Arquivamento de inquérito policial em crime de estupro presumido

C.P.D. nº 015694/2002

MM. Juiz,

ANTÔNIO DA SILVA foi indiciado pela prática do delito previsto no art.213 c/c art.224, "a", do C. Penal, por ter mantido relações sexuais com a menor Milene Silva Ferreira, então com 13 (treze) anos de idade, no final do ano de 2001.

O Inquérito Policial foi instaurado, mediante portaria, na Delegacia Especial da Mulher (DEM) após a mãe da menor, a Srª. Cláudia Cristina Silva Ferreira, ter oferecido representação contra o indiciado (fls.02 A), sendo que, ao final do procedimento investigatório, a ilustre Delegada de Polícia, Drª. Ana Cláudia Campos da Silva Melo, concluiu, em seu relatório, pelo indiciamento de ANTÔNIO DA SILVA no crime de estupro com violência presumida.

Durante a fase policial apurou-se que o indiciado mantinha relações sexuais com Milene Silva Ferreira desde o mês de dezembro de 2001, quando a mesma tinha 13 (treze) anos de idade, e que, tal relacionamento durou até, aproximadamente, o mês de março de 2002, quando a menor descobriu que estava grávida.

Foram ouvidas as seguintes pessoas na DEM, que, em síntese, declararam o seguinte:

Cláudia Cristina Silva Ferreira (mãe de Milene): "...que no mês de fevereiro, soube através de populares que sua filha Milene estaria se envolvendo com o autor...que a declarante chamou o autor em sua casa e indagou o mesmo sobre o relatado por sua vítima, ocasião em que este admitiu que se relacionava sexualmente com a vítima e que o filho que esta esperava era dele, tendo prometido ajudá-la financeiramente com os gastos do bebê; que o autor nunca ajudou a vítima em nada ao longo da gravidez; que depois de muito esperar por ajuda do autor, a declarante desistiu e resolveu procurar esta Delegacia e pedir providencias, o que foi feito..." (fls.09)

ANTÔNIO DA SILVA (indiciado): "...que não é verdadeira a imputação que lhe esta sendo feita...vez que quando manteve relações sexuais com a vítima, esta não era mais virgem e lhe disse ter dezesseis anos...que a mãe de Milene sempre soube do relacionamento do autor com Milene e nunca disse nada, porém, agora, como o autor não está dando a quantia exigida pela mesma, ameaçou o mesmo por várias vezes, e finalmente veio denunciar o autor nesta Delegacia..." (fls.11)

Milene Silva Ferreira: "...que a vítima, depois de muita insistência, no mês de dezembro/2001, aceitou manter relações sexuais com o autor, sendo que este inicialmente cumpriu o prometido, lhe dando vários presentes...que a vítima se relacionava sexualmente com o autor por sua própria vontade;que a vítima mantinha relações sexuais com o autor duas vezes por semana...que no mês de março a vítima descobriu que estava grávida....que desde então, o autor deixou de ‘ajudar’ a vítima...que a vítima encontra-se atualmente com oito meses de grávida e ‘até agora não tem nada’ para seu bebê; que o autor aparentava gostar da vítima, e esta, ‘gostava’ do autor...que quando começou a ter relações sexuais com o autor, a vítima não era mais virgem...que como o autor não quer ‘ajudar’ a vítima,esta resolveu denunciar o autor nesta Delegacia..." (fls.07/08) (grifos nossos)

Como observado nos autos do IP, desde de dezembro de 2001, a menor Milene Silva Ferreira, por vontade própria, mantinha relações sexuais com o indiciado ANTÔNIO DA SILVA, fato este de conhecimento da mãe da menor e de populares, sendo que até o mês de março de 2002, tal relacionamento transcorria sem problema algum, nem mesmo a mãe da menor se opôs a tal "namoro". Ocorre que com a gravidez da menor, o indiciado se afastou da mesma, não prestando qualquer auxilio financeiro a Milene, fato este que fez com que a menor e sua mãe procurassem a Delegacia e acusassem o indiciado de estupro.

ANTÔNIO DA SILVA só foi indiciado neste IP pelo fato de ter mantido relações sexuais com Milene Silva Ferreira, que era menor de 14 (quatorze) anos a época dos fatos, em face da presunção de violência prevista para os crimes contra os costumes no art.224, "a", do CP.

Milene Silva Ferreira estava com 13 (treze) anos de idade quando, por sua própria vontade, começou a manter relações sexuais com o indiciado, já não era mais virgem e gostava do mesmo. Só procurou a polícia porque o indiciado não a ajuda financeiramente, como fica claro em seu depoimento perante a autoridade policial, bem como não houve qualquer constrangimento, ameaça ou violência a menor.

Entendemos que, a presunção de violência prevista no art.224, "a", do CP conflita com o princípio constitucional da presunção de inocência, sendo, portanto, a norma do artigo acima citado inconstitucional, isto porque o princípio constitucional obriga que aquele que acusa prove totalmente a acusação, mas com a norma do art.224 do CP, o acusador estaria desobrigado de comprovar parte dos fatos, ou seja, não teria que provar a ocorrência da violência.

Sobre este posicionamento, vejamos a lição de Luiz Flávio Gomes no excelente livro "Presunção de Violência nos Crimes Sexuais", ed.RT, 2001, págs.122 e segs.:

"Todo acusado é presumido inocente até que se comprove legalmente e judicialmente sua culpabilidade...A culpabilidade (que aqui significa fatos e participação nesses fatos do acusado) precisa ser comprovada, isto é, demonstrada, evidenciada no processo. Não pode, evidentemente, ser presumida pelo legislador. E quando isso ocorre, dá-se um choque entre duas presunções: uma de natureza constitucional e outra de natureza legal. Tem preferência obviamente a primeira. O art.224 do CP, em conclusão, na parte em que presume a violência, conflita com o princípio constitucional da presunção de inocência. Não foi recepcionado (parcialmente) pela Constituição brasileira de 1988, porque desobriga o acusador daquele ‘mínimo probatório’ (relacionado com a violência), sem o qual a presunção de inocência resulta intacta..."

O mesmo autor, na página 121, transcreve uma parte do voto do então Ministro do STJ, Luiz Vicente Cernicchiaro, no Recurso Especial nº 46.424-2-RO, onde lê-se: "...Em conseqüência, não há, pois, como sustentar-se, em Direito penal, presunção de fato. Este é fenômeno que ocorre no âmbito da experiência. Existe ou não existe. Em conseqüência, não se pode punir alguém por delito ao fundamento de que se presume que o cometeu. Tal como o fato (porque fato), o crime existe ou não existe. Assim, evidente a inconstitucionalidade do art.224 do Código Penal...presumir a violência é punir por crime não cometido!".(grifo nosso)

No presente caso, não houve qualquer crime, logo não há como se punir um inocente, isto porque ANTÔNIO DA SILVA praticou relações sexuais com o consentimento de Milene Silva Ferreira, não havendo como se admitir que a vontade de praticar sexo de uma pessoa com 13 (treze) anos de idade não se deva levar em consideração. Milene Silva Ferreira sabia o que queria, já havia tido relações sexuais com outra pessoa antes de se envolver com o indiciado, não foi obrigada a nada, fazia porque queria, fazia porque gostava do indiciado e dele recebia presentes.

Não consideramos Milene Silva Ferreira como uma criança que sofreu violência sexual, mas sim, uma adolescente que saía com seu namorado, mais velho em idade, e que, por infortúnio, engravidou e acabou sem a ajuda financeira antes prometida. Isto porque, com a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) no ano de 1990, criança passou a ser aquelas pessoas menores de 12 (doze) anos de idade e adolescente aqueles que são maiores de 12 (doze) e menores de 18 (dezoito) anos de idade, sendo que, a partir de então, os adolescentes, por terem certa capacidade de compreensão do fato delituoso, poderão sofrer sanções especiais. Assim, se os adolescentes (maiores de 12 anos de idade) possuem capacidade para compreender o caráter ilícito de seus atos infracionais, não há como não se reconhecer a capacidade de compreensão deste mesmo adolescente em relação aos atos sexuais. Milene Silva, quando mantinha relações sexuais com o indiciado, possuía 13 (treze) anos de idade, já era adolescente, tinha certa compreensão de seus atos e esta capacidade de compreensão deve ser levada em conta, admitindo-se que ela pudesse consentir a prática de atos sexuais validamente.

Houve consentimento válido de Milene e, quando a "vítima" consente validamente não existe qualquer crime sexual, pois se trata de um ato voluntário da mulher.

Mais uma vez mencionamos os ensinamentos de Luiz Flávio Gomes, no livro já citado, às págs.142:

"Logo, desde de 1990, mudou por completo no Código Penal tudo que pertine à capacidade do menor. A imagem do legislador frente a ele é outra. Em 1990 o menor com catorze anos ou menos era tido como um absolutamente incapaz de compreender o sentido ético dos atos sexuais. De 1990 para cá a situação mudou. Essa faixa etária caiu para doze anos (que é a idade que distingue a criança do adolescente). O adolescente, pelo ECA, tem certa capacidade de compreensão. Logo, pelo princípio da contextualização, não se pode negar essa capacidade no que concerne aos atos sexuais".

E continua o jurista Luiz Flávio Gomes: "A conclusão de tudo que até aqui se expôs é o seguinte: o adolescente pode consentir validamente frente a um ato sexual. Tudo depende de cada caso concreto. Mas em princípio, desde 1990, o adolescente tem vontade juridicamente relevante, pode consentir validamente...".

Dessa forma, como Milene Silva Ferreira, adolescente de 13 (treze) anos de idade, por vontade própria manteve relações sexuais com o indiciado ANTÔNIO DA SILVA, não há que se falar em crime de estupro que exige um constrangimento, uma violência contra a vítima, fato este inexistente no presente caso, onde duas pessoas, de livre e espontânea vontade mantinham relações sexuais. O consentimento da mulher exclui a tipicidade e, em conseqüência, o crime do art.213 do Código Penal.

Por fim, claro está nos autos que o presente inquérito policial só foi instaurado devido a mágoa que Milene e sua mãe sentem do indiciado pelo fato do mesmo ter prometido morar com a adolescente e ajudá-la financeiramente, mas, depois que soube que a mesma estava grávida, a abandonou sem prestar qualquer auxílio financeiro.

O juiz Guilherme de Souza Nucci em seu "Código de Processo Penal Comentado", ed.RT, 2002, p.379, transcreve a opinião de Altavilla, em sua "Psicologia Judiciária", in verbis:

"Podemos dizer, sem exagerar, que 75% das querelas por violência carnal procuram transformar um coito consentido uma violência sofrida, quando a conjunção carnal não foi seguida por uma reparação nupcial. A maior parte destas querelas termina por uma sentença condenatória, muitas vezes apesar do juiz estar convencido do consentimento, para obrigar o condenado ao casamento, com o qual, mesmo depois da sentença, se extingue a ação penal".

Há evidente exagero na percentagem oferecida por Altavilla, mas, ao menos no presente caso, a colocação do ilustre autor é plenamente válida e correta, pois a Milene Silva Ferreira, que quis manter relações sexuais com o indiciado, só procurou a polícia porque o mesmo não quis ajudá-la financeiramente e não quis morar com ela como havia prometido, como ela mesma afirmou perante a autoridade policial (fls.08).

O presente caso deveria ser levado a Justiça Cível, perante uma Vara de Família e não a uma Delegacia de Polícia ou a uma Vara Criminal, pois não se trata de questão de Direito Penal, mas sim, de Direito de Família. Ao invés de procurar a polícia para "denunciar" o indiciado, pessoa com quem manteve relações sexuais por vontade própria, porque o mesmo não a ajuda, Milene Silva Ferreira e sua mãe Cláudia Cristina Silva Ferreira deveriam ter procurado um advogado e proposto uma ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, fato este que ainda é possível.

Ante a todo o exposto, por considerar a presunção de violência prevista no art.224, "a", do CP, inconstitucional por afrontar o princípio constitucional da inocência, bem como por considerar válido o consentimento da adolescente Milene Silva Ferreira, que, por vontade própria manteve relações sexuais com ANTÔNIO DA SILVA, esta Promotoria de Justiça requer o Arquivamento do presente inquérito policial com fulcro no art.28 do CPP, por ausência de tipicidade em face da validade do consentimento da adolescente Milene Silva Ferreira.

São Luís, 02 de dezembro de 2002.

Joaquim Henrique de Carvalho Lobato

(Promotor de Justiça)