Licença-maternidade à mãe adotante

            APELAÇÃO CÍVEL Nº 2001.04.01.045700-1/PR

            RELATOR : DES. FEDERAL TADAAQUI HIROSE

            APELANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

            ADVOGADO : Osvaldo Betin Boareto

            APELADO : SANDRA MARIA HERMANN SCHIAVINI

            ADVOGADO : Luiz Fernando Tesseroli de Siqueira

            REMETENTE : JUIZO DE DIREITO DA COMARCA DE CORONEL

            VIVIDA/PR

---

RELATÓRIO

            Cuida-se de remessa oficial e apelação interposta contra sentença que, julgando procedente o pedido, condenou o INSS a conceder o benefício de salário-maternidade à autora, mãe adotante, pagando o benefício mensal durante o período previsto em Lei, desde o requerimento administrativo, corrigido monetariamente desde os respectivos vencimentos, acrescidos de juros de mora de 6% ao ano, a contar a citação, confirmando a tutela antecipada concedida no início do processo. Determinou, ainda, o pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas.

            Inconformada, recorre a Autarquia sustentando que o benefício do salário-maternidade não se estende à mãe adotiva, não havendo previsão legal nem constitucional para a concessão de tal benefício. Requer, ainda, a inversão dos ônus da sucumbência.

            É o relatório.

            Inclua-se em pauta, por se tratar de matéria eminentemente de direito.

---

VOTO

            Controverte-se nos autos acerca do direito da autora, mãe adotante, à concessão de salário-maternidade.

            O benefício do salário-maternidade vem delineado nos artigos 71 e seguintes da Lei nº 8.213/91, e artigos 91 e seguintes do Decreto nº 2.172/97, sendo devido diretamente pela Previdência Social à segurada empregada, no valor integral de sua remuneração, pelo período de 120 dias, independentemente de carência:

            "Art. 71 – O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, sendo pago diretamente pela Previdência Social."

            Tal benefício consiste, em outras palavras, no pagamento de pecúnia à segurada para que esta possa, por um período predeterminado, não necessariamente restabelecer-se do parto, mas cuidar e gozar da companhia da criança, nesse momento tão dependente da mãe.

            Pelo que se depreende da lei, esta considera como mãe apenas aquela que efetivamente gera a criança, tomando inclusive como base a época do parto para determinar seu afastamento e retorno ao labor.

            Não obstante, nossa Lei Maior, fundamento de validade de todo ordenamento jurídico, no capítulo em que trata da Previdência Social, outorga, no inciso II do art. 201, proteção à maternidade, especialmente à gestante, definindo assim que a maternidade, num sentido "lato", tem proteção do Estado, incluindo-se aí a gestante. Quer dizer: não só a gestante foi protegida pelo legislador constitucional, mas sim o advento da maternidade como interesse social e familiar.

            O cuidado que uma mãe que gera o filho a ele dispensa é o mesmo da mãe adotiva para com a criança adotada. Não se pode medir o amor de uma mãe apenas porque esta efetivamente gerou o filho.

            Por outro lado, a Constituição Federal protege expressamente a criança em diversos dispositivos (art. 6 o , caput, v.g.), não havendo mais distinção quanto à filiação, conforme se verifica pela redação do art. 227, § 6°:

            Art. 227 – È dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

            (...)

            § 6° - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

            O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90), em seus artigos 20, 26 e 41, também contém previsão no mesmo sentido. Desse modo, toda a interpretação da legislação subordinada à Constituição da República deverá ser de forma a tratar com igualdade quem esta igualou.

            Em que pese seja o salário-maternidade benefício previdenciário, a jurisprudência do TST converge nesse mesmo sentido:

            "LICENÇA MATERNIDADE – MÃE ADOTIVA.

            O Direito do Trabalho, que guarda certa similitude de proteção social, não pode ficar alheio às necessidades atuais concernentes à proteção do menor abandonado, razão pela qual devem ser reconhecidas à mãe adotiva, as prerrogativas atribuídas à mãe biológica, previstas no referido dispositivo constitucional." (RR, 2ª Turma, Ac. 2626 de 23.04.1997, Min. Valdir Righetto Rel.)

            "SALÁRIO-MATERNIDADE – MÃE ADOTIVA.

            Inobstante a legislação trabalhista seja omissa acerca do direito à licença-maternidade

            da mãe adotante, negar tal direito a esta, contudo, importaria discriminação ao próprio filho adotivo, contrariando-se, assim, a Carta Magna que, ao instituir a licença-maternidade, visou resguardar o interesse social em que o novo ser humano alcance desenvolvimento pleno e satisfatório sob os aspectos físico e psicológico. Ao Estado, enquanto comunidade, interessa a formação de um ser humano hígido, saudável. E nisso é insubstituível o papel da mãe, especialmente nos primeiros meses, seja o filho natural, ou não." (RR, 1ª Turma, Ac. 4611 de 04.06.1997, Min. Lourenço Prado, Rel.)

            "LICENÇA-MATERNIDADE – MÃE ADOTIVA.

            A mãe adotante de recém-nascido, cuja integridade objetivam a Constituição e a Lei proteger, tem direito à licença maternidade, em igualdade de condições com a mãe biológica. Inteligência do artigo duzentos e vinte e sete, parágrafo sexto, da Constituição Federal." (RR, 5ª Turma, Ac. 240925 de 18.11.1998, Min. Gelson de Azevedo, Rel.)

            "LICENÇA-MATERNIDADE – MÃE ADOTIVA.

            O princípio de proteção ao menor, consagrado na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, impõe a aplicação analógica, nos termos do artigo oitavo da CLT, dos benefícios legais concedidos à gestante, tal como o direito ao gozo da licença-maternidade, para a mãe adotiva, uma vez que o que se objetiva é proteger a maternidade e não estritamente a mãe empregada." (RR, 4ª Turma, Ac. 269871 de 19.08.1998, Min. José Carlos Perret Schulte, Rel.)

            Já a Lei nº 8. 112/90, em seu art. 210, em consonância com os dispositivos antes citados, prevê, para o caso de mãe adotante, a concessão de 90 dias de licença remunerada no caso de adoção de criança até um ano de idade, e de 30 dias para menor com mais de um ano de idade.

            No presente caso, a autora providenciou, logo após o deferimento do Termo de Guarda (fls. 23 e 24), no requerimento administrativo junto ao INSS para obtenção do salário-maternidade (fl. 35). Nessa época, contava a criança com pouco mais de 3 meses de vida.

            Verifica-se que a intenção da mãe, ao requerer o benefício, foi justamente poder fazer-se presente junto da criança, no momento em que esta mais precisa de cuidado.

            Refira-se que não se trata apenas de proteger direitos dos filhos, como pretende a Autarquia, mas sim outorga de proteção à toda família. E, por óbvio, protegendo-se a mãe, está-se resguardando, como conseqüência, a própria criança.

            As palavras proferidas pelo eminente relator do Agravo de Instrumento nº 1998.04.01.053856-5, intentado pelo INSS visando a cassação da decisão que, em sede de tutela antecipada, concedeu o benefício à autora, Des. Fed. Wellington Mendes de Almeida, ilustram perfeitamente tal pensamento:

            "Ademais, frise-se, que se o contato materno é de reconhecida importância nos primeiros meses de vida do ser humano, tanto que foi alçado à categoria de direito da trabalhadora, quanto mais na hipótese de adoção, pois em virtude da ausência de período gestacional, é nele que irão se constituir e afinar os laços de sentimento entre a mãe adotiva e o adotado".

            Assim, não há como obstar tal pleito, uma vez que possível a interpretação analógica, consoante artigos 4° e 5° da Lei de Introdução ao Código Civil, para estender à adotante o direito ao salário-maternidade.

            Resta estabelecer o prazo de concessão do benefício. Entendo que, embora haja previsão expressa no Estatuto dos Funcionários Públicos quanto ao benefício em questão, não há porque aplicar norma hierarquicamente inferior à nossa Lei Maior enquanto esta contém, em seu art. 7°, inc. XVIII, norma mais benéfica à autora. Desse modo, é de ser concedido salário-maternidade à apelada, no valor integral de seus vencimentos como empregada, pelo prazo de 120 dias, tal qual concedido em sentença, desde a data do requerimento administrativo.

            Finalmente, é de se salientar que encontra-se atualmente tramitando no Congresso Nacional Projeto de Lei, de autoria da Senadora Marluce Pinto, publicado no Diário do Senado Federal de 10.08.2000, que dispõe sobre a licença-maternidade e salário-maternidade das mães adotantes ou com guarda judicial de crianças, em consonância com o entendimento aqui exposto:

            "Art. 2 o A lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar acrescida do seguinte artigo:

            "Art. 71-A. O salário-maternidade é devido às seguradas, inclusive as domésticas, adotantes ou com guarda judicial de crianças, pelo período de cento e vinte dias, quando a criança tiver menos de um ano de idade, e de trinta dias, quando a criança tiver entre um e cinco anos de idade.".

            Logo, não resta a menor dúvida de que, embora não haja legislação expressa que dê guarida à pretensão da autora, é de ser concedido o benefício do salário-maternidade pleiteado em sede de inicial, pelo prazo já concedido em sentença, em conformidade com os princípio e regras contidos em nossa Constituição Federal.

            Apenas a título de explicitação, os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação estão em consonância com o entendimento da 3ª Seção desta Corte (EAC n° 2000.04.01.009712-0/SC, decisão unânime, DJU 18.06.2001), sendo devidos até o efetivo cumprimento do julgado.

            Frente ao exposto, nego provimento ao recurso e à remessa oficial.

            É o voto.

            TADAAQUI HIROSE

---

EMENTA

            PREVIDENCIÁRIO.SALÁRIO-MATERNIDADE. MÃE ADOTANTE. PRAZO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. LEI 8.213/91, ART. 71. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTS. 6°, 7°, XVIII, 201, II, 227, § 6°. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

            1. Embora não haja legislação expressa que dê guarida à concessão do salário-maternidade à mãe adotante, é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício, pelo prazo de 120 dias, por aplicação analógica do art. 7°, inc. XVIII, da Constituição Federal. 2. A data do início do benefício é a data do requerimento administrativo. 3. Os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação são devidos até o efetivo cumprimento do julgado.

---

ACÓRDÃO

            Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso e à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

            Porto Alegre, 13 de novembro de 2001.

            TADAAQUI HIROSE

            Relator