar erosão de terras.
DA RESPONSABILIDADE DOS RÉUS E DO DEVER DE INDENIZAR
Assim sendo, uma vez comprovada a ação nefasta de agentes públicos responsáveis pela fiscalização da legislação acima citada para impedir loteamentos clandestinos, e uma vez comprovada a total irregularidade do loteamento, ao contrário da residência dos autores, plenamente regular frente às regras federais, estaduais e municipais de ocupação do solo e regularmente adquirida e registrada, dúvidas não pode haver acerca da responsabilidade dos dois órgãos estatais incluídos como réus da presente ensejadora da obrigação de indenizar.
Com efeito, diz o art. 37, §6º da Constituição Federal:
"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável no caso de dolo ou culpa"
Esse dispositivo serve de fundamentação legal para a propositura de ações de responsabilidade civil do Estado, muito embora, como assevera o Prof. Bandeira de Mello, ainda que tal responsabilidade não estivesse expressa em qualquer texto do ordenamento jurídico, a mesma estaria contemplada, pois é um princípio decorrente da própria noção de Estado de Direito.
No caso dos autos, conforme dito anteriormente, há mais gravidade do que uma simples omissão do Estado em seu dever de fiscalização. Com efeito, houve uma conduta comissiva ilícita de agentes estatais que incentivaram o descumprimento da lei, precisamente os Srs. Administradores Regionais, o que por si só ensejaria a responsabilidade do Poder Púbico. Nas palavras do Prof. Celso antonio Bandeira de Mello(3):
"É verdade que em muitos casos a conduta estatal geradora do dano não haverá sido legítima, mas, pelo contrário, ilegítima. Sem embargo, não haverá razão, ainda aqui, para variar as condições de engajamento da responsabilidade estatal. Deveras, se a conduta legítima produtora de dano enseja responsabilidade objetiva, "a fortiori" deverá ensejá-la a conduta ilegítima causadora de lesão injurídica. É que tanto numa como noutra hipótese o administrado não tem como se evadir à ação estatal. Fica à sua merçê, sujeito a um poder que investe sobre uma situação juridicamente protegida e a agrava. Saber-se, pois, se o Estado agiu ou não culposamente (ou dolosamente) é questão irrelevante. Relevante é a perda da situação juridicamente protegida. Este só fato já é bastante para postular a reparação patrimonial"
Até mesmo em casos supostamente banais de ação danosa de agentes públicos, tais como condução de viaturas causadoras de acidentes, a responsabilidade do Estado configura-se, como preleciona o saudoso jurista Hely Lopes Meirelles(4):
"O abuso no exercício das funções por parte do servidor não exclui a responsabilidade objetiva da administração. Antes, a agrava, porque tal abuso traz ínsita a presunção de má escolha do agente público para a missão que lhe fora atribuída. Desde que a Administração defere ou possibilita ao seu servidor a realização de certa atividade administrativa, a guarda de um bem ou a condução de uma viatura, assume o risco de sua execução e responde civilmente pelos danos que esse agente venha a causar injustamente a terceiros"
Todavia, mesmo que não tivesse havido a ação ilegítima, ilegal e arbitrária de agentes públicos, houve clara omissão do Poder Público tanto Municipal quanto Estadual, e a simples omissão de tais poderes na aplicação dos dispositivos legais supra citados enseja o direito à indenização por parte dos autores.
Com efeito, no que concerne ao Estado de São Paulo, o descumprimento de seu dever legal decorre do não exercício do mesmo do seu dever de fiscalização, ou seja, da não aplicação do disposto no art. 13 da Lei Estadual 898/75. De acordo com tal dispositivo legal, o Poder Público Estadual possui competência para aplicar advertências, multa, interdição e embargo em defesa das áreas de mananciais.
No que tange à responsabilidade do Município, a mesma decorre, inclusive, do disposto no art. 182 da Constuição Federal, que fixa a competência exclusiva do Município para executar a política urbana e, em consonância com o mandamento constitucional, diversos outros dispositivos legais contidos na legislação de uso e ocupação do solo e na legislação edilícia. Os autores não irão citar, um a um, tais dispositivos, para que não se tornem exaustivos, mas poderão fazê-lo posteriormente caso os requeridos neguem possuir obrigação legal de coibir loteamentos clandestinos em São Paulo.
Para a responsabilidade por omissão, todavia, as regras são distintas do quanto prescrito para a responsabilidade por ação. Tais regras jurícias são explicitadas com clareza pelo insigne Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello, a quem pedimos vênia para citar novamente(5):
"Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo".
Portanto, ainda que as regras para responsabilidade por omissão do Estado sejam distintas das regras da responsabilidade por ação, sendo aquela mais estrita do que essa, no magistério do Prof. Bandeira de Mello, no caso em tela ambas estão configuradas. Com efeito, é necessário que, para a configuração de responsabilidade por omissão, tenha havido culpa da administração, o que indubitavelmente ocorreu no caso dos autos. A responsabilidade em hipóteses desse jaez é concluída pelo próprio Prof. Bandeira de Mello(6):
"Em síntese: se o Estado, devendo agir, por imposição legal, não agiu ou o fez deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais que normalmente deveriam caracterizá-lo, responde por essa incúria, negligência ou deficiência, que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitado quando, de dirieto, deveria sê-lo. Também não o socorre eventual incúria em ajustar-se aos padrões devidos"
Ora, no caso dos autos, não há que se falar em qualquer normalidade na omissão, ou na ausência de culpa ou de dolo em referida omissão. O problema surgido no loteamento "Cantinho do Céu" foi largamente abordado pela imprensa. Além disso, um loteamento clandestino cresce à vista de todos, ainda mais nas proporções do loteamento no caso dos autos. A doutrina é farta em reconhecer tal responsabilidade, como na lição do Prof. José Afonso da Silva, tratando especificamente dos loteamentos clandestinos(7):
"Se não se havia de exculpar as Municipalidades pela existência desses loteamentos, agora à vista dos referidos textos legais menos ainda. Ora, o loteamento pode ser clandestino, mas nunca será oculto. Realiza-se à vista de todos. Um pouco de organização e fiscalização evitaria que proliferassem e prosperassem tantos loteamentos ilegais"
Como se não bastassem tais evidências, o fato do próprio Poder Público municipal ter aberto processo administrativo de desapropriação do imóvel dos autores (nº05-002.345-93*07, atualmente tramitando sob o nº 1993.000.1168-5) induz o conhecimento da situação dos mesmos, além das diversas comunicações dos autores e pedidos de providências aos Poderes Públicos competentes, conforme supra demonstrado. Mais do que isso, o fato do próprio Poder Público Municipal ter expedido Decreto liberatório de verba para tal desapropriação não deixa dúvidas da não razoabilidade da omissão ocorrida.
Ora, por tudo isso, a omissão dos requeridos é evidente. Se os mesmos nãos sabiam, deveriam saber da existência e formação de um imenso loteamento clandestino na região, e se tinham o dever legal de agir para impedir tal formação, é claro que houve negligência, para dizer o mínimo, no caso de nenhuma providência jurídica ter sido efetivamente adotada, como ocorreu.
Portanto, uma vez estabelecida a responsabilidade dos Poderes públicos réus, seja por ação, seja por omissão, resta cristalina a obrigação dos mesmos de indenizar os autores. Com efeito, o insigne Yussef Said Cahali(8), comentando as hipóteses em que há invasão de áreas públicas e omissão da Prefeitura, assim conclui:
"Em condições tais, omitindo-se abusivamente a autoridade municipal quanto ao exercício de seu poder de polícia, permitindo ou tolerando a ocupação, por favelados, de vias públicas, obstando, com isto, ao acesso a propriedade particular, daí resulta a responsabilidade indenizatória da entidade estatal".
A jurisprudência pátria preleciona no mesmo sentido, como o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro(9), que assim decidiu:
"No exercício do Poder de Polícia, o Município pode ser compelido a praticar atos que impeçam o mau uso dos bens de uso comum do povo. Em princípio, esse poder é discricionário. A oportunidade e a conveniência do exercício do poder de polícia são de livre escolha da Administração. Mas, se o Poder Público se omite abusivamente, prejudicando diretamente o particular, também nessa hipótese pode ocorrer lesão a direito, gerando o seu direito subjetivo. A hipótese de omissão é abusiva."
E prossegue o V. Acórdão:
"Em torno do muro de proteção da propriedade do autor, na calçada, em logradouro público, iniciou-se a construção de barracos, sem que o Município tomasse qualquer providência para coibir o mau uso do bem de uso comum do povo. Sustenta o Município que a oportunidade e a conveniência de sua ação são de sua escolha. Isto não se contesta, mas, se o uso abusivo tolhe o direito de utilização do bem comum, a tolerância do Poder Público passa a ser abusiva ou arbitrária, podendo o particular socorrer-se do Judiciário para compelir a Administração a cumprir seu dever de desobstruir o logradouro público. É claro que tal direito não pode ser exercido por qualquer cidadão, mas apenas por aqueles a quem afeta diretamente a omissão, pois o direito subjetivo decorre de uma lesão àquele que é diretamente prejudicado".
O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo possui entendimento idêntico(10):
"Ainda que se admita que tivessem os autores legitimidade para intentar ação reintegratória contra os ocupantes das vias públicas, de uso comum, visando à desobstrução das mesmas, claramente, a circunstância não os inibiria de ajuizar a presente ação de indenização contra a Municipalidade, imputando-lhe culpa ou responsabilidade administrativa. Uma coisa não exlcui a outra. Os autores têm seu loteamento devidamente registrado e pagam os impostos municipais. É dever do Município manter em condições de uso as vias públicas e, para tanto, arrecada seus tributos. Claramente, se a obstrução de uma via pública impede o acesso aos lotes de propriedade dos autores, a circunstância guarda nexo de causalidade e acarreta inegável prejuízo aos proprietários, que, dessa forma, vêem suas propriedades obstruídas e sem acesso normal, capaz de acarretar-lhes dano. E este deve ser indenizado. Houve omissão do Poder Público. O problema social é gravíssimo. Mas os autores não podem, por si, suportar um ônus que deve ser socializado, isto é, dividido entre os munícipes. O particular, quando satisfaz seus tributos, tem o direito de exigir as obras primárias e necessárias e as providências elementares para a utilização do bem público de uso comum. Os lotes são servidos, como acesso, pelas vias públicas. Estas foram invadidas por favelados. A Municipalidade aceitou o fato e os invasores ali permanecem ocupando o bem público, com real prejuízo para os autores. Cuida-se de responsabilidade administrativa. Houve omissão do Poder Público e, pela omissão, a ré deverá responder. Claramente, a impossiblidade de acesso aos lotes compromete seu valor, tornando-os inviáveis. O dano deve ser indenizado. O Município tem, inclusive, poder de polícia para a desocupação da via pública indevidamente apossada pelos favelados. Se não tomou nenhuma providência, omitiu-se em um de seus primários deveres de bem administrar. Daí concluir-se que os autores sofreram danos e estes devem ser ressarcidos pelo Poder Público"
Em outra oportunidade, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou esse entendimento(11):
"A ação foi julgada procedente em parte para condenar a Municipalidade a promover todas as medidas necessárias à desobstrução da rua no prazo de noventa dias do trãnsito em julgado, sob pena de responder por perdas e danos caso os autores o requeiram na fase de execução, ma forma dos arts. 632 e 633 do Código de Processo Civil. Apela a Prefeitura, confessando a existência da favela obstruindo a rua, arguindo também o fato de não ter sido constituída em mora. A prova dos autos revela que os autores não puderam levar adiante a construçao de seus prédios, com plantas devidamente aprovadas, eis que a ré permitiu a invasão por parte dos favelados, que simplesmente bloquearam a rua, ali erguendo barracos de alvenaria. A responsabilidade por essa ocupação é da Prefeitura de São Paulo, que jamais poderia permitir a invasão gradual que ocorreu. Não é com favelas que se vai resolver os problemas de moradia de pessoas de baixa renda. A rua tem de ser desobstruída e o pedido nesse ponto foi bem atendido, não havendo necessidade de constituição em mora. Como pena alguma foi cominada para a inércia da ré, a aplicação dos arts. 632 e ss., aventada pelo juiz, não representa qualquer julgamento "ultra petita", senão o encaminhamento correto da pretensão à indenização"
Finalmente, o Des. Yussef Said Cahali cita outro V. Aresto do TJSP, do seguinte teor(12):
"Reforça esse entendimento a afirmação incidente de que, em caso de obstrução de vias públicas ocupadas por favela, o Poder Público Municipal "tem manifesto interesse de garantir o bem por obra da atuação concreta dos órgãos jurisdicionais; tem legitimidade e interesse na persecução da tutela jurisdicional reclamada" (2ª C., Rel. Vasconcelos Pereira, 25.5.93, maioria, JTJ 148/23), visando a desobstrução; para concluir-se pela sua legitimidade para figurar no pólo passivo de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, visando a compeli-lo a desobstruir vias públicas ocupadas por favela"
Em hipótese muito semlelhante à dos presentes autos, o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro proferiu recentíssimo V. Acórdão contundente e que não deixa magem a qualquer espécie de dúvidas, condenando o Estado do Rio de Janeiro a indenizar proprietários de um prédio invadido, não apenas em razão da invasão ocorrida, mas também em razão da descaractrização da vizinhança. A ementa é do seguinte teor (RT 764/337):
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – Indenização – Administração Pública que, alertada de invasões e depredações por populares de propriedade particular, se abstém de praticar atos ou providências que a lei lhe impõe, propiciando, com sua inércia, danos e prejuízos ao empreendimento imobiliário do administrado – Verba devida, pois não se pode conceber um Estado que não tenha como função precípua a garantia da ordem e a tutela jurídica.
Ementa da Redação: Omissa, portanto, tem dever de indenizar a Administração Pública que, alertada de invasões e depredações por populares de propriedade particular, se se abstém de praticar atos ou providências que a lei lhe impõe, propiciando, com sua inércia, danos e prejuízos ao empreendimento imobiliário do administrado, pois não se pode conceber a existência de um Estado que não tenha como função precípua a garantia da ordem e a tutela jurídica. (Ap 3.800/98 – 9.ª Câm. – j. 06.08.1998 – rel. Des. Marcus Tullius Alves – DORJ 25.02.1999).-
Consta do corpo desse V. Acórdão:
"No presente caso, não se pode afastar a idéia de que o empreendimento da autora, quando irretorquível e reconhecidamente concluído, viu-se sujeito a uma turba invasora, não impedida legalmente pela autoridade constituída, que o fez depredar, impossibilitando sua venda a terceiros, de molde a privar a primeira apelante do lucro iminente que auferiria com a regular negociação das unidades edificadas, isso sem falar que toda a área vizinha foi e está hoje demagogicamente invadida, transformada em favela, onde prolifera a ilegalidade e o crime organizado, também motivado pelo descaso e omissão proposital, talvez, da autoridade competente."
Mais adiante, assim conclui o nobre Relator, Des. Marcus Marcus Tullius Alves:
"Omissa é autoridade delegada e o próprio Estado, que alertados a tempo de saques e invasões comandadas por interesses políticos, se faz esconder no manto da hierarquia, da burocracia, da alegação pueril da falta de recursos, da submissão a interesses eleitoreiros ou outras formas de subterfúgios, que não o cumprimento de sua real e atual missão, ensejando que a turba se arremesse contra a propriedade privada regular, assumindo ares de que age por direito que lhes estaria sendo negado pelo próprio ente estatal."
Muito embora a jurisprudência acima colacionada diga respeito apenas à Prefeitura do Município de São Paulo, a mesma aplica-se ao Estado de São Paulo no caso dos autos, uma vez que, ao contrário dos loteamentos comuns, onde o interesse é exclusivo do Município, o "sub examine" diz respeito à lotemento localizado em área de mananciais, onde a obrigação de fiscalizar do Estado está expressa na legislação pertinente, supra citada.
DA DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA
Todavia, muito embora dúvida alguma reste acerca do dever legal das Pessoas Jurídicas de Direito Público rés indenizarem os autores, para que se configure a hipótese de desapropriação indireta outros requisitos são necessários.
Com efeito, os autores demonstraram que sofreram um dano excepcional e injusto e que há nexo de causalidade entre tal dano e omissão (no mínimo) do dever de fiscalização dos requeridos. Apenas a demonstração desses pontos, segundo as manifestações doutrinárias e jurisprudenciais supra transcritas, é mais do que suficiente para ensejar o dever de indenizar. Para que se configure, todavia, a hipótese de desapropiração indireta, é necessário demonstrar que o esvaziamento econômico do imóvel dos autores em decorrência dos danos produzidos pelos Poderes Públicos foi total. Demonstra-se:
Segundo os clássicos princípios do direito civil comtemplados pela nosso ordenamento jurídico, a propriedade compreende o uso, o gozo e a disposição do bem. No caso dos autos, os autores praticamente não possuem a faculdade de disposição do bem. Pelos mesmos motivos, os autores não possuem mais a faculdade de gozo do bem, já que não há interessados nem em comprar nem em alugar seus imóveis. O direito de uso do bem, embora não conte com qualquer impedimento físico, evidentemente também está bastante prejudicado.
Em reforço a isso, temos que, em desespero de causa, os autores enviaram ofício à Secretaria de Estado do Meio Ambiente do governo do Estado de São Paulo perguntando acerca da possiblidade de realização de parcelamento do imóvel (doc. 80). Referido órgão informou que os autores legalmente não podem lotear ou desdobrar o imóvel (doc. 81), e mesmo que não houvesse tal óbice legal evidentemente não haveria qualquer interessado em adquirir lotes no local, a não ser que tais lotes fossem de proporções reduzidíssimas para permitir o aumento da favela, ou seja, totalmente irregulares. Essa circunstância reforça o esvaziamento econômico do imóvel dos autores.
Ademais, os autores passaram involuntariamente a residir no meio de uma favela, com ínidices de criminalidade alarmantes, com tráfico de drogas na vizinhança, com "botecos" extremamente perigosos, com grave perigo de saírem à noite, com riscos constantes de assaltos e convivendo com xingamentos corriqueiramente. A traquilidade dos autores ficou bastante prejudicada, que aliás escolheram o local para moradia em virtude do constante contato com a natureza e da tranquilidade que possuíam, natureza e tranquilidade essa que foram destruídas em virtude da omissão e do descaso do Poder Público. Tais danos serão narrados detalhadamente no tópico acerca dos danos morais sofridos pelos autores.
Assim o Poder Público, ao não permitir e até mesmo incentivar a ocupação ilícita dessa área, de vital importância para o fornecimento de água potável na Capital, deveria ter promovido o apossamento dos imóveis em questão, pois promoveu o esvaziamento econômico total do mesmo, e por tais razões deve ser compelido a apropriar-se dele, com o consequente pagamento de indenização pelo valor total de mercado do imóvel, sob pena de restarem absolutamente violados os arts. 182, §3º, e 5º da Constituição Federal, esepcialmente em seu inciso XXIV, abaixo transcrito:
"XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição"
Ora, muito embora o Poder Púbico não tenha formalizado o procedimento expropriatório, na prática os autores foram expropriados, sem que tenham recebido a justa e prévia indenização a que faz referência o dispositivo constitucional em comento. Podemos concluir que a hipótese vertente trata de um caso clássico de "desapropriação indireta", e para que cheguemos a tal conclusão basta observarmos o magistério do Prof. Carlos Ari Sundfeld sobre o assunto(13):
"Se a lei, a pretexto de regular o exercício do direito de propriedade, interdita toda utilização prática e economicamente viável, está em verdade extinguindo o direito de propriedade do titular dos bens por ela atingidos. Ocorre que a propriedade particular só pode ser compulsoriamente retirada com o devido processo legal. Disto resulta que a lei impositiva de restrição desta ordem está incidindo em inconstitucionalidade, ao privar alguém de seu bem sem o processo judicial. Cabe ao proprietário atingido arguir a inconstitucionalidade pelos meios próprios, furtando-se à incidência da norma.
Porém, caso prefira, pode mover a chamada "desapropriação indireta", para ver-se indenizado dos prejuízos causados, isto é, para receber o justo valor do imóvel, que será então incorporado ao patrimônio público"
Note-se que o nobre jurista fala em esvaziamento econômico decorrente de lei, ou seja, decorrente de ato lícito. O que dizer quando o mesmo é decorrente da completa falta de fiscalização e até do incentivo dos poderes públicos através de seus agentes, ou seja, de atos manifestamente ilícitos?
Na verdade, sempre que exista um esvaziamento econômico no imóvel de alguém, de forma excepcional e injusta, em virtude de atos administrativos do Poder Público, o mesmo deve indenizar o particular em virtude de tal esvaziamento. Nesse sentido, o recentíssimo V. Acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo (RT 747/219):
"INDENIZAÇÃO - Criação de parque estadual - Ato que impede a exploração econômica das áreas particulares ali situadas - Verba devida, independentemente do apossamento físico pelo Estado-membro.
Ementa da Redação: A criação de parque estadual impedindo a exploração econômica dos recursos naturais ali situados, implica a indenização das propriedades particulares ali existentes, tenha ou não o Estado-membro se apossado fisicamente das respectivas áreas, pois a situação jurídica, por si só, mutila a propriedade. (REsp 46.389-SP - 2.a T. - j. 22.05.1997 - rel. Min. Ari Pargendler - DJU 30.06.1997.)"
É preciso ressaltar que na hipótese dos autos os autores não alegam que sofreram apossamento administrtivo em virtude das restrições impostas pela legislação de proteção aos mananciais. Ao contrário, os autores são entusiastas de referida legislação e mudaram pelo local atraído pela natureza e pelas leis que protegiam essa natureza. Em nenhum momento os autores insurgem-se contra as rígidas restrições de uso e de ocupação do solo que cumprem, e consideram, inclusive, a rigidez de tal legislação bastante adequada para a preservação ambiental. A insurgência dos mesmos diz respeito justamente ao descumprimento dessa legislação e à descaracterização do local.
Portanto, o que impede que os autores usufruam naturalmente de sua propriedade é o loteamento clandestino, e jamais a legislação protetiva supra citada, legislação essa que desejariam ver plenamente cumprida.
Mesmo quando há tombamento de imóvel, ato de preservação do patrimonio cultural e histórico cuja importância não se discute, no caso de serem impostos pesados ônus ao proprietário, a jurisprudência tem sido firme no sentido de conceder a desapropriação indireta, com a consequente incorporação do imóvel ao patrimônio público e indenização total do mesmo, tendo em vista, sempre, a noção de esvaziamento econômico.
Assim, julgado da 5ª Câmara do TJSP, no caso da chamada "Casa Modernista" (5ª C., 26.3.87 – RT 621/86):
"No mais, subsiste a decisão de primeira instância: os efeitos do tombamento extravasaram na prática os que seriam próprios desse instituto, o qual se caracteriza pela compreensão de uma simples limitação ao direito de propriedade. O tombamento concretizou-se de modo a impedir a utilização do imóvel segundo sua destinação natural e a implicar o esvaziamento econômico da propriedade. Vale dizer que o caso dos autos não evidencia uma mera limitação administrativa, mas verdadeira interdição integral do uso da propriedade, semelhante a uma desapropriação indireta, passível de ser indenizada. Esta, por sinal, a orientação jurisprudencial em hipótses análogas, relativas a reservas florestais destinadas a preservação; em julgado dessa Corte, cuja substância foi mantida pelo STF (RTJ 108/1.314), assentou-se que "a transformação da área de terras da autora em parque florestal não foi uma simples limitação adminstrativa, mas uma supressão integral do seu direito de propriedade, por atingir o que ele tem de prevalente, que é o aproveitamento econômico, que, embora não sendo absoluto, dá-lhe contextura e não pode ser olvidado, sob pena de se legitimar o confisco, aspecto que aflorou incontrovertidamente quando o Estado impediu a utilização da propriedade, indeferindo a derrubada de matas. Assim também em aresto inserto na RT 431/141. Ora, é indiscutível, na espécie, que a utilização do imóvel onde está construída a "Casa Modernista" ficou inteiramente impedida, com prejuízo total para o direito respectivo".
Em caso de lotes contíguos a obras públicas, também o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo julgou procedente ação de desapropriação indireta, levando sempre em consideração o conceito de esvaziamento econômico:
"Responsabilidade civil do Estado – Construção de via elevada por Prefeitura – Prejuízos a imóvel (apartamento e loja) lindeiro – Obrigação da Municipalidade de indenizar – Ação Procedente. Está patente, nos autos, que o elevado Costa e Silva veio causar danos e prejuízos àqueles proprietários lindeiros do denominado "Minhocão". O ex-prefeito de São Paulo, José Carlos Figueiredo Ferraz, com franqueza aludiu, em conferência, que os elevados "deterioram as áreas por onde passam". Essa opinião, aliás, foi expendida pelo eng. Fernando Palumbo Targat, no jornal "O Estado de São Paulo de 4.2.71 ao declarar "um absurdo irrecuperável a construção do Minhocão da av. São João, em São Paulo". Consequentemente, se o Poder Público pôs em circulação o mencionado "Minhocão" pretendendo melhorar o sistema viário, por outro lado não podia se permitir o luxo de, com suas obras, causar danos a terceiros e se eximir de responsabilidades (Hely Lopes Meirelles). Também Carvalho Santos, citando Otto Mayer e Didimo da Veiga, entende devida a indenização quando as obras ficarem privadas de acesso, de passagem, de ar, de luz e de vista. Ora, é notório que o "Minhocão" veio perturbar os imóveis lindeiros, diminuindo-lhes a capacidade de uso e gozo, limitado às restrições administrativas, o que, sem dúvida, constitui um liame de causa e efeito entre a construção do elevado e as consequências prejudiciais advindas e que causaram danos" (TJSP, 4ª C., 18.7.74, maioria, RT 469/71 e RJTJSP 30/62).
O julgado supra mencionado ensejou a propositura de um Recurso Extraordinário, sendo que o Pretório Excelso confirmou integralmente a r. descisão do E. TJSP:
"Recurso extraordinário – Ação de indenização movida por paricular contra o Município, em virtude de prejuízos decorrentes da construção de viaduto, inutilizando imóvel dos autores, para uso residencial – Procedência da ação, excluindo-se juros compensatórios e determinando-se a incorporação do imóvel ao patrimônio municipal – Alegação de ofensa ao art. 15 da Constituição, bem assim de negativa de vigência dos arts. 2º e 29 do Decreto-lei 3.365/41, insuscetível de exame, por falta de regular prequestionamento – Aplicação das Súmulas 282 e 356 – Invocaram-se, no aresto, para solver a controvérsia, os arts. 77 e 78,I do Código Civil, entendendo-se que, em virtude da obra pública, o imóvel perdeu suas qualidades essenciais, não podendo ser usado nem para a indústria, nem para o comércio ou residência, e o seu valor econômico entre particulares, só valendo para servir de ponto de referência e de confronto para pagamento de indenização" – Não se alegou, entretanto, no apelo extremo, vulneração dos arts. 77 e 78,I do Código Civil, matéria, de resto, decidida à luz da prova, sendo insuscetível de reexame na instância rara, a teor da Súmula 279 – Recurso extraordinário não conhecido" (STF, 1ª T., 18.8.87, Rel. Neri da Silveira, JSTF 127/195).
Diante do exposto, dúvida alguma pode haver acerca do direito dos autoes de serem indenizados pelo valor total da propriedade devendo-se observar que, repita-se, toda a jurisprudência acima colacionada diz respeito a atos lícitos do poder público, ficando mais evidente ainda o direito dos autores da presente, em virtude do esvaziamento econômico de sua propriedade decorrer de ato ilícito, alías de gravidade ímpar. Todavia, na remota hipótese de não ser esse o entendimento de V. Exa., adiante os autores irão formular pedido subsidiário.
DO VALOR DA INDENIZAÇÃO DA PROPRIEDADE
Uma vez estabelecida a obrigação dos réus de indenizarem os autores pelo valor total da propriedade, passemos a mencionar os critérios que devem ser utilizados para que se fixe o valor dessas desaprorpriações.
Sobre o tema das desapropriações, Hely Lopes Meirelles deixou expressa a seguinte lição(14):
"a doutrina e a jurisprudência são unânimes no recomendar que a indenização seja a mais ampla possível, de modo a propiciar uma verdadeira restitutio in integrum da coisa de que o particular se viu despojado, pela pecúnia correspondente ao seu preço atual. Esta é a orientação correta em tema de desapropriação e, para concretizá-la, são lícitos todos os meios técnicos e econômicos que possam conduzir o Juiz a fixar a justa indenização".
E concluiu o saudoso jurista(15):
"a jurisprudência vem alargando dia a dia o conceito de justa indenização, num esforço perene de cobrir com o pagamento em dinheiro o desfalque do bem que integrava o patrimônio do expropriado, seja na desapropriação direta, seja na indireta"
O Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello preleciona em sentido semelhante, assinalando a necessidade de que a indenização seja a mais ampla possível(16):
"indenização justa, prevista no art. 5.º, XXIV, da Constituição, é aquela que corresponde real e efetivamente ao valor do bem expropriado, ou seja, aquela cuja importância deixe o expropriado absolutamente indene, sem prejuízo algum em seu patrimônio. Indenização justa é a que se consubstancia em importância que habilita o proprietário a adquirir outro bem perfeitamente equivalente e o exima de qualquer detrimento"
No caso dos autos, o valor do imóvel para que seja fixada a indenização expropriatória deverá, evidentemente, ser apurada em perícia. Todavia, em virtude do esvaziamento econômico promovido pelos réus, o imóvel dos autores possui valor econômico atual irrisório, quase insignificante. Não obstante, para que a indenização seja condizente com o propósito da presente lide, a perícia técnica deverá perquerir o valor que o imóvel possuía originariamente, ou seja, antes da ocupação irregular da área, por comezinho. Se assim não fosse, os requeridos estariam sendo premiados pelo descumprimento da legislação com a incorporação a seus patrimônios de imóvel de tamanho bastante considerável à um preço irrisório, o que evidentemente seria um absurdo e causaria repugnância se cotejado com os mais elementares princípios do direito.
Assim sendo, a indenização pleiteada pelos autores deve repor o valor que possuiam os imóveis, evidentemente, antes da realização da ocupação irregular das redondezas, abrangendo correção monetária, juros compensatórios de 12% ao ano, à partir da data do apossamento (em 1988), juros moratórios de 6% ao ano, à partir da citação dos réus, honorários advocatícios, custas processuais, honorários periciais, despesas com editais, etc. Acerca dos juros compensatórios e moratórios, temos a lição de Celso Antonio Bandeira de Melo(17):
"Tais juros (compensatórios e moratórios) não estão previstos em lei: são uma construção da jurisprudência. Contam-se desde o momento da perda efetiva da posse até a data do pagamento da indenização, tanto no caso da desapropriação direta como na indireta."
Vai no mesmo sentido o magistério de Hely Lopes Meirelles(18):
"A desapropriação indireta não passa de um esbulho da propriedade particular e, como tal, não encontra apoio em lei. É situação de fato que se vai generalizando em nossos dias, mas que a ela pode opor-se o proprietário e até mesmo com interditos possessórios. Consumado o apossamento dos bens integrados no domínio público, tornam-se, daí por diante, insuscetíveis de reintegração ou reivindicação, restando ao particular espoliado haver a indenização correspondente, da maneira mais completa possível, inclusive correção monetária, juros moratórios, compensatórios a contar do esbulho e honorários de advogado, por se tratar de ato caracterisitcamente ilícito da Administração."
Por fim, deve-se acrescentar que o dever de desapropriar e indenizar os autores é tacitamente admitido por uma das rés, precisamente a Prefeitura do Município de São Paulo, que abriu o processo administrativo nº 05-002.345-93*07 para que tal desapropriação fosse realizada, conforme já mencionado e documentalmente comprovado.
Ademais, no critério de "indenização justa" deve estar incluído o valor pelos inacreditáveis danos morais suportados pelos autores, consoante passamos a demonstrar.
DOS DANOS MORAIS
Como se não bastasse o verdadeiro esbulho que foi experimentado pelos autores, os mesmos sofreram inegáveis danos de natureza moral, e não apenas aqueles naturalmente decorrentes da perda de propriedade pela qual tinham apreço, mas também outros danos decorrentes de provocações, ameaças e xingamentos dos moradores das redondezas da residência dos autores, o que somente ocorreu graças à vergonhosa omissão, para dizer o mínimo, dos poderes públicos competentes.
No que tange aos danos morais inerentes à sofrer um apossamento administrativo não formalizado mediante o pagamento de indenização, de ver completamente esvaziado o valor econômico da única propriedade que os autores possuem, comprada com grande sacrifício ao longo de toda uma vida, e em área condizente com o apreço à natureza que os mesmos possuem, a doutrina já vem se manifestando no sentido de fixar o acolhimento de tais danos morais.
Nesse sentido, Rubens Limongi França sustenta que(19):
"para a plena recomposição da condição jurídica do expropriado, cumpre atender a quanto diga respeito ao dano moral, bem assim às providências de caráter social traduzidas em prestação de serviços pelo próprio Estado".
E, mais adiante, vale-se de uma posição mais enfática e objetiva:
"não podem ser olvidados os aspectos morais dos prejuízos causados pela desapropriação, do mesmo modo que conseqüências materiais de danos morais. São casos típicos de dano moral a afronta inopinada de certas expropriações indiretas, os abalos psíquicos sofridos pelo expropriado, a desarticulação de famílias em virtude do ato expropriatório, e outros muitos que ferem os direitos da personalidade e da família e que, outrossim, podem atingir entidades coletivas de caráter social ou cultural. São conseqüências materiais do dano moral as despesas médicas com doenças causadas pela expropriação, quase sempre de fundo psicossomático, a morte ou a diminuição da capacidade de trabalho de origem análoga, e outras que tais".
Carlos Alberto Bittar, ao tratar das áreas sobre as quais se projeta a responsabilidade por danos morais, enfocando especificamente a reparação em relações entre o cidadão e o Estado, argúi que(20):
"extenso elenco de danos são suscetíveis de produzir-se, em especial, no contato direto do interessado com a Administração, ou mesmo em ações outras referentes a relações jurídicas normais entre o Poder Público e a população em geral. Podem ser citados os de atuação policial; de atos judiciais danosos; de desapropriação".
Aliás, para que não reste qualquer dúvida acerca da prevalência na jurisprudência desse entendimento, necessário ressaltar que o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu nesse sentido, ocasião em que o assunto em exame passou por uma consideração mais detida, culminando no reconhecimento da indenizabilidade do valor de afeição. A propósito, a ementa foi sucintamente lavrada, com o teor seguinte(21):
"São indenizáveis, na desapropriação, tanto o valor da conveniência, como o de afeição".
No corpo do acórdão, relatado pelo Des. Prado Fraga, vê-se que a posição nele sustentada foi alicerçada no ensinamento de Garsonnet, segundo o qual:
"ter em conta, em certa medida, o valor de conveniência ou de afeição que para ele (expropriado) tinha a propriedade que lhe é tirada, e compensar assim até um certo ponto, se possível, a contrariedade ou mesmo a mágoa que ele experimenta em deixar uma residência cômoda, agradável, ao alcance de seus negócios ou que lembranças de família tornaram querida" ( Traité de l’expropriation , t. II, n. 494, p. 23).
À guisa de conclusão, devemos citar o magnífico magistério de Paulo Cesar de Souza(22):
"Em suma, é forçoso incluir o valor de afeição na indenização expropriatória sempre que o bem guardar uma especial relação de afeto para com o proprietário. Caso não o seja, restará descumprido um princípio constitucional, o de que a indenização deve ser justa.
A aceitar-se a inclusão do valor de afeição na fixação da indenização expropriatória, é bastante que se leve em conta que, como diz Sérgio Ferraz, "o problema da justa indenização, diabolicamente complicado por uma série de indagações quase sempre sem sentido, é tão simples que os fatores complicadores vêm dos interrogantes e não das questões".
Mas, se o ilegítimo apossamento administrativo já produz danos de natureza moral, a situação dos autores é mais grave ainda, pois os mesmos suportaram também danos morais que não se relacionam diretamente com o apossamento ilícito sofrido, mas sim com o fato de passarem a, involuntariamente, residir numa favela!
As fotografias em anexo (doc. 82) demonstram que os autores são vistos como uma presença indezejada no local, sendo chamados de "nazistas", em virtude de serem alemães de nascimento. As agressões atingem tal ponto que o portão da casa dos mesmos chegou a ser pixada com a suástica e com xingamentos. (doc. 83). Ou seja, os autoes vêm sendo vítma de racismo. Palavras como "alemão vagabundo e safado", "gringos invasores", são constantemente ouvidas pelos autores, e demonstram o risco que correm, dada a periculosidade de alguns dos moradores das redondezas. Some-se a tais perigos o fato de que jamais uma viatura policial foi vista no local.
Nos casos mais graves de agressões e ameaças os autores registraram Boletins de Ocorrência (docs. 84/87), muito embora diversos conselhos de amigos em contrário que vislumbravam sérios riscos de vida nesse atitude. Assim, foram registradas na Polícia Civil tentativas de agressão com pedras, tentativas de invasão de sua residência, empurrões, ameaças, palavrões e desmatamento da vegetação que guarnece a residência dos autores, e que é de propriedade dos mesmos. Nesse último episódio, registrado e com cópia anexada aos autos, a alegação do rapaz que cortou a mata era a de que duas crianças haviam sido mortas e a mata havia servido de "esconderijo para os assassinos". Somente isso dá uma pálida idéia do local em que os autores involuntariamente residem.
Além disso, o lençol freático foi contaminado, afetando o poço de fornecimento de água para a residência dos autores, que era de excelente qualidade. Esse poço existia já que, pelas regras urbanísticas originais de ocupação do solo legal na região, não era permitida a implantação de sistema de água encanada. A poluição sonora é constante e também não é fiscalizada pela Prefeitura. Vendedores ambulantes percorrem os bairros diariamente com altos falantes no último volume, às vezes vários ao mesmo tempo. Música alta dia e noite vinda de casas particulares impedem o sono noturno dos autores, que não podem reclamar, sob risco de "tomar um tiro". Barulho de obras ocorre o ano inteiro, tendo em vista que o loteamento clandestino vai crescendo desordenadamente, havendo preferência para a realização de obras nos finais de semana e nos feriados. Aos domingos, pregadores de diversas igrejas invadem o bairro com estridentes altos falantes. Nos "botecos" do bairro, extremamente "barra pesada", o pagode, a batucada, e a gritaria são constantes.
O esgoto está à céu aberto, havendo um mau cheiro constante e um grande perigo de contaminação com leptospirose e outras doenças. O lixo é espalhado pelas ruas e nunca é retirado. Tudo isso produz uma grande quantidade de ratos, baratas, moscas e outros insetos.
Os autores não podem reunir amigos em sua casa, pois o trânsito até lá é extremamente perigoso, com ruas muito esburacadas e quase intransitáveis. Tiroteios e assassinatos são uma constante, havendo sério risco de balas perdidas, o que aliás acontece vez por outra com habitantes do local. Há informações da própria polícia de que no local ocorrem cerca de oito homicídios por semana.
Por motivos de segurança, os autores não podem se ausentar de sua residência por muito tempo, independentemente de ter ou não caseiro. Além disso, até mesmo a simples contratação de um caseiro tornou-se perigosa para os autores, pela instigação e influência sobre os empregados por parte de moradores vizinhos para roubar os pertences da sua residência, e há experiências anteriores nesse sentido.
Retornar à noite para a residência é mais perigoso ainda, o que obriga os autores a, nas raras vezes em que se ausentam, retornarem antes de escurecer. Essa circunstância impede os mesmos de frequentar restaurantes, cinemas, teatros, etc. Enfim, é vedado aos autores qualquer tipo de "vida social".
Mas não é só.
Como se não bastasse, o autor recusou proposta de promoção no emprego extramente favorável à sua carreira para retornar à Alemanha, seu país de origem, mas o mesmo assim não pode fazer em virtude dos problemas do seu imóvel, o que é inclusive atestado pela empresa na qual trabalhava o autor (doc. 88). Como a empresa não possuía condições de oferecer emprego ao autor no Brasil, o mesmo acabou dispensado, e atualmente encontra-se desempregado, muito embora possua currículo bastante consistente e provavelmente não terá problemas para voltar a trabalhar quando puder retornar ao seu país de origem, o que aliás é seu desejo mais imediato, em virtude de todo o ocorrido.
Por todos esses motivos, estão dadas as condições para que tais danos morais sejam plenamente indenizados como parte da indenização pelo apossamento administrativo, para que se compnha corretamente e amplamente o conceito de "indenização justa" expresso na Constituição Federal, em valor a ser arbitrado pelo prudente e elevado critério de V. Exa., nos termos do art. 286,II do Código de Processo Civil.
DA NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Quanto à necessidade de intervenção do Ministério Público na presente lide, dúvidas não há. Com efeito, o envolvimento com a questão ambiental da presente demanda é evidente, apenas por tratar-se o local de área de proteção de mananciais. Nesse sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo reiteradamente decidiu(23):
"MINISTÉRIO PÚBLICO – Desaprpriação indireta
Ementa: Ministério Público. Desapropriação indireta. Intervenção obrigatória em função da natureza da lide (art. 82,III do CPC). Recurso imporvido (Agln 33.942.5/3-SP – rel. Alves Beviláqua)"
Em outra ocasião, o mesmo Eminente Desembargador confirmou seu irretocável entendimento:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO – Decisão que deferiu a intervenção do Ministério Público em desapropriação indireta – Proteção ao meio ambiente – Admissibilidade – Recurso improvido.
Ementa: Agravo de Instrumento. Decisão que deferiu intervenção do Ministério Público em desapropriação indireta. Proteção ao meio ambiente. Admissibilidade. Recurso improvido (Agln. 38.391.5/4-SP – rel. Alves Beviláqua)"
Mencione-se, por fim, outra decisão do mesmo Egrégio Tribunal:
"DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – Agravo contra decisão que determinou a abertura de "vista" dos autos ao Ministério Público. Recurso imporvido (Agln 39.881.5/8 – São Sebastião – rel. Des. Paulo Shintate)"
Ademais, além da presente demanda decorrer da invasão na área de mananciais e levando-se em conta, ainda, a existência de demanda proposta pelo Ministério Público de regularização de loteamento versando sobre a mesma área, torna-se imprescindível a intervenção daquele órgão na presente demanda, nos termos do art. 82, III do Código de Processo Civil. Aliás, tal intervenção irá propiciar, inclusive, maiores informações de ordem fática acerca do processo de ocupação ilegal da área e do papel comissivo e omissivo dos poderes públicos, e tais informações poderão elucidar eventuais dúvidas nesse sentido, facilitando o deslinde da presente demanda.
DA TUTELA ANTECIPADA
Diz o art. 182, § 3º da Constituição Federal, praticamente repetindo o que consta do art. 5º, inciso XXXIV, também da Carta Magna:
"§ 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro"
Tal princípio constitucional é garantido por leis infraconstituciionais e rigorosamente observado no caso da desapropriação direta, ou seja, quando referido processo é promovido pela Administração Pública de forma regular. Todavia, na hipótese de apossamento administrativo indevido, como no caso dos presentes autos, tal garantia constitucional acaba por desaparecer. A esse respeito, pedimos vênia para citar o magistério das Professoras Maria Cirsitina Cereser Pezzela e Anelize Becker(24)
"As razões para tanto residem no fato de que a lei de Desapropriações prevê o procedimento que deve ser seguido pelo Poder Público para promover a aquisição da propriedade. Não estabelece, entretanto, as consequências para a sua inobservância"
E isso conduz a um resultado profundamente injusto: aquele cuja propriedade é regularmente desapropriada recebe seu valor previamente, enquanto que aquele que sofre sua perda de forma irregular – o que consiste em uma agravante – ver-se-á totalmente privado de seu valor, a menos que ingresse em juízo. Por consequência, tal situação culmina por ferir o princípio da isonomia, pois em ambos os casos há a extinção da propriedade, em um, porém, a indenização é anterior e noutro, precisamente naquele que deu-se de modo ilícito, é em muito posterior."
Tal situação, aliada à gravidade da desapropriação indireta, que na verdade é uma forma de esbulho da propriedade praticado justamente por aquele que deveria ser o guardião dos direitos dos cidadãos (o Poder Público), obriga o esbulhado a ingressar em juízo e arcar com custos processuals que originalmente seriam do Estado. Vejamos novamente o magistério das Professoras acima citadas:
"Quando do também denominado apossamento administrativo, o Estado furta-se ao ônus legal de promover a desapropriação dentro da legalidade. Isto significa, além do esbulho, o não pagamento do valor da indenização na forma devida, ou seja, justa e previamente à perda da posse. O Estado apenas a pagará se o proprietário esbulhado ingressar em juízo e, em consequência, muito depois de haver-se imitido – à força, ressalte-se – na posse do bem"
"Contando com a inércia do proprietário, a Administração Pública ingressa na via de fato e transfere automaticamente ao primeiro, além do ônus de ingressar em juízo que, originária e legalmente, era seu, o de receber o valor da indenização apenas no fim do processo, observando o precatório. Isso tudo embora seja a titular exclusiva da privilegiada prerrogativa da desapropriação e haja garantia constitucional expressa de prévia e justa indenização"
Assim, a injustiça e a agressão ao princípio constitucional da isonomia são patentes. Mencione-se novamente o magistério mais enfático ainda das ilustres doutrinadoras:
"O depósito anterior ao apossamento, uma vez consumado este, faticamente não é mais possível. Deve ser efetuado, portanto, no momento mais próximo e, por isso, o mínimo que se pode fazer com vistas à correção de tamanha irregularidade é a determinação do depósito liminar do valor correspondente à indenização, sempre que presentes os requisitos relativos às medidas liminares, quando da propositura da ação reparatória"
Portanto, justifica-se plenamente a concessão de medida liminar, nas hipóteses de desapropriação indireta, com base no princípio constitucional que determina que a desapropriação seja efetuada com prévia e justa indenização e com base no princípio da isonomia, já que o proprietario injustamente esbulhado, com muito mais razão, deveria ser também beneficiado com esse princípio constitucional, sem que tenha que esperar pelo pagamento através de precatório.
Aliás, não há qualquer óbice constitucional ou legal para que, nas hipóteses de desapropriação indireta, os autores tenham direito à indenização sem que seja observada a ordem dos precatórios. As mesmas professoras prosseguem em seu raciocínio lógico:
"Ao contrário do que se poderia pensar à primeira vista, tal idéia não encontra obstáculo na determinação do art. 100 da Constituição Federal, segundo o qual, à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em virtude de sentença judiciária far-se-ão exclusivamente na ordem cornológica de apresentação dos precatórios"
Finalmente, as insignes juristas resolvem o aparente conflito entre o princípio constitucional que institui o precatório para pagamento dos particulares por parte do poder público e o princípio constitucional do direito à prévia e justa indenização:
"A interferência entre depósito liminar e instituto do precatório é solucionada na medida em que se questiona se se deve atribuir maior peso a uma concepção estrita da idéia de precatório, exigindo sua observãncia, qualquer que seja a origem dos créditos, ou se, quando oriundos de prática de ato absolutamente ilícito por parte do Poder Público, não pode ser flexibilizado em favor de uma medida processual moralizadora e que vem a amenizar o sacrifício indevidamente sofrido pelo administrado".
Aliás, é de tanta relevância o precito constitucional que condiciona a desapropriação à prévia e justa indenização em dinheiro a que tem direito os expropriados que, nas Varas da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, nos casos de imissão porvisória de posse decorrente de desapropirações diretas, vale dizer, absolutamente legais e com observância de todos os princípios de direito e garantias para o expropriado (ao contrário do esbulho decorrente de ato ilícito presente na desapropriação indireta), adota-se solução original para que seja observado o princípio constitucional em questão. De acordo com tal procedimento, o expropriado recebe a quase totalidade do valor real de seu imóvel sem que precise aguardar a ordem natural dos precatórios. O eminente magistrado Pedro Aurélio Pires Maríngolo, em aprofundado artigo de sua lavra, nos expõe esse procedimento(25):
"Assim, interpretando vários dispositivos da Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXXIV, 167, incisos I a IX, e 182 § 3º), cujo contexto, no que se refere à possiblidade jurídica da desapropriação, é completamente diferente do existente nas Constituições anteriores, os juízes em exercício nas Varas de Fazenda Pública da Comarca de São Paulo/SP, em 1990/1991, constatando que a moratória instituída no art. 33 das Disposições Transitórias da constituição Federal de 1998 se destinava a "viabilizar as Administrações Públicas nos três níveis da Federação, cujos orçamentos encontravam-se seriamente comprometidos com requisições/precatórios judiciais de créditos oriundos, especialmente, das muitas desapropriações realizadas, nos anos precedentes, sem previsão de recursos compatíveis com o real valor das propriedades atingidas", estabeleceram procedimento comum para a fixação do valor provisório da indenização a ser depositado pelos Poderes expropriantes como requisito da imissão prévia na posso do bem expropriado, com os propósitos de sanar, quase definitivamente, a perda patrimonial do expropriado; de impedir que administradores inescrupulosos promovam obras repassando a parte mais gravosa das despesas para as gestões seguintes; para acelerar o curso do processo exprorpriatório, que, até então, tinha sua fase mais longa e penosa para o expropriado justamente após o trânsito em julgado da sentença fixadora da indenização definitiva, tamanhos os percalços da liquidação e execução de tais títulos judiciais, com intermináveis discussões sobre índices de correção monetária e precatórios não honrados em tempo hábil; e para que o espírito e a letra da Constituição sejam respeitados.
Para tanto, passou-se a adotar como procedimento padrão nas ações de desapropriação, independentemente de haver pedido de imissão prévia na petição inicial, a nomeação de perito e a determinação de imediata avaliação provisória do imóvel desaproriando, em laudo reduzido e simples a ser apresentado em dez dias, cujas conclusões servirão de fundamento para a fixação, pelo juiz, do depósito a ser feito, em complemento ao valor cadastral do imóvel, e que justificará a prévia imissão da expropriante na posse do imóvel."
Diante do acima exposto, requerem os autores a concessão de tutela antecipada, "inaudita altera partes" a fim de que seja determinado aos réus que efetuem em prazo razoável, a ser fixado por V. Exa., o depósito da importância a ser apurado em laudo preliminar, no mesmo procedimento que é adotado pelas Varas da Fazenda Pública da Capital em casos de desapropriação direta ou, ao menos, da importância de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais), uma vez que tal valor, embora bem abaixo do valor real do imóvel dos autores, que será apurado em perícia técnica, foi estabelecido pela Prefeitura do Município de São Paulo no processo administrativo nº 1993.000.1168-5, devendo incidir as correções legais já mencionadas desde aquela data até o dia do efetivo pagamento.
Com o depósito de tal valor os autores terão possibilidade de procurar outro lugar para residir ou até mesmo retornarem à seu país de origem, (diga-se de passagem, infelizmente, com péssimas recordações das autoridades públicas de nosso país) uma vez que, conforme já exaustivamente narrado, não há a mais remota condição de habitabilidade no bairro onde se situa a propriedade dos mesmos.
No que tange aos requisitos do "fumus boni juris" e do "periculum em mora", no caso dos autos a presença dos mesmos é nítida e dispensa maiores comentários, bastando mencionar que a própria Constituição Federal vislumbra a existência de "periculum em mora" no caso de toda e qualquer desapropriação, tanto assim que assegura ao expropriado prévia e justa indenização. Evidente que isso fica muito mais nítido no caso de um apossamento administrativo decorrente de atos ilícitos de agentes públicos e de completa omissão dos poderes públicos em cumprir seu dever. Além disso, a concessão da tutela antecipada pleiteada irá permitir aos autores mudar de residência, o que também evidencia o "periculum em mora", já que é evidente a completa falta de condições de habitabilidade no local. O "fumus boni juris", por sua vez, decorre dos inúmeros dispositivos legais citados e de todo o exposto na presente inicial.
DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO
Como vimos, não há dúvidas acerca do dano injusto, excepcional e anormal sofrido pelos autores, decorendo daí o direito à indenização por tais danos, a serem suportados pelas Fazendas rés.
Todavia, em hipóteses desse jaez, duas soluções podem ser adotadas, de acordo com o caso concreto. Na primeira delas, o Poder Público é obrigado a indenizar o particular pela totalidade do imóvel, e o mesmo é incorporado ao patrimônio público. Na segunda solução adotada pela jurisprudência, os imóveis continuam pertencendo aos particulares e o Poder público indeniza a diferença entre o valor de mercado original do imóvel e o valor de mercado que o mesmo adquiriu depois do apossamento administrativo ilícito.
No caso dos autos, entendem os autores terem demonstrado sobejamente que o esvaziamento econômico de seus imóveis foi total, e portanto a indenização também deve ser total, já que os imóveis não encontram qualquer utilidade prática e não lhes permitem o uso, gozo e disposição. Além disso, repita-se, a própria Prefeitura tacitamente admitiu essa circunstância, ao ter aberto processo administrativo visando a desapropriação de referido imóvel, muito embora tal processo administrativo jamais encontre termo. Dessa forma, deve ocorrer a incorporação do imóvel ao patrimônio público.
Todavia, apenas "ad cautelam", e com fulcro no art. 289 do Código de Processo Civil, os autores formularão pedidos sucessivos de desapropriação indireta e indenização, a fim de que, na remotíssima hipótese de não acolhimento do primeiro, o que se admite por mero amor aos debates, seja acolhido o segundo.
Cumpre asseverar que tal pedido é perfeitamente possível, dada a evidente correlação entre os pedidos, que aliás são bastante semelhantes, já que o pedido de desapropriação indireta nada mais é do que uma ação de indenização, como esclarece Carlos Ari Sundfeld(26):
"Nesta hipótese, caberá ao lesado mover ação de indenização (apelidada, não sem impropriedade técnica, de "desapropriação indireta") em face do Poder Público, para ver-se ressarcido integralmente dos prejuízos suportados, como se tivesse havido uma desapropriação"
Por tais razões, os autores formulam pedido subsidiário apenas "ad cautelam", pois entendem não haver qualquer dúvida do apossamento ilícito total de que foram vítimas, e não apenas parcial. Resslate-se, apenas, que se algum valor econômico pode ser atribuído à propriedade dos autores, o mesmo é absolutamente irrisório, e portanto o acolhimento do segundo pedido ao invés do primeiro não é vantajoso nem mesmo para as rés, que teriam que indenizar o valor quase total da propriedade e não a teriam incorporada ao patrimônio público.
DO PEDIDO
Diante do exposto, e de tudo o mais o que dos presentes autos consta, são os termos da presente para respeitosamente requerer a V. Exa.:
a) com fulcro no art. 5º,XXXIV, no art. 182,§ 3º da Constituição Federal e no art. 273 do Código de Processo Civil, a concessão urgente e imediata de tutela antecipada, "inaudita altera pars", nos termos supra requeridos, com a imposição de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em caso de descumprimento da mesma;
b) a citação dos requeridos nos endereços supra mencionados para que, em querendo, acompanhem os termos da presente ação, pena de confesso;
c) a expedição de ofício à Secretaria do Verde e do Meio Ambiente da prefeitura do Município de São Paulo para que forneça cópia integral de todo o processo administrativo nº 1993.000.1168-5.
d) com fulcro no art. 82, III do Código de Processo Civil, a intimação da Promotoria de Habitação e Urbanismo e/ou da Promotoria do Meio Ambiente, ambas do Ministério Público do Estado de São Paulo, para que oficiem como "custus legis";
e) ao final, a total procedência da presente, a fim de condenar os réus:
e.1) solidariamente, a indenizar os autores no valor total e atualizado da propriedade dos mesmos sito à Rua Rodrigues Alves, nº 20, Cantinho do Céu, São Paulo – SP, antes da invasão da área envoltória da mesma, a ser apurado em perícia técnica, acrescido de juros compensatórios, juros moratórios e demais acréscimos legais, integrando-se referida propriedade ao patrimônio público;
e.2) subsidiariamente e solidariamente, caso assim não entenda V. Exa., a indenizar os autores no valor à ser apurado em perícia consistente na diferença entre o valor original do imóvel e o valor atual do mesmo, a título de perdas e danos;
e.3) solidariamente a indenizar os danos morais suportados pelos autores, tanto os inerentes à perda da propriedade quanto os infortúnios e incômodos decorrentes da invasão da área onde a mesma se localiza, narrados no curso da presente, cujo valor deverá ser fixado pelo prudente e elevado critério de V. Exa., nos termos do art. 286,II do Código de Processo Civil;
f) a condenação dos réus no pagamento de custas processuais, incluindo despesas com peritos, assistentes técnicos, e outras que possam ocorrer no curso do processo, honorários advocatícios e demais cominações legais.
Protestando-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, dá-se à causa, para efeitos meramente fiscais, o valor de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais).
Termos em que,
P. Deferimento.
São Paulo, 3 de Outubro de 1999
pp. Marcus Vinicius Gramegna
OAB/SP 130.376
NOTAS
- SILVA, José Afonso "Direito Urbanístico Brasileiro", Malheiros, 2ª ed., p. 307/308
- GASPARINI, Diógenes "O Município e o Parcelamento do Solo, Saraiva, 2ª ed., p. 129
- BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio "Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 9ª ed., p. 613
- MEIRELLES, Hely Lopes "Direito Administrativo Brasileiro", Malheiros, 22ª ed., p. 567
- BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio op. cit., p. 614
- BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, op. cit., p.615
- SILVA, José Afonso op. cit., p. 308
- CAHALI, Yussef Said, "Responsabilidade Civil do Estado, Malheiros, 2ª ed, p. 461
- TJRJ, 1ª C., Ap. 1.548/89, Rel. Martinho Campos, 25.9.90, maioria, DJRJ 1.8.91. p. 172, IOB 3/5.980
- TJSP, 6ª. C., 20.6.85, RTJSP 98/146
- TJSP, 7ª C., 12.11.86, RT 617/65
- CAHALI, Yuossef Said, op. cit. p. 462
- SUNFELD, Carlos Ari – "Desapropriação", 1ª ed., RT, pp. 54/55
- MEIRELLES, Hely Lopes. Estudos e pareceres de direito público . São Paulo : Ed. RT, 1982. v. VI, p. 230.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 231.
- BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, "Curso de Direito Administrativo" Malheiros, 1993. p. 511.
- BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio – op. cit. p. 538
- MEIRELLES, Hely Lopes – "Direito Administrativo Brasileiro", 22ª ed., Malheiros, p. 514
- FRANÇA, Rubens Limongi. Manual prático das desapropriações (aspectos públicos, privados e processuais), doutrina, legislação, jurisprudência e bibliografia . Rio de Janeiro : Forense, 1987. p. 56.
- BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais . São Paulo : Ed. RT, 1994. p. 161.
- RDA 75/211.
- SOUZA, Paulo Cesar, RT 759/47
- jurisprudência extraída da "Revista de Direito Ambiental, RT, vol. 8, p. 184/185
- PEZZELA, Maria Cristina Cereser e BECKER, Anelise "Medida Liminar em Ação de Indenização por Desapropriação Indireta", in Revista Trimestral de Direito Público, Malheiros, 7/1994, p. 198/210
- MARÍNGOLO, Pedro Paulo Pires, "A Avaliação Provisória e a Imissão do Expropriante na Posse do Imóvel" in "Ação de Desapropriação – Teoria e Prática" – vários autores, Saraiva, 1999, p. 154/155
- SUNDFELD, Carlos Ari – op. cit. pp. 53/54
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
Indenização por desapropriação indireta. Invasões na represa Billings. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 4, n. 35, 1 out. 1999. Disponível em: https://jus.com.br/peticoes/16010. Acesso em: 26 abr. 2024.