Nulidade de cláusulas de contrato de loteamento

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito

da ___ Vara de Fazenda Pública e Registros Públicos desta Capital:

            O Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, ora representado pelo Promotor de Justiça de Defesa do Consumidor desta comarca, que ao final subscreve e que recebe intimações, pessoalmente, na Rua Íria Loureiro Viana, 415, Vila Oriente, nesta – com fundamento no artigo 129, III da Constituição Federal, somado aos artigos 1^o, II; 2^o, 3^o, 5^o, "caput"; 11, 12, da Lei 7.347, de 24.07.85, que disciplina a Ação Civil Pública, e, ainda, nos artigos 6^o, VI; 81, parágrafo único e incisos I e II; 82, I; 83, 84, "caput" e parágrafos 3^o e 4^o; 90 e 91 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.90) e ancorado nos fatos apurados no Procedimento Administrativo 06/97, doravante denominado apenas de PA, em anexo – propõe a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

            de declaração de nulidade de cláusulas abusivas e de obrigação de fazer e de não fazer, em face de

            HADDAD – ENGENHEIROS ASSOCIADOS LTDA.,

            pessoa jurídica de direito privado, devidamente cadastrada no CGC/MF sob o n.^o 00.189.993/0001-91, com sede na Rua 14 de Julho, 84, nesta Capital, representada por Jorge Haddad, brasileiro, casado, empresário, portador do CPFMF n.^o 549.298.308-34, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a aduzir:

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A) Dos Fatos:

            Instaurou-se em desfavor da requerida, em 07 de maio de 1997, o PA acima referido, objetivando apurar a veracidade da existência de cláusulas abusivas no contrato de relação de consumo usado pela ré, principalmente no que concerne a cláusula de decaimento, em virtude de rescisão contratual.

            Consoante se depreende da cláusula terceira do CONTRATO SOCIAL POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA, presente no autos de PA às f. 29, a Empresa Requerida se dedica a "exploração de engenharia de projetos e construções nas áreas de Edificações, Drenagem, Topografia, Pavimentação, Urbanismo, Saneamento e afins". Além disso, embora não conste do seu Contrato Social, ela atua também na área de empreendimentos imobiliários, idealizando, planejando, vendendo e administrando loteamentos, através de contratos de compra e venda ou de promessa de compra e venda de lotes de terrenos.

            Os contratos celebrados pela ré, integrados pelas cláusulas estabelecidas na aludida escritura padrão, ora em vigor, constituem-se em contratos "standard", de adesão, apresentando diversas cláusulas abusivas. Principalmente quanto à devolução das parcelas já pagas, em caso de rescisão, fazendo diversas deduções, inclusive de 10% a título de penalidade, o que constitui, claramente, enriquecimento sem causa e empobrecimento indevido do consumidor.

            Tais procedimentos, de há muito afrontam as disposições contidas na Lei 6.766/79 e, mais recentemente, os dispositivos contidos no Artigo 51 do Código de Defesa de Consumidor (Lei n.^o 8.078/90).

            A respeito das cláusulas abusivas existentes em seu contrato padrão, a ré apresentou, neste órgão de defesa do consumidor, uma minuta contendo as alterações a serem introduzidas no contrato de compromisso de compra e venda. Tal minuta, entretanto, não foi considerada satisfatória, dado que ela não alterava justamente as cláusulas Décima Segunda e Décima Oitava, sobre as quais recaiam a prejuízos ao consumidor.

            Em 11 de maio próximo passado, houve a necessidade do réu conseguir uma certidão negativa junto aos órgãos de defesa do consumidor, sendo que foi informado de que só seria possível a expedição da certidão negativada se o réu adequasse sua conduta por meio da correção do contrato de compra e venda de lotes, que por ele é utilizado. Tal ajuste se faria mediante nova discussão de todas as cláusulas constantes do contrato e apresentação de um contrato com as correções necessárias, já que tendo sido inviabilizado o acordo anterior e tendo o Ministério Público feito um estudo mais completo do contrato encontrou inúmeras outras cláusulas abusivas, inviável se tornava o acordo sem uma reformulação de todo as cláusulas, mesmo porque a ação civil pública já estava praticamente pronta e o Ministério Público não poderia optar por fazer uma defesa parcial do consumidor.

            Em 13 de maio, a ré, por intermédio de seus representantes, compareceram a este órgão ministerial para celebrar o acordo, o que não ocorreu, posto que não houve a concordância da empresa em fazer as modificações propostas pela Promotoria de Justiça, de forma que não restou outra alternativa ao Ministério Público a não ser trazer a questão a apreciação do Poder Judiciário, para que a ré seja compelida a fazer as correções devidas, já que não se dispôs a fazer administrativamente.

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B) Das Cláusulas Abusivas

            A análise será realizada tendo-se em vista o contrato constante de fl. 04 do P.A, que é aquele trazido a esta Promotoria para análise e por ter sido este, o contrato que a empresa utilizou na maioria dos empreendimentos que comercializou.

            Cláusula primeira – objeto do título

            "Parágrafo Único - O COMPRADOR declara ter visitado o imóvel, declarando que o sistema viário está totalmente executado, bem como a existência da rede de energia, demarcação de lotes, etc., isentando desde já a VENDEDORA pela conservação dos mesmos".

            Esta cláusula deve ser expurgada do contrato, posto que a empresa, quando comercializa um lote, é obrigada a realizar as obras de infra-estrutura necessárias não havendo razão do consumidor assumir o risco de aceitar uma cláusula que isenta a vendedora de responsabilidades futuras quando ao loteamento. Ademais, a declaração de que o consumidor visitou o imóvel, revela-se totalmente abusiva, posto que, normalmente, a comercialização dos lotes é feita no escritório da empresa, de forma que dificilmente o comprador vai ao lote para fazer uma vistoria antes da aquisição, não tendo na maioria das vezes de o fazer, confiando, assim, no que informa a ré e seus corretores. A simples informação de que o empreendimento possui as obras de infra-estrutura necessárias e a assinatura do contrato pelo consumidor não elementos bastantes para tirar a responsabilidade do loteador-réu.

            Essa informação, sem a devida comprovação e lavratura de um termo de constatação assinado pelo comprador, constitui-se em crime publicidade enganosa prevista no Artigo 67 do Codecon.

            Cláusula Terceira – do seguro:

            "O COMPRADOR pagará mensalmente, juntamente com a prestação, o Seguro Prestamista, conforme estipulado no ITEM 03 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA".

            Pelo "caput" desta cláusula, o contratante deverá pagar, mensalmente, juntamente com a prestação do lote, o valor referente ao seguro prestamista.

            A cláusula não menciona o valor do seguro nem o prazo de duração, simplesmente, remete o contratante para o item 03 da cláusula 21^a, que estipula, em seu número 3, que o seguro será pago em 24 parcelas mensais, no valor unitário de R$ 5,90.

            Há de se observar que a remissão ao referido item 03 é muito vaga, posto que nem sequer dispõe em que letra ou número esse item trata do seguro, dificultando ao consumidor humilde o entendimento global desta cláusula, principalmente levando-se em conta que poucas pessoas lêem os contratos que firmam, até mesmo em função das dificuldades que o próprio contrato impõe: letras pequenas, termos e frases ininteligíveis, etc.

            A expressão "pagará mensalmente, juntamente com a prestação" deixa claro que tão logo compre o lote o contratante já deve pagar o seguro prestamista. Ocorre, porém, que o pagamento referente ao prêmio do seguro não deve ser feito a partir da assinatura do contrato de promessa de compra e venda do imóvel, mas a partir da data em que efetivamente for feito o contrato com a seguradora. Assim, a ré, antes de cobrar qualquer parcela do seguro, deve demonstrar, documentalmente, inclusive com fornecimento de cópia do contrato e da apólice ao consumidor, que o seguro foi feito, qual o seu valor integral, forma de pagamento, condições e cobertura.

            Em relação a seguros, os órgãos de defesa do consumidor devem ficar muito atento com as vendedoras de imóveis incorporados e de lotes, dado que é aí que ocorrem as maiores lesões. Ora elas cobram o valor do seguro sem tê-los contratado, ora recebem do segurados os valores correspondentes as parcelas mensais do seguro sem, contudo, repassar às seguradoras contratadas, obrigando estas a rescindir o contrato, em total prejuízo ao consumidor, recebendo o prêmio e embolsando o valor remanescente, sem qualquer prestação de contas ao segurado ou a seus herdeiros e sucessores.

            Como não se sabe, no caso em exame, qual é a situação, o melhor é prevenir e corrigir o contrato para que o seguro só seja cobrado a partir do dia em que for contratado uma seguradora, com comprovação documental ao mutuário, bem como deixar assentado no contrato que a ré prestará conta pormenorizada de tudo ao contratante ou a seus sucessores por ocasião do pagamento do prêmio.

            Para acompanhamento mensal e em obediência ao princípio da informação, a vendedora além de se obrigar a afixar em seu escritório, em lugar visível e acessível aos compradores, o comprovante de recolhimento do seguro e a relação dos compradores beneficiários, deve também ser obrigada a remeter aos contratantes – com o fim de se evitar a ocorrência dos problemas acima referidos – cópia da apólice, comprovante do número total de parcelas a serem pagas e o valor individual de cada parcela. Não se pode admitir que o consumidor pague por algo que não sabe quando começa nem quando termina.

            Cláusula terceira – parágrafo primeiro

            A redação desta cláusula deve ser a mesma constante da apólice de seguro, sendo certo que a cópia da referida apólice e a do contrato feito com a seguradora devem ser fornecidas aos adquirentes dos lotes, a final de contas quem é o titular do seguro, posto que é quem paga por ele, é o contratante e não a empresa contratada.

            Cláusula Terceira – parágrafo segundo

            Deve-se acrescentar ao parágrafo segundo desta cláusula terceira que, após quitadas as prestações a vencer, os valores remanescentes do seguro, de qualquer natureza, e não tão somente os valores referentes as prestações já pagas, deverão ser repassadas ao segurado ou a seus herdeiros e/ou sucessores, pois só a eles pertencem, dado que o contratante é o único titular do seguro e é quem paga mensalmente o prêmio.

            Deve ainda ser corrigido este parágrafo segundo para nele conste que a quitação das parcelas devidas ao imóvel devem ser pagas totalmente e de imediato, tão logo ocorra o evento desencadeador do pagamento do seguro e não parcialmente e a medida que forem vencendo, como consta no contrato. Essa disposição está a ofender o próprio conceito de seguro.

            Além do mais, na quitação do imóvel pelo seguro, deve ser assegurado ao contratante o disposto no Artigo 52, § 2º, do CDC, no sentido de haja redução proporcional dos juros e demais acréscimos, tendo em vista que a liquidação do débito é feita de forma antecipada, devendo os valores restantes serem devolvidos ao consumidor ou aos seus herdeiros e/ou sucessores, como dito acima.

            Cláusula Quarta – da falta de pagamento:

            Esta cláusula prevê a atualização monetária "pró rata die" das parcelas não pagas até o seu vencimento, acrescidas de multa, a razão de 10% e de juros moratórios (1% ao mês) e compensatórios (também de 1% ao mês).

            A atualização monetária deve obedecer ao princípio da anualidade prevista em lei, motivo pelo qual deve-se extirpar do contrato a correção prevista nesta cláusula.

            A multa por atraso no pagamento das prestações, de conformidade com o Artigo 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, com a nova redação que lhe deu o Artigo 1.^o da Lei n.^o 9.298, de 1/08/96, não poderá ser superior a 2% (dois por cento) do valor da prestação.

            Há de se observar, ainda, que a forma como está redigida a cláusula, principalmente considerando o fato de se distribuir pelo contrato as penalidades e o não esclarecimento sobre que valor e por quantas vezes incidirá tais penalidades, causam grande confusão ao consumidor, propiciando, com isso, o enriquecimento sem causa.

            Para se respeitar o princípio da informação os percentuais presentes na cláusula vigésima primeira, item 04, devem integrar a cláusula Quarta, ora analisada, e se fazer os destaques necessários, posto que há restrição ao direito do consumidor.

            O único juro que pode ser contemplado no contrato é o moratório, a razão de 1% ao mês, proporcional aos dias de atraso e calculado sobre o valor da parcela a ser paga. Os juros compensatórios são totalmente abusivos e ilegais, propiciando tão somente o locupletamento criminoso da empresa ré e de seus representantes.

            Cláusula Sexta – da antecipação de pagamento:

            Segundo esta cláusula, no caso de antecipação de pagamento, por prazo superior a 30 dias, haverá um desconto igual ao da taxa de juros que compõem o preço. Como não ficou claro qual seja o percentual dos juros referidos, está cláusula deverá sofrer alteração, com o fim de ficar mais clara ao consumidor.

            Cláusula Sétima – da posse:

            A presente cláusula dispõe que o comprador será imitido na posse provisória e precária do lote. Ora, por disposição expressa de Lei (Artigo 489 do Código Civil), a posse precária é uma posse injusta. Logo, não se pode admitir que o consumidor, após ter assinado um contrato de promessa de compra e venda e estar pagando normalmente o bem, possa receber uma posse precária do imóvel objeto da avença.

            Essa modalidade de posse deve ser, portanto, excluída do contrato. Além de que esta cláusula deve ser redigida com destaque, dado que prevê restrição aos direitos do consumidor.

            Cláusula Nona – do reembolso:

            Por essa cláusula nona, a ré poderá saldar os tributos devidos pelo comprador, caso este não os satisfaça, reclamando dele o reembolso imediato, com os acréscimos previstos na cláusula terceira deste contrato.

            A menção à cláusula terceira é equivocada, pois na realidade trata-se da cláusula Quarta, devendo, portanto, ser feita as correções necessárias.

            Sendo o tributo um dever do contratante e não da contratada, não tem ela o direito de querer pagar os tributos relativos ao imóvel que não mais lhe pertence. Mas, se por motivos caritativos quer fazer isso, ou não deve cobrar tais valores do contratante ou deve estipular no contrato que ela, vendedora, só poderá quitar os tributos vencidos após notificar o comprador, dando-lhe prazo de 15 dias para quitá-lo e o alertando da necessidade da quitação, com menção do prazo, valor e lugar do pagamento.

            Além do mais, cabe salientar, ainda, que os acréscimos previstos na cláusula quarta são abusivos, como já visto, não podendo, portanto, serem exigidos do comprador.

            Cláusula Décima – da escritura:

            A previsão de que o contratante deva pagar, após a integral liquidação do preço avençado, ainda encargos, sem mencionar quais sejam, contraria o Código de Defesa do Consumidor, devendo ser clareada tal cláusula, no sentido de estipular no contrato quais são estes encargos.

            O consumidor não pode assumir responsabilidades que somente a empresa ré sabe quais são ou que pretenda inventar na hora de exigir do comprador.

            Cláusula Décima Primeira – da rescisão:

            A cláusula primeira estabelece que

            "O presente contrato ficará rescindido de pleno direito, na falta de pagamento de qualquer parcela do preço ou qualquer encargo ou, ainda, de cumprimento de qualquer outra obrigação contratual, decorridos 30 (trinta) dias da constituição em mora do COMPRADOR, através do cartório de Títulos e Documentos, ou quando for o caso através do Cartório de Registro de Imóveis na forma prevista na Lei 6766/79."

            O atraso de qualquer parcela não pode, de forma alguma, autorizar a rescisão contratual, dado que a legislação em vigor não permite. Embora seja previsto no contrato que tal rescisão se faça na forma prevista na Lei 6.766/79, está lei não é a única que trata da questão, posto que, segundo disposição legal (Artigo 3^o do Dec.-Lei 271, de 28 de fevereiro de 1967) e entendimento jurisprudencial, a Lei 4.591/64 se aplica também aos loteamentos e parcelamentos de solo urbano.

            "45898 - COMPRA E VENDA - LOTEAMENTO IRREGULAR - INOBSERVÂNCIA DE NORMAS - INEXIGIBILIDADE DO IMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS PELO COMPRADOR.

            O prolator da decisão recorrida houve por bem em decretar a carência da reconvenção, a fundamento de cuidar-se de loteamento ou desmembramento irregular. Sem o registro do loteamento ou desmembramento seria ineficaz a cláusula de rescisão do contrato por inadimplemento do contrato por parte do adquirente. Acrescentou outrossim a sentença ser irrelevante o fato de o loteamento ser anterior à Lei 6.766 de 1979, aduzindo que o adquirente do loteamento está sujeito às mesmas restrições do loteador. Sustentam os apelantes-réus ocorrer equívoco, pois não se cuida de loteamento irregular, certo que adquiriram dois lotes onde edificaram construções, averbando no registro imobiliário não só a subdvisão do lote mas também a construção. Ainda que assim não fosse, outro não poderia ser o desfecho da pretensão reconvencional. O Dec.-Lei 271 de 28 de fevereiro de 1967, dispôs em seu art. 3º que aplica-se aos loteamentos a lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964, equiparando-se o loteador ao incorporador, os compradores de lotes aos condôminos e as obras de infra-estrutura à construção de edificação. Ora, não consta dos autos que os réus tivessem observado as normas da Lei de Condomínios, em particular o disposto no art. 32 da mencionada lei, normas de ordem pública, e portando de caráter cogente. Assim sendo, não tendo cumprido obrigação que lhes competia, obviamente não podiam os réus exigir o implemento de obrigações assumidas pelo comprador" (TJ-SP - Ac. Unân. da 15ª Câm. Civ., de 03.05.89 - Ap. 141.676-2 - Rel. Des. Ruy Camilo - Espólio de José Joaquim Vieira Coutinho X José Luiz Archer de Camargo).p.38/89 - Adv/coad)

            Assim, deve o loteador obedecer os dispostos nas leis abaixo citadas, "verbis":

            "Artigo 63 - É lícito estipular no contrato, sem prejuízo de outras sanções, que a falta de pagamento, por parte do adquirente ou contratante, de três prestações do preço da construção, quer estabelecidas inicialmente, quer alteradas ou criadas posteriormente, quando for o caso, depois de prévia notificação com o prazo de 10 (dez) dias para purgação da mora, implique na rescisão do contrato, conforme nele se fixar, ou que, na falta de pagamento pelo débito respondem os direitos à respectiva fração ideal de terreno e à parte construída adicionada, na forma abaixo estabelecida, se outra forma não fixar o contrato." (Lei 4.591, de 16/12/1964, que dispõe sobre o Condomínio em Edificações e as Incorporações Imobiliárias).

            "Art. 1º. Sem prejuízo das disposições da Lei n.º 4.591, de 16 de dezembro de 1964, os contratos que tiverem por objeto a venda ou a construção de habitações com pagamento a prazo poderão prever a correção monetária da dívida, com o conseqüente reajustamento das prestações mensais de amortização e juros, observadas as seguintes normas:

            (....);

            VI - A rescisão do contrato por inadimplemento do adquirente somente poderá ocorrer após o atraso de, no mínimo 3 (três) meses do vencimento de qualquer obrigação contratual ou de 3 (três) prestações mensais, assegurado ao devedor o direito de purgar a mora dentro do prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data do vencimento da obrigação não cumprida ou da primeira prestação não paga. (Lei n.º 4.864, de 29 de novembro de 1965, que cria medidas de estímulo à indústria de construção civil).

            Nesse diapasão, não poderá haver rescisão contratual antes do atraso de 3 prestações mensais, alternadas ou consecutivas, após ter dado ao contratante a oportunidade de purgar a mora, no prazo de 10 dias, contatos estes da data da efetiva notificação.

            As expressões: "qualquer encargo" e "qualquer outra obrigação contratual" são muito vagas. Deve-se deixar claro nesta cláusulas quais são esses encargos e essas obrigações contratuais, posto que não é o descumprimento de qualquer encargo ou de qualquer obrigação contratual que justifica a resilição. Peca esse dispositivo contra o princípio da informação, além de constituir um desequilíbrio contratual, pois igual direito não é dado ao consumidor. Aliás, o contrato sequer coloca obrigações para o loteador, o que demonstra a grande má fé da empresa ora requerida.

            Cláusula Décima Segunda – da devolução das parcelas pagas.

            Prevê a cláusula 12^a que

            "No caso de rescisão do presente contrato, ocorrendo a hipótese de restituição de valores ao COMPRADOR nos termos do artigo 53, da Lei 8.078/90, destes serão deduzidas as despesas com comercialização, intermediação, cobrança de prestações e administração, custas de intimações, notificações e/ou interpelações, pena convencional, outras devidamente comprovadas e mais 3% (três por cento) ao mês, sobre o preço total do presente contrato, a título de fruição do bem, desde a data de assinatura deste instrumento até a data da efetiva devolução da posse a VENDEDORA."

            Como facilmente se infere da leitura desta cláusula, ela trata de decaimento e da perdas de valores a título de fruição do bem. Dado a extensão dos estudos a serem feitos para demonstrar as lesividades encontradas neste disposto, falar-se-á primeiro da abusividade das retenções e, depois, dos valores a serem descontados a título de fruição do bem.

            Da Retenção Abusiva em Caso de Rescisão Contratual

            A retenção a ser feita, a título de perdas e danos, só vem propiciar o enriquecimento sem causa do fornecedor em detrimento do consumidor, que se empobrece por conta da avareza criminosa da empreendedora e vendedora, mesmo porque o consumidor nem sequer sabe qual será o percentual a ser retido, bem como não sabe se os valores que lhe são descontados são reais ou não.

            A responsabilidade do consumidor, mesmo quando comprovada sua culpa, deve limitar-se aos danos efetivamente sofridos pela empresa, como preleciona o Professor Leonardo Roscoe Bessa:

            "De outro lado, ainda que o comprador seja o responsável pela resolução contratual, a indenização da empresa deve basear-se nos prejuízos efetivamente sofridos e não em valores aleatórios, totalmente dissociados de eventuais danos, sob pena de enriquecimento ilícito.

            As cláusulas ensejam a promoção de enriquecimento sem causa em prejuízo do comprador, pois a unidade residencial ou habitacional é ordinariamente revendida e em melhores condições do que aquela primariamente avençada com o consumidor".

            Assevera, ainda, o eminente docente:

            "As disposições são, de fato, excessivamente onerosas para o adquirente do imóvel, além de não estarem em consonância com a equidade e boa-fé, especialmente se considerarmos que o corretor de imóveis, que age em nome da empresa, informa verbalmente ao consumidor, antes da assinatura do contrato, que em caso de desistência do negócio as parcelas serão devolvidas. Com efeito, pelas disposições indicadas, o consumidor pode perder, muitas vezes, sem averiguação de culpa e com presunção de dano, quantias significantes, resultado de anos de trabalho e esforço para aquisição de casa própria".

            Nesse vértice, o artigo 53 do CDC proíbe a perda da importância adiantada ao fornecedor, extirpando as dúvidas ainda remanescentes:

            "Art.53 - Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado".

            Outrossim, a jurisprudência, fruto do labor de inúmeros magistrados, é unânime em imputar a esta cláusula a tisna da ilegalidade, "in verbis":

            "CONTRATO - Compra e venda - Rescisão - Perda dos valores já pagos - Acolhimento que ensejaria enriquecimento indevido, em face da ausência de prejuízo - Cláusula leonina configurada - Verba Indevida - Recurso não provido." (Apelação Cível no 186.199-2 - São Paulo - Apelantes e apelados: Neide Maria de Oliveira Camargo e W.R.C. Incorporações Ltda. - RJTJESP, ED. LEX - 137/91)

            "No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo." (Súmula n.º 412 do STF)

            "COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Rescisão - Cláusula Penal - Perdas e danos consubstanciados na perda das quantias pagas - Pagamento de parcela substancial do preço que a torna excessivamente onerosa para o réu - Construtora, ademais, que lucrará com a rescisão contratual - Ofensa ao artigo 53, caput, de Código de Defesa do Consumidor, aplicável até mesmo aos atos pretéritos, ou em julgamento - Devolução das importâncias pagas ordenadas - Recursos providos para esse fim."

            "CONTRATO - Rescisão - Cláusula penal - Perdas e danos consubstanciados na perda das quantias pagas - Interpretação que deve ser feita em favor do aderente - Acolhimento da cláusula, ademais, que conduziria a condenação do próprio direito - Devolução das importâncias pagas ordenadas - Recursos próprios para esse fim." (Apelação Cível n.º 197.165-2 - São Paulo - Apelante: Osvaldo Rodrigues - Apelada Construtora e Administradora Taquaral S.A. - RJTJESP, Ed. LEX - 139/41)

            "RESCISÃO CONTRATUAL - Contrato de Adesão e o Código de Defesa do Consumidor - Aplicação imediata - Excessiva onerosidade da cláusula penal - Ofensa ao art. 53, caput da Lei 8078/90."

            "O contrato de adesão possibilita a intervenção judicial, para a correção de cláusulas excessivamente onerosas para a parte aderente. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, cujas normas são de ordem pública e de interesse social (art. 1^o), considera nulas de pleno direito, cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas, no caso de resolução do contrato de compra e venda de coisa móvel ou imóvel, por inadimplemento do comprador (art. 53). Esta disposição, por ser de ordem pública, aplica-se aos contratos anteriores ao referido estatuto legal, de forma a nulificar a cláusula do contrato que estabelece a perda". - (TJSP - Ap. Cível 197.165-2/3 - SP - 11a Câm. Civil Rel. Des. Pinheiro Franco - j. 22.10.92 - m. v.)

            "Aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de execução diferida, não obstante ter sido pactuado antes da vigência deste diploma legal - art. 1^o. Improcede o pedido de perdas das parcelas pagas, porque nula é a cláusula contratual que a estabelece, face a sua abusividade". - (TJDF - Ap. Cível 31.902/94 - DF - 3a T. - Rel. Des. Nancy Andrighi - j. 16.05.94 - m. v.)

            "Ainda que pactuada anteriormente à vigência do Código de defesa do Consumidor, a cláusula penal que estipula a perda de todas as importâncias pagas é draconiana e deve ser reduzida aos seus limites, perdendo o promissário inadimplente apenas o sinal, assegurando o seu direito de reaver as demais quantias, corrigidas após o desembolso e com juros de 6% ao ano, a partir da citação". - (Ac. Da 4a Câm. Civ. Do TAMG - Ap. Civ. 158.893-4 - Rel. Juiz Jarbas Ladeira - j. 6.10.93)

            "Eficácia na resolução. Desfazendo a relação contratual e os seus efeitos, a resolução determina o retorno ao estado anterior, inclusive a devolução das parcelas do preço já pagas, exceto o sinal, por força de expressa norma legal (CC, art. 1097)". (RT 653/193)

            Neste diapasão, o Egrégio Superior Tribunal De Justiça perfilhou este entendimento, proscrevendo quaisquer cobranças ou retenções aleatórias. Ademais, estabeleceu o índex de 10% do valor quitado como suficiente para suprir eventuais despesas da incorporadora. Como exemplo trazemos à colação os seguintes julgados: Resp. 59.524-DF, Resp. 51.019-SP e Resp. 45.511-SP.

            Em julgado do TJRS, o Ministro ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, então desembargador onde afirma que

            "O compromissário perde somente o sinal, obrigando-se o promitente a devolver as demais parcelas do preço devidamente corrigidas, independentemente de indenização pelo uso da coisa. Caso contrário, como parece curial, haveria enriquecimento injustificado, fato que o próprio instituto da resolução visava debelar".

            O valor retido deve se limitar aos gastos efetivamente despendidos. Há que se ter por norte uma base empírica, consubstanciada nos prejuízos advindos ao fornecedor. Inconcebível estear-se em valores surrealistas, que não se ajustam à realidade.

            In casu, cumpre frisar que a retenção aleatória, na hipótese de resolução por parte do consumidor, desconfigura o equilíbrio contratual, atribuindo inúmeras vantagens à incorporadora. Porquanto, irrefragável a ilação de locupletamento ilícito, visto que ao empreendedor nenhum prejuízo resulta. Patente é a ofensa ao inciso II, do art. 51 do CDC, in verbis:

            "Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

            (...)

            II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código".

            Ademais, mesmo que a negativa de devolução se desse a título de cláusula penal, por ser leonina não poderia prevalecer, pois:

            "Não há que se falar em obrigatoriedade do contrato, posto que o CDC, pela supremacia, se sobrepõe à autonomia da vontade, ao considerar, em seus artigos 51, II, IV e XV e 53, ineficazes de pleno direito, porque abusivas as cláusulas penais estipuladas em contrato de adesão, consolidando, com isso a proteção jurisdicional ao economicamente mais fraco". - (Acórdãos do Tribunal de Justiça da Bahia, Recurso Civil, In Revista do Consumidor, órgão oficial do Brasilicon, n.º 17, pág. 243/244, janeiro/março - 1996).

            Por sintetizar a explanação em epígrafe, transladou-se a ementa proferida na Apelação Cível no 31.170, apreciada pela Segunda Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

            "CIVIL

            I - Correta é a sentença que inadmite cláusula que atribui a uma das partes vantagens desmesuradas, concedendo-lhe lucros desproporcionais em relação à sua contraprestação contratual.

            II - O princípio da autonomia da vontade não pode estabelecer uma compensação de perdas e danos que, produza, em lugar de uma justa reparação, um enriquecimento sem causa.

            III - Sentença confirmada. Apelação desprovida".

            Portanto, desfeito o negócio jurídico a retenção pecuniária a título de perdas e danos, deve se limitar ao índex de 10% do valor já pago, quantia mais que suficiente para saldar eventuais gastos despendidos pela incorporadora e administradora. Em caso desse valor ser, por motivos singulares, no caso concreto, insuficiente para fazer frente as perdas da ré, estas deverão intentar a ação judicial cabível, dado que todo aquele que cause prejuízo a alguém está obrigado a reparar. Da mesma forma, tem o consumidor idêntico direito, se, pelos valores pagos, os 10% representarem perdas injustificadas ou se tiver direitos a indenizações por benfeitorias feitas no imóvel.

            Não é demais repetir aqui que

            "... não se há falar em absolutismo do princípio PACTA SUNT SERVANDA, não só por se tratar do contrato de adesão, que o Mestre ORLANDO GOMES definiu assim: "aquele em que um contratado impõe as cláusulas e o outro, impedido de discuti-las, simples adere. Toda preceituação do contrato foge a seu controle, pois seu ato de consentir é o que lhe é imposto, não havendo potencialidade de discutir as condições do contrato"(CONTRATO - 7ª edição), mas também porque ele é mitigado pelo REBUS SIC STANTIBUS, mais humano, mais justo, mais adequado ao espírito da ordem jurídica que quer proteger o economicamente menos imponente e menos poderoso". (CJDC-TJBA - Conselho do Juizado de Defesa do Consumidor do Tribunal de Justiça da Bahia - ACV 528/94-SSA - Relator Desembargador Luiz Pedreira).

            Em se tratando de loteamento não se pode esquecer do que dispõe a lei própria, a doutrina e a jurisprudência.

            Dispõe o art. 35 da Lei 6.766/79, que disciplina o parcelamento do solo urbano, "verbis":

            "Art.35 - Ocorrendo o cancelamento do registro por inadimplemento do contrato e tendo havido o pagamento de mais de 1/3 ( um terço ) do preço ajustado, o Oficial do Registro de Imóveis mencionará este fato no ato do cancelamento e a quantia paga; somente será efetuado novo registro relativo ao mesmo lote, se for comprovada a restituição do valor pago pelo vendedor ao titular do registro cancelado, ou mediante depósito em dinheiro à sua disposição junto ao Registro de Imóveis."

            Tal disposição, assim como todas as normas contidas no Capítulo VII da Lei 6.766/79 ("Dos Contratos" - arts. 25 a 36), aplicam-se indistintamente aos compromissos de venda e compra registrados ou não, e mesmo àqueles firmados antes do registro do parcelamento, alcançando igualmente as cessões, promessas de cessão e pré contratos firmados para a aquisição de lote de terreno originário de desmembramento ou de loteamento (cf. TOSHIO MUKAI, ALAÔR CAFFÉ ALVES e PAULO JOSÉ VILLELA LOMAR, in "Loteamentos e Desmembramentos Urbanos", Ed. Sugestões Literárias, 2ª ed., 2ª tiragem, 1.987, pág. 128).

            A proteção consubstanciada em lei de ordem pública e interesse social estende-se, portanto, a todos os adquirentes de lotes. Tratando-se de contrato registrado, cabe ao oficial do registro imobiliário assegurar o cumprimento da norma que objetiva impedir o enriquecimento ilícito do loteador, decorrente da prática de retomar o imóvel compromissado embolsando as prestações pagas, com insuportável prejuízo para o adquirente inadimplente, elo mais fraco de relação jurídica, como observa MARIA HELENA DINIZ:

            "A fim de que não haja enriquecimento ilícito do vendedor é que se exige a restituição de tudo o que foi pago pelo compromissário-comprador" ("in" "Curso de Direito Civil Brasileiro", 4º vol., Ed.Saraiva, 6ª ed., 1.989, pág. 402/403).

            Considerando o espírito da Lei que veda a estipulação da chamada cláusula de decaimento, consistente na perda das quantias pagas em favor do alienante, conclui-se que o compromissário-comprador que pagou menos de 1/3 do preço avençado, igualmente, tem direito à devolução das importâncias pagas. Entendimento diverso equivaleria a admitir-se o enriquecimento sem causa do parcelador.

            A propósito, vale novamente invocar o magistério de TOSHIO MUKAI, ALAÔR CAFFÉ ALVES e PAULO JOSÉ VILLELA LOMAR:

            "Enfim, inadimplente o adquirente, se a quantia paga for inferior a 1/3 do preço ajustado, o alienante não fica obrigado a devolvê-la extrajudicialmente a fim de que novo adquirente possa registrar seu contrato. Isto não obsta, contudo, que o adquirente inadimplente pleiteie judicialmente esta devolução, desde que seu valor exceda o da cláusula penal. Obviamente, esta possibilidade se deve à vedação legal da chamada cláusula de decaimento, consistente na perda em favor do alienante, de todas as quantias pagas pelo comprador inadimplente." (obra citada, pág. 203; grifamos)

            O art. 26, inciso V, da lei em comento dispõe, por sua vez, que a cláusula penal estabelecida nos compromissos de compra e venda, cessões ou promessas de cessão, não excederá a 10% (dez por cento) do débito e só será exigível nos casos de intervenção judicial ou de mora superior a três meses.

            Como bem assinalam TOSHIO MUKAI, ALAÔR CAFFÉ ALVES e PAULO JOSÉ VILLELA LOMAR, o dispositivo legal em tela

            "destitui de validade qualquer cláusula, estatuindo que, em caso de mora, o compromissário-comprador, o cessionário, ou o promitente-cessionário deverá perder as prestações pagas em favor do alienante. A Lei estabeleceu um limite à pena convencional, na prefixação de danos para fins de ressarcimento, estimando-o em 10% (dez por cento), sobre o valor do débito. A disposição contratual que ultrapasse este limite será, evidentemente nula." (obra citada, pág. 158).

            A Lei 8.078, DE 11.09.90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC)

            "Art. 53 - Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabelecem a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado."

            A proteção conferida ao compromissário-comprador na lei que disciplina o parcelamento do solo foi reforçada e ampliada pelo Artigo 53 do CDC, o qual estabelece o direito de haver a restituição das quantias pagas para todos os adquirentes de imóveis pagos em prestações, independentemente do número de parcelas quitadas.

            Destarte, se alguma dúvida pudesse haver, em face da Lei 6.766/79, quanto à obrigação de restituir as quantias pagas ao consumidor que pagou menos de 1/3 do preço, seja o instrumento de contrato registrado ou não, encontra-se a mesma definitivamente espancada pelo aludido dispositivo do CDC.

            Neste passo, importa lembrar a lição de NELSON NERY JÚNIOR acerca do art. 53 do CDC :

            "Mais uma vez o Código confere o regime de nulidade de pleno direito às estipulações que considera abusivas e prejudiciais ao direito do consumidor. Além das cláusulas proibidas enumeradas nos incisos do art. 51, essa estipulação da perda total das prestações ou do bem financiado é também considerada cláusula abusiva sujeita a nulificação. O regime jurídico dessa estipulação contratual é o mesmo a ser observado para as cláusulas abusivas no art. 51: argüição por meio de ação ou exceção; decretação de ofício pelo juiz ou tribunal, a qualquer tempo e grau de jurisdição; não sujeição a prazos de prescrição ou decadência etc." ("in" "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor", Ed. Forense Universitária, 1ª ed, 1991, pág. 379).

            Pondera, ainda, o ilustre jurista, que o dispositivo em tela veda o estabelecimento da perda total das prestações, in verbis:

            "O que configura vantagem exagerada, atribuída ao fornecedor em detrimento do consumidor", sendo lícito o estabelecimento de cláusula penal para o descumprimento da obrigação pelo consumidor, a qual "deverá ser eqüitativa e estabelecer vantagem razoável para o fornecedor, proporcional à sua posição e participação no contrato" (obra citada, pág. 379).

            Tratando-se, contudo, de contratos de compromisso de compra e venda, cessão ou promessa de cessão, disciplinados pela Lei 6.766/79, a cláusula penal não pode exceder a 10% (dez por cento) do valor do débito, consoante determina o art. 26, V, do citado diploma legal, lei especial que continua regulando a matéria, aplicando-se a Lei 8.078/90 na parte em que amplia a defesa do consumidor.

            Com efeito, dispõe ainda, o Código de Defesa do Consumidor, "verbis":

            "Art. 39 - é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços :

            ....

            V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva."

            "Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

            ....

            IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

            Parágrafo Primeiro - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

            I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

            ...

            III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso".

            Não há dúvida de que a conjugação das cláusulas 10, 3 e 14 introduzidas nas minutas prestes a serem transformadas em contrato e regulamento colocam o consumidor em desvantagem exagerada, dado que ofende regra fundamental estipulada na Lei 6.766/79 (art. 35), além de constituir-se em onerosidade excessiva para o consumidor, sendo as referidas disposições, portanto fulminadas de nulidade pela lei.

            Da mesma forma, deve ser coibida a prática comercial abusiva adotada pela ré que, no silêncio do contrato padrão utilizado até o momento, recusa-se à devolução das quantias pagas pelo consumidor nas hipóteses em que a mesma é imposta pela Lei.

            Apesar da profundidade do estudo acima, cabe aqui transcrever o entendimento do Ministério Público Paulista nesta área, citando, em nota de fim de página,^{Nota única} trabalho elaborado pelo Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça do Consumidor do Estado de São Paulo e presente no Livro "Promotoria de Justiça do Consumidor: Atuação Prática", de José Geraldo Brito Filomeno (um dos autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor), com a colaboração de Dora Bussab Castelo e de Ronaldo Porto Macdo Jr., Imprensa Oficial de São Paulo, 1997, p. 103 a 111.

            Da Retenção Abusiva a Título de Fruição do Bem:

            Quanto aos 3% cobrados à título de fruição do bem, desde a data da assinatura do contrato, não é apenas abusivo, mas ilegal, pois a fruição do bem imóvel ocorre a partir da posse do mesmo, e não da assinatura do contrato, devendo a redação desta cláusula ser modificada.

            Quanto ao percentual cobrado a este título, deve-se dizer que é exorbitante, mesmo porque se houver fruição e no sentido de melhoria no imóvel, posto que haverá realização de benfeitorias ao imóvel, como limpeza do lote, construção de muros ou de outras divisórias e de residência, sendo certo que, em hipótese alguma, o uso vai trazer algum decréscimo ao imóvel. Assim, se comprovado algum prejuízo, o valor da retenção não poderá ser superior a 1% do valor das parcelas quitadas por mês de utilização, a contar do momento em que o adquirente tomar posse do bem.

            Deve-se argumentar que se for estipulado percentuais maiores, o consumidor corre o risco de ter pagar para desistir do contrato, o que também é vedado por lei.

            Finalmente, é premente que se deixe claro no contrato que o tempo que o contratante ficar no lote exercendo o direito de retenção, que lhe assegurado pelo Artigo 516 do Código Civil, não pode ser computado como período de fruição do bem.

            Cláusula Décima Quarta: da indenização das benfeitorias.

            "Em caso de ocorrência de devolução da posse somente serão indenizadas as acessões e benfeitorias executadas com estrita observância das normas dos poderes públicos e regularizadas perante os mesmos."

            O requerido está a adotar medidas paradoxais, antagônicas aos postulados do próprio Código Civil, propiciando outra vez os seus enriquecimentos sem causa.

            É paradoxal sua proposta de indenizar as acessões (construção de obras ou plantações - Artigo 536, V, do Código Civil) e as benfeitorias executadas com estrita observância das normas dos poderes públicos e regularizadas, dado que a falta de observância das normas dos poderes públicos não vai prejudicar a valorização do imóvel, que será revendido por preço bem superior ao seu valor inicial.

            A posição da ré é antagônica ao postulado legal, posto que, sem fazer qualquer ressalva, preconiza o já citado Código Civil, em seu Artigo 516:

            "Art. 516 - O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, ao de levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis poderá exercer o direito de retenção".

            Cabe observar que a boa-fé, prevista no citado Artigo 516, há de ser verificada na época da feitura das benfeitorias e não a partir do dia em que o contratante deixou de pagar o imóvel.

            Deve-se conceder ao consumidor o direito de retenção por benfeitorias úteis e necessárias, sendo certo que a indenização por qualquer tipo de benfeitoria realizada é obrigatória e deve ocorrer de pronto, de modo a não inviabilizar a desocupação do imóvel, em razão do direito a retenção do mesmo, sendo que eventual permanência no bem por esse motivo não pode dar ensejo a retenção de valores a título de fruição.

            Os melhoramentos incorporam-se ao imóvel, como diz a lei civil, mas tal não dá direito a ré de não ressarcir devidamente as benfeitorias feitas. A empresa requerida tem o dever de indenizar as benfeitorias feitas, mesmo na hipótese de uma hipoteca vir a ser executada.

            Cláusula Décima Quinta: da cessão e transferência do contrato

            Preceitua esta cláusula e seu parágrafo único que:

            "O COMPRADOR, em dia com suas obrigações pactuadas, poderá ceder ou transferir seus direitos e obrigações deste compromisso, sendo certo que, a cessão ou transferência só produzirá seus efeitos em relação à VENDEDORA, após cientificação expressa, acompanhada de cópia do respectivo instrumento de cessão ou transferência.

            Parágrafo único: das despesas com a transferência:

            Será devido a título de reembolso de despesas administrativas e contábeis, 2% (dois por cento) do valor total do contrato em caso de transferência, seja ou não efetivada no escritório da VENDEDORA."

            A necessidade de estar em dia com as prestações para poder transferir os direitos que tem sobre o imóvel é uma aberração, posto que o único caminho que o consumidor endividado tem para resolver sua situação econômica é inviabilizada. Esta cláusula é uma clara demonstração de desrespeito ao direito de o consumidor poder livremente usar, gozar e dispor do que lhe pertence. A empresa nega esse direito ao consumidor para poder-lhe chamar de caloteiro e lhe extorquir valores indevidos.

            Tal ressalva deve ser retirada do contrato.

            Outra aberração é a contida nesse parágrafo único. A cobrança de 2% do valor do contrato por ocasião da transferência do imóvel é ilegal por não corresponder a nenhuma contraprestação por parte da VENDEDORA. Mesmo que o consumidor devesse fazer frente a algumas despesas, esses jamais chegariam ao percentual de 2% sobre o valor do imóvel, sendo que tais despesas devem ser demonstradas caso a caso.

            Assim, nos termos do Artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, abaixo transcrito, esta cláusula é nula de pleno direito:

            "Art. 51 - São nulos de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimentos e serviços que:

            IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou a equidade

            Cláusula Décima Sétima:

            A obrigação constantes nesta cláusula, no sentido de que o contratante deve comunicar por escrito a Vendedora qualquer alteração do seu endereço, não faz sentido. É exigir demais do consumidor, que geralmente é pessoa de poucas letras. Estando ele em contato permanente com o vendedor, posto que todos os meses tem que pagar suas prestações, não haveria dificuldade de comunicar, verbalmente, as referidas alterações aos funcionários da empresa que devem fazer as alterações necessárias, no ato. Ademais, com os meios de comunicação rápido e eficiente que se tem hoje, tal exigência se mostra antiquada e muito burocrática. Ela só tem explicação se se olhar as conseqüências do seu não cumprimento, que é mais lesiva e absurda ainda, posto que favorece tão somente a ré e detrimento total ao consumidor. Em hipótese alguma o consumidor pode ser presumido notificado. Essa disposição se mostra mais abusiva ainda quando se sabe que o consumidor, pessoa humilde e de pouca instrução, raramente lê os contratos que assinam e quando lê pouco ou quase nada entende, em virtude da forma como as cláusulas são maquiavelicamente redigidas.

            Cláusula Décima Oitava: da pena convencional

            "As partes convencionam que em caso de infração de qualquer das condições ora pactuadas, a parte infratora se sujeitará ao pagamento da pena convencional equivalente a 10% (dez por cento) do valor total do contrato, atualizada à época do efetivo pagamento, não compensatória de prejuízos causados, reconhecida desde de logo, como quantia líquida, certa e exigível."

            Em relação ao limite de 10% (dez por cento), assim já se pronunciou a 1^a Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, no processo 011968.7592.4, onde foi relator o Juiz Claudir Fidelis Faccenda:

            "É aceita a cláusula penal ou redutor válido para a retenção de parte dos valores recebidos em contratos de compra e venda de imóveis em prestações, desde que em percentual não superior a 10%, limite imposto pelo CDC".

            Seja a título de cláusula penal, seja a título de perdas e danos, os tribunais brasileiros, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, admite a retenção de apenas 10% do valor pago. Cabendo salientar que alguns tribunais, em caso concreto, não tem admitido retenção alguma, por entender que isso ocasionaria enriquecimento ilícito.

            Embora o limite aqui estabelecido seja de 10%, a abusividade consiste em:

            1^o - fixar o percentual de 10% sobre o valor total do contrato, quando a jurisprudência e a doutrina (ver nota única de fim de página) admite esse percentual sobre o valor pago;

            2^o – acumular dois tipos de penalidades, a da retenção de valores pagos, sem fixar percentuais (cláusula 12^a) com cláusula penal (essa cláusula 18^a), quando o bom senso, a lei, a jurisprudência e a doutrina aceitam uma coisa ou outra.

            Não há como prosperar essa cláusula para o consumidor. Pode ela ficar sim, em razão do princípio do equilíbrio contratual, para o fornecedor, que até agora não fixou responsabilidades para si.

            Cláusula Décima Nona: das despesas processuais

            "Se para fazer valer seus direitos, qualquer das partes tenha que, mesmo extrajudicialmente, se utilizar de serviços advocatícios, sujeitará a parte infratora ao pagamento dos honorários do patrono da parte inocente, na base de 20% (vinte por cento) do valor total do débito atualizado, mais despesas com custas processuais."

            De acordo com o artigo 20, § 3º do Código de Processo Civil, os serviços advocatícios serão fixados pelo juiz na sentença.

            Qual é a razão da ré querer substituir o magistrado e fixar honorários advocatícios em uma causa que não existe? Simplesmente para, na hora da resolução do contrato, descontar também este percentual dos consumidores incautos.

            Quanto às despesas processuais, a condenação do ônus da sucumbência cabe também ao juiz, que não condenará a parte que fizer jus a justiça gratuita.

            Cada uma das partes deve arcar com os gastos dos serviços profissionais que contratar, a menos que der o mesmo direito à outra parte, como preceitua o Artigo 51, XII, do CDC, abaixo transcrito:

            "Artigo 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

            (....)

            XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor".

            Assim, essa disposição há de ser excluída do contrato.

            Cláusula Vigésima – dos herdeiros e sucessores.

            "O presente contrato obriga não só as partes contratantes como seus herdeiros ou sucessores legais, convencionais ou eventuais."

            A responsabilização de herdeiros e sucessores fixada nessa cláusula é indevida. Qualquer saldo devedor porventura existente deve ser coberto pelo seguro prestamista e não por herdeiros ou sucessores, que devem receber o imóvel quitado, em razão da morte do contratante.

            Cláusula Vigésima Primeira – item 03 – 6

            Dispõe esse item que

            "O reajuste do saldo devedor e do seguro serão reajustados anualmente ou no menor prazo permitido por lei, obedecendo a variação do IPC/FIPE e na falta deste pelo IGP/M."

            Há nessa cláusula duas abusividades a serem corrigidas: a) não se pode fixar reajuste alternativos, o consumidor deve saber com precisão a época e o percentual dos reajustes que incidirão sobre as prestações, não podendo ficar a mercê da vontade unilateral do contratado; b) não se pode admitir índice alternativos de correção.

            Cláusula Vigésima Segunda – da eleição do foro

            Em razão dos direitos básicos do consumidor previstos no Código de Defesa do Consumidor, no seu artigo 6^o, incisos III (a informação adequada), VI (a efetiva prevenção e reparação de danos), VII (o acesso aos órgãos judiciários) e VIII (a facilitação da defesa de seus direitos), não se admite que o contrato padrão obrigue o consumidor a renunciar, em razão do foro estipulado pela contratada, qualquer outro foro, por mais privilegiado que seja.

            É sabido que o consumidor pode intentar a ação no local que melhor facilitará a sua defesa, sob pena de se inviabilizar o direito constitucional da ação, em razão de sua vulnerabilidade e de seu baixo poder aquisitivo, inviabilizando, assim, a defesa de seus direitos.

            Do Direito:

            O artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor traz o conceito de consumidor aplicável ao caso, merecendo ser transcrito:

            "Para os fins deste Capítulo e do seguinte equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas."

            A definição acima declinada visa, portanto, à proteção abstrata e preventiva daqueles consumidores que podem ser lesados pelas práticas comerciais abusivas, enquadrando-se o presente feito, perfeitamente, à hipótese legal.

            Sobre o artigo, assim comenta Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, na página 147 do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Editora Forense Universitária, 3ª edição, palavras que merecem transcrição:

            "Como já referido, no conceito do art. 29, basta a mera exposição da pessoa às práticas comerciais ou contratuais para que se esteja diante de um consumidor a merecer cobertura do Código."

            "Um tal conceito é importante, notadamente para fins de controle preventivo e abstrato dessas práticas. O implementador - aí se incluindo o Juiz e o Ministério Público - não deve esperar o exaurimento da relação de consumo, para, só então atuar. Exatamente por que estamos diante de atividades que trazem um enorme potencial danoso, de caráter coletivo ou difuso, é mais econômico e justo evitar que o gravame venha a se materializar."

            Fica fácil, com tais subsídios legais e doutrinários, vislumbrar o imenso espectro de dano a que ficarão submetidos os consumidores difusamente considerados, caso sejam mantidas as cláusulas abusivas do contrato incluso no inquérito civil público que acompanha a presente, bem como na hipótese de serem mantidas as práticas abusivas utilizadas pela demandada quando do fornecimento do produto, na forma apontada no compartimento dos fatos, desta peça.

            Cabe salientar, igualmente, que o contrato impugnado caracteriza-se como de "adesão", obrigando, então, à utilização de novos e modernos critérios para interpretá-los.

            Sobre o tema comenta a Professora Cláudia Lima Marques, em artigo publicado na página 32 da Revista de Direito do Consumidor, volume 1, editora Revista dos Tribunais, 1993:

            "O contrato, negócio jurídico por excelência, continua a ser um ato de auto-regulamentação dos interesses das partes, e, portanto, um ato de autonomia privada, mas este ato só pode ser realizado nas condições agora permitidas pela lei. É uma nova concepção mais social do contrato, onde a vontade das partes não é a única fonte das obrigações contratuais, onde a posição dominante passa a ser a da lei, que dota, ou não, de eficácia jurídica aquele contrato de consumo."

            Ainda deve ser dito que é direito básico do consumidor a proteção preventiva contra cláusulas abusivas:

            "Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

            (....);

            IV- a proteção contra publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos e desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

            V- a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais

            VI- a efetiva PREVENÇÃO e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos;

            VII- o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados".

            Regras que buscam os mesmos resultados estão na "norma-objetivo" do artigo 4º do CDC e, especificamente, nos artigos 51 até 54 da Lei Protetiva.

            Resta induvidoso, desta forma, que as normas do CDC se aplicam diretamente ao contrato impugnado e às práticas comerciais abusivas apontadas, bem como que a prevenção é um dos mais importantes fundamentos da nova lei.

            Significado das Expressões "de Ordem Pública" e "Interesse Social":

            No artigo 1º da Lei nº 8.078, de 11.09.90, é dito que as normas de proteção e defesa do consumidor estabelecidas pelo Código são:

            "de ordem pública e interesse social... "

            Tal determinação, inserida no primeiro artigo do CDC, significa que suas regras devem ser aplicadas até mesmo de ofício pelo Magistrado, mitigando o princípio dispositivo existente no direito processual civil.

            Com efeito, na forma comentada acima por Antônio Herman Benjamin, não somente as cláusulas apontadas pelo autor como abusivas podem sofrer os efeitos da declaração de abusividade decorrente da prestação jurisdicional, mas qualquer outra que desrespeite as regras inclusas nos artigos 51 até 54 do CDC.

            Neste sentido é a lição de Nelson Nery Júnior, inclusa na Revista do Consumidor nº 1, editora Revista dos Tribunais, p. 201, palavras que merecem transcrição:

            "O art. 1º do CDC diz que suas disposições são de ordem pública e interesse social. Isto quer dizer, em primeiro lugar, que toda a matéria constante do CDC deve ser examinada pelo juiz ex officio, independentemente de pedido da parte (....)".

            Tal posição é pacífica e dispensa maiores comentários, eis que o artigo é auto-explicativo.

            Não se olvide, também, a regra inclusa no artigo 47, quando é delimitada a maneira de interpretar as cláusulas contratuais modernamente, isto é, sempre em favor da parte vulnerável, que o consumidor.

            A presente ação visa impugnar as cláusulas específicas do contrato juntado ou de outros que venham a substituí-lo, mas que contenham os mesmos termos, conteúdo, objetivo e resultados abusivos ora apontados, bem como visa retirar e ajustar as cláusulas e práticas comerciais abusivas utilizadas no contrato ora examinado.

            Também deve ser destacado que o contrato impugnado deverá atender às exigências do artigo 54 e seus parágrafos, do CDC, pois suas disposições são de difícil leitura e não estão destacadas aquelas disposições que limitam direitos dos consumidores.

            Das Conseqüências do Uso de Cláusulas Abusivas em contrato de adesão:

            Tanto no direito pátrio quanto no direito estrangeiro é proibido o uso de cláusulas abusivas em contratos de relação de consumo, em ambos os direitos a conseqüência do uso desse tipo de cláusulas é uma só: o reconhecimento de sua nulidade.

            Sobre o assunto, a doutrina lusitana dispõe:

            "O consumidor deve ter em atenção a possibilidade de serem inseridas, neste tipo de contratos ⁽¹⁾, cláusulas abusivas, isto é, formuladas de tal forma que obriguem os consumidores contra a própria vontade, contra os seus interesses ou mesmo em violação de normas legais.

            As cláusulas proibidas são nulas, ou seja, não produzem qualquer efeito válido e qualquer interessado pode invocar essa nulidade, a todo o tempo, perante o fornecedor ou perante os tribunais. (....).

            Por outro lado, as cláusulas que normalmente passem despercebidas, ou pela epígrafe enganosa ou pela especial apresentação gráfica (por, exemplo, em caracteres reduzidos), não geram também quaisquer obrigações para o consumidor.

            Proibição de utilização das cláusulas abusivas:

            A lei oferece outro caminho, visando já não tanto o seu contrato em particular, mas a proibição da utilização de cláusulas abusivas em qualquer contrato.

            Assim, ao ter conhecimento da utilização de cláusulas proibidas, pode o consumidor comunicar a uma Associação de Consumidores, ao Provedor de Justiça ou ao Ministério Público, de forma a que o tribunal venha a proibir o seu uso." (Doutrina retirada do site da INFOCID, entidade portuguesa, no endereço: "http://www.infocid.pt/Infocid/1215_1.htm").

            No direito brasileiro, o Artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que são nulas de pleno direito, não produzindo qualquer efeito, as cláusulas abusivas e este mesmo artigo, em seu parágrafo 4^o, estabelece que:

            "É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou que de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes."

            Inegável a ingerência do princípio da autonomia da vontade no direito contratual. Tal asserção, aliás, integra o próprio contexto evolutivo da livre iniciativa e da liberdade mercantil, cujo pressuposto vestibular é igualdade das partes.

            Se de um lado sazonaram os regulamentos acerca do "pacta sunt servanda", não menos certo é que estes devem ser analisados com extrema desconfiança, mormente quando a ferir interesses coletivos e homogêneos.

            Indubitavelmente, esta máxima cede diante do interesse público na subjugação do equilíbrio nas relações de consumo. Ausente este requisito, iníquo qualquer dispositivo pactuado.

            A maioria das transações imobiliárias opera-se através da assinatura de documentos nefastos, cujo conteúdo encerra patente agressão aos ditames legais, quer omitindo cláusulas essenciais, quer limitando direitos por lei assegurados. São os chamados contratos de adesão, ardil predileto dos gananciosos, onde não há vez para as exigências dos consumidores. Sua previsão legal encontra-se positivada em nosso CDC, no art. 54, "caput", in verbis:

            "Art. 54 – Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo".

            Assim, como bem salienta Leonardo Roscoe Bessa, Promotor de Justiça do Distrito Federal,

            "É utópico falar-se nesta área em liberdade contratual e autonomia da vontade. Não há qualquer espaço para expressão da vontade do consumidor. O propalado ‘pacta sunt servanda’ deve ser olhado com forte desconfiança. E, ainda, depois de ‘celebrado’ o contrato, havendo divergência quanto à legalidade de alguma cláusula, caberá a ele o ‘ônus‘ de acionar a empresa, já que esta tem sempre a posse antecipada de parte do preço".

            Ora, como bem se explicitou, não há que se questionar o desequilíbrio existente no caso sub judice. Embaídas por uma lábia extremamente sedutora, várias pessoas confiaram suas reservas patrimoniais à administração da requerida, na esperança de adquirir um imóvel onde pudesse fixar residência e que não teriam dissabores nem com o pagamento normal das prestações nem quando tivesse que transferir sua propriedade, mas ledo engano, o contrato cerceava, como cerceia os seus direitos.

            Deste modo, estando repleto de cláusulas restritivas e ajustes leoninos, a reformulação do conteúdo contratual impõe-se de forma soberana.

            Na Apelação Cível n. 213.070 - 1, onde foi Relator o Juiz Duarte de Paula, a 3^a Terceira Câmara do TRIBUNAL DE ALÇADA DE MINAS GERAIS, analisando a existência de cláusulas abusivas em contratos de adesão, assim decidiu:

            "A lei veda a imposição destas cláusulas, mormente quando utilizadas em contratos de adesão, onde a superioridade econômica e jurídica de uma das partes leva a imposição de todas as cláusulas do negócio sem qualquer possibilidade de discussão da parte mais fraca. A esta cabe somente aderir ou não aderir ao contrato, como um todo, sem previsão alguma de negociação para efeito de acordo, já que o contrato lhe é apresentado pronto, estereotipado, alheio a qualquer restrição humana, fato que compromete sobremaneira o prestígio da autonomia da vontade". (Ac. Da 3a Câm. Civ. do TAMG - Ap. Civ. 213.070 - 1 - rel. Juiz Duarte de Paula - j. 15.05.1996 - v.u.)

            Na atual fase de globalização, bem assim da corrida tecnológica averiguada nos diversos métodos de produção, é o consumidor o alvo imediato das ávidas concentrações capitalistas. A peça mais frágil nesta execrável corrente de dominação econômica.

            Outrossim, a Constituição Federal e o Código do Consumidor, como instrumentos da Justiça que são, patrocinam arrimo ao consumidor indefeso, esbulhado em seus direitos, proporcionando o acesso àquilo que lhe é próprio. Altercando sobre sua hipossuficiência, reza o artigo 4^o deste Códex:

            "Art. 4^o – A política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

            I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo".

            À Magistratura incumbe zelar por relações sociais harmônicas, bem assim propugnar pelo equilíbrio ora inexistente, expungindo do contrato todas as cláusulas abusivas. Nos termos da lei protetiva, principalmente no que dispõe seu artigo 51:

            "Artigo 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

            I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre fornecedor e o consumidor, pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

            II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;

            (....);

            IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

            (....);

            VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

            (....);

            X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

            (....);

            XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

            XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

            (....);

            XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção do consumidor;

            XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

            § 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

            I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

            II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

            III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

            § 2º - A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

            (....).

            § 4º - É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou que de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes."

            "Artigo 52 - No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

            I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

            II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

            III - acréscimos legalmente previstos;

            IV - número e periodicidade das prestações;

            V - soma total a pagar, com e sem financiamento.

            § 1º - As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a 2% (dois por cento) do valor da prestação. (Nova redação dada pelo Art. 1º da Lei n.o 9.298, de 1/08/96).

            Pontifica Nelson Nery Júnior que

            "Por sistema de proteção ao consumidor há de se entender não apenas o Código de Defesa do Consumidor, mas, também, aqueles diplomas legais, que, indiretamente, visem a proteção do consumidor, entre os quais pode-se citar a Lei de Economia Popular (Lei 1.521/51)".

            Em comentários a esta Lei, Nelson Hungria declara guerra aos dardanários, profiteurs e burlões, que não sabem acomodar seu próprio interesse com os do público, desconhecendo que direito algum pode ser exercido em contraste com o princípio da solidariedade social.

            Assevera, ainda, o jurisconsulto:

            "As ávidas concentrações capitalistas, o arbítrio dos interesses individuais coligados, a opressão econômica, a artificial desnormalização dos preços, os lucros onzenários, o indevido enriquecimento de alguns em prejuízo do maior número, as arapucas para a captação do dinheiro do povo, as cláusulas leoninas nas vendas a prestações, o viciamento dos pesos e medidas, e, em geral, as burlas empregadas em detrimento da bolsa popular já não poderão vingar impunemente".

            Neste sentido torna-se imprescindível a atuação jurisdicional a fim de repelir as cláusulas abusivas, retificar as imperfeições contratuais, bem como suprir as omissões verificadas, restabelecendo o equilíbrio nas relações de consumo.

            Aspectos Formais do Contrato:

            A Lei n^o 8.078/90 realçou o aspecto formal dos contratos. Com efeito, passaram a ser repelidas as letras miúdas, linguagens prolixas e quaisquer técnicas que dificultem a leitura do consumidor. É o que disciplina o art. 54, parágrafos terceiro e quarto, do CDC:

            "Art. 54 - (...)

            § 3^o - Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

            § 4^o - As cláusulas que implicarem em limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão".

            No mesmo sentido é a lei e a doutrina portuguesa, como já citado acima ⁽²⁾, que prescrevem que cláusulas assim redigidas não geram qualquer obrigação para o consumidor.

            No caso vertente, bem se percebe a afronta à legislação especial, posto que destaque algum é reservado às convenções mais prejudiciais.

            Por força do artigo 46 do CDC, o consumidor deve ter prévio acesso ao contrato, a fim de inteirar-se acerca das condições de celebração do negócio jurídico:

            Art. 46 - "Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance".

            Ora, não foi isto que se averiguou nos autos de Procedimento Administrativo. Consoante se infere dos fatos aduzidos, os contratantes, apostando na idoneidade da ré, celebram o negócio nas condições veiculadas pela mídia. Sequer imaginam as inúmeras disposições draconianas, mesmo porque disto não lhes foi dado ciência.

            Destarte, não pode prosperar tão ignóbil acordo, pois como diz Leonardo Roscoe Bessa,

            "A inobservância destes preceitos acarreta a nulidade de cláusulas, de acordo com o disposto no artigo 51, XV da Lei no 8.078/90, vez que se trata de normas de ordem pública e interesse social que integram o sistema de proteção ao consumidor".

            Do Dever de Restituir o que Cobrou ou Reteve Indevidamente:

            Em seu artigo 964, reza o Código Civil:

            "Art. 964 - Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir".

            Outrossim, o Código de defesa do Consumidor determina, no parágrafo único do artigo 42, que os valores correspondentes à devolução devem ser corrigidos, em dobro e acrescidos dos juros legais:

            "Parágrafo único - O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".

            Neste diapasão, cumpre esclarecer que inexistem adminículos justificadores da cobrança promovida pela ré. Ao contrário, os indicativos de sua ilegalidade são sobejos. Assim, tem-se por excluída a exceção de "engano justificável’, mormente quando dissimuladas suas intenções de burlar a lei e o consumidor.

            Caso propugne a defesa pela aplicação do Código Civil, só fará ratificar as verdades preditas neste venábulo, máxime porque ausentes as exceções contempladas nos artigos 969, 970 e 971 daquele Códex.

            Jurídico e moral é também o dever de indenizar e a proibição de enriquecimento ilícito. Assim, o que a empresa ré reteve indevidamente, em razão da rescisão contratual, deve ela restituir, devidamente corrigido e acrescido de multa e juros legais, sob pena de caracterização da prática do crime de apropriação indébita.

            Da Legitimidade "Ad Causam" do Ministério Público:

            A presente "actio" tem como cerne a proteção dos consumidores que estão ou que poderão vir a ser lesados em seus direitos, em razão das abusividades e ilegalidades inseridas no Instrumento Particular de Compra e Venda elaborado unicamente pela ré.

            Inúmeros foram e serão os contratantes burlados, o que impossibilita determinar de antemão tal universo.

            Portanto, indiscutível a natureza transindividual e indivisível da maioria dos direitos pleiteados, constituindo-se alguns deles em direitos e interesses difusos, outros coletivos e outros ainda individuais homogêneos, cuja titularidade está difusa pela sociedade ou pertence a um grupo, categoria ou classe de pessoas, que o legislador tratou de amparar, através de alguns legitimados específicos, dente eles o Ministério Público.

            Tanto a Constituição da República Federativa do Brasil ⁽³⁾ quanto as leis que tratam da matéria ⁽⁴⁾ asseguram ao Ministério Público a legitimidade acima referida, sendo certo que a doutrina ⁽⁵⁾ e a jurisprudência ⁽⁶⁾ tem entendimento pacífico a respeito da questão.

            Assim, em sendo as pretensões contidas na exordial de direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, legitimado está o Ministério Público para figurar no pólo ativo da presente ação.

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C) Dos Pedidos:

            Dos Pedidos e Requerimentos:

            Por todo o exposto, o Ministério Público requer que V. Exa.:

            1..declare a nulidade das cláusulas contratuais 1^a, 3^a, 4^a, 6^a, 7^a, 9^a, 10^a, 11^a, 12^a, 14^a, 15^a, 17^a, 18^a, 19^a, 20^a, 21^a e 22^a e seus parágrafos, em face das ilegalidades apontadas no item B ("das cláusulas abusivas"), extirpando-as do contrato, corrigindo-as ou substituindo-as, efetuando os acréscimos necessários e fazendo-se, enfim, as integrações necessárias, nos termos do Artigo 51, § 4^o, do Codecon, de modo a corrigir o instrumento contratual, dele expurgando todas as abusividades, sem, entretanto, comprometê-lo em seu todo;

            2..declare também a nulidade de qualquer outra cláusula que possa vir a ser considerada abusiva por V. Exa., em virtude do caráter de ordem pública e interesse social de que são dotadas as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor; condene a ré a obrigação de fazer no sentido de corrigir todos os contratos usados por ela, em todo Brasil, que contenham as mesmas cláusulas abusivas denunciadas nesta ação civil pública e tidas como abusivas e ilegais pelo Poder Judiciário, em razão dos efeitos erga omnes da coisa julgada, previsto no inciso I do Artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), bem como a obrigação de não fazer, consistente em abster-se de inserir em seus contratos e regulamentos futuros quaisquer cláusulas ou estipulação que forem tidas como abusivas pelo Poder Judiciário, nesta ação, sob pena de pagamento de multa de R$ 1.000,00 (mil reais) por cada contrato que não for corrigido ou for firmado com qualquer das cláusulas apontada nesta ação como abusiva, sendo que os valores daí resultantes, após atualizados monetariamente, deverão ser depositados no Banco HSBC Bamerindus S.A., Agência 1687 – URB CEAP, conta corrente n.º 10951-29, em favor do Fundo Estadual de Defesa dos Direitos do Consumidor - FEDDC, criado pelo Artigo 8^o da Lei Estadual n.º 1.627, de 24 de novembro de 1995;

            3..condene a ré a incluir em seu contrato informações completas, precisas e em conformidade com os termos do artigo 54 e parágrafos do CDC, redigindo com destaque as cláusulas que restrinjam, de alguma forma, direitos e interesses dos consumidores, não só no contrato ora objurgado, como também em todos os outros contratos que já foram ou serão elaborados por eles, sob pena de pagamento da mesma multa acima estipulada por cada contrato firmado em desconformidade com o aqui estabelecido;

            4..condene, ainda, a ré a reter, em caso de rescisão contratual, apenas o valor equivalente de 10% do valor recebido, a qualquer título, do mutuário ou do futuro mutuário, sob pena do pagamento de 1.000 Ufires por cada restituição a maior, sem prejuízo da prática de crime de desobediência, devendo quaisquer outros gastos ou prejuízos que reputar ter sofrido ser reclamado em juízo, sob pena de cometimento do crime de "exercício arbitrário das próprias razões";

            5..condene, também, genericamente, a ré, nos termos do artigo 95 do Código de Defesa do Consumidor, a restituírem, em dobro, devidamente corrigido e acrescido dos juros legais: a) tudo quanto recebeu indevidamente, desde agosto/96 (quando entrou em vigor a Lei n.^o 9.298, de 1/08/96) até a decisão final da ação, a título de multa por atraso; b) tudo quanto reteve indevidamente daqueles consumidores que, por qualquer razão, tiveram seus contratos rescindidos; c) todos os valores que recebeu dos mutuários a título de seguro que não foram repassados a seguradora, em virtude de o contrato não ter sido ainda firmado, ou em razão de ter recolhido a maior dos contratantes; e d) ao mutuário ou a seus herdeiros e sucessores os valores que, repassados pela seguradora, forem superiores ao saldo devedor a unidade habitacional adquirida, dado que quem paga o prêmio é o mutuário e não a empresa ré, de tudo prestando contas aos interessados, com demonstração do valor recebido, do número de prestações devidas e do seu valor total e garantindo ao contratante ou aos seus herdeiros e sucessores o abatimento no preço do saldo devedor os juros e demais acréscimos, em razão da previsão legal contida no Artigo 52, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor;

            6..determine que o valor remanescente do imóvel, a ser coberto pelo seguro, seja obtido mediante da multiplicação do número de parcelas a serem pagas pelo valor da prestação do dia em que for pago o prêmio do seguro, acrescido de eventuais parcelas em atraso, sendo que o valor remanescente, deverá ser entregue ao contratante ou a seu herdeiro ou sucessor, com rigorosa prestação de conta, obedecidos os critérios anteriormente expostos;

            7..condene, outrossim, a ré a equilibrar o contrato, inserindo cláusulas que garantam aos contratantes o recebimento de juros e multas ou abatimento destes nas prestações futuras, nas mesmas proporções que pagam à contratada, caso haja atraso na construção das obras de infra-estruturas, independentemente de qualquer notificação; dando possibilidade aos consumidores de optarem pela sustação dos pagamentos das parcelas até a conclusão da obra, quando ocorrera o pagamento de multa de 2% sobre o valor já pago mais juro de 1% ao mês, proporcionais estes aos dias de efetivo atraso na conclusão das obras de infra-estrutura, sem prejuízo do contratante optar pela rescisão contratual, quando deve incidir a multa de 10% sobre o valor pago, a ser devolvido de imediato ao consumidor, por amor ao princípio ao equilíbrio contratual;

            8..condene, da mesma forma, a empresa ré a indenizar todas as benfeitorias feitas no imóvel, independentemente de sua natureza, mesmo em caso de ocorrer a execução da hipoteca, garantindo ao consumidor o direito de retenção do imóvel até o efetivo pagamento;

            9..determine que a ré tão somente cobre as parcelas referentes aos prêmios de seguro prestamista após terem contratado uma seguradora, provando (documentalmente) tal fato ao mutuário, bem como determine que ela forneça aos mutuários uma cópia da apólice respectiva e comprove, mensalmente, aos mutuários o repasse (dos valores pagos por eles) à seguradora respectiva;

            10..determine que a ré cobre os valores referentes ao seguro do mês subsequente apenas quando comprovar o repasse à seguradora dos valores do seguro relativos ao mês anterior;

            11..desconsidere a personalidade jurídica da empresa ré, com o fim de se responsabilizar seus representantes legais, caso os bens da requerida não sejam suficientes para fazerem frente aos prejuízos causados aos consumidores; e

            12..declare a inversão do ônus da prova, nos termos dos art. 6º, VIII, do CDC, tanto pela verossimilhança dos fatos alegados, como pela hipossuficiência dos consumidores na relação de consumo que ora se tratada.

            Sem prejuízo da responsabilidade penal, pelos crimes de desobediência (Artigo 330 do Código Penal), Requer o autor que seja fixada multa de 1.000 UFERMS - Unidade Fiscal Estadual de Referência do Mato Grosso do Sul, pelo descumprimento de cada determinação e condenação judicial, sendo que o valor referente a multa devida deve ser recolhido no Banco HSBC Bamerindus S.A., Agência 1687 – URB CEAP, conta corrente n.º 10951-29, em favor do Fundo Estadual de Defesa dos Direitos do Consumidor - FEDDC, criado pelo Artigo 8.^o da Lei Estadual n.^o 1.627, de 24 de novembro de 1995.

            Requer, igualmente, a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, à vista do disposto nos artigos 18, da Lei 7.347/85 e 87 da Lei 8.078/90.

            Requer, ainda, a citação do demandado, na pessoa de seu representante legal, com a autorização de que trata o artigo 172, §2º, do Código de Processo Civil, no endereço inicialmente referido, para, querendo, contestar a ação ora proposta, sob pena de revelia, advertência esta que deverá constar do mandado.

            Também é requerida a publicação de edital no órgão oficial, a fim de que os interessados, querendo, possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte deste Órgão de Defesa do Consumidor, tudo com previsão no Artigo 94, da Lei 8.078/90.

            Embora esta ação seja de natureza economicamente inestimável, dá-se à causa, meramente para os efeitos legais, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

            Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito permitidos, notadamente por perícias, juntada de novos documentos, oitiva dos representantes das demandadas e de testemunhas, cujo rol será oferecido oportunamente.

            Termos em que

            Pede deferimento.

            Campo Grande, 26 de fevereiro de 1998.

            Amilton Plácido da Rosa

            Promotor de Justiça do Consumidor

            Alessandro Augusto dos Santos Arinos

            Estagiário do Ministério Público

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Notas

            1..O autor está a falar de contrato de adesão.

            2.."Por outro lado, as cláusulas que normalmente passem despercebidas, ou pela epígrafe enganosa ou pela especial apresentação gráfica (por, exemplo, em caracteres reduzidos), não geram também quaisquer obrigações para o consumidor." http://www.infocid.pt/Infocid/1215_1.htm

            3..Constituição Federal, artigos 127 e 129, incisos lll e IX, c.c. os artigos 5º, inc. XXXlI e 170, inciso V.

            4..Lei 7.347, de 24/07/1985 (artigos 5^o, "caput" e §§ 1^o, 3^o e 5^o); Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 – Código de Defesa do Consumidor (artigos 81, parágrafo único, inciso III; e 82); Código de Processo Civil (artigos 81 e 82); Lei Federal 8.625/93 – Lei Orgânica do Ministério Público dos Estados (artigo 25, inciso IV, letra "a"); e Lei Complementar Estadual nº 072, de 18 de janeiro de 1994 (artigo 26, inciso IV, letra "a").

            5.."Não obstante toda a legislação citada pelo autor, para demonstrar sua legitimidade, parece-me que, na hipótese, tem aplicação especifica o disposto no art. 51, § 4º, do CDC, verbis: "É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes. (....)

            Então, em principio, é o Ministério Público parte legitima, ativa, muito principalmente por se tratar, na minha ótica, de um direito difuso, pois se trata de uma pretensão para se obter a declaração de interpretação de uma cláusula contida em um contrato standard lesivas aos interesses econômicos dos consumidores que adquirirem e usarem um produto com garantia que lhes é prejudicial." (Sentença publicada na Revista do Consumidor, n.º 20, editada pelo Brasilcon, p. 226).

            "Por esse dispositivo - complementado pelos arts. 91-100 do CDC quanto aos interesses (ou direitos) individuais homogêneos - o ordenamento pátrio marcou um importante passo no caminho evolutivo das ações coletivas, iniciado pela LACP (Lei 7.347/85). Esta só havia cuidado da defesa dos interesses difusos e coletivos (transindividuais de natureza indivisível), voltando-se á proteção dos consumidores e do ambiente, em sentido lato, na dimensão da indivisibilidade do objeto. Agora, com o inc. III do art. 81 do CDC, complementado pelos arts. 91-100 do mesmo Código, o sistema brasileiro abre-se para o tratamento coletivo da tutela de direitos subjetivos individuais, que podem ser defendidos isoladamente, na linha clássica, mas que também podem ser agrupados em demandas coletivas, dada sua homogeneidade. É a transposição, para o ordenamento brasileiro, das class actions for damages ou dos mass tort cases do sistema da common law." (A Professora Ada Pellegrini Grinover, em parecer publicado na Revista de Direito do Consumidor, Ed. RT, vol. 5, pp. 213/217).

            6.."LEGITIMIDADE ATIVA DO MP - CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS - INTERMEDIAÇÃO DE IMÓVEIS PARA A LOCAÇÃO - CDC.

            Ementa: O Ministério Público tem legitimidade ativa para propor ação visando a nulidade de cláusula de contrato de adesão. (Ac. Da 5^a Câm. Cív. Do TARS - Ap. Civ. 195.136.106 - rel. Juiz Rui Portanova - 08.08.1996 - v.u.)"

            "Apelação Cível. Ação Civil Pública. Autor Ministério Público. Preliminar de falta de legitimidade, rejeitada. Defesa de interesses coletivos.

            Ementa: O MP tem legitimidade processual para mover ação civil pública em defesa dos interesses coletivos".

            (AC, B-XXI, 38.474-1. Dourados. Rel. Des. Alécio Antônio Tamiozzo. 1^a Turma Cível Isolada. Unânime. J. 20-12-94. DJ-MS, 23-03-95, pág. 06).

            "Ministério Público. Recurso provido. Sentença anulada.

            O Ministério Público está legitimado extraordinariamente para aforar ação civil pública, podendo exercitá-la em caso de defesa dos interesses e direitos individuais homogêneos, decorrendo essa legitimidade da disposição da CF, da própria Lei da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor."

            (AC, B-XXI, 39.316-8. Rio Verde de MT. Rel. Des. Joenildo de Souza Chaves. 2^a Turma Cível Isolada. Unânime. J. 25-04-95. DJ-MS, 09-06-95, pág. 05).

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Nota Única

SÚMULA DE ESTUDOS CENACON Nº 16

            RESOLUÇÃO CONTRATUAL - CLÁUSULA DE DECAIMENTO - ART. 53 DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR - INCORPORAÇÕES DE IMÓVEIS, LOTEAMENTOS E ALIENAÇÕES FIDUCIÁRIAS

            "Ao dispor que ´nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada de produto alienado´, o art. 53 do CDC nada mais fez do que sintetizar, em matéria de resolução contratual por inadimplemento ou desistência do consumidor na aquisição de bens imóveis ou móveis por alienação fiduciária, os princípios da ética, boa-fé, eqüidade e equilíbrio que presidem as relações obrigacionais, de molde a garantir-se a compensação ao fornecedor que àquela não deu causa, como também impedir-se seu enriquecimento ilícito, caso se permitisse perda total das prestações pagas. Desta forma: a) no que tange à compra e venda de imóveis incorporados, ao par da possibilidade da venda em leilão dos haveres do inadimplente para pagamento dos débitos incorridos, com devolução de eventual saldo ou sub-rogação de dívida ainda persistente pelo arrematante, quando os prejudicados forem os próprios condôminos, eventual previsão de antecipação de perdas e danos em contrato firmado com empresa incorporadora, à guisa de cláusula penal, não poderá exceder a 10% do total já pago pelo compromissário-comprador, com as devidas atualizações, sendo que eventuais prejuízos, além da referida antecipação, dependerão de prova cabal e em feito próprio que propicie ampla defesa; b) (....)" (Maio/93 - atualizada em janeiro/97).

            Fundamento

            a) FICHA R nº 344/92-CENACON com parecer, jurisprudência e artigo "Resolução Contratual e o Artigo 53 do Código do Consumidor", de JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO, na Revista "Direito-FMU", nº 8, págs. 109 a 154 e no volume especial "Uma Vida Dedicada ao Direito - Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho", R.T., 1995, págs. 351 a 396

            b) inteligência dos arts. 918, 924, 1056, 1059, 1092, 1536, do CC, em conjunto com o Decreto nº 22.626/33 e arts. 52 e 53 CDC;

            c) Lei nº 4.591/65 (incorporações de imóveis) - doutrina e jurisprudência;

            d) Decreto-Lei nº 911/69 (alienação fiduciária) - "idem";

            e) Lei nº 6.766/79 (lei dos loteamentos) - "ibidem";

            f) JURISPRUDÊNCIA (atualização em 20.01.97):

            f.1 "No compromisso de compra e venda, existindo cláusula que prevê não tenha direito o promitente comprador à devolução das importâncias pagas, tal cláusula deve ser considerada como de natureza penal compensatória, podendo ser reduzido o seu valor com base no art. 924 do Código Civil: (Resp. nº 31.954-0-RS).

            (....).

            f.7 "I - Estipulada, em compromisso de compra e venda de imóveis, pena convencional de perda de todas as prestações pagas pelos compromissários-compradores, o juiz, declarando resolvido o ajuste, pode, autorizado pelo disposto no art. 924, CC, reduzi-la a patamar que entenda justo. II - De tal redução, contudo, não pode resultar condenação dos promissários adquirentes a quantia insuficientes a fazer face, pelo menos, às efetivas perdas e danos experimentadas pela promitente vendedora, sob pena de placitar-se enriquecimento sem causa. III - Hipótese em que, determinada a devolução das prestações (exceto as arras) ao compromissários-compradores, a estes incumbe arcar com o pagamento dos aluguéis relativos ao período de ocupação, devidos desde a imissão na posse até a entrega do imóvel."

            (....).

            f.12 "COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - INADIMPLÊNCIA - DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PAGA - Há que se devolver o valor pago pelo comprador inadimplente, descontando, a título de indenização por perdas e danos, o valor locatício no período de inadimplência em que o imóvel ficou desocupado" (TJSP - 12ª Câm. Cível - Ap. Cível nº 262.183-2/3 - Bragança Paulista - Rel. Des. CARLOS ORTIZ - j. de 8.8.1995, v.u.)

            Fonte: "Boletim AASP nº 1941, 6 a 12.3.96, págs. 74/77-"

            f.13 Cfr. também Resp. nº 45.511-1-SP, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR - entendeu-se que a cláusula de decaimento á válida, mas há impossibilidade de utilização imediata do art. 53 do CDC, cabendo ao juiz, na forma do art. 924 do Código Civil, fazer a devida adequação à regra contratual de perda da totalidade das prestações já pagas, a fim de evitar o enriquecimento ilícito, fixando, na hipótese em julgamento, o percentual de 10% para a retenção do preço pago, com restituição do restante, devidamente atualizado. O mesmo Tribunal, no Recurso Especial nº 57.974-0-RS, também relatado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, consignou que a limitação de cláusula penal em 10% já era do nosso sistema (Decreto nº 22.626/33), e tem sido usada pela jurisprudência quando da aplicação da regra do art. 924 do Código Civil, o que mostra o acerto da regra do art. 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, que se aplica aos casos de mora, nos contratos bancários.

            f.14 "Tendo sido afirmado pelo acórdão tratar-se de imóvel em construção, fato não questionado em declaratórios, inviável averiguar-se a real situação, a demandar incursão no campo fático-probatório, defeso nos termos do enunciado nº 7 da súmula/STJ. II - Partindo da premissa de estar em obra o imóvel, possível é a pactuação de correção pelo índice setorial da construção civil. III - Acordado pelas partes a correção com base no índice do ‘sinduscon’, descabe falar em cláusula potestativa, sendo válida tal estipulação. IV - Mesmo celebrado o contrato antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor, o que impunha considerar eficaz, previsão contratual de perda das quantias pagas pelo promissário-adquirente, pode o juiz, autorizado pelo disposto no art. 924, CC, reduzi-la a patamar justo, com o fito de evitar enriquecimento sem causa que de sua imposição integral adviria à promitente vendedora. Circunstâncias específicas do caso impõem a perda de 10% (dez por cento) do que foi pago pelo comprador."

            S.T.J. - Resp. nº 45.333-SP - Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA - j. de 24.10.95

            f.15 Agravo de Instrumento nº 97.896-MG

            "Vistos etc.

            Em ação de rescisão contratual c/c a devolução das quantias pagas proposta por compromissárias compradoras, a sentença acolheu o pedido, rescindindo o contrato e condenando a compromitente vendedora a devolver todas as parcelas recebidas, acrescidas de correção monetária e juros moratórios, a partir de 25 de janeiro de 1994, data em que houve a acareação entre as partes junto ao PROCON/BH. As autoras apelaram e ao seu recurso aderiu a ré, tendo a eg. 7ª Câmara do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, dado provimento ao recurso principal e provido parcialmente ao adesivo, em acórdão assim ementado:

            ‘Compromisso de Compra e Venda - Frustração do contrato porque as promissárias não conseguiram financiamento bancário previsto ao contrato - Inocorrência de culpa - Impossibilidade de continuar os pagamentos - Restituição das parcelas pagas, com juros e correção monetária - Arts. 51 e 53 do Código de Defesa do Consumidor - Cláusulas Abusivas - Nulidade absoluta. Se as promissárias compradoras não conseguiram financiamento bancário, previsto no compromisso de compra e venda, tornando-se impossível o pagamento das parcelas restantes e não havendo culpa das devedoras, rescinde-se o contrato e retorna-se ao status quo ante, com a restituição das parcelas pagas, devidamente atualizadas a partir do dia em que se fez o pagamento de cada parcela. ‘Nulidade da cláusula segundo a qual as compromissárias perdem, em favor da compromitente, parte das quantias pagas.’" (fl. 28)

            Rejeitados os embargos de declaração por protelatórios e aplicada a multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC, ingressou a ré com recurso especial por ambas as alíneas, alegando violação ao citado artigo, aos artigos 49, 51 e 53 do Código de Defesa do Consumidor e divergência jurisprudencial.

            Inadmitido o apelo, adveio o agravo de instrumento ora examinado, previsto no artigo 538, parágrafo único do CPC, o v. aresto bem andou ao aplicá-la. verbis:... não havendo a omissão alegada, rejeitam-se os embargos, de cunho meramente protelatório, na medida em que visam retardar o ressarcimento às embargadas daquilo que lhes é devido. (fl. 40). No tocante à devolução das importâncias pagas, acrescidas da correção monetária a partir do dia em que se fez o pagamento, o aresto recorrido está em harmonia com a jurisprudência deste eg. STF.

            ‘ Compra e venda. Não aperfeiçoamento do negócio contratado, sem culpa dos compradores, imperiosa se faz a restituição das importâncias pagas, com correção monetária que será devida desde o desembolso das quantias, a fim de evitar-se o enriquecimento sem causa, eis que a correção nada acresce ao montante a ser devolvido, apenas preserva seu valor real. Recurso não conhecido’ (Resp. nº 35. 697/SP, 3ª Turma, rela. o em. Min. Cláudio Santos, DJU de 15.5.95).

            ‘Promessa de venda e compra, impossibilidade de aperfeiçoar-se o negócio jurídico. Devolução das quantias pagas, corrigidas desde o desembolso. A restituição das importâncias pagas pelos compromissários compradores deve operar-se de modo integral, com correção monetária desde a data do desembolso, sob pena de enriquecimento sem causa. Agravo regimental improvido.’ (AGA nº 10.601/SP, 4ª Turma, rel., o em. Min. Barros Monteiro, DJU de 04.11.91.

            ‘Processual Civil - Agravo Regimental - Promessa de Compra e Venda - Ação de restituição de prestações - Correção monetária - O Dissídio Jurisprudencial - Não caracterização. I - A restituição das importâncias pagas desde o efetivo pagamento das prestações pagas pelos compromissários-compradores sofre correção monetária desde o efetivo pagamento das prestações precedentes. II - Ausência de caracterização da divergência. III - Regimental improvido’ (AGA nº 68.254/MG, 3ª Turma, rel. o em. Min. Waldemar Zveiter, DJU 11.12.95)

            Quanto ao dissídio, não foi comprovado nos termos regimentais (RSTJ, artigo 255 e §§). Ante o exposto, nego provimento ao agravo. Intimem-se. Publique-se. Brasília-DF, 26 de março de 1996. MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR. FONTE: Diário da Justiça, Seção I, de 12 de abril de 1996, nº 71, pág. 11.231

            f.16 "Imóvel - Promessa de Compra e Venda. Restituição das importâncias pagas. Cláusula de decaimento de 90%. Modificação Judicial. Na vigência do C.D.C.. É abusiva cláusula de decaimento de 90% das importâncias pagas pela promissória compradora do imóvel. cabe ao juiz alterar a disposição contratual, para adequá-la aos princípios do Direito da Obrigações e às circunstâncias do contrato. Ação proposta pela promissória compradora inadimplente. Art. 51 e 53 do CODECON. Art. 924 do Cível. Recurso conhecido e provido, para permitir a redução - pela promitente vendedora a 10% das prestações pagas"

            (S.T.J. 4ª Turma, Resp. nº 94.640-DF, j. de 13.3.96, v.u., Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar).

            No mesmo sentido, (J.D.C., ACv 25405-1, de Salvador, v.u., de 19.5.96, Rel. Des. Walter Brandão, in (i.v. Reg. de Acórdãos/CJDC, nº 15. p, pp.302-304, TJSP, 14ª Ccv, ACv, 254.295.2/0, v.u., Rel. Ruiter Oliva, j. 2.2.95, in IOB/95 nº 10753, TAMG, 4ª Ccv, ACv, 168.636.2, Rel. Juiz Ferreira Esteves, j. 28.9.94, in IOB/95, nº 10476.

            f.17 "Imóvel - Cláusula de Decaimento - CASA PRÓPRIA - CLÁUSULA DE COMISSÃO DE VENDA E PROPAGANDA - NULIDADE. "... nos contratos de compra e venda de imóveis poderá o consumidor inadimplente pleitear a resolução contratual e devolução das quantias pagas corrigidas monetariamente, nos termos do art. 53, do C.D.C.... Não é licita a dedução de comissão de venda e propaganda, pois, à luz da legislação pertinente, os serviços prestados pelo corretor e editores de propaganda comercial são de inteira responsabilidade do apelante, uma vez que os apelados não participaram da transação, não podendo lhes ser transferidos tais encargos"

            T.J.B.A. - (JDC, ACv. 25.405-1, de Salvador, j. 19.5.96).

            f.18 CONSUMIDOR - Compra e venda de direitos de uso de propriedade - Desistência do comprador - Pedido de devolução das parcelas pagas - Competência - Complexidade - Legitimidade - Cláusula penal.

            COMPETÊNCIA - Nos contratos de adesão não é válida a cláusula de eleição do foro quando fixada em desfavor do consumidor - É competente o foro da realização do negócio ou de domicílio do consumidor.

            COMPLEXIDADE - Não registra complexidade o pedido de devolução de parcelas pagas em contrato de uso de imóvel, até porque, de fato, com a desistência do comprador, o contrato já está rescindido.

            LEGITIMIDADE PASSIVA - A empresa que dá nome e participa da venda dos imóveis, integrando o contrato e recebendo valores, é parte legítima para responder ação rescisória do contrato.

            CLÁUSULA PENAL - É aceita a cláusula penal ao redutor válido para a retenção de parte dos valores recebidos em contratos de compra e venda de imóveis em prestações, desde que em percentual não superior a 10%, limite imposto pelo CDC. - Recurso improvido.

            JUIZADO DE DIREITO - 1ª TURMA RECURSAL - RS - Processo nº 11968.7592.4 - j. 18/09/96."