Ação civil pública para conclusão de obra de ginásio de esportes

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Comarca de Campo do Brito, Sergipe.

"Sobremodo no Estado de Direito, repugnaria ao senso normal dos homens que a existência de discrição administrativa fosse um salvo conduto para a Administração agir de modo incoerente, ilógico, desarrazoado e o fizesse precisamente a título de cumprir uma finalidade legal, quando – conforme se viu – a discrição representa, justamente, margem de liberdade para eleger a conduta mais clarividente, mais percuciente ante as circunstâncias concretas, de modo a satisfazer com a máxima precisão o escopo da norma que outorgou esta liberdade." CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "Discricionariedade e controle jurisdicional", 2^ª ed., Malheiros, Pg. 97

"Não há imunidade legal para quem infringe o Direito". Des. NERY DA SILVA, RT

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          O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE, através do Promotor de Justiça titular da Comarca de Campo do Brito, com fundamento nos art. 129, III, e 217, da Constituição Federal; 118, III, e 230 da Constituição do Estado de Sergipe, 5º e 12 da Lei n.º 7.347/85, e artigo 25, inciso IV, da Lei Federal, da Lei n. 8.625/93; vem, respeitosamente, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA CUMULADA COM PEDIDO LIMINAR, observado o procedimento legal, em face do ESTADO DE SERGIPE, pessoa jurídica de Direito Público interno, representado pelo Procurador-Geral do Estado, com endereço à Pça Olympio Campos, n. 14, centro Aracaju, Sergipe, & da CEHOP - Companhia Estadual de Habitação e Obras Públicas, sociedade de economia mista estadual, representada pelo seu Presidente, com sede à Av. Adélia Franco, n. 3035, Aracaju, Sergipe, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

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I- DOS FATOS.

1- Conforme se constata, fotografias em anexo e informações prestadas pelo Município de Campo do Brito, O ESTADO DE SERGIPE, através da CEHOP - Companhia Estadual de Habitação e Obras Públicas, iniciou a construção de um Ginásio de Esportes neste Município de Campo do Brito, e em seguida o abandonou sem a conclusão devida para uso pela Comunidade.

2- A construção, que integra o patrimônio público estadual, permanece à mercê das intempéries, imprestável para qualquer fim ou utilidade.

3- Diante do descaso, O MINISTÉRIO PÚBLICO ainda solicitou informações e providências ao E. Tribunal de Contas do Estado de Sergipe e à CEHOP, expedientes ns. 49 e 50/2000, protocolados respectivamente em 04 e 15/05/2000.

4- Todavia, não obteve resposta em nenhuma das solicitações, restando apenas a via Judicial para correção dos abuso contra o patrimônio público

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II- DO DIREITO.

A Constituição confere ao MINISTÉRIO PÚBLICO a tarefa de zelar pelo patrimônio público e social, na forma seguinte:

          "Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...)

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos."

É dever inafastável do Ministério Público a defesa do povo, cabendo-lhe exigir dos poderes públicos o efetivo respeito aos direitos constitucionalmente assegurados como o Direito à prestação dos serviços adequados, art. 129, II, da Carta Política. Mesmo porque a a mesma Carta Política prescreveu ser "dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais", garantido a "destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional...", conforme o art. 217. II, da CF e 230 da Constituição do Estado.

Além do mais é impostergável que a paralisação de uma obra pública do porte da construção do Ginásio de Esportes compromete o patrimônio público estadual: pois quanto maior o tempo de abandono da empreitada, maiores serão os riscos de comprometimento na estrutura do que foi realizado, e tanto maior será o encarecimento (desnecessário, frise-se) com a retomada da obra.

A paralisação constitui uma afronta aos princípios da moralidade e eficiência da Administração Pública, previstos no art. 37, "caput", da Constituição Federal, com a redação dada pela emenda n. 19/98:

          "A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..."

Também afronta o princípio da economicidade, implícito no art. 70, "caput", da Carta Política, em razão da simetria natural:

          "A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da Administração direta e indireta, quanto à legalidade, à legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo e pelo sistema de controle interno de cada poder"

Não é por outra razão que leciona JUSSARA MARIA MORENO JACINTHO, no seu Livro "A participação Popular E O Processo Orçamentário", LED - Editora de Direito, 2000, pg. 104:

          "O princípio da economicidade tem como objetivo complementar restabelecer o ideal de eficiência da Administração, que se consubstancia em empreender os maiores esforços para que, com o mínimo de recursos empregados, se obtenha o fim pré-estabelecido."

Evidencie-se ainda que, apesar da economicidade e da legitimidade serem considerados princípios, a eles não são conferidos aquela imaterialidade tão comum aos princípios gerais, cuja abstração de conteúdo e abrangência ampla apenas retarda sua efetivação. Sua virtude maior está em sua capacidade de concreção, justamente porque baseadas em concepções realísticas como interesse público, eficiência, relação custo-benefício, etc." pgs. 104 e 105.

A Administração Pública deve optar pela forma mais econômica de cumprir suas finalidades. É por isso que J.J. GOMES CANOTILHO nos ensina sobre outro importante princípio a ser observado pelo Administrador: o da exigibilidade ou da necessidade. Diz com percuciência que: "Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão". DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DA CONSTITUIÇÃO, 3^ª ed., Almedina, Coimbra, Portugal, 1999, pg. 264.

Pois como anota JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, in Manual de Direito Administrativo, Lumen Iuris, 3^ª ed., pg. 15:

          "Vale a pena observar, entretanto, que o princípio da eficiência não alcança apenas os serviços públicos prestados diretamente à coletividade. Ao contrário, deve ser observado também em relação aos serviços administrativos internos das pessoas federativas a elas vinculadas".

O sistema principiológico constitucional pode dar suporte ao controle da atuação do Poder Público, quando este nem chega à análise do caso concreto simplesmente omitindo-se.

O sistema normativo constitucional tem seu alicerce fincado em seus princípios. A partir do conhecimento do conteúdo e do alcance destes pode-se chegar aos valores eleitos como fundamentais, para informar e embasar todo o sistema jurídico, e, por conseqüência, atuação do Poder Público.

Canotilho assinala que o princípios (ou valores que eles exprimem) são exigências de otimização abertas a vários concordâncias, ponderações, compromissos e conflitos. Destacando, ainda, que os mesmos são o fundamento de regras jurídicas e têm uma idoneidade irradiante que lhes permite "ligar" ou cimentar objetivamente todo o sistema constitucional.

Uma vez iniciada a Construção de uma Obra pela Administração Pública, por seus entes competentes, não há discricionariedade entre sua conclusão ou não.

Se cabe à Administração Pública escolher as obras que entende prioritárias, não é certo que possua a discricionariedade de deixá-las incompletas.

Tendo estas considerações quanto aos princípios constitucionais por norte, cabe agora analisar a discricionariedade conferida pela Lei ao Administrador, cuja razão de ser e alcance se encontram muito bem explicitadas nas Lições do Mestre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, in "Discricionariedade e controle jurisdicional", 2^ª ed., Malheiros,

          "A ordenação normativa propõe uma série de finalidades a serem alcançadas, as quais se apresentam, para quaisquer agentes estatais, como obrigatórias. A busca destas finalidades tem o caráter de dever (antes que "poder"), caracterizando uma função, em sentido jurídico." Pg. 13.

"Deveras, não teria sentido a lei, podendo fixar uma solução por ela reputada ótima para atender ao interesse público, e uma solução apenas sofrível ou relativamente ruim, fosse indiferente perante estas alternativas. É de se presumir que, não sendo a lei um ato meramente aleatório, só pode pretender, tanto nos casos de vinculação, quando nos casos de discrição, que a conduta do administrador atenda, à perfeição, a finalidade que a animou. Em outras palavras, a lei só quer aquele específico ato que venha a calhar à fiveleta para o atendimento do interesse público. Tanto faz que se trate de vinculação, quanto de discrição. O comando da norma sempre propõe isto. Se o comando da norma sempre propõe isto e se uma norma é uma imposição, o administrador está então nos casos de discricionariedade, perante o dever jurídico de praticar, não qualquer ato dentre os comportados pela regra, mas, única e exclusivamente aquele que atenda com absoluta perfeição à finalidade da lei." Pg. 32/33.

"É exatamente porque a norma legal só quer a solução ótima, perfeita, adequada às circunstâncias concretas, que, ante o caráter polifacético, multifário, dos atos da vida, se vê compelida a outorgar ao administrador – que é quem se confronta com a realidade dos fatos segundo seu colorido próprio – certa margem de liberdade para que este, sopesando as circunstâncias, possa dar verdadeira satisfação à finalidade legal. Então, a discrição nasce precisamente do propósito normativo de que só se tome a providência excelente, e não a providência sofrível e eventualmente ruim, porque, se não fosse por isso, ela teria sido redigida vinculadamente." Pg. 35.

"Logo, discrição administrativa não pode significar campo de liberdade para que o administrador, dentre as várias hipóteses abstratamente comportadas pela norma, eleja qualquer delas no caso concreto. Em última instância, o que se está dizendo é o seguinte: o âmbito de liberdade do administrador perante a norma, não é o mesmo âmbito de liberdade que a norma lhe quer conferir perante o fato. Está-se afirmando que a liberdade administrativa, que a discrição administrativa, é maior na norma de direito, do que perante a situação concreta. Em outras palavras: que o plexo de circunstâncias fáticas vai compor balizas suplementares à discrição que está traçada abstratamente na norma (que podem, até mesmo, chegar ao ponto de suprimi-la), pois é isto que, obviamente, é pretendido pela norma atributiva de descrição, como condição de atendimento de sua finalidade." Pg. 36.

A abordagem dada à discricionariedade administrativa parte sempre da noção de que é esta a liberdade que detém o administrador em optar, dentre as várias possibilidades de acordo a oportunidade e a conveniência da Administração, pela melhor solução para o caso concreto.

Quando, porém, enfoca-se a discricionariedade à luz da finalidade administrativa e dos princípios constitucionais evocados acima, o campo de liberdade do administrador reduz-se.

Portanto, se por um lado já é pacífica a impossibilidade de interferência no mérito administrativo, cabendo ao administrador a opção que atenda ao ótimo, por outro, a previsão constitucional do zelo pelo efetivo respeito aos direitos constitucionais assegurados por parte dos Poderes Públicos, dos serviços de relevância pública, dos princípios da moralidade e economicidade, conferem ao Ministério Público (arts. 127 e 129, II e III da CF) o dever institucional de exigir ações e não tolerar as omissões dos administradores, no exercício da discricionariedade.

O desafio dos vivenciadores do Direito Público está na percepção e na sensibilidade do momento e do caso concreto em que, sob a justificativa da discricionariedade, o Poder Público está sendo omisso na sua função de atender aos interesses sociais específicos.

Aqui é preciso estar atento para o mecanismo o desvio de poder, ou o seu uso travestido para atender finalidade diversa do interesse público. Sobre o tema diz o Mestre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, ob. cit.:

          "O que o Direito sanciona no desvio de poder, consoante entendemos, é sempre o objetivo descompasso entre a finalidade a que o ato serviu e a finalidade legal que por meio dele poderia ser servida. É, pois, um desacordo entre a norma abstrata (lei) e a norma individual (ato). Como a norma abstrata é fonte de validade da norma individual, se esta (ato) não expressa, in concreto, a finalidade daquela (lei), terá desbordado de sua fonte de validade. Daí o ser inválida." Pg. 73

"Não é logicamente repugnante a hipótese de desvio de poder por omissão. Com efeito, com o disse Afonso Rodrigues Queiró: "não agir é também agir (não autorizar é decidir não autorizar)" (...). Tem-se, pois, que o agente administrativo pode decidir abster-se de praticar um ato que deveria expedir para correto atendimento do interesse público, animado por intuitos de perseguição, favoritismo ou, de todo modo, objetivando finalidade alheia à da regra de competência que o habilitava." Pg.75

          Concorrem para identificar o desvio de poder fatores como a irrazoabilidade da medida, sua discrepância com a conduta habitual da administração em casos iguais, a desproporcionalidade entre o conteúdo do ato e os fatos em que se embasou, a incoerência entre as premissas lógicas ou jurídicas firmadas na justificativa e a conclusão que delas foi sacada...", pg. 80

A discricionariedade administrativa, geralmente invocada como forma de legitimar a omissão do Poder Público no caso concreto e afastar o controle pelo Judiciário, necessita de critérios objetivos para ser auferida.

Se há muito vem-se construindo uma idéia/tese (já consolidada, até) que limita a discricionariedade da ação administrativa aos ditames legais, de maneira que não haja afronta aos direitos dos particulares, e que orienta a busca, pelo Administrador, do ótimo para atingir o interesse social, no caso concreto, a omissão administrativa que, por via oblíqua, inviabiliza o exercício dos direitos e a concretização da implementação das políticas ainda não é percebida com facilidade. Sendo, na maioria das vezes, atrelada à subjetividade, confundida com a discricionariedade (já que a inércia pode ser denominada de oportunidade ou conveniência) ou mesmo desapercebida pela sociedade e pelos controladores do Poder Público, embora esteja latente, sentida e esteja a necessitar de critérios objetivos que a destaquem e a realcem.

É por isso que Autores do Quilate da Douta MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, in Direito Administrativo, 8ª ed., Atlas, pg. 176, fazem o alerta:

          "O poder de ação administrativa, embora discricionário, não é totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, em especial a competência, a forma e a finalidade, a lei impõe limitações. Daí porque se diz que a discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei; se a Administração ultrapassa esses limites, a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contrária à lei."

Possível então o controle da discricionariedade pautado em critérios que possibilitem a efetivação dos direitos e a implementação de uma política pública compatível com a proposta administrativa escolhida pela população, através da eleição de seus administradores, mas também com os ditames constitucionais.

Sob esta ótica, pode-se conformar a ausência de implementação de uma política pública ao princípio constitucional correlato, que poderia estar sendo valorizado pela ação ou está a ser afrontado pela inação. E, a partir desta análise, caracterizar a omissão do Poder Público.

É neste contexto que se afirma que:

1- uma vez iniciada a construção de uma obra pela Administração Pública, por seus entes competentes, não há discricionariedade entre sua conclusão ou não;

2- se cabe à Administração Pública escolher as obras que entende prioritárias, não é certo que possua discricionariedade de deixá-las incompletas;

3- no caso, a decisão de paralisação das obras de construção do Ginásio de Esportes pelos Réus constitui omissão no dever de atendimento de um política pública e social já objeto de deicão anterior.

Cabe um parênteses para que se faça a seguinte consideração: das duas uma:

ou o projeto de construção do ginásio não estava contemplado na Lei Orçamentária, o que é vedado pelo art. 167, I, da Constituição, e os Gestores Públicos cometeram crime de responsabilidade política contra a Lei Orçamentária;

ou havia previsão orçamentária e os recursos foram utilizados para outros fins, o quem também é vedado, na hipótese de não ocorrer autorização legislativa, e importa em afronta à Lei Orçamentária, em face da vedação prevista no art. 167, VI, da Carta.

Ainda tem mais. Tendo a obra sido iniciada como efetivamente o foi, segundo as fotos e a documentação apresentada, presume-se, que tenha havido a realização do empenho respectivo como manda a Lei n. 4.320/64, em o seu art. 60, "caput" ("É vedada a realização de despesa sem prévio empenho").

Mesmo porque segundo iluminam os Profs. J. TEIXEIRA MACHADO JÚNIOR & HERALDO DA COSTA REIS, in "A Lei 4.320 Comentada", IBAM, 22^ª ed., pg. 105,

          "Empenho depois de realizada a despesa é burla, sujeita a crime de responsabilidade".

Se houve o empenho, havia reserva de valor para atendimento da despesa. Então, como justificar a paralisação das obras de construção do Ginásio de Esportes da Cidade de Campo do Brito?

E o que se conclui então é que o Poder Judiciário pode, a partir do sistema de princípios constante na Carta Magna e da intolerância à omissão administrativa, delimitar a margem de discricionariedade da administração no cumprimento da ordem constitucional social, interferindo para que o Administrador opte, no caso, concreto pela implementação da política que atenda ao interesse social.

O entendimento firmado é o de que a omissão administrativa pode ser controlada e judicializada, através do manejo pelo Ministério Público da ação civil pública.

A ressalva da Jurisprudência quanto à possibilidade do Judiciário determinar a realização de obras não se aplica ao caso em exame, pois o que se pretende é constituir a Administração em mora quanto à obra que iniciou:

          "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. CARÊNCIA DE AÇÃO. MUNICÍPIO. OBRA PARA PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE.

(...)

2. Em tese, pode a Administração Pública figurar no polo passivo da Ação Civil Pública e até ser condenada ao cumprimento da obrigação de fazer ou deixar de fazer.

3. O art. 3^º da Lei n. 7.347/85, a ser aplicado contra a Administração Pública, há de ser interpretado como vinculado aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, especialmente, o que outorga ao Poder Executivo "o gozo total de liberdade e discricionariedade para eleger obras prioritárias a serem realizadas, ditando a oportunidade e conveniência desta ou daquela obra, não sendo dado ao Poder Judiciário obrigá-lo a dar prioridade a determinada tarefa do Poder Público". (Trecho do Acórdão)

(...)

STJ, Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n. 1997/0009323-9, 1^ª T., Rel. Min. José Delgado, J. em 15/09/97, vu., publ no DJ de 17/11/97, pg. 59456

Ou seja, não se pretende obrigar o Poder Executivo a iniciar uma nova obra, mas a concluir que já foi iniciado. Não se pretende aqui substituir o Administrador na escolha das prioridades de sua política social, posto que foi ao mesmo que o Povo confiou a distribuição da receita pública. Mas há que se reconhecer que certos valores vêm ´previamente priorizados´ pela própria Constituição, e não se pode admitir que sejam relegados a 2^º plano. É o que se dá no caso, frente á norma que estabelece o dever de prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente, art. 227, da CF, como se verá mais adiante.

A decisão de suspender a conclusão de obra iniciada constitui a negação de política pública e social e de um direito da sociedade local, do cidadão, que elege seus governantes e, portanto, valoriza o regime democrático.

E o controle somente será uma constante quando a sociedade, o Ministério Público, o Poder Judiciário, os Tribunais de Contas, enfim todos os órgãos controladores tiveram trazido para dentro de si a intolerância à omissão administrativa e estejam a perseguí-la eficazmente através de critérios objetivos que a concretizam.

Cabe repetir que a discricionariedade administrativa na realização do interesse social tem seu âmbito delimitado, cabendo ao Ministério Público a exigência de ações e a intolerância às omissões dos administradores.

Mais uma vez, o Mestre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Ob. cit., esclarece com percuciência o que não é visto clareza:

          "O mérito do ato administrativo não pode ser mais que o círculo de liberdade indispensável para avaliar, no caso concreto, o que é conveniente e oportuno à luz do escopo da lei. Nunca será liberdade para decidir em dissonância com este escopo.

Por tal razão, extrapolam o mérito e maculam o ato de ilegitimidade os critérios que o agente adote para decidir-se que não tenham sido idoneamente orientados para atingir o fim legal. É o que se passa naqueles: (a) contaminados por intuitos pessoais – pois a lei está a serviço da coletividade e não do agente; (b) correspondentes a outra regra de competência, distinta da exercitada – pois à lei não são indiferentes os meios utilizados; (c) os que revelam opção desarrazoada – pois a lei não confere liberdade para providências absurdas; (d) que exprimem medidas incoerentes: 1. Com os fatos sobre os quais o agente deveria exercitar seu juízo; 2. Com as premissas que o ato deu por estabelecidas; 3.com decisões tomadas em casos idênticos, contemporâneos ou sucessivos – pois a lei não sufraga ilogismos, nem perseguições nem favoritismos, discriminações gratuitas à face da lei, nem soluções aleatórias; e) que incidem em desproporcionalidade do ato em relação aos fatos – pois a lei não endossa medidas que excedem ao necessário para atingimento de seu fim." Pg. 82/83

"Mesmo quando a lei se omite em explicitar os motivos necessários para a produção do ato, nem por isso poder-se-ia abraçar a conclusão de que, em tais hipóteses, a Administração pode agir sem motivos, isto é, sem apoio em fatos que lhe sirvam de base para expedir o ato , ou que está livre para calçar-se em quaisquer fatos, sejam quais forem. Pg. 93/94

Com efeito, de um lado a atividade administrativa é "atividade de quem não é proprietário" e por isso de quem carece da possibilidade de atuar de acordo com a própria vontade e inconseqüentemente, o que só poderia ser admitido para o proprietário. De outro lado, os poderes administrativos funcionam como a "contraface" de deveres e não estão deferidos ao administrador para que atue desarrazoadamente, ilogicamente, ou em descompasso com a finalidade em vista da qual lhe estão outorgados.

Além do mais tem plena vigência o art. 5^º, XXXV, da Constituição Federal, a legitimar o controle jurisdicional sobre o ato (omissão) administrativo em questão. Pois, "Partindo-se da premissa de que nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito (individual, coletivo, difuso, público ou privado) não seja passível de apreciação pelo Poder Judiciário, resta concluir que também a discricionariedade administrativa está sujeita ao controle jurisdicional", como afirma ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN, in "Princípio da Prioridade Absoluta aos Direitos da Criança e do Adolescente, publicado na Revista Igualdade, Vol. 6., n. 21, out/dez/1998.

E o Magistrado Des. NERY DA SILVA, do TJGO, ressalta a indeclinabilidade da Jurisdição e do princípio da legalidade:

          "Não há imunidade legal para quem infringe o Direito. O poder discricionário não está situado não das fronteiras dos princípios legais norteadores de toda iniciativa da administração e sujeita-se à regular apreciação pela autoridade judicante." (RT 721/212)

Por fim, a falta de conclusão da obra do Ginásio de Esportes da cidade de Campo do Brito ofende a norma que estabelece o dever de prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente, prevista nos arts. 227, da Constituição Federal e 4^º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90

Este último dispositivo é por demais auto-explicativo:

          "ART. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

PARÁGRAFO ÚNICO - A garantia de prioridade compreende: (...) c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude."

Nesta área já há aresto que se constitui no verdadeiro leading case:

          "Do estudo atento desses dispositivos legais e constitucionais, dessume-se que não é facultado à Administração alegar falta de recursos orçamentários para a construção dos estabelecimentos aludidos, uma vez que a Lei Maior exige prioridade absoluta – art. 227 – e determina a conclusão de recursos no orçamento. Se, de fato, não os há, é porque houve desobediência, consiciente ou não, pouco importa, aos dispositivos constitucionais precitados, encabeçados pelo §7^º, do art. 227". (TJDF, Ap. civ. 62, de 16.04.93, Acórdão 3.835)

E outros surgiram:

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. É DEVER DO ESTADO ASSEGURAR À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, O DIREITO À VIDA, À SAUDE, À ALIMENTAÇÃO, À EDUCAÇÃO, AO LAZER, À PROFISSIONALIZAÇÃO, À CULTURA, À DIGNIDADE, AO RESPEITO, À LIBERDADE E À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA (ART. 227, CAPUT DA CF/88 C/C O ART. 7^º DO ECA) AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. (Art. 7^º, da Lei n. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente), às quais o Poder Público não pode eximir-se de sua responsabilidade." (TJPR, Conselho da Magistratura, Ag. De instrum. 2624-0, Ac. n. 8474, Rel. Des. Octávio Valeixo, publicado na Revista Igualdade, v 7, n. 25, out/dez 1999, pg. 124

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADOLESCENTE INFRATOR. ART. 227, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBRIGAÇÃO DE O ESTADO MEMBRO MANTER E INSTALAR PROGRAMAS DE INTERNAÇÃO E SEMILIBERDADE PARA ADOLESCENTES INFRATORES. (...)2. Obrigação de o Estado-Membro instalar (fazer as obras necessárias) e manter programas de internação e semiliberdade para adolescentes infratores, para o que deve incluir a respectiva verba orçamentária. Sentença que corretamente condenou o Estado a assim agir, sob pena de multa diária, em ação civil pública proposta pelo Ministério Público. Norma constitucional expressa sobre a matéria e de linguagem por demais clara e forte, a afastar a alegação de que o Judiciário estaria invadindo critérios de administrativos de conveniência e oportunidade e ferindo regras orçamentárias. (...) Discricionariedade, conveniência e oportunidade não permitem ao administrador se afaste dos parâmetros principiológicos e normativos da Cosntituição e de todo o sistema legal..." (TJRS, 7^ª C.cív., Ac 596017897, Rel. Des. Sérgio Grischkow Pereira, v.u., 12/02/97, in Biblioteca dos Direitos da Criança, ABPM, vol. 01/97. (grifos nossos)

E não adianta dizer que isso é uma "mera" programática da Constituição. Primeiro, porque dizer que é "mera" norma programática não é forma de tratar a Constituição, negando-lhe eficácia. Segundo porque existe um princípio denominado "da supremacia da Constituição", do qual, explica J. J. CANOTILHO, in DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DA CONSTITUIÇÃO, Almedina, 3^ª ed., pgs. 242 a 244, deduz-se outros quatro princípios constitutivos do Estado de Direito.

Trata-se o 1^º, do "Princípio da vinculação do legislador à Constituição", pelo qual "só serão válidas leis materialmente conformes com a constituição"; o 2^º, o "princípio da conformidade dos atos do estado com a constituição", pelo qual "exige desde logo a conformidade intrínseca e formal de todos os atos dos poderes públicos (em sentido amplo: estado, poderes autônomos, entidades públicas) com a constituição"; o 3^º, o "princípio da reserva da constituição", pelo qual "determinadas questões respeitantes ao estatuto jurídico do político não devem ser reguladas por leis ordinárias mas sim pela constituição"; e o 4^º, o "princípio da força normativa da constituição", pelo qual "quando existe uma normação jurídico-constitucional ela não pode ser postergada qualquer que sejam os

          pretextos invocados". (grifo nosso).

O Estado tem, ainda, a obrigação, prevista no art. 230, VII, da Constituição Estadual, ainda em vigor, de fomentar diretamente a "criação e preservação de centros de lazer e cultura, complexos desportivos e demais espaços que visem oferecer formas comunitárias de diversão." (grifo nosso)

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III - DA ADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL E DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO

É de se ressaltar a viabilidade da ação civil pública para a obtenção do provimento judicial que se almeja no caso em tela.

O art. 129, inciso II, da Constituição Federal relaciona entre as funções institucionais do Ministério Público a de "promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos".

O inciso II, do mesmo artigo, atribui ao Parquet o dever de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia".

O art. 5º, da Lei de Ação Civil Pública, estabelece que "A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios (...)".

Já o art. 25, inciso IV, da Lei Federal n. 8.625/93, diz expressamente que compete "ao Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública na forma da lei para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos".

O objeto dessa Ação Civil Pública está também elencado no art. 208, parágrafo único, do ECA, Lei n. 8.069/90.

Ensina o mestre Hugo Nigro Mazzilli que interesses difusos são "interesses de grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático muito preciso" (in A defesa dos interesses difusos em juízo, São Paulo: RT, 1992).

Tais, in casu, são os interesses de toda a Comunidade de Campo do Brito, em poder fazer uso de um ginásio de esportes completo.

Fica assim patente a adequação da via processual eleita para a obtenção prestação jurisdicional, da mesma forma em que fica configurada a ameaça a interesses difusos.

Nos termos do art. 2^º da Lei n. 7.347/85, o Juízo competente para o processo e julgamento da Ação Civil Pública é o do local da ocorrência do dano. Isso já foi objeto de reiteradas decisões dos Tribunais Pátrios, tendo inclusive o STJ editado a Súmula n. 183 neste sentido:

          "Compete ao Juiz Estadual, nas Comarcas que não sejam sede de vara da Justiça Federal, processar e julgar ação civil pública, ainda que a União figure no processo".

No caso posto sob exame, o Juízo competente é o da Comarca de Campo do Brito, onde está situado o bem onde o dano está sendo produzido.

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IV DA MEDIDA LIMINAR

A medida cautelar se impõe desde já porque o provimento da pretensão a final poderá ser inócuo para prevenir a perpetuidade do dano ao patrimônio e ao serviço público, sendo bastante relevante o fundamento da lide, à vista da presença dos indissociáveis requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, nos termos do artigo 12 da Lei Federal nº 7.347/85 e do artigo 460, parágrafo 3º, do Código de

Processo Civil, ou subsidiariamente antecipando a tutela pretendida nos termos do artigo 273, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, face a presença dos requisitos de seus incisos I e II.

Presentes a aparência do direito e o perigo da demora. Conforme já foi exaustivamente ressaltado, a conclusão das obras de construção do ginásio se impõe em razão da necessidade aludida de proteção ao patrimônio público.

Neste sentido o artigo 22, da Lei Federal nº 8.078/90, segundo o qual "Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo Único - Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código." (grifamos)

O perigo da demora também está suficientemente ressaltado nesta petição inicial. Existe justificado receio de ineficácia do provimento final, razão pela qual é preciso que seja concedida liminarmente a tutela pleiteada.

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V - DO PEDIDO

Em face de tudo quanto acima foi exposto, o Ministério Público requer:

1. A concessão de liminar, com a oitiva das partes contrárias, (LEI Nº 8.437 DE 30.06.1992 - Art. 2º - No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.) compelindo os requeridos a que, desde já, tomem todas as medidas necessárias tendentes a dar continuidade e adequação à obra de construção do ginásio de esportes do Município de Campo do Brito, ordenando-se-lhes, para tanto, que desde já e imediatamente, promovam, em caráter provisório, diretamente ou através da contratação dos serviços da iniciativa privada, a continuidade da execução dos aludidos serviços de construção, antes que sua estrutura perca a utilidade e serventia.

2. Diante do exposto, com supedâneo na Lei de Ação Civil Pública e em toda a legislação elencada, o Ministério Público do Estado de Sergipe, através do Promotor de Justiça titular da Comarca de Campo do Brito, requer a citação dos réus, o ESTADO DE SERGIPE E A CEHOP, na pessoa dos seus representantes legais, para responderem aos termos da presente ação, com final procedência, para que se torne definitivo o pedido liminar, condenando-se o ESTADO DE SERGIPE:

a) na obrigação de fazer consistente na completa execução, em 120 (cento e vinte dias) dias, do ginásio de esportes na Cidade de Campo do Brito;

b) na obrigação de fazer consistente em restabelecer e colocar para uso do Povo de Campo do Brito a mesma Obra, no prazo máximo de 30 (trinta) dias seguintes aos 120 (cento e vinte), na forma do art. 3^º da Lei n. 7.347/85;

3. Para a hipótese de descumprimento das obrigações de fazer acima elencadas, o Ministério Público requer, com base no art. 11, da LACP, a partir do trânsito em julgado da sentença, a cominação ao réu de multa diária de R$1.000 (mil reais), atualizada monetariamente a cada 30 (trinta) dias, sem prejuízo da responsabilidade civil, administrativa e criminal dos gestores.

4. O Parquet requer, ainda, a produção de todas as provas em direito admitidas, em especial depoimento pessoal dos Representantes dos Réus, perícias, oitiva de testemunhas e juntada de novos documentos, inclusive os já objeto de requisição.

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VI- DAS PROVAS E OUTROS REQUERIMENTOS.

Requer-se provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos, além de especial perícia técnica pelo Órgão do Tribunal de Contas, vistoria, inspeção judicial, juntada de documentos, depoimento pessoal do requerido, e oitiva de testemunhas.

          Requisita desde já a intimação do E. Tribunal de Constas do Estado para apresentação de: a) cópia da inspeção técnica já solicitada ao Órgão com expediente n. 49/2000; b) a intimação do 2s. Réu, a CEHOP, para apresentação de b1. Cópia do procedimento licitatório para construção do Ginásio de Esportes da Cidade de Campo do Brito; b2. Plantas de engenharia da mesma obra; b3. Cópia do Contrato de Construção celebrado; b4. Nota de empenho da Construção; e b5. Outros documentos referentes à Construção do Ginásio de Esporte referido; tudo na forma dos arts 355 e 382, do CPC.

A dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do disposto no art. 18 da Lei Federal nº 7.347/85, e no artigo 87, do Código de Defesa do Consumidor;

A realização das intimações do Ministério Público,dos atos e termos processuais, na forma da Lei 8.625, Art. 41 – (Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica.(...) IV - receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através da entrega dos autos com vista;)

Embora seja, a rigor, inestimável, dá-se à causa, simplesmente em atenção ao disposto no artigo 258, do CPC, o valor de R$ 100.000,00.

Termos em que, D.R.A esta com as peças de informação que a instruir a integra, Pede deferimento.

Campo do Brito, 10 de junho de 2000.

SILVIO ROBERTO MATOS EUZÉBIO
PROMOTOR DE JUSTIÇA TITULAR