Parecer sobre a impossibilidade da revisão de contrato de câmbio importação em virtude da alteração da política de bandas cambiais
Parecer sobre a impossibilidade da revisão de contrato de câmbio importação em virtude da alteração da política de bandas cambiais
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O parecer conclui pela Inocorrência de força maior e ausência de relação consumerista, de inevitabilidade dos alegados prejuízos e de excesso de onerosidade ou quebra de comutatividade.
PARECER sobre a impossibilidade da revisão de contrato de câmbio importação em virtude da alteração da política de bandas cambiais. Inocorrência de força maior e ausência de relação consumerista, de inevitabilidade dos alegados prejuízos e de excesso de onerosidade ou quebra de comutatividade. Negligência ao poder/dever de proteção imposto aos administradores de S/As pela técnica financeira.
Resumo:
Hipóteses em que exclui-se o princípio do nominalismo para conceder poder liberatório ao pagamento. Características, elementos e riscos ordinários dos contratos de câmbio, dever de diligência do administrador de S/A. Função dos contratos de hedge e swap. Contrato de câmbio importação: contrato regulamentado, coligado mas independente da compra e venda internacional e desvinculado da flutuação do preço da mercadoria adquirida no exterior. Comutatividade atrelada apenas ao preço da divisa estrangeira; requisitos da força maior e legitimidade passiva para a revisão, excessiva onerosidade, locupletamento, Imprevisão, CDC, Base Objetiva do Negócio Jurídico. Existência, validade e eficácia do negócio jurídico e dos títulos de crédito, limites constitucionais para a manipulação de contratos pelo judiciário. Critérios de interpretação da lei, do contrato, dos vícios de consentimento e elementos de doutrina econômica acerca de teoria e política monetária.
Palavras-chave: contrato de câmbio, contrato coligado, contrato regulamentado, hedge, swap, risco ordinário, previsibilidade, dever de diligência do administrador, técnica financeira, nominalismo, indexação, poder liberatório do pagamento, base objetiva do negócio jurídico, código do consumidor, comutatividade, multa, locupletamento, excesso de onerosidade, fatos supervenientes, força maior, liquidez e certeza, limitações fáticas e constitucionais à revisão contratual, legitimidade passiva.
SUMÁRIO:I - Ementa; II - Os fatos; III - A irresignação e a pretensão; IV - A análise fático jurídica; V - A revisão Contratual e o Código do Consumidor; VI - A Teoria da Imprevisão; VII - A Base Objetiva do Negócio Jurídico; VIII - Requisitos para a Decretação de Nulidade ou Anulação do Ato Jurídico; IX - Regularidade da Nota Promissória; X - Inovações ao Pedido em sede de Recurso; XI - Conclusão;
EMENTA: ALTERAÇÃO DA POLÍTICA DE "BANDAS CAMBIAIS". DESVALORIZAÇÃO DO REAL FRENTE AO DÓLAR NORTE-AMERICANO. AÇÃO PLEITEANDO A REVISÃO DE CONTRATO DE CÂMBIO IMPORTAÇÃO.
Pretensão do importador de ver revisado o contrato de compra e venda a termo de divisas pactuado com Instituição Financeira em razão da ocorrência de motivos de "força maior" caracterizado por "fato do príncipe", consistente na "ilegal, abrupta e imprevisível alteração da Política Cambial, causadora da Quebra da Comutatividade e da Base Objetiva do Negócio Jurídico." Revisão fulcrada, também, no art. 6º da Lei 8.078/90.
A cotação de moedas, em países intensamente engajados no comércio internacional e que demandam créditos em moeda estrangeira, não é passível de rígido controle Estatal, a médio e longo prazos, por notória e inarredavelmente submetida aos fluxos internacionais de capital. Ausência de imprevisibilidade na alteração da política cambial. Oscilações de cotação integram o risco ordinário e a própria natureza das operações cambiais.
Contrato de Câmbio firmado com a finalidade de possibilitar, perante o credor internacional, o pagamento de uma importação. Existência de dois contratos, coligados porém com partes e objetos distintos: uma compra e venda internacional, firmado entre importador e exportador, tendo por objeto um determinado bem, e um contrato de câmbio, firmado pelo importador com a instituição financeira, tendo por objeto uma compra e venda a termo de divisas estrangeiras. A instituição financeira, através de Contrato Regulamentado pela Administração, figura na compra e venda internacional como mero terceiro interveniente, com finalidade de possibilitar o adimplemento do importador frente ao credor estrangeiro - exportador.
Em virtude de tratar-se de contratos distintos - câmbio e compra e venda internacional -, a eqüivalência e comutatividade do contrato de câmbio vincula-se apenas às taxas ditadas pela Autoridade Estatal, ficando totalmente desvinculado das flutuações de preço da mercadoria adquirida pelo importador no exterior.
Decisões gerenciais privadas, priorizando a especulação - importação de insumo por preço inferior ao congênere nacional, reduzindo custos e ampliando margem de lucro - em detrimento da segurança - ausência de proteção no mercado futuro através de hedge ou swaps. Negligência a deveres básicos de diligência aconselhados pela técnica financeira, majorando riscos que poderiam ser evitados.
Vedação à pretendida revisão contratual, por condicionada à ocorrência da Imprevisão e à manutenção da estrutura do Negócio Jurídico Regulamentado. Considerações acerca do nominalismo, poder liberatório do pagamento e das limitações de ordem constitucional a impedir a manipulação do conteúdo contratual.
OS FATOS:
I.- Segundo a documentação apresentada, a primeira demandante, com aval dos demais, contratou com a Instituição Financeira demandada, em data de 11.11.98, uma Carta de Crédito Documentário de Importação no valor de US$ 388.080,00 (trezentos e oitenta e oito mil e oitenta dólares norte-americanos), destinada a abertura de um crédito documentário irrevogável para importação em correspondente do demandado no exterior, em favor da empresa chilena "XY" Alimentos S/A, para pagamento da importação de 504 toneladas de polpa de tomate 30/32 prix, safra 1998, com vencimento a 90 dias da data do embarque (15/02/99).
A IRRESIGNAÇÃO E A PRETENSÃO:
II.- Os requerentes/apelantes alegam que, à época da contratação, estimavam que, na da data da liquidação do contrato, a taxa cambial estaria fixada em R$ 1,22, tendo sido surpreendidos, já em 13.01.99, com o estabelecimento do limite máximo da ´banda cambial´ em R$ 1,32, tendo-se seguido, em 15.01.99, a liberação do câmbio para a fixação das cotações pelo próprio mercado, quando as taxas passaram a oscilar entre os ´absurdos´ de R$ 1,70 e R$ 2,10.
III.- Sustentam os autores que seria o Banco Central do Brasil incompetente para alterar as diretrizes cambiais estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, sendo ilegais os Comunicados de nºs 6.563 de 15/01/99 e 6.565, de 18/01/99, de acordo com o disposto no art. 9º, II e III da Lei nº 4.595/64, a partir da edição do Plano Real (Lei nº 9.069/95, art. 3º, parágrafo 4º, III).
IV.- Afirmam que o contrato é passível de revisão em razão da ocorrência de fatos supervenientes à contratação que tornaram seu adimplemento excessivamente oneroso. Aduzem à ocorrência de motivos de ´força maior´ e ´fato do príncipe´. Dizem imprevisível a alteração da Política Cambial, uma vez que contrariou o regramento legal vigente à época; de qualquer sorte, desnecessário o elemento da imprevisibilidade, eis que sustentável a revisão pretendida também na quebra da base objetiva do negócio jurídico, tendo a liberação da taxa cambial redundado na ruptura da relação de equivalência e corrosão da comutatividade contratual.
V.- Apoiam sua pretensão no Código de Defesa do Consumidor, inclusive para pleitear a declaração de nulidade da Nota Promissória emitida em garantia do adimplemento contratual, exageradamente preenchida no valor equivalente a US$ 426.888,00 (quatrocentos e vinte e seis mil e oitocentos e oitenta e oito dólares norte-americanos), consubstanciando ´obrigação manifestamente excessiva´ e ´colocando os autores em desvantagem exagerada.´
VI.- Requerem a decretação de nulidade da Nota Promissória garantidora do contrato firmado e a revisão deste, para o fim de que seja determinado o adimplemento contratual com base na taxa cambial de R$ 1,32 por US$ 1,00, último valor praticado em observância à política de ´bandas cambiais´ ilegalmente alterado.
A ANÁLISE FÁTICO-JURÍDICA:
1.- Inobstante o esforço dos competentes procuradores dos apelantes, sua pretensão não merece prosperar.
2.- Tanto na exordial quanto no recurso de apelação, os recorrentes esgrimam longamente com o argumento de que a questão cambial estava submetida a rígido regramento legal, consistindo sua administração em Ato Vinculado. A liberação do câmbio, por fim, teria ocorrido de forma ilegal.
3.- Às fls. 205/228, os autores anexam cópia de Mandado de Segurança, distribuído perante a Justiça Federal (protocolo datando de 23 de fevereiro de 1999), através do qual os impetrantes, com base na tese de ilegalidade da liberação do câmbio, objetivavam que o Banco Central do Brasil fosse compelido a fornecer dólares ao Banco ´X´ S/A(objetivando a quitação do contrato ora em discussão), Banco ´Y´ S/A e Banco ´Z´ S/A à cotação máxima de R$ 1,32 (fl. 226). Não veio aos autos a decisão do referido writ, porém, ao que tudo indica, o presente processo somente subsiste ante o insucesso daquele.
4.- Duas conclusões, entretanto, são permitidas em razão daquele fato: 1) a legitimidade passiva derivada de ato praticado em eventual ilegalidade, no caso da questão cambial, é da União Federal, eis que competente para administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de câmbio (art. 21, VIII, da C.F./88) e 2) desprovido o Mandado de Segurança aforado pelos apelantes, reconhece-se que não houve ilegalidade na liberação do câmbio ou na forma com que as respectivas operações foram administradas pelos órgãos competentes. Se provido, deve ser a pretensão satisfeita pela União.
5.- Não podemos esquecer, ainda, que estamos a tratar de um Contrato Regulamentado, onde prevalece a vontade Estatal, sem margem aos contratantes para maiores estipulações. Neste sentido doutrina ORLANDO GOMES:(1) "Outra técnica usual de contenção da liberdade de contratar consiste na regulamentação do conteúdo do contrato por disposições tão minuciosas que as partes se limitem praticamente a transcrevê-las sob a forma de cláusulas. O contrato é, assim, regulamentado no seu conjunto, tornando-se desnecessárias as negociações preliminares. Quem quer que deseje contratar sabe de antemão que somente poderá fazê-lo nas condições previstas em regulamento, a cujas normas também estará adstrita a outra parte."
6.- O preço da moeda, elemento central da discussão, é evidentemente ditado pela Autoridade Pública, escapando ao controle de qualquer das partes. Ocorre, assim, submissão de ambas as partes contratantes às condições impostas pela Administração, fugindo-se ao habitual confronto de forças entre as partes contratantes, impossibilitando o arbítrio e a coerção em detrimento da parte dita mais vulnerável. O apelado afigura-se mais como executor, sem as prerrogativas usuais do contratante.
7.- Não iremos adentrar aqui na discussão entre Ato Discricionário e Ato Vinculado,(2) uma vez que tais argumentos devem ser voltados à parte passiva legítima: a União Federal, todavia, cabe fazer a distinção daqueles em relação aos chamados "Atos de Governo", os chamados "atos administrativos considerados insindicáveis, por motivos de mera oportunidade política."(3)
8.- A distinção é feita com um único objetivo: demonstrar que, sabidamente, a questão cambial não é suscetível ao controle interno por qualquer país que seja,(4) a médio e longo prazo, por submetido à dinâmica dos mercados internacionais, sendo maior sua influência na razão direta do endividamento e do tráfego comercial internacional de cada Nação.(5) E a situação do Brasil, em qualquer momento de sua história, ninguém olvida, nunca foi confortável em tal contexto.
9.- Daí, pertinente concluir que, diante do constante titubear da Economia Nacional, do invariável fracasso de todos os Planos Econômicos praticados neste País e da inafastável influência externa na cotação do Real em relação ao Dólar Norte Americano, constitui-se em rematada ingenuidade pretender que o preço da moeda estrangeira fique congelado(6) por lei ou decreto,(7) ainda mais ao tratar-se com comerciantes e industriais experimentados no tráfego internacional, como bem concluiu a douta sentenciante. Ausente, portanto, a Imprevisibilidade(8).
10.- Quanto ao mais, noticiam os apelantes um "movimento especulativo" das Instituições Financeiras contra o Real, culminando em sua desvalorização. Não é o caso do apelado. Ocorre que a decisão empresarial de importar insumos, tomada pelos recorrentes, possui, esta sim, todas as características especulativas.
11.- Aproveitaram os recorrentes a valorização do real frente ao dólar para diminuir seus custos. Buscaram matéria prima no exterior a custo baixo - pressionando nossas reservas cambiais, tal qual inúmeros outros importadores, com o pagamento de seus investimentos privados - US$ 869.114,40, oitocentos e sessenta e nove mil, cento e quatorze dólares e quarenta cents (fl. 226) - em detrimento do produtor nacional, que, em virtude da mesma situação cambial, não tinha preço competitivo em relação ao concorrente estrangeiro. Não há notícia, tampouco, de que a utilização de insumos mais baratos tenha-se refletido em diminuição de preço ao consumidor, autorizando a conclusão de que a redução de custo refletiu-se em aumento de margem de lucro.
12.- Durante todo o tempo em que durou a política cambial aos apelantes favorável, dela utilizaram-se largamente, obtendo excelente lucratividade, em detrimento de setores da economia nacional que naufragaram vertiginosamente, tais como o agrícola e o coureiro-calçadista e, ao que se sabe, nenhuma redução de preço foi repassada pelos recorrentes aos seus consumidores. Alterada a situação que lhes beneficiou por larga data, pranteiam benesses! Não foram socializados os benefícios, mas os alegados prejuízos, estes sim devem ser repartidos com a União, com o Apelado e com a sociedade, a qual, em última instância, é quem invariavelmente arca com os custos das aventuras privadas.
13.- Inquestionável, também, a negligência com que se houveram os recorrentes, uma vez que não utilizaram-se de recursos comuns e acessíveis para resguardarem-se de riscos de uma variação cambial, o que poderia ter sido feito através de uma simples operação de hedge no mercado futuro.(9) Esta diverge das operações especulativas por não visar lucros com as flutuações de preço, visando tão somente defesa e proteção contra aquelas.(10) Possui mais num sentido de "seguro", sendo oposta à especulação.
14.- ÉRICA ROCHA GORGA, dentre outros conceitos, refere o que nos parece o mais acertado, de que o hedge constitui-se em "contrato com função social tipificada de seguro (de preços)", contratos aleatórios nos quais "a compra e venda é real, com função atípica de nem sempre visar a transferência de propriedade, mas sim de garantir certo patamar ou nível de preço."(11) Consiste na assunção, no mercado futuro, de posição inversa à existente no mercado físico, visando anular ganhos ou perdas derivados de flutuações.
15.- Não se diga que era dever da Instituição Financeira utilizar-se de tal modalidade contratual, uma vez que o contrato pactuado previa que os ora apelantes efetuassem o pagamento do valor contratado indexado em dólares norte-americanos, ou seja: o equivalente em moeda corrente nacional à quantidade "x" de dólares na data do pagamento. Esta indexação,(12) por si, já prestava-se à finalidade de proteger do risco da variação, fazendo as vezes de um "seguro" contra possível flutuação de valores. O apelado encontrava-se resguardado diante de possíveis flutuações cambiais, sendo dever da parte que não tinha tal proteção - os apelantes -, procurá-la.
16.- Atente-se para o fato de estarmos a tratar de uma Sociedade Anônima de porte considerável. As questões atinentes à previsibilidade, imprevisibilidade e evitabilidade das conseqüências de determinada conduta afasta-se daquele critério que a doutrina estipulou com relação ao "discernimento comum ao homem médio." Estamos lidando com o reflexo de decisões gerenciais, tomadas por profissionais que atendem a qualificações técnicas,(13) fator que veio a determinar a separação entre propriedade e administração nas empresas.(14)
17.- Para podermos qualificar a diligência ou a negligência com que portou-se determinado agente econômico - minorando, majorando ou ignorando os riscos a que estava exposto -, devemos analisá-la em seu respectivo âmbito - empresarial -, contrastando a conduta com os conhecimentos, orientações e preceitos técnicos aplicáveis à espécie,(15) sem olvidar que "a perícia na administração do risco faz parte de uma receita de habilidades para a administração eficaz."(16)
18.- A ciência das Finanças é aquela que se ocupa do estudo de como as pessoas alocam recursos escassos ao longo do tempo. Segundo a doutrina "todas as decisões tomadas em sociedade anônima são parcialmente financeiras, porque envolvem trocas entre custos e benefícios disseminados ao longo do tempo. Portanto, em grandes empresas, todos os gerentes, do executivo principal aos gerentes de unidades de produção, (...) usam os serviços dos especialistas financeiros."(17) Ressaltam os doutos que existem três pilares analíticos nas finanças como disciplina intelectual: "o valor temporal do dinheiro, a avaliação e a administração do risco." (18)
19.- O processo de administração do risco compreende: "1) identificação do risco; 2) avaliação do risco; 3) seleção de técnicas de administração do risco; 4) implementação e 5) revisão."(19) O primeiro elemento compreende as exposições do agente econômico. O segundo, está ligado à quantificação dos custos associados aos riscos que forem identificados. O terceiro, que nos interessa particularmente, indica quatro técnicas para a redução do risco: 1) evitar o risco; 2) prevenir perdas e controlá-las; 3) reter o risco e 4) transferir do risco;
20.- A retenção do risco implica "absorver o risco e cobrir as perdas com os próprios recursos. Isso, às vezes, acontece por negligência, como, por exemplo, quando não se sabe que havia o risco ou quando se opta por ignorá-lo"(20) enquanto a transferência do risco é feita através de três métodos básicos: "hedge, seguro e diversificação,"(21) lembrando que "os mercados financeiros oferecem uma variedade de mecanismos para fazer hedging contra os riscos dos preços incertos de commodities, preço das ações, taxas de juros e câmbio."(22) A técnica, vê-se, aconselhava a prevenção dos riscos indissociáveis.
A REVISÃO CONTRATUAL E O CÓDIGO DO CONSUMIDOR
21.- O Mercado Financeiro é regido por legislação específica,(23) não incidindo o Código de Defesa do Consumidor nos aspectos financeiros das operações.(24) Inexiste nulidade de cláusula quando, como aqui, não houver violação ao dispositivo cogente do ordenamento jurídico nacional, pois, segundo o art. 5º, II, da CF/88 "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
22.- Não há desproporcionalidade nas prestações, quando estas não diferem substancialmente daquelas praticadas pelas demais instituições financeiras em circunstâncias análogas, de acordo com critérios do C.M.N. e sob fiscalização do Bacen, como é o caso do Contrato Regulamentado(25) em apreço, eis que o apelado é mero executor das regras impostas pela Autoridade Administrativa; a ocorrência de qualquer fato superveniente que tenha tornado as prestações excessivamente onerosas diz com a imprevisão, pois, previsível a circunstância, entra-se no campo da negligência e da inescusabilidade, desautorizando a manipulação do conteúdo contratual.
23.- As cláusulas e condições que, considerando-se as características e a natureza do contrato (câmbio), encontram-se em total consonância com os ditames legais e regulamentares, bem como com o contexto concorrencial, não ofendem princípios de nosso sistema jurídico e nem ensejam decretação de nulidade ou anulabilidade.
24.- De se referir, também, que o destinatário final das divisas adquiridas, não é o importador, que firmou o contrato de câmbio, mas sim o exportador, o credor internacional, de modo que, também sob este enfoque, inaplicável o CDC.
25.- O professor EROS ROBERTO GRAU, em magistral estudo,(26) conclui que "as regras do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em especial o seu art. 6º, inc. V, não podem conduzir à alteração da estrutura do negócio jurídico; esse art. 6º, apenas e tão somente explicita a prevalência da teoria da imprevisão e, esta, como vimos, presta-se exclusivamente a exonerar o devedor de riscos extraordinários, suportados por uma das partes no negócio jurídico; ora, a variação na relação paritária entre a moeda nacional e a moeda estrangeira, em negócio jurídico contratado sob cláusula de paridade cambial, obviamente consubstancia risco ordinário, próprio e indissociável da avença contratada."(27)
26.- O professor ORLANDO GOMES, em obra anterior ao CDC, trata da onerosidade excessiva em tópico referente à resolução do contrato por inexecução. Aduz que "a inexecução involuntária determinante da resolução do contrato é a que decorre da impossibilidade superveniente, objetiva, total e definitiva"; acrescenta que não se confundem impossibilidade com dificuldade, sendo equiparáveis as situações, entretanto, quando o devedor tenha de fazer sacrifícios consideráveis para adimplir.(28)
27.- Cuidando desta segunda situação, onde o fundamento do inadimplemento não é a impossibilidade, mas a dificuldade de prestar, o douto ressalta que "preciso é que a onerosidade tenha sido determinada por acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. Se o contratante concorrer por negligência para que se agrave excessivamente a prestação, o contrato não pode ser resolvido por essa causa. O acontecimento, por sua vez, deve ser anormal. Há de ser imprevisível. Tão importante é esse requisito que a solução do problema encontra-se na teoria da imprevisão. Necessário que as partes, no momento em que celebram o contrato, não possam prever alteração decorrente do evento extraordinário. Requer o concurso da extraordinariedade e da imprevisibilidade. Não basta que o acontecimento seja extraordinário, porque, se suscetível de previsão, descabe a rescisão. Não basta que seja imprevisível porque, sendo normal, pouco importa que as partes não o tenham previsto."(29)
28.- A jurisprudência(30) e a doutrina econômica convergem quanto ao risco de variação integrar a própria natureza do negócio cambial eis que: "quando um agente detém um montante em uma divisa (reais, p. ex.) diferente daquele em que deva a outro (dólares, p. ex.), ele incorre num risco de câmbio devido à volatilidade cambial futura."(31)
29.- Quanto à aplicabilidade do C.D.C. ao caso vertente, salientamos o recente julgamento unânime(32) do STJ, do qual foi Relator o Min. BARROS MONTEIRO, figurando também os Ministros CÉSAR ASFOR ROCHA e ALDIR PASSARINHO, sob a Presidência do Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, em que foi decidido:
"Mútuo. Redução de multa contratual de 10% para 2%. Inexistência no caso de relação de consumo.
Tratando-se de financiamento obtido por empresário, destinado precipuamente a incrementar a sua atividade negocial, não se podendo qualificá-lo, portanto, como destinatário final, inexistente é a pretendida relação de consumo. Inaplicação no caso do Código de Defesa do Consumidor. (Resp 218.505/MG - 4ª T - STJ - 16.09.99).
30.- A decisão acolhe o entendimento doutrinário que a operação financeira, contratada em qualquer de suas formas, que se destine e uma forma intermediária de utilização, não voltada ao consumo em sentido estrito mas ao fomento da produção, por qualquer de suas formas, estará fora da relação de consumo e, consequentemente, da incidência do CDC.(33)
31.- TOSHIO MUKAI também afasta do âmbito de incidência do CDC a utilização de produto ou serviço na qualidade de empresário com a finalidade de intermediação ou mesmo como insumo ou matéria prima para transformação ou aperfeiçoamento com fins lucrativos.(34) É o caso vertente, onde a contratação deu-se de forma e com fim especulativo, buscando, através da importação de matéria prima, o incremento da atividade empresarial, com diminuição de custos com reflexo nas margens de lucro.
32.- No corpo do citado acórdão, o Min. BARROS MONTEIRO, apoiado, inclusive, no magistério de NEWTON DE LUCCA,(35) consigna: "Firmada a base empírica da lide, ou seja, a de que o ora recorrente não utilizou o capital mutuado como destinatário final e, sim, para emprego com finalidade gerencial, voltada ao fomento de sua produção, força é concluir-se pela inexistência na espécie de relação de consumo à luz das disposições dos arts. 2º e 3º p. 2º da Lei 8.078/90."
33.- Ainda que se queira considerar, como pretendem os apelantes, que a contratação embutia uma prestação de serviços, há que se referir que, em momento algum foi demonstrado (sequer indicado) qualquer defeito na prestação de serviço, nem está-se a discutir o preço dos alegados "serviços", sendo forçada a tentativa de desvirtuar o campo de incidência da norma para um âmbito totalmente incompatível e sem nexo de causalidade. O elemento em discussão é o preço da moeda estrangeira, o qual subordina-se ao arbítrio da Autoridade Estatal,(36) escapando à esfera volitiva dos contratantes e não guardando qualquer relação com fornecimento de serviços.
34.- A faculdade do juiz interferir na economia do contrato, reajustando-o em bases razoáveis, não nos parece, ainda, em conformidade com o Princípio Constitucional da Reserva Legal,(37) segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei,"(38) além de implicar flexibilização de Direitos e Garantias Individuais tais como o Direito Adquiridos, o Ato Jurídico Perfeito e o Direito de Propriedade,(39) sob enfoque subjetivo do julgador, à latere de critérios legais claros, expressos e pré-conhecidos, o que viola o princípio da confiança e segurança nos negócios jurídicos, que é dever da lei assegurar.
35.- Esta possibilidade de interferir e alterar a economia do contrato, é vista como existente por alguns em razão do disposto no art. 6º, V, da Lei 8.078/90. Todavia, em face das garantias constitucionais antes referidas, pode-se dizer que a aludida regra tem sua eficácia condicionada às relações consumo e à existência de definições em Lei, do sentido e alcance de suas disposições, eis que, dar-lhe aplicação sem as necessárias definições agride direitos e garantias fundamentais e mesmo o Princípio Constitucional Fundamental do Estado Democrático de Direito, que encontra sua negação no arbítrio.
36.- A faculdade de regular o direito de propriedade, bem como os demais direitos e garantias individuais, é, indiscutivelmente, de competência exclusiva e indelegável do legislador, norteador da atividade jurisdicional.
A TEORIA DA IMPREVISÃO
37.- Amparamo-nos nos magistrais ensinamentos do ilustre professor ATHOS GUSMÃO CARNEIRO e suas respectivas citações doutrinárias e jurisprudenciais(40) que seguem referidas para concluir que os contratos comutativos são sujeitos, em tese e em determinados casos, à possibilidade de revisão judicial de cláusulas contratuais, relativamente às prestações de trato sucessivo, se devidamente comprovadas: a) uma excessiva onerosidade em desfavor da parte que se possa razoavelmente considerar como sendo a mais ´frágil´, e b) vantagem excessiva à parte que se possa presumir como em posição prevalecente.
38.- Conforme SERPA LOPES, "A teoria da imprevisão exige, para configurar a possibilidade de revisão, que se cogite de acontecimentos extraordinários, fora do curso habitual das coisas" (41). E ainda FRANCISCO CAMPOS: "O acontecimento que produz a mudança deve ser anormal, extraordinário, de ordem daqueles que entram na definição de força maior." (42) Segundo TRABUCCHI, para a incidência da teoria de imprevisão deve ter ocorrido, após a celebração do contrato de execução diferida, a superveniência de eventos extraordinários e imprevisíveis. (43) Assim já pronunciou-se sobre o tema o STJ, através do Ministro Eduardo Ribeiro.(44)
39.- Se o contratante, já perfeitamente sabedor das cláusulas e condições do pacto, resolve firmar o negócio e dele utilizar-se, é porque o mesmo na oportunidade lhe é conveniente; assim, não poderá ele posteriormente invocar os riscos inerentes a todo contrato para tentar furtar-se aos compromissos antes assumidos livre e conscientemente, fazendo-se oportuna a lição do mestre MENEZES CORDEIRO no sentido de que "a autonomia privada implica riscos e anda com a responsabilidade a seu lado" (45)
40.- Podemos concluir, diante dos fatos antes avaliados, que no caso presente: a) inexiste a chamada ´parte mais frágil´, uma vez que ambos os contratantes, em virtude de vincularem-se através de Contrato Regulamentado, subordinam-se igualmente aos mandamentos da Autoridade Estatal; b) não há, em contrapartida ao ´empobrecimento´ de um dos contratantes´, o paralelo ´enriquecimento´ do outro, uma vez que, para efeitos contábeis e de balanço, a instituição financeira passou a ter um passivo em dólares no valor equivalente ao contrato inadimplido, convertido em reais pela cotação da moeda estrangeira na data em que deveria ter havido o adimplemento por parte do importador. O pagamento do valor devido pela taxa cambial vigente à data avençada irá apenas cobrir um passivo criado pelo inadimplemento do importador, restituindo ao patrimônio do credor uma importância exatamente equivalente àquela utilizada; e c) não encontra-se presente o necessário elemento da imprevisibilidade, conforme exaustivamente demonstrado nesta peça processual.
A BASE OBJETIVA DO NEGÓCIO JURÍDICO
41.- Mesmo que se quisesse eternizar o sistema de "bandas cambiais", não havia critérios expressos em relação aos limites em que estas poderiam vir a ser fixadas. Sem dúvida configura-se em imprudência, imperícia e negligência imaginar que o cenário político-econômico não pudesse vir a sofrer alterações substanciais.
42.- A pretensão de privatizar lucros e socializar os prejuízos derivados dos riscos naturais do negócio, motivados por decisões gerenciais equivocadas ou audaciosas dos agentes econômicos, certamente não obterá a chancela do Poder Judiciário.
43.- Segundo a doutrina, a diferença entre a taxa cambial do contrato e a da data de pagamento possuem a natureza de perdas e danos pré-fixados,(46) o que corrobora o argumento antes utilizado de que, embora possa variar o valor da obrigação, seu objeto permanece imutável (= uma quantidade determinada de moeda estrangeira). O adimplemento, qualquer que seja a cotação (superior ou inferior à da data do contrato), nada acrescenta ou subtrai ao patrimônio do credor, uma vez que apenas repõe uma situação contábil criada à data em que deveria ocorrer a liquidação da obrigação inadimplida ( = passivo contábil em valor correspondente à quantidade de dólares negociados multiplicada à cotação da moeda fixada pelo Banco Central no dia do vencimento do contrato).
44.- A variação cambial, neste tipo de contrato (respeitadas as taxas fixadas pelo Bacen), jamais irá representar um ´empobrecimento´ ou um ´enriquecimento´ para a instituição financeira, uma vez que o adimplemento simplesmente restaura uma situação anterior, zerando um passivo equivalente a uma determinada quantia de moeda estrangeira, o qual surgiu em razão do adimplemento da obrigação do importador junto ao credor estrangeiro. Evidente que não há acréscimo pela entrega do equivalente.(47)
45.- As instituições financeiras que trabalham com compra e venda de divisas são obrigadas a manter posição nivelada, isto é, ter cobertura cambial para cumprir com os compromissos assumidos interna e externamente, casando a compra com a venda e vice-versa. Prorrogando um contrato de câmbio, elas poderão ficar a descoberto, hipótese em que, além da diferença da taxa cambial terão de pagar ainda juros.(48)
46.- Assim, evidente que a única hipótese em que pode haver a quebra da base objetiva do negócio jurídico é o deferimento da pretensão dos apelantes, através da qual pretendem que a instituição apelada seja compelida a quitar uma obrigação através de um critério sem base legal ou contratual, assumindo um substancial prejuízo, em agressão ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, subsidiando os investimentos dos apelantes e dando-lhes uma vantagem perante a concorrência, que não dispõe destas benesses.
47.- Os apelantes, ao que parece, sustentam sua pretensão em razão da base subjetiva do negócio,(49) que entendem injustamente alterada, e não na base objetiva.(50) Ainda que o sistema de bandas pudesse ser eternizado, não havia qualquer tipo de certeza em relação aos limites mínimos e máximos em que oscilariam estas bandas, nem mesmo direito dos particulares em exigir algum tipo de restrição a estes limites. A variação, portanto, era possível e previsível; os limites desta, por outro lado, como já dito e demonstrado, não subordinavam-se apenas ao arbítrio da Autoridade Estatal, mas a toda uma gama de variáveis insuscetíveis de completo controle, riscos ordinários.
48.- Raciocínio curioso é permitido, qual seja: supondo-se que o importador estivesse a adquirir máquinas existentes apenas no mercado internacional através da operação em virtude da qual firmou o Contato de Câmbio em discussão, nada teria a reclamar, uma vez que, com a alteração da cotação, também teria um acréscimo patrimonial equivalente, uma vez que incorporou ao seu ativo um equipamento de custo (ou preço) idêntico ao que desembolsou; todavia, o importador queixa-se que, embora majorado o custo do insumo pago com as divisas adquiridas, não pôde repassar este acréscimo ao seu produto, uma vez que, internamente, manteve-se o preço do congênere nacional. E aí sustenta a quebra da comutatividade e da base objetiva do negócio jurídico.
49.- O cerne da questão, foi mal interpretado pela parte demandante. Em verdade, os recorrentes demonstram-se inconformados com o equívoco de sua decisão empresarial, eis que importaram produto cujo preço não flutua ao sabor da moeda estrangeira, por ser também produzido e ofertado no mercado nacional.
50.- A decisão gerencial dos agentes econômicos, relativas ao destino ou emprego das divisas que adquirem junto à instituição financeira, em nada altera o tipo e a estrutura obrigacional do contrato de câmbio, dissociado do destino dado à moeda estrangeira e ao sucesso ou insucesso do contrato internacional em que a apelada figura apenas como um interveniente necessário para possibilitar o adimplemento do importador.
51.- Não se pode perder de vista que foram pactuados dois contratos distintos em estrutura, objeto e obrigações: um contrato de importação, em que vinculam-se importador e exportador tendo por objeto uma compra e venda internacional e um contrato de câmbio, em que vinculam-se o importador e a instituição financeira nacional, que passa a ser um terceiro interveniente em relação à importação, facilitando o adimplemento do devedor nacional frente ao credor estrangeiro.
52.- Ser ou não a importação um bom negócio, constitui-se em reflexo de decisão gerencial privada do importador, ao qual cabe avaliar seus atos. Isto em nada atinge a instituição financeira, cujo negócio jurídico entabulado com aquele possui objeto totalmente distinto do contrato firmado entre importador e exportador. Estes objetivam uma compra e venda de um determinado bem, bem este que não confunde-se com as divisas negociadas através de contrato de câmbio. Pode-se dizer que trata-se de contratos coligados,(51) com prestações absolutamente distintas e independentes entre si.
53.- Sendo o objeto do contrato de câmbio - independente do contrato internacional - as divisas estrangeiras, nada mais justo e coerente do que o pagamento em moeda corrente nacional pela cotação vigente à data prevista para a liquidação do contrato.(52) Aí é que centra-se a comutatividade e equivalência, não relacionando-se com o preço do bem adquirido do exportador, elemento referente a contrato distinto.
54.- Não é demais repetir que, havendo recursos disponíveis aos apelantes para resguardarem-se de uma variação de preços, a conseqüência nefasta de uma desvalorização da moeda nacional em frente ao dólar norte-americano poderia ser evitada(53), ou seja: não tivessem negligenciado uma conveniente proteção no mercado futuro, aconselhável, como visto, a todos aqueles que possuem divisas em moeda diferente da qual detenha um passivo. E a inevitabilidade é requisito para a caracterização da "força-maior."(54)
55.- O poder liberatório do pagamento está obviamente condicionado à sua suficiência e esta à equivalência, elemento essencial à própria estrutura do negócio pactuado, em observância aos comandos impostos pela Autoridade Estatal. Inobservada a equivalência - elemento essencial do contrato, de observância indeclinável pelas partes vinculadas através de Contrato Regulamentado -, dar-se-á a quebra da relação de equivalência e comutatividade, culminando na alteração da própria estrutura do negócio.
56.- MENEZES CORDEIRO,(55) citando o art. 550(56) do Código Civil Português, ensina que o princípio nominalista vale como preceito jurídico-normativo, movendo-se no seio de diversos "valores" atribuídos à moeda, quais sejam:
valor nominal ou valor extrínseco, imposto por lei a cada moeda, e constando, de modo publicitado, dos exemplares que, em concreto, traduzam a moeda considerada;
valor metálico ou valor instrínseco, que corresponde ao valor da matéria - do metal - incluída nas espécies monetárias, quando se pretendesse dar-lhe uma qualquer outra aplicação;
valor de troca, que traduz o poder aquisitivo da moeda, isto é, a quantidade de mercadorias que a moeda considerada possa, efectivamente, proporcionar;
valor corrente ou cambiário, que exprime a razão existente entre a moeda considerada e outras moedas estrangeiras; ainda aqui seria possível distinguir um valor corrente ou cambiário oficial de um valor de mercado, consoante se atenda a câmbios oficialmente fixados pelos bancos centrais ou instituições similares competentes ou a câmbios resultantes das leis do mercado livre;
57.- Ressalta o referido autor que "o princípio nominalista diz, em primeiro lugar, que nas moedas de quantidade releva, apenas, o valor nominal ou extrínseco" e prossegue dizendo que: "... a moeda tem um poder liberatório irrecusável pelo seu valor nominal; efectivamente, quando, pelas regras econômicas, surjam desvios entre o valor nominal da moeda e os outros valores acima referidos - valor metálico, o valor de troca ou o valor corrente ou cambiário - apenas uma regra jurídica muito particular poderia dar uma certa consistência ao primeiro; tal regra é a do poder liberatório, isto é, a faculdade reconhecida à moeda com curso legal de provocar, pelo cumprimento, a extinção da obrigações que exprima, pelo seu valor nominal ou facial. O valor nominal relevante é o do cumprimento; pactuada certa obrigação por certo valor - ou tendo-se ela, a qualquer título, constituído - e sobrevindo, depois, alterações no valor econômico em jogo, é sempre pelo valor facial no momento do cumprimento que se afere o poder liberatório em jogo. O risco das alterações no valor da moeda corre, indiferentemente pelos devedores ou pelos credores, consoante o sentido da modificação;"(57)
58.- Ensina o autor que, nas obrigações pecuniárias sobreleva o conceito do nominalismo, devendo-se atentar, entretanto, para as delimitações negativas ao próprio nominalismo, "formadas pelo conjunto de casos em que o Direito admita a actualização das prestações" e "a configuração interna da utilização da moeda no espaço jurídico considerado e, designadamente: as regras que fixem um valor concreto para a moeda considerada; as regras que estabeleçam as espécies principais e divisórias; as regras que firmem o poder liberatório das espécies em causa; as regras relativas à convertibilidade da moeda considerada ou ao seu curso forçado e aos termos em que tudo isso se processe;"(58) No contrato de câmbio, a equivalência é o elemento que mantêm estrutura e a comutatividade da obrigação; assim, afasta-se o nominalismo e sobreleva o valor cambial.
REQUISITOS PARA DECRETAÇÃO DE NULIDADE OU
ANULAÇÃO DO ATO JURÍDICO
59.- O art. 145 do CCB reputa nulo o ato jurídico quando: I - praticado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito ou impossível o seu objeto; III - não revestir a forma prescrita em lei; IV -for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade; V - a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito; O Contrato Regulamentado em questão foi praticado entre partes capazes, tendo objeto lícito, possível e determinado, pactuado na forma prevista em lei, atendendo a todos os requisitos legais que lhe conferem existência, validade e eficácia.
60.- O art. 147 do CCB diz anulável o ato jurídico: I - por incapacidade relativa do agente e II - por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude;
61.- Nenhum destes elementos foi indicado ou demonstrado, lembrando-se ainda, por oportuno, que, ao contrato de câmbio aplica-se as regras da compra e venda, e a legislação que regula a compra e venda não impõe critério de preço. PONTES DE MIRANDA(59) e MARIA HELENA DINIZ,(60) inclusive, analisando a questão específica da pretensão anulatória com relação a ‘erro substancial’, são categóricos em afirmar que erro em relação a preço não enseja anulação do negócio, pois não há erro substancial em comprar caro ou barato;
62.- NORBERTO DE ALMEIDA CARRIDE(61) refere que, para que o erro torne defeituoso, e portanto anulável o ato jurídico, é necessário que ele seja substancial. Não é possível pretender a anulação de negócio jurídico invocando erro decorrente da própria negligência, imprudência ou imperícia, devendo suportar as conseqüências. De maneira geral, não se anulam os contratos só porque o comprador desidioso realizou um mau negócio (JC 54/109) e, qualquer que seja a natureza do erro, o declarante não poderá invocá-lo se foi devido a culpa sua.
63.- Não há margem à anulação e nem revisão do negócio, lembrando-se o disposto no art. 191 do Código Comercial que "o contrato de compra e venda mercantil é perfeito e acabado logo que o comprador e o vendedor se acordam na coisa, no preço e nas condições; e desde esse momento, nenhuma das partes pode arrepender-se sem o consentimento da outra, ainda que a coisa não se ache entregue nem o preço pago" e o constante no art. 1.126 do Código Civil que dispõe: "a compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordem no objeto e no preço."
64.- CARVALHO DE MENDONÇA,(62) ensina que "nas operações a termo não ocorre a condição suspensiva; o termo não suspende o nascimento das obrigações pelos contratantes, mas somente a execução. As partes, desde o momento do ajuste, ficam definitivamente vinculadas: cabe-lhes executar a compra e venda no vencimento do termo, sem poderem se desligar do contrato ou resolvê-lo. A mora solvendi importa, para todos os efeitos, no inadimplemento do contrato."
65.- O mesmo doutrinador refere que no contrato de câmbio de exportação ocorre uma venda firme de divisas.(63) Não há promessa de venda. Vende-se a termo, apenas se protelando a execução do contrato.(64) Trata-se de "um contrato puro, sem condições, realizável numa época pré-determinada. Esta época chama-se dia da liquidação."(65) Os Tribunais já proferiram várias decisões neste sentido.(66)
66.- Também outros doutrinadores do tema pontificam: "o contrato de compra e venda é bilateral ou sinalagmático e, por isso, não há como falar-se em desfazimento por vontade unilateral, de tal modalidade de ato jurídico. É o pacta sunt servanda. Do acordo das partes contratantes nascem obrigações recíprocas. É lei entre as partes contratantes. Não se pode descumprir tal modalidade de pacto, sob suposta alegação de impossibilidade de prestar."(67)
67.- Há que se preservar o Direito de Propriedade, o Direito Adquirido e ao Ato Jurídico Perfeito (CF/88, art. 5º, XXXVI); direito adquirido em razão do começo do seu exercício ter termo pré-fixo inalterável a arbítrio de outrem (LICC, art. 6º, p. 2º) e ato jurídico perfeito por consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (LICC, art. 6º, p. 1º), ausentes quaisquer vícios ou irregularidades a macular o negócio jurídico.
REGULARIDADE DA NOTA PROMISSÓRIA
68.- O contrato foi garantido por avais, duplicatas dadas em caução e pela emissão de uma Nota Promissória no valor equivalente a US$ 426.888,00 (quatrocentos e vinte e seis mil e oitocentos e oitenta e oito dólares norte americanos), valor obtido com base no principal contratado (US$ 388.080,00) acrescido da multa contratual de 10% - cláusula 16 da Carta de Crédito Documentário (US$ 38.808,00).
69.- Este título foi preenchido em fiel observância aos critérios contratuais(68) e somente será utilizado pela apelada na hipótese da insuficiência dos valores havidos através dos pagamentos das cártulas caucionadas, cujos valores ficam à disposição do credor em conta-corrente vinculada.
70.- Como visto, a Nota Promissória foi emitida para utilização em hipótese de inadimplemento e de insuficiência ou frustração das demais garantias. De toda sorte, obviamente que, executada a mesma, deverão ser ressalvados todos os valores já pagos e estornados os eventualmente não utilizados(69) - a necessidade de meros cálculos aritméticos não retiram a liquidez aos títulos de crédito(70) -, além de produzida a prova do adimplemento da obrigação do importador perante o credor estrangeiro, não havendo margem à prática de abusos, mesmo porque, é oportunizada a mais ampla defesa em sede dos competentes Embargos, caso queiram os apelantes trilhar esta via.
71.- Lembre-se que a busca de garantias idôneas e suficientes não é demonstrativa de abuso, mas sim de zêlo gerencial, imposto pela Lei das Sociedades Anômimas aos gestores, e pelo Bacen, uma vez que, lidando as instituições financeiras com reservas do público em geral, devem administrá-las com diligência e cuidado, evitando, ainda, gerar problemas de liquidez e confiança no Mercado Financeiro, sendo-lhes defeso, como bem refere o professor ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, realizar operações de crédito "que não atendam aos critérios de seletividade, garantia, higidez e diversificação dos riscos."(71)
INOVAÇÕES AO PEDIDO EM SEDE DE RECURSO
72.- Em sede de recurso de apelação, questiona-se ter sido ou não adimplido o contrato no exterior pela apelada, quando não fundada a ação neste fato.(72) Um ano após a data prevista no pacto para a liquidação, já tendo recebido o produto importado e dele se utilizado, sem terem sido instados pelo exportador a efetuar qualquer pagamento, sem efetuar qualquer prova (cujo ônus era seu) de ação ou omissão culposa nas atitudes da apelada (tendo requerido expressamente o julgamento antecipado da lide), afigura-se desleal, inoportuna e preclusa, nestes autos, tal argüição efetuada pelos apelantes.
73.- O fato é que, quando intentada a execução, procedimento próprio e adequado, deverá ser demonstrado o adimplemento da obrigação perante o credor estrangeiro, o valor transferido, a cotação da moeda estrangeira na data da liquidação, certificada pelo Banco Central, os pagamentos parciais efetuados e o saldo devedor devidamente discriminado, possibilitando a mais ampla e eficiente defesa.
74.- Não há porque trazer-se tais questões para o âmbito restrito da presente ação declaratória, cujo objeto principal é definir se a obrigação representada pela Carta de Crédito Documentário em apreço deve ser satisfeita à cotação da data da liquidação, conforme determinam as regras do Contrato Regulamentado pelo Bacen, ou dentro dos limites pretendidos pelos apelantes. O mais é mero reflexo, a ser oportunamente adequado.
75.- Por fim, quanto à pretensão de declaração de quitação da obrigação pela apropriação de valores em conta vinculada (fl. 478), representa clara inovação ao pedido, o que é defeso após a citação (art. 294 do CPC), não merecendo análise pela Superior Instância, que poderá emitir julgamento extra et ultra petita, viciando o decisum, dando-se o mesmo com relação à redução da multa pelo "adimplemento parcial" - (sempre resistido pelos apelantes, diga-se de passagem - fls. 402/403) -, o que convém seja definido em ação própria.
CONCLUSÃO
76.- OLIVER WENDEL HOLMES,(73) em manifestação pertinente à consciência e responsabilidade, lembra oportunamente que "... todos os advogados deveriam procurar compreender a economia. Com sua ajuda aprendemos a considerar e a pesar os fins da legislação, os meios de alcançá-los e o custo envolvido. Aprendemos que para obter algo é necessário abrir mão de outra coisa, a prendemos a comparar a vantagem obtida com a vantagem a que renunciamos e a saber o que estamos fazendo quando escolhemos."
77.- Diante desta e de todas as demais considerações expendidas, concluímos ausentes os requisitos necessários à revisão judicial do examinado contrato de câmbio importação.
Porto Alegre, 07 de julho de 2000.
Leandro Adiers
OAB/RS 40.273
Notas
1.Gomes, Orlando. Introdução. Rio de Janeiro: Forense, 1983, 7ª edição, p. 261.
2.Assunto de que trata Vladimir da Rocha França. Fundamentos da Discricionariedade Administrativa, São Paulo: RT nº 768, p. 60 e seguintes.
3.CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. O Controle dos Atos de Governo, São Paulo: RT nº 760, p. 50.
4."Por maior que seja a propensão nacional à auto-suficiência, nenhuma economia pode manter-se isolada do resto do mundo. Mesmo economias com alto conteúdo de suprimentos internos auto-suficientes e de produção amplamente diversificada, dependem de suprimentos originários do exterior. A observação da realidade tem evidenciado que, independentemente das estruturas nacionais de produção e mesmo dos estágios de desenvolvimento de cada país, a interdependência econômica e financeira tem se tornado dia a dia mais acentuada." Lopes & Rosseti, Economia Monetária, São Paulo: Atlas, 1998, 7ª, edição, p. 229.
5."Superávits no balanço de pagamentos levam a um aumento nas reservas internacionais que, ao aumentarem a reserva de valor do País, podem melhorar o valor da moeda nacional. Déficits crônicos no balanço de pagamentos podem reduzir a zero as reservas internacionais, tornando impossível a importação de bens e serviços e desvaloriza a moeda nacional. (...)... variações no estoque de moeda são determinadas e subordinadas aos movimentos internacionais de capital. (...) A taxa de Câmbio é o preço relativo de duas moedas nacionais, daí que os fatores que determinam a oferta e a demanda de moeda de um país determinam também a taxa de câmbio da moeda nacional diante das demais moedas. (...) A política monetária nacional se tornou dependente das políticas monetárias dos demais países." SANT´ANA, José Antônio, Economia Monetária, 1997, Brasília: UNB, p. 22;
6.Mário Henrique Simonsen, com sua autoridade, em 1995, já dizia que "qual a regra para as futuras revisões da banda cambial é capítulo ainda a ser escrito na crônica do Plano Real." SIMONSEN, Mário Henrique, 30 Anos de Indexação, Rio de Janeiro: Ed. Fundação Getúlio Vargas, 1ª edição, p. 84.
7.Às inafastáveis variáveis privadas e externas, a dificultarem uma previsibilidade dos rumos da economia, doutrinadores acrescentam, ainda, dificuldades internas inerentes à Administração: "(...) embora para uma importante corrente do pensamento econômico atual a política monetária seja vista como a principal responsável tanto pelas flutuações quanto pela estabilidade da economia (...) as autoridades monetárias não são, em sistema algum, as únicas que detém o controle da política econômica como um todo. Por mais acentuada que possa ser a tendência monetarista da política econômica, esta interage com políticas que em geral estão sob o controle de outros organismos governamentais. (...) O manejo deste conjunto de instrumentos de ação do governo não é facilmente conciliável, no sentido de que sejam alcançados os objetivos pretendidos pela política econômica. Entre os instrumentos e os objetivos, isto é, ente os meios e os fins há uma série de conflitos, que não só contribuem para reduzir a eficácia de cada um dos meios quanto à sua ação sobre os múltiplos fins aos quais possa ele estar relacionado, como ainda podem colocar os próprios meios em conflito entre si." Lopes & Rosseti, Economia Monetária, São Paulo: Atlas, 1998, 7ª edição, p. 253/254.
8.Maria Clara R. M. do Prado, jornalista especializada na área econômica, em coluna datada de 13/02/99, comentando o fato do dólar à época encontrar-se em patamar superior aos esperados R$ 1,60, após a extinção do sistema de bandas cambiais, referia que "(...) A rigor, o risco sempre existiu. Quando a política cambial privilegia uma taxa artificial, administrada pelo Banco Central, o risco acaba sendo incorporado à taxa de juros interna. (...) infelizmente, na ausência do controle das contas do setor público, o governo acabou esticando ao máximo, o quanto pôde, a corda da âncora cambial. O que é artificial pode durar por um tempo, mas não dura para sempre. O resultado já se sabe qual é." (Gazeta Mercantil, p A-3).
9."Em qualquer negócio ou investimento, os agentes econômicos alocam recursos hoje com base em ganhos esperados no futuro. No entanto, existem riscos de preços ou de retorno que dependem da variabilidade de preços de um determinado mercado físico. Os produtores rurais, os exportadores e os importadores, os intermediários financeiros e os investidores, apesar de atuarem em áreas diferentes, procuram maximizar lucros esperados e correm o risco de que os preços esperados não se materializem no futuro. (...) Uma operação de hedge consiste fundamentalmente em tomar uma posição no mercado futuro oposta à posição assumida no mercado à vista, para minimizar os riscos de perdas decorrentes de alteração de preços." O hedger não obtém ganhos com aumentos de preços e nem enfrenta perdas com quedas de preços. SANT´ANA, José Antônio, Ecomomia Monetária, Brasília: UNB, 1997, p. 94/95.
10.SANDRONI, Paulo. Dicionário de Administração e Finanças, 1996, São Paulo: Best Seller, p. 220.
11.GORGA, Érica Rocha. A Importância dos Contratos a Futuro para a Economia de Mercado, Revista de Direito Mercantil nº 112, São Paulo: Malheiros, p. 182/183.
12."Mecanismo de política econômica pelo qual as obrigações monetárias têm seus valores em dinheiro corrigidos com base em índices oficiais do governo", SANDRONI, Paulo, Dicionário de Administração e Finanças, São Paulo: Best Seller, 1996, p. 234.
13.Conforme aduz Alfredo Lamy Filho, salientando a importância da capacitação técnica, "a nomeação de Diretor não faz do funcionário um homem de negócios." O Estado Empresário, in Estudos em Homenagem ao Professor Caio Tácito, Organizado por Carlos Alberto Menezes Direito, Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 46.
14.O art. 153 da Lei das Sociedades Anônimas prescreve que "o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios."
15.Modesto Carvalhosa, em comentário ao citado art. 153 da Lei 6.4.4/76, aduz que são insuficientes os atributos de diligência, honestidade e boa vontade para caracterizar as pessoas como administradores, fazendo-se necessária competência profissional específica, traduzida por escolaridade ou experiência e, se possível, ambas. Refere o estudioso que alguns autores entendem que na noção de bom homem de negócios esta inserida a responsabilidade profissional, implicando capacidade técnica, experiência e conhecimentos específicos. Comentários à Lei das S/As, São Paulo: Saraiva, 1997, Vol. III, p. 228.
16.Zvi Bodie e Robert C. Merton, Finanças, Porto Alegre: Bookman, 1999, p 229;
17.Idem, p. 37;
18.Idem, p. 225.
19.Idem, p. 230;
20.Idem, p. 232;
21.Idem, p. 232;
22.Idem, p. 252.
23.As regras que regem o Sistema Financeiro estão consolidadas em Legislação própria e específica. Carlos Maximiliano traça distinções entre o Direito Comum e o Direito Especial, explicando que o primeiro contém regras gerais, aplicáveis universalmente a todas as relações jurídicas a que se referem, o segundo atendem a condições particulares e especiais e, por esse motivo, subtrai determinadas classes de matérias ou pessoas às regras de Direito Comum, substituídas propositadamente por disposições de alcance limitado. Sua matéria é, na íntegra, regulada de modo particular, constituindo, por sua vez, um sistema orgânico. - Hermenêutica e aplicação do Direito, Rio de Janeiro, Forense, 1980, 9ª ed., p. 228.
24."(...) A Lei nº 4.595/64, que rege a política econômico-monetária nacional, ao dispor no seu art. 4º, IX, que cabe ao Conselho Monetário Nacional limitar taxas de juros, revogou, nas operações realizadas por instituições do sistema financeiro, quaisquer outras restrições que previam teto máximo. Inaplicável, na espécie, o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor." (Recurso Especial nº 163.547/RS, STJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 05.05.98, un., DJU 01.06.98, p. 142).
25.Neste sentido DINIZ, Maria Helena, Tratado Teórico e Prático dos Contratos, São Paulo: Saraiva, 1993, V. 4, p. 440, LUZ, Aramy Dornelles da, Negócios Jurídicos Bancários, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2ª ed., 1999, p. 166; ABRÃO, Nélson, Direito Bancário, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 168.
26.Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais nº 05, 1999, São Paulo: RT, p. 304.
27.Limitada a intromissão judicial ao conteúdo dos contratos configuradores de relação de consumo, faz-se necessária, também, a concorrência da " onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefício injusto e exagerado para o outro" além da "imprevisibilidade e extraordinariedade daquela modificação, pois é necessário que as partes, quando celebraram o contrato, não possam ter previsto este acontecimento anormal, isto é, que está fora do curso habitual das coisas." DINIZ, Maria Helena, Tratado Teórico e Prático dos Contratos, São Paulo: Saraiva, 1993, Vol. I, p. 173.
28.GOMES, Orlando. Contratos, Rio de janeiro: Forense, 9ª edição, 1983, p. 198.
29.autor e obra citados, p. 200.
30."(...) A teoria da imprevisão não se aplica a quem se submete a bolsa de valores ou mundo do câmbio, onde as oscilações da moeda, para mais ou para menos, fazem parte do jogo. O risco, em tais casos, e perfeitamente previsível e integra a natureza de tais negócios... (...)" TARS – AC 184.037.646 – 4ª CCiv. – Rel. Juiz Décio Antonio Erpen – J. 22.11.1984.
31.COSTA, Fernando Nogueira da, Economia Monetária e Financeira, São Paulo: Makron Books, 1999, p. 329.
32.Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem nº 07, 2000, São Paulo: RT, p. 167/168.
33.WAMBIER, Luiz Rodrigues, São Paulo: RT 746/61.
34.Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, São Paulo: Saraiva, 1991, coord. Juarez de Oliveira, p. 6-7.
35.Revista do TRF - 3ª Região, v. 36, p. 51/52.
36."Somente o Banco Central poderá autorizar as instituições financeiras a praticarem operações de câmbio (...) pois a ele competirá fixar as taxas." DINIZ, Maria Helena, Tratado Teórico e Prático dos Contratos, São Paulo: Saraiva, 1993, V. 4, p. 440.
37.Ao traçar diferenças substanciais entre o princípio da legalidade (genérico) e o princípio da reserva da lei (específico), José Afonso da Silva ensina que o primeiro envolve prioritariamente uma situação de hierarquia das fontes normativas, enquanto o segundo envolve questão de competência. Cita STARCK para dizer: "Estas reservas especiais garantem, como normas de competência, que o legislador será quem regule tudo o que afeta a direitos fundamentais" e prossegue: "O princípio da legalidade, num Estado Democrático de Direito, funda-se no princípio da legitimidade, senão o Estado não será tal. Os regimes ditatoriais também atuam mediante leis. Tivemos até recentemente uma legalidade extraordinária, fundada em atos institucionais e atos complementares, embasada no critério da força e não no critério da legitimidade. Prova que nem sempre a ordem jurídica é justa. O princípio da legalidade só pode ser formal na exigência de que a lei seja concebida como formal no sentido de ser feita pelos órgão de representação popular, não em abstração ao seu conteúdo e à finalidade da ordem jurídica." Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: RT, 7ª ed. p.364/366.
38.CF/88, art. 5º, II.
39."o conceito constitucional de proteção ao direito de propriedade transcende à concepção privatística estrita, abarcando outros valores de índole patrimonial" MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p. 148. "A garantia constitucional de propriedade assegura uma proteção das posições privadas já configuradas, bem como dos direitos a serem eventualmente constituídos. Garante-se, outrossim, a propriedade enquanto instituto jurídico, obrigando o legislador a promulgar complexo normativo que assegure a existência, a funcionalidade, a utilidade privada desse direito" autor e obra citados, p. 154.
40.Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais nº 02, maio-agosto de 1998, São Paulo: RT, p. 11/40.
41.Curso de Direito Civil, Freitas Bastos, volume III, 2º edição, 1957, nº 75, página 116, citado por CARNEIRO, Athos Gusmão, op. cit.
42.Direito Civil, Freitas Bastos, 1956, páginas 9/10, citado por CARNEIRO, Athos Gusmão, op. cit.
43.Instituzioni di Diritto Civile, 17ª edição, Padova, CEDAM, 1968, páginas 727/728, citado por CARNEIRO, Athos Gusmão, op. cit.
44."Inexiste razão para invocar essa doutrina quando, em contrato de mútuo tenha o mutuário dificuldade de cumprir aquilo a que se obrigou, em virtude de prejuízos que sofreu. Não há falar em desequilíbrio das prestações nem em enriquecimento injustificável do mutuante" (D.J.U. 19.08.91, p 10.991).
45.Da Boa-Fé no Direito Civil, Coimbra: Almedina, 1997, p. 1092.
46. LUZ, Aramy Dornelles da, Negócios Jurídicos Bancários, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2ª ed., 1999, p. 172.
47.FORÇA MAIOR – "(...) Contrato bilateral – Código Civil, artigo 1.092. Tratando-se de contrato de execução diferida no tempo, o cumprimento do mesmo, por ambas as partes, há de fazer-se obedecendo-se à equivalência das prestações sucessivas." STJ – REsp 5.301 – RJ – 3ª T. – Rel. Min. Eduardo Ribeiro – DJU 19.11.1990)
48.LUZ, Aramy Dornelles da. Op. cit., p.170.
49."Representação mental das expectativas das partes no momento da conclusão do negócio." GRAU, Eros Roberto, Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais nº 05, São Paulo: RT, 1999, p. 299.
50."Hipótese em que a modificação jurídica produzida fundamenta-se no próprio contrato: as circunstâncias puramente pessoais do devedor não entram em conta, considerando-se, ao contrário, circunstâncias objetivas à vista das quais o negócio foi concluído e sua finalidade econômico-social." GRAU, Eros R., op. cit., p. 299.
51."Os contratos coligados são queridos pelas partes contratantes como um todo. Um depende do outro de tal modo que cada qual, isoladamente, seria desinteressante. Mas não se fundem. Conservam a individualidade própria. (...) A coligação necessária, também chamada genética, é imposta por lei. (...) Os contratos coligados não perdem a individualidade, aplicando-se-lhes o conjunto de regras próprias do tipo a que se ajustam." BULGARELLI, Waldirio. Contatos Mercantis, São Paulo: Atlas, 1997, p. 91/92, tal como explicitado pelo professor Orlando Gomes - Contratos, Rio de Janeiro: Forense, 9ª edição, p. 112/113; José Abreu Filho trata do assunto referindo-se a "pluralidade de negócios, cada um perfeito em si mesmo e produzindo os seus efeitos, mas o efeito dos vários negócios são coordenados para a realização de uma função fundamental, falando-se, por isso, em negócios coligados." O Negócio Jurídico e sua Teoria Geral, São Paulo: Saraiva, 4ª ed., 1997, p. 97.
52."(...) Contrato de câmbio exportação. Data da liquidação da obrigação. As obrigações pactuadas em moeda estrangeira, conservam a correção cambial até o dia do seu repasse junto ao Banco Central do Brasil, passando a incidir, a partir de então, a correção monetária interna, fixada no pais. (...)" (TARS – AC 190.036.913 – 6ª CCiv. – Rel. Juiz Moacir Adiers – J. 21.06.1990) " (...) As obrigações contraídas em moeda estrangeira, sejam de que natureza forem, conservam a correção cambial até a data da baixa do repasse junto ao Banco Central do Brasil, passando, a partir dai, a incidir a correção monetária interna. (...)" (TARS – AC 196.012.298 – 2ª CCiv. – Rel. Juiz Heitor Assis Remonti – J. 11.06.1996).
53."As empresas têm inúmeros instrumentos para obter proteção contra oscilações cambiais. O mais utilizado é o swap (troca) de dólar pelo Certificado de Depósito Interbancário (CDI). É uma troca, em alguma data futura, da variação do dólar pelo juro pós-fixado apurado no mercado por um dia, o over, nos negócios com títulos emitidos pelos bancos. O banco faz a troca desejada com o cliente e registra a operação na Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos (Cetip). Outro tipo de instrumento muito usado é o swap de dólar e juros prefixado. Se a empresa tem dívida em dólar e quer se livrar dela, pode vendê-la ao banco com um deságio. É o chamado mercado de "assunção de dívida." As empresas podem também se proteger comprando títulos do governo que variam de acordo com o câmbio, as NBC-E ou NTN-D. O banco faz a compra e assume a custódia do título ou entra em um fundo cambial. Existem, ainda, as opções de dólar - direito de compra ou venda do dólar a um determinado preço em uma determinada data. As notas promissórias de exportação podem ser instrumentos de proteção das empresas contra oscilações no dólar. Recentemente, o Banco Central permitiu operações no mercado a termo com entrega de moeda, possibilitando aos exportadores a utilização destas travas cambiais, de uso extensivo aos importadores e empresas. A exigência de depósitos como margem de garantia ocorrem apenas nos contratos de dólar futuro e swap entre dólar e taxas de juros préfixadas ou pós-fixadas (CDI) junto à BM&F." (Gazeta Mercantil de 19.08.99, Caderno Finanças & Mercados, p. B-1).
54."(...) II – Segundo qualificada doutrina, que encontrou eco nesta corte, caso fortuito é "o acidente produzido por força física ininteligente, em condições que não podiam ser previstas pelas partes" enquanto a força maior é "o fato de terceiro, que criou, para a inexecução da obrigação, um obstáculo, que a boa vontade do devedor não pode vencer", com a observação de que o traço que os caracteriza não é a imprevisibilidade, mas a inevitabilidade." (STJ – REsp 140659 – RJ – 4ª T. – Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira – DJU 12.04.1999 – p. 157, do mesmo relator e no mesmo sentido: REsp. 172.333 – RS – 4ª T – DJU 14.09.1998; STJ – REsp 109.966 – RS – 4ª T. – DJU 18.12.1998 – p. 360; REsp 118.123 – SP – 4ª T. – DJU 21.09.1998;).
55.CORDEIRO, Menezes. Manual de Direito Bancário, Coimbra: Almedina, 1998, p. 502.
56.Art. 550: "O cumprimento das obrigações pecuniárias faz-se em moeda que tenha curso legal no País à data em que for efectuado e pelo valor nominal que a moeda nesse momento tiver, salvo estipulação em contrário."
57.Autor e obra citados, p. 503/504.
58.Autor e obra citados, p 507.
59.Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro: Borsoi, Tomo IV, 3ª Ed. p. 297.
60.Tratado Teórico e Prático dos Contratos, São Paulo: Saraiva, 1993 Vol. I, p. 17.
61.Vícios do Negócio Jurídico - São Paulo: Saraiva, 1997 - p. 84/85.
62.Segundo CAVALCANTI, Fernando G. M., Contrato de Câmbio de Exportação em Juízo, Rio de Janeiro: Renovar, 1989, p. 18.
63.Neste mesmo sentido conclusão do TARGS " - (...) O contrato de câmbio e uma verdadeira compra e venda a termo de moeda estrangeira e não uma promessa de compra e venda. (...)" – AC 194.243.580 – 5ª CCiv. – Rel. Juiz Márcio Borges Fortes – J. 21.12.1995.
64.CAVALCANTI, Fernando G. M. Contratos de Câmbio de Exportação em Juízo, Rio de Janeiro: Renovar, 1989, p. 44/45.
65.Tratado de Direito Comercial, 8ª ed., V. II, parte II, p. 130/140.
66."Contrato de Câmbio. Operação bancária de crédito documentário. Importação e Exportação. Valor pago em moeda estrangeira pela Instituição Financeira, conforme contrato de conhecimento do Importador. Neste tipo de operação financeira, a instituição bancária responsabiliza-se pelo pagamento da compra realizada no exterior pelo importador, devendo, em conseqüência disso, receber do mesmo, que foi quem firmou o contrato de câmbio, o equivalente à exata quantidade de moeda estrangeira que dispendeu para o pagamento da mercadoria importada, vertida em moeda nacional ao câmbio do dia do vencimento devido. (AI nº 599061694, 16ª CCTJRS, Rel. Des. Roberto Expedito da Cunha Madrid, J. 23/06/1999); "Contrato de Câmbio. Revisional. Embargos. Deságio. O Contrato de Câmbio, que objetiva a compra de moeda estrangeira, deve ser atualizado de acordo com a cotação dessa, já que submetida às regras de comércio exterior, pena de enriquecimento ilícito do exportador. (...)" (AC nº 599304235, 18ª CCTJRS, Rel. Des. Ilton Carlos Dellandrea, J. 17/06/1999); "Contrato de Câmbio. Aplicabilidade da Lei nº 4728, de 14.7.65, que regulamenta o "Mercado de Capitais". Inexistência de abuso a ensejar a revisão do contrato Legalidade da cobrança de deságio em face de diferença entre a taxa de câmbio do contrato e a data em que se efetuar o pagamento, conforme cotação fornecida pelo Banco Central, acrescida dos juros de mora. (...)" (AC nº 197242092, 20ª CCTJRS, Rel. Des. José Aquino Flores de Camargo, J. 08/09/1998). "
67.GUIMARÃES, Antônio Márcio da Cunha e SILVA, Geraldo José Guimarães da, Manual de Direito do Comércio Internacional - Contratos de Câmbio, São Paulo: RT, 1996, p. 40.
68.Acerca da validade da estipulação da multa contratual no patamar de 10%, ver jurisprudência do STJ citada no item 29 da presente.
69."Não perde a liquidez a nota promissória executada pelo valor inferior, correspondente ao efetivo saldo devedor apurado na conta de financiamento para capital de giro, em razão da qual o título foi emitido" - STJ, 4ª Turma, Resp 32.176-5-MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 27.06.94, DJU 15.08.94, p. 20.337, in Theotônio Negrão, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, Saraiva, 28ª ed., p. 462, nota 8e ao art, 585 do CPC.
70."Não retira exeqüibilidade do título a circunstância de algum acessório dever ser fixado com base em elemento a ele estranho, como a taxa de juros" - RSTJ 67/359, Theotônio Negrão, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, Saraiva, 28ª ed., p. 468, nota 4 ao art, 586 do CPC; "Acréscimos que podem ser apurados por simples cálculo do contador, como correção monetária e juros, não tiram a liquidez e certeza do débito" - RT 719/173, Bol. AASP 1.152/9; "Não perde a liquidez a dívida quando a definição depende de cálculos aritméticos, para excluir parcelas já pagas ou incluir verbas acessórias, previstas na lei ou no contrato" - STJ - 4ª Turma, Resp. 29.661-8-MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 30.05.94, DJU 27.06.94, p. 16.984.
71.MNI - Bacen 16.7.2.2, "b", citado por CARNEIRO, Athos Gusmão, Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais nº 05, São Paulo: RT, 1999, p. 265.
72."Causa de pedir. Impossibilidade de o julgamento considerar fatos outros que não os apontados na inicial como fundamento do pedido"- RSTJ 96/263.
73.Citado por VELJANOSKI, Cento, in A Economia do Direito e da Lei, Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1994, tradução de Francisco J. Beralli, p. 19.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
ADIERS, Leandro Bittencourt. Parecer sobre a impossibilidade da revisão de contrato de câmbio importação em virtude da alteração da política de bandas cambiais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 52, 1 nov. 2001. Disponível em: https://jus.com.br/pareceres/16443. Acesso em: 18 abr. 2024.