Empresas de listas telefônicas: captação fraudulenta de consumidores.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL DA COMARCA DE GURUPI – TO.

"É próprio dos tempos civilizados procurar moldar a sanção de tal forma que venha a ter eficácia satisfativa e não vingativa ou penal, proporcionando-a ao conteúdo da obrigação par que o credor seja, quanto possível, integralmente satisfeito, recebendo tudo a que tem direito."

(Liebman, Tratado de execução, n. 1, p. 15)

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS, por seu Promotor de Justiça, no uso de suas atribuições legais e constitucionais, vem, com fundamento no artigo 127, "caput", e 129, incisos II e III, da Constituição Federal, no artigo 25, inciso IV, alínea "b", da Lei n. 8.625/93, e seu correspondente na Lei Complementar Estadual n. 12/96, nas disposições contidas nas Leis n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública ou dos Interesses Difusos e Coletivos), e n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), e, sobretudo, à vista do apurado no procedimento preliminar n. 037/05, que segue em anexo, propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA, com pedido de liminar,

em face das seguintes empresas e de seus respectivos sócios:

1 – XXXXXX LTDA - ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n. xx.xxx.xxx/xxxx-xx, com sede na Rua xxxx, n. xx, xxxx, CEP xxxx, São Paulo/SP, Telefax (xx) xxx-xxxx, representada por seu representante legal, e seus sócios J.C.D.S., brasileiro, solteiro, empresário, portador do RG n. xx.xxx.xxx-x SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o n. xxx.xxx.xxx-xx, residente e domiciliado na Rua xxxx, n. xxx, xxxx, CEP xxxx, São Paulo/SP; e P.T.F., brasileira, solteira, empresária, portadora do RG n. xxx.xxx.xxx-xx SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o n. xxx.xx.xx-xx, residente e domiciliada rua xxxxx, n. xx, xxxx, CEP xxxxxxx, São Paulo/SP;

2 – XXXXXXXX LTDA - ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n. xx.xxx.xxx/xxx-xx, com sede na Rua 24 de Maio, nxx, Conj. xx, Centro, CEP 01.041-001, São Paulo/SP, Telefax (xx11) xxxx-xxxx, representada por seu representante legal, e suas sócias M.B.D.S., brasileira, solteira, empresária, portadora do RG n. xx.xxx.xxx-x SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o n. xxx.xxx.xxx-xx, residente e domiciliada na Rua xxxx, n. xx, xxxxx, CEP xxxxx, São Paulo/SP; e T.D.S.O., brasileira, casada, empresária, portadora do RG n. xxxxx SSP/SP, inscrita no CPF sob o n. xxxxx, residente e domiciliada na xxxxx, n. xxxx, apt. xx, xxxx, CEP xxxxx, São Paulo/SP;

3 – XXXXXXXXXXXXX LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n. xx.xxx.xxx/xxxx-xx, com sede na Rua Dr. xxxxx, n. xxx, xxxx, CEP xxxxxx, São Paulo/SP, Fone (xx11) xxx-xxxx, representada por seu responsável legal, e seus sócios S.D.S., brasileira, portadora do RG n. xxxxxxxx-x SSP/SP, inscrita no CPF sob o n. xx.xxx.xxx-xx, residente na Rua xxxx, n. xx, xxxxx, CEP 05542-180, São Paulo/SP; e D.G.L.D.O., brasileiro, portador do RG n. xx.xxx.xxx-x SSP/SP, inscrito no CPF sob o nxxx.xxx.xxx-xx, residente na Rua xxxx, n. xx, xxxx, CEP xxxx, São Paulo/SP;

4 – XX– XXXXXXXXXXXXX– ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n. xx.xxx.xxx/xxxx-xx, com sede na Rua xxxxxx, n. xxxx, xxxx, CEP xxxx, xxxxx/SP, representada por seu representante legal, e suas sócias I.D.S.R., brasileira, casada, empresária, portadora do RG n. x.xxx.xxx-x SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o n. xxx.xxx.xxx-xx, residente e domiciliada na Rua xxxxx, n. xx, xxxx, CEP xxxxx, xxxxx/SP; e L.F.D.S., brasileira, viúva, empresária, portadora do RG n. xxxxxxxxxxx SSP/SP, inscrita no CPF sob o n. xxxxxxx, residente e domiciliada na xxxx, n. xx, xxxxx, CEP xxxxx, Campinas/SP;

5 - X XXX LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n. xxxxxxx, com sede na xxxxx, n. xx, xxx, CEP xxxx, xxxxx/SP, representada por seu representante legal, e seus sócios V.D.O.C., brasileiro, casado, comerciante, portador do RG n. xxxxxxx SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o n. xxxxxxxxxxxx, residente e domiciliado na Rua xxxx, n. xx, xxxxx, CEP xxxx, xxx/SP; e C.M., brasileira, solteira, comerciante, do RG n. xxxxxxxxxx SSP/SP, inscrita no CPF sob o n. xxxxxxxx, residente e domiciliada na rua xxxx, n. xx, xxx, CEP xxxx, xxxxx/SP;

6 - XXXXXXX LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n. xxxxxxxxxx, com sede na xxxx, n. xx conjunto xx, centro, CEP xxxxxx, Campinas/SP, representada por seu representante legal, e seus sócios J.L.R.P., brasileiro, portador do RG n. xxxxxx, inscrito no CPF/MF sob o n. xxxxxxxxxx, residente e domiciliado na Rua xxxxx, n. x, xxx, CEP xxxx, xxx/SP; e E.R.P., brasileira, portadora do RG n. xxxxxxxx SSP/PR, inscrito no CPF/MF sob o n. xxxxxxxxxx, residente e domiciliada na xxxx, n. xx, xxxx, CEP xxxxx, xxxxx/SP;

7 - XXXXXXXXXX LTDA, sociedade limitada, inscrita no CNPJ sob o n. xxxxxxxxxxxx, com sede na Avenida xxxx, n. xxx, Centro, CEP xxxxx, xxxxxx/SP, representada por seu representante legal, e seu sócio R.E.M., brasileiro, comerciante, portador do RG n. xxxxxxxxxxxxxx SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o n. xxxxxxxxxx, residente e domiciliado na Rua xxxx, n. xx, xxxxx, CEP xxxxx, xxxxx/SP;

8 - XXXXXXXXXXXXXXXXXXX LTDA ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ n. xxxxxxxxxxxxx, com sede na Rua xxxxx, n.xx, x andar, centro, CEP xxxx, xxxx/SP, representada por seu representante legal, e suas sócias C.R.S., brasileira, portadora do RG n. xxxxxx SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o n. xxxxxxxxxx, residente e domiciliada na rua xxxx, n. xxx, xxxxx, CEP xxxx, Sumaré/SP; e C.B.D.S., brasileira, portadora do RG n. xxxxxx x SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o n. xxxxxxxx, residente e domiciliada na rua xxxx, n. xx, xxxxx, CEP xxxxx, xxxx/SP;

9 – XXX – XXXXXXXXX LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ n. xxx, com sede na Rua xxxx, n. xx, centro, CEP xxxx, xxxx/SP, representada por seu representante legal, e seus sócios A.M.C.Z., brasileira, portadora do RG n. xx SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o n. xx, residente e domiciliado na rua xxxx, n. xx, Pq. xxxx, CEP xxxx, xxxxx/SP; e O.Z., brasileiro, portador do RG n. xxxxx SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o n. xxx, residente e domiciliado na rua xxxx, n. xxx, xxxx, CEP xxxx, xxxxx/SP, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

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I.- DOS FATOS

1 - Em 21/11/2005, esta Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor instaurou o Procedimento Preliminar n. 037/05, a fim de apurar as informações remetidas pela representante do PROCON, fl. 03/43, no sentido de que um grande quantitativo de consumidores, desta comarca, têm sido vítimas de reiteradas práticas desleais e abusivas perpetradas pelas empresas requeridas, consubstanciadas na captação fraudulenta de clientela.

2 - Tais práticas, segundo se apurou, consistem, aprioris-ticamente, no estabelecimento de um contato telefônico em que se solicitam informações aos consumidores, no sentido de se obter dados pessoais e de sua empresa, informando, em regra, se tratar de ‘atualização cadastral’ para divulgação gratuita em lista telefônica. Ato contínuo, as requeridas encaminham, via fax, aos seus interlocutores, um "Contrato de Adesão", por sua vez, ilegível ou de difícil compreensão pelos consumidores, fls. 123, 127, 135 do PP, solicitando a assinatura do mesmo, com a especificação dos dados, garantindo, pois, que não lhes acarretará nenhum ônus. Após, os consumidores, já enganados, reenviam, via fax, tal instrumento. Dias depois, os consumidores são surpreendidos com alguns boletos bancários de cobrança pelos "serviços prestados", sem, no entanto, tê-los solicitados, fls. 97/99, 118/120 do PP.

3 – Desta forma aconteceu com a consumidora MLDP, fl. 04 do PP:

"(...) A Reclamada (Ativa) entrou em contato em 05/05/2005 com a secretária da reclamante, Stª Charlene Brito Zanetto, solicitando a confirmação do endereço da empresa, enviando-lhe um fax e pedindo confirmação através de carimbo e devolução via fax. Após assinar e carimbar e reenviar o contrato ao analisar o contrato a Stª Charlene verificou que havia uma cláusula de cobrança de 12 prestações no valor de R$200, 00 (duzentos reais), diante disso, entrou em contato com a reclamada, alegando não possuir poderes para firmar contrato em nome da empresa e que na ligação a afirmação era que o fax era apenas para confirmação de cadastro, na ocasião a atendente da reclamada, Stª Lúcia Fernandes efetuou o cancelamento do contrato, via telefone. Ocorre que a reclamada recebeu em seu estabelecimento uma carta de cobrança referente ao contrato n. 3190 anteriormente mencionado." (...) (grifos nossos)

4 - Não bastasse a forma ilegal e abusiva com que as empresas requeridas fazem suas captações de clientela, aqueles que não efetuam os pagamentos dos boletos bancários são insistentemente cobrados por telefone, inclusive sobre a ameaça de protesto dos títulos em cartório, fls. 11, 20, 29, 137 e 138 do PP, ameaças essas, que em muitas oportunidades se concretizaram, fls. 23, 33 e 124 (cópia da notificação extrajudicial de protesto) do PP.

5 – Vale transcrever parte da reclamação do consumidor FNN Ltda, fls. 121/122 do PP, vejamos:

"O reclamante alega que no dia 13/09/2005, recebeu ligação de uma representante da reclamada, segundo a mesma, a atendente deu a entender que se tratava de uma prestadora local (Brasil Telecom), solicitando a confirmação dos dados empresariais para atualização de cadastro. Sem saber a procedência confirmou todos os dados, em seguida foi-lhe enviado um contrato n. 142230, ao questioná-lo, foi informada que não teria custo algum, assim assinou-o e enviou de volta, desfazendo da cópia do referido contrato. No dia 22/10/2005, a consumidora foi surpreendida, recebendo via fax uma notificação com ameaça de protesto. A reclamante entrou em contato telefônico com a reclamada dia 25/10/2005, solicitando cópia do contrato, no ato comprovou que tratava-se de uma contratação de divulgação de sua empresa em outro estado, no qual não tem interesse algum, bem como os valores a serem pagos, 12 (doze) parcelas de R$180,00 (cento e oitenta reais) cada, vigência 2006/2007. (...)" (grifos nossos)

6 - O procedimento excessivo e ilícito adotado pelas empresas requeridas está muito bem delineado nos depoimentos colhidos nos expedientes administrativos próprios e demonstram, com meridiana clareza, as mais diversas facetas do ardil utilizado pelas mesmas, tanto é que, por diversas vezes, os consumidores lesados, ao entrar em contato com as empresas requeridas, solicitando o cancelamento do "contrato" de prestação de serviço, que, na verdade, nem mesmo solicitaram, recebiam a notícia de que o cancelamento somente poderia ser efetivado mediante o pagamento da primeira parcela, fl. 13 do PP, ou de 40% do valor do contrato, fl. 34 do PP, ou do valor total da cobrança, fl. 40 do PP.

7 - Nota-se ainda que, mesmo nos casos em que o cancelamento do referido "Contrato", ao livre e ilegal critério das requeridas, não era possível, sob a alegação de que havia sido extrapolado o prazo legal de 07 (sete) dias para arrependimento, a lista telefônica prometida nunca era entregue, fl 32 do PP, talvez pelo fato das referidas listas só circularem em outros estados distintos do local da captação da clientela – Estado do Tocantins -, conforme relatado acima ou, talvez, pelo fato de nem mesmo existirem!

8 – Dando continuidade às investigações, foi informado pela representante do PROCON, em Gurupi/TO, a esta Promotoria de Justiça, documento de fl. 89 do PP, que as reclamações referentes às empresas de lista telefônica, nos moldes do que fora narrado acima, ainda persistem, uma vez que, no período de 01/11/2005 a 31/12/2005, tal órgão recebeu 08 reclamações, e, no período de 01/01/2006 a 31/03/2006, foram registradas 05 reclamações, bem como encaminhado a relação completa dessas reclamações acompanhadas dos devidos documentos, fls. 94/156.

9 – A par de tais constatações, foram requisitados informações, bem como documentos tanto às Juntas Comerciais, nas quais as empresas requeridas estão cadastradas, quanto a algumas das empresas requeridas. A estas, por sua vez, também foi requisitado a apresentação de justificativas acerca das práticas abusivas acima mencionadas, o que restou em vão, uma vez que, em termos gerais, informaram que atuam dentro da legalidade, porém, ‘legalidade’ esta que não atende aos ditames do Código de Defesa do Consumidor!

9 - Juntou-se aos autos cópia dos contratos sociais das empresas requeridas e principais alterações, remetidas pelas mesmas, fls. 50/88 do PP e pela Junta Comercial do Estado de São Paulo, fls. 160/179.

10 – Desta forma, impende concluir que tais práticas abusivas irão continuar, o que, de fato, está ocorrendo, como pode ser visualizado pela imensa e recente relação de reclamações de consumidores enviadas pelo PROCON a esta Promotoria, e outro meio não há senão buscar a almejada tutela jurisdicional ora pleiteada, haja vista a nítida transgressão aos imperativos da legislação consumerista, face à reiterada prática de atos desleais e abusivos na captação de clientela por parte das requeridas contra vários consumidores desta urbe.

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II – DO DIREITO

II. I - DA LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM

11 - A carta Constitucional de 1988 erigiu novas funções ao Ministério Público, dentre eles o de zelar pela defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, ex vi do art. 127, da Constituição Federal. Tais incumbências envolvem a defesa da ordem econômica, do consumidor e, conseqüentemente, do mercado interno, sendo-lhe garantido a promoção do inquérito civil e da ação civil pública para proteção desses bens jurídicos, conforme prescreve o art. 129, inc. III, também da Magna Carta.

12 - Além dessas atribuições conferidas ao Parquet pela Constituição de 1988, legislações específicas também trataram de regulamentar situações próprias de sua atuação na defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

13 - Assim, tanto a Lei n. 7.347/85, em seu art. 5º, quanto o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 82, inc. I, conferem legitimidade ao Ministério Público para o ajuizamento de ações coletivas na defesa de direitos dos consumidores, quando estes configurarem interesses transindividuais – difusos, coletivos ou individuais homogêneos, assim definidos pelo art. 81, desse referido diploma legal.

14 - Lado outro, superado o alcance da legitimidade do Ministério Público para a propositura da presente Ação, vislumbra afirmar, de outra plaina, que uma mesma situação fática poderá ensejar ações coletivas diversas, dependendo do pedido e da causa de pedir formulada na ação, de modo que a constatação da natureza jurídica do interesse transindividual discutido na ação reside exatamente no tipo de tutela que se está demandando em Juízo.

15 - No caso em tela, a ação tem dois objetos: a suspensão das práticas abusivas perpetradas pelas empresas demandadas, mediante multa sancionatória – e, neste ponto, trata-se de tutela de interesses difusos, de natureza indivisível, que visa beneficiar de modo uniforme todas as pessoas da comunidade –, bem como a condenação das mesmas ao ressarcimento dos prejuízos causados aos consumidores, que configura a tutela dos interesses individuais homogêneos, de natureza divisível, em que caberá, a cada usuário, em fase de liquidação de sentença, comprovar seu crédito.

16 - Tal ocorrência está amparado pela lição de Hugo Nigro Mazzili, senão vejamos:

"(...) Assim, de um único evento fático e de uma única relação jurídica consequentemente, é possível advirem interesses múltiplos. (...) se uma série de produtos é fabricada com o mesmo defeito, os lesados têm interesse individual homogêneo em obter uma reparação divisível, mas a pretensão de proibir a venda do produto diz respeito a interesses difusos". divisível entre os integrantes do grupo lesado (...). [01] " (grifos nossos)

17 - Ademais, enquanto os interesses individuais heterogêneos se caracterizam por objetos diversos, nos direitos individuais homogêneos os titulares são identificáveis e os objetos cindíveis, mas possuem uma origem comum, nos termos do art. 81, parágrafo único, inc. III, do Código de Defesa do Consumidor, o que autoriza sua defesa coletiva em Juízo. Volvendo ao mestre já citado, tem-se que:

"A razão consiste em que os interesses individuais homogêneos não deixam de ser espécie de interesses coletivos, lato sensu. Daí se justificar seja sua defesa exercida em processo coletivo, pelos mesmos motivos pelos quais a defesa coletiva também é admitida nas demais hipóteses, como seja assegurar mais eficaz acesso à justiça, evitar decisões contraditórias, obter economia processual etc." [02] (grifos nossos)

18 - Dito isso, resta evidente que a discussão, nesta ação, acerca da reparação dos danos materiais aos consumidores, configura tutela de interesses individuais homogêneos. Os danos podem ser individualizados (e o valor do prejuízo diverso para cada um dos consumidores), mas possuem uma mesma causa – a prática abusiva perpetrada pela empresa demandada, que está expondo toda a comunidade que se utiliza dos serviços de telefonia a potenciais prejuízos.

19 - É certo que cada um dos consumidores lesados poderia ingressar, em Juízo, com ação individual, mas o Código de Defesa do Consumidor permite que, ao invés da pulverização de demandas individuais, seja ajuizada uma única ação, sob o fim de se possibilitar uma efetiva responsabilização dos fornecedores. Nesse sentido, ressoa o entendimento do mestre Motauri Ciochetti de Souza, vejamos:

"Ao facultar a tutela coletiva dos mencionados interesses, o Código de Defesa do Consumidor culminou por democratizar o acesso à justiça, permitindo que pequenas lesões – quando vistas individualmente – pudessem ser reparadas; assim como possibilitou a efetiva responsabilização dos fornecedores que – valendo-se da insignificância de cada uma das lesões – obtinham ganhos ilícitos e vultosos tendo em vista a reiteração da prática espúria". [03] (grifos nossos)

20 - Indubitavelmente, as práticas comerciais realizadas pelas empresas requeridas atingiram e – caso não sejam reprimidas – poderão atingir consumidores abstratamente considerados, haja vista que as mesmas, por considerarem tais práticas ´legais´, estão expondo um número incerto de consumidores que se utilizam do sistema de telefonia a práticas comerciais ilícitas, que afrontam expressamente os princípios basilares previstos no CDC. Inúmeros consumidores indetermináveis poderão vir a concretizar negócios com as empresas requeridas, caracterizando a natureza difusa existente neste feito. Daí a necessidade em se ajuizar a presente Ação Civil Pública, tanto para tutelar os interesses individuais homogêneos quanto os difusos.

II.II - DAS PRATICAS ABUSIVAS E DA VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DOS CONSUMIDORES

21 - A vulnerabilidade do consumidor é o princípio básico que norteia a construção jurídica do Código de Defesa do Consumidor, conforme prevê o art. 4°, inc. I do CDC.

22 - Além disso, o fornecedor de produtos ou serviços tem por obrigação lançá-los no mercado de consumo de maneira transparente, demonstrando a que fim veio, quais suas verdadeiras intenções, bem como se sua conduta se reveste de boa fé objetiva.

23 - Trazendo a fundamentação para o caso concreto, chega-se à conclusão de que as empresas requeridas, em desrespeito aos consumidores, efetuaram negócios sem prévia autorização dos mesmos e impingiu-lhes cobranças infundadas, realizando, dessa forma, práticas comerciais flagrantemente abusivas e enganosas, lesando os consumidores.

24 - Compulsando o Procedimento Preliminar n. 037/05, torna-se, por demais evidente, que todas as empresas requeridas não atuaram com transparência, tendo suas condutas contribuído para desarmonizar o mercado de consumo.

25 - É gritante a ofensa das empresas requeridas aos mais elementares direitos dos consumidores previstos no Código de Defesa do Consumidor, dentre eles o art. 6°, inciso IV, que, por sua vez, estipula, como direito básico do consumidor, a proteção contra práticas abusivas no fornecimento de produtos ou serviços e o art. 4°, inc. VI, que trata da Política Nacional de Relações de Consumo, consagrando como princípio a coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado.

26 - Nesse diapasão, a forma com que as empresas requeridas têm atuado no mercado de consumo, oferecendo serviços sem a necessária solicitação dos consumidores, e mesmo a unilateralidade da estipulação dos serviços a serem prestados, vem, invariavelmente, ferindo a lei de proteção ao consumidor, precisamente o disposto nos artigos 39, inciso III, e 51, todos do Código de Defesa do Consumidor, que assim estabelecem:

"Art. 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

(...)

III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;"

(grifou-se)

"Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

(...)

XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; (grifou-se)

§1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

(...);

II- restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

III- se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso;

(...)

§4º - É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuize a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes" (grifou-se)

27 – Ademais, não pode deixar de ser mencionado que as empresas requeridas, ao informarem a determinados consumidores a não existência de custo ou pagamento, e, posteriormente, haver remessa de boleto bancário, investiram contra a vedação legal, praticando publicidade enganosa, sobre o preço, dados e condições inerentes, nos termos do disposto no art. 37, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, vejamos, in verbis:

"Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços." (grifos nossos)

28 - Consoante os dispositivos retro mencionados, resta evidenciada a conduta ilícita das requeridas em detrimento aos direitos dos consumidores, expressamente resguardados na Lei Consumerista. Considera-se abusiva qualquer modalidade de prática capaz de acarretar prejuízos ao consumidor, muito mais evidenciados tais vícios quando sequer foram solicitados os serviços realizados ou efetuados de forma diversa da inicialmente contratada, de maneira que restou clarividente a nítida ofensa perpetrada pelas empresas requeridas ao princípio da vinculação da oferta, ex vi do disposto no art. 30, do Código de Defesa do Consumidor, senão vejamos:

"Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado." (grifou-se)

29 - A partir do momento em que foi feita a oferta do serviço pelas requeridas, informando que não haveria custo, estava sendo feito o contrato, uma vez que as regras contratuais vigentes apontam, em harmonia aos ditames do CDC, que a oferta faz parte daquele e deve ser observada. Assim, uma vez que a cobrança pela prestação dos serviços de publicação em lista telefônicas não estava estabelecida no contrato, já que era previsto a gratuidade do mesmo, tem-se que tais contratos não obrigam os consumidores, pois além de não lhes serem dado a possibilidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, os instrumentos contratuais foram redigidos de maneira a dificultar o entendimento do significado e do alcance que a eles se pretendia imprimir. Por tal desiderato, há que serem considerados nulos de pleno direito os supostos contratos supramencionados.

30 - Nos autos há uma demonstração incontestável de que foram prestadas informações errôneas aos consumidores ("estava sendo feito uma atualização dos dados cadastrais", "se tratava de divulgação gratuita em lista telefônica", entre outros), que muitos dos consumidores disseram expressamente que não queriam contratar o serviço das empresas requeridas e, mesmo assim, foram emitidos os respectivos "contratos de adesão", os boletos bancários para pagamento e efetuadas cobranças vexatórias, inclusive mediante ameaça, além do protesto extrajudicial. O procedimento adotado pelas empresas requeridas, portanto, é alheio aos princípios que regem as relações de consumo.

31 - A solicitação de dados por telefone ou qualquer outro meio eletrônico exige que o consumidor seja tecnicamente esclarecido dos motivos que levam à exigência de seus dados, sendo abusiva a atividade de captá-los para posteriormente vinculá-lo a contratações absurdas de venda de espaços, adesão à publicidade etc. Além disso, tais contratações devem ser balizadas por um sistema que possa demonstrar que o consumidor quis aderir e sabia o que contratava, hipóteses estas que não ocorreram.

32 - Por fim, não poderia deixar de ser mencionado a total afronta por parte das empresas requeridas ao dispositivo do Código de Defesa do Consumidor que veda qualquer tipo de cobrança em face de inadimplentes, mediante métodos vexatórios ou ameaça, bem como aquela calcada em dívida indevida. No caso em tela, a afronta é ainda maior, pois os consumidores não são inadimplentes e a dívida é indevida, pois advém de uma prestação de serviço que não fora solicitada. Assim, dispõe o art. 42, do CDC:

"Art. 42. Na cobrança de débito, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." (grifou-se)

33 - As inúmeras reclamações efetivadas pelos consumidores lesados, junto ao PROCON, evidenciam que o dano não se restringe a um grupo de pessoas, ou seja, a situações isoladas, mas sim, a um número indeterminado de pessoas, o que suplanta, por sua vez, a necessidade da intervenção do Poder Judiciário para coibir a prática abusiva.

34 - Face a estas observações, o dano perde a característica individual e surge como atividade preventiva abstrata de adequação, necessitando provimento jurisdicional para evitar o dano antes da efetivação do prejuízo, adequar a atividade às normas de defesa do consumidor, abstraindo a abusividade e a lesão antes da ação comercial.

35 – Nesse propósito de coibir tais práticas abusivas, portanto, ilegais, serve a presente Ação Civil Pública, visando obrigar as empresas requeridas a se absterem de enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto ou fornecer qualquer serviço; a informar aos consumidores que se viram anteriormente atingidos por atuação flagrantemente ilegal e irresponsável, sobre a desnecessidade dos pagamentos dos boletos bancários enviados; ao cancelamento do ‘contrato de adesão’; e ao ressarcimento dos consumidores pelos danos materiais e morais que lhes foram causados, na forma do art. 95, do Código de Defesa do Consumidor.

II. III - DO DANO MORAL COLETIVO E DA NECESSIDADE DE SUA REPARAÇÃO:

36 - Importa trazer à tona, primeiramente, os fatos que ensejaram danos aos direitos dos consumidores, no plano difuso. As empresas requeridas, através de serviços de "tele-marketing", contata com os consumidores, solicitando seus dados e/ou os da sua empresa, impingindo que está sendo feito uma "atualização de cadastro" para divulgação gratuita em lista telefônica. Ato contínuo, as requeridas encaminham, via fax, aos seus interlocutores, um "Contrato de Adesão", solicitando a assinatura do mesmo, com a especificação dos dados, garantindo, pois, que não lhes acarretará nenhum ônus. Após, os consumidores, já enganados, reenviam, via fax, tal instrumento. Dias depois, os consumidores são surpreendidos com alguns boletos bancários de cobrança pelos "serviços prestados", sem, no entanto, tê-los solicitados.

37 - Não bastasse essa prática abusiva de captação fraudulenta de clientela, em face dos consumidores que não efetuam o pagamento dos boletos bancários, pois entenderem que nada devem, uma vez que não solicitaram o serviço, são feitas diversas cobranças por telefone, inclusive mediante ameaça de serem protestados os títulos em cartório, fls. 11, 20, 29, 137 e 138 do PP, o que, indevidamente, se concretizou, fls. 23, 33 e 124 (cópia da notificação extrajudicial de protesto) do PP.

38 – Tais práticas práticas abusivas, infelizmente, surgem exatamente na fase extrajudicial de cobrança, tendo em vista que, além do ingresso em via judicial ter custas e ser mais demorado, a mesma não teria fundamento jurídico, pois eivada de vícios. Relatando o que, corriqueiramente, ocorre junto à sociedade de consumo, eis o relatado pelo renomado Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin:

"Os abusos surgem exatamente nessa fase extrajudicial. O consumidor é abordado, das mais variadas formas possíveis, em seu trabalho, residências e lazer. Utiliza-se toda uma série de procedimentos vexatórios, enganosos e molestadores. Seus vizinhos, amigos e colegas de trabalho são incomodados. Não raras vezes vem ele a perder o emprego em face dos transtornos diretos causados aos seus chefes. As humilhações, por sua vez, não têm limites." [04] (grifou-se)

39 - A prática abusiva atenta, sobretudo, contra a dignidade dos consumidores, tanto a dos cidadãos que chegaram a sofrer prejuízos materiais, ameaças e cobranças vexatórias, como de qualquer outro consumidor que tenha sido exposto à insistência do serviço de "tele-marketing". Todos os princípios e valores que o legislador visou prestigiar no Código de Defesa do Consumidor e em outros diplomas legais que protegem as relações de consumo foram desconsiderados pelas requeridas.

40 - Nada pior para o cidadão, enquanto consumidor, que se sentir enganado; que se aperceber de que fora tratado de forma indigna; que constatar que contribuiu ou poderia contribuir para o enriquecimento de empresários que não se importam com os destinatários do serviço que prestam, sujeitando estes a prejuízos e a danos irreparáveis causados pelas insistentes cobranças, ameaças e protestos em cartório. E, neste caso, cabe ao Judiciário atuar para que a legislação consumerista seja cumprida, evitando-se, desta forma, a continuidade das práticas abusivas e desleais perpetradas pelas requeridas. O meio pelo qual a tutela pode ser efetuada é pela indenização do DANO MORAL COLETIVO.

41 - A reparação do dano moral, consagrada definitivamente no direito brasileiro pelo disposto no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, é expressamente admitida pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6°, inciso VI, seja sob o cunho da prevenção ou da reparação, e no âmbito dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, in verbis:

"Art. 6.º.

São direitos básicos do Consumidor:

(...)

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (grifos nossos)

42 – Assim, considerando o nítido constrangimento, a situação vexatória e o abalo psíquico sofridos pelos consumidores em face das reiteradas práticas abusivas e desleais cometidas pelas requeridas, caracterizado está o dano moral, nos moldes em que é definido pelo festejado doutrinador Carlos Alberto Bittar, senão vejamos:

"O dano moral, portanto, é o resultado de golpe desfechado contra a esfera psíquica ou a moral, em se tratando de pessoa física. A agressão fere a pessoa no mundo interior do psiquismo, traduzindo-se por reações desagradáveis, desconfortáveis ou constrangedoras, bem como trazendo à tona o fato de que o homem é dividido em corpo e espírito" [05]

(grifou-se)

43 - Em face das profundas transformações que vêm passando o Direito, sintetizadas pela palavra "socialização", o conduzindo ao primado claro e insofismável do coletivo sobre o individual, a teoria do dano moral não poderia deixar de sofrer seus reflexos, dando origem, por sua vez, ao dano moral coletivo, que também é definido da seguinte forma pelo já citado mestre:

"(...) o dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial." [06](grifos nossos)

44 - O dano moral perpetrado pelas empresas demandadas atingiu esfera difusa, pois toda a coletividade que utiliza serviços de telefonia foi e continua sendo, ao menos, exposta à prática abusiva adotada pela empresa. Fatos como os que foram e continuam sendo praticados pelas requeridas abalam o patrimônio moral da coletividade, pois todos acabam se sentindo ofendidos e desprestigiados como cidadãos com a prática lesiva a que foram expostos, ou mesmo para muitos que chegaram diretamente a experimentar prejuízos materiais ou ameaças, tendo sua honestidade e integridade abaladas, em face das cobranças indevidas.

45 – Assim, considerando que as práticas de cobranças indevidas, fazendo-se o uso de ameaças ou outros meios vexatórios e indevidos, já são, por si só, vedadas pelo CDC, ex vi do art. 42, em se tratando de consumidores inadimplentes, porque abalam a honra e a moral dos mesmos, o que não dizer, então, em face de consumidores que sequer são inadimplentes? Que nem sequer solicitaram a prestação de serviços e estão sendo cobrados pelos mesmos? Que não foram informados de que estavam assinando um contrato? Que foram vítimas de propaganda enganosa? Que tiveram tolhido o direito legal de arrependimento no prazo de 07 dias? Que receberem ameaças por telefone ou por carta, em face da cobrança indevida? Que ficaram à mercê de práticas abusivas, de cunho, nitidamente, fraudulento e ofensivas às normas de ordem pública e interesse social de proteção e defesa do consumidor?

46 – Os consumidores, não só os diretamente atingidos pelas práticas desleais realizadas pelas requeridas, mas também todos os consumidores potenciais da Comarca de Gurupi, tiveram e continuam tendo a honra e a moral abaladas, porque a reiteração das mesmas perdura até o presente momento. Ora Excelência, as requeridas não têm o direito, ou quem quer que seja, de perturbar a vida de qualquer cidadão com propaganda enganosa, com cobrança indevida, com constrangimento ou ameaças, especialmente quando não se trata sequer de devedor, muito menos de inadimplente!

47 – Portanto, todo o mal causado ao estado ideal das pessoas, resultando angustias, desgostos, aflições, interrompendo-lhes o equilíbrio psíquico, constitui causa eficiente para a obrigação de reparar o dano moral, sem a necessidade, pois, de prova, porque é presumido e decorre do simples fato do ilícito. Nesse, oportuno citar as seguintes jurisprudências, in verbis:

"APELAÇÃO CÍVEL. DANOS MORAIS. VERBA HONORÁRIA. Constitui dano moral a insistente remessa de carta de cobrança e faturas indevidas à pessoa que não é devedora. O direito à indenização por dano moral não decorre só da publicidade concedida ao ato vexatório. A falta de publicidade não é causa excludente, mas causa de agravamento da indenização caso tivesse ocorrido. O dano moral se dá no íntimo da pessoa humana, no seu psíquico, razão pela qual independe de prova e decorre do próprio fato ilícito. Apelo provido. Unanimidade."

(Apelação Cível n. 70004577011 – 9ª Câmara Cível - TJRS, Rel. Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano – DJ 10/03/2004) (grifos nossos)

"DIREITO CIVIL. DANO MORAL. REGISTRO INDEVIDO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que, na concepção moderna do ressarcimento por dano moral, prevalece a responsabilização do agente por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto, ao contrário do que se dá quanto ao dano material. O valor arbitrado a título de danos morais, contudo, revela-se exagerado e desproporcional às peculiaridades da espécie. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido."

(STJ - REsp. 556745 – SC - 4ª T - Rel. Min. Cesar Asfor Rocha - DJU 15/12/2003)(grifou-se)

"DANOS PATRIMONIAL E MORAL - A concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato da violação (danum in re ipsa). Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparação, não havendo que se cogitar da prova do prejuízo, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa). Assim, o só fato de o r. acórdão guerreado ter reconhecido a perda em 30% da capacidade laborativa da recorrente, conseqüente de ato culposo atribuído à recorrida, já é bastante, por si mesmo, para se ter como existente a lesão moral e, por decorrência, o direito daquela a ser indenizada e desta de arrostar com o ônus da reparação."

(STJ - REsp 23.575 - DF - 4ª T. - Rel. Min. Cesar Asfor Rocha - DJU 01.09.97).

48 - A indenização do dano moral tem o caráter não só de compensar a dor, mas também de penalização e de profilaxia para evitar a reincidência. Tal indenização deve ser fixada levando em conta a situação econômica das partes e a culpa do ofensor. Evidente que as requeridas não necessitavam causar incômodo aos consumidores, e, muito menos, ameaçá-los. Assim, não há nenhuma justificativa para o procedimento por elas adotado.

49 - Mesmo aquele que é devedor deve ser tratado com dignidade, urbanidade e educação pelo credor. Com muito mais razão, não deve ser incomodado aquele que nem devedor o é. Evidente, por outro lado, a submissão que o cliente tem em relação a uma empresa de telefonia, em face do próprio mecanismo e despersonalização das relações entre empresa e cliente. Nesse sentido, decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

"Obrigações – Cobrança indevida de anúncio telefônico não autorizado pela cliente. Clausula potestativa e censurável comportamento administrativo e judicial da Listel. Condenação para devolver em dobro o que cobrou a mais (art. 42, parágrafo único do CDC). Ocorrência de dano moral – provimento ao apelo da autora, para julgar a ação inteiramente procedente. Recurso adesivo da ré prejudicado."

(APC n° 70000570002, 10ª Câmara Cível, TJRS, Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, julgado em 11/05/2000). (grifos nossos)

50 - Finalmente, cabe ressaltar que a conduta das requeridas lesam os consumidores de Gurupi diretamente e, ainda, potencialmente, sendo necessário a condenação das mesmas à reparação dos DANOS MORAIS COLETIVOS, pois é a medida de que dispõe o ordenamento jurídico para proteger as relações sociais de consumo e manter o equilíbrio de forças entre as partes, mediante a intervenção do Estado na defesa do hipossuficiente – o consumidor.

51 - O valor da indenização a ser pleiteada deve levar em conta o desvalor da conduta, a extensão do dano e o poder aquisitivo das empresas faltosas. No caso em exame, o desvalor do procedimento adotado pelas requeridas é imenso. Não se pode conceber que numa sociedade democrática, onde se espera e se luta pelo aperfeiçoamento dos mecanismos que venham garantir ao cidadão o pleno exercício dos atributos da cidadania, inclusive com a efetiva implementação da legislação consumerista, onde estão insculpidas garantias básicas ao consumidor, como o respeito à vida, à saúde, à dignidade, à adequada informação acerca do produto, tenham lugar empresas desprovidas de um mínimo ético, que, buscando o enriquecimento, submetam o consumidor a práticas inaceitáveis, como as que foram narradas nesta inicial.

52 - Assim, comprovado o dano moral e sua relação de causalidade com as condutas das requeridas, deve a sociedade de Gurupi ser ressarcida, a fim de que seja feita a devida justiça, especialmente, no que tange à devida reparação associada ao princípio da proporcionalidade, culminando, assim, na sanção do agente lesionador para que se veja inibido de repetir tal prática lesiva, na devida compensação às vítimas do mencionado despautério, exaustivamente demonstrado, em observância à capacidade econômica do agente, para que sejam mantidos os mais íntegros valores sociais da pessoa humana, considerados de forma coletiva.

53 - Desta forma, quanto ao fim a que se destina a sanção civil relativa à causação de danos morais coletivos no mercado de consumo, convém, analisar: primus, o provimento da indenização realiza o papel reparatório de devolver, ainda que indiretamente, o equilíbrio nas relações de consumo. Por outro lado, cumprindo uma função preventiva, é imperioso que a justiça dê ao infrator resposta eficaz ao ilícito praticado, sob pena de se chancelar e desestimular o comportamento infringente e ilícito.

54 – Outrossim, deve-se levar em conta critérios que exijam a capacidade de reflexão e análise conjuntural do julgador. São eles: a) a repercussão do dano na esfera da coletividade lesada; b) o potencial econômico-social do lesante (compatível com o presente pleito); e c) as circunstâncias do caso, para, finalmente, se chegar ao justo valor da indenização, aquele hábil a compensar a parte lesada e a punir a parte lesante de forma equilibrada.

55 - Isto posto, necessário se faz a fixação de valor de desestímulo como fator de inibição a novas práticas lesivas à coletividade, de forma indivisível. Trata-se, portanto, de valor que, sentido no patrimônio das requeridas, possa conscientizá-las de que não devem persistir na conduta reprimida, ou então, deixar para a coletividade, exemplo expressivo da reação que a ordem jurídica reserva para infratores nesse campo, e que deve ser revertida para o Fundo Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 13, da Lei n° 7.347/85 c/c a Lei Estadual n.12.207/93 (regulamentada pelo Decreto Estadual, n. 4.163/94).

56 - Inclinando sua atenção para o disposto e para os critérios supracitados, o Ministério Público sugestiona seja arbitrada a condenação pela reparação do DANO MORAL COLETIVO, em face de cada uma das Requeridas, ao valor não inferior a R$50.000,00 (cinqüenta mil reais), acrescido de correção monetária e juros legais, como meio intimidativo de evitar novos incidentes da espécie em questão por entender que esta é a medida certa de justiça.

II. IV - DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

57 - No caso em epígrafe, fundamental é a aplicação da doutrina do Disregard of legal Entity, do direito norte-americano, isto é, necessária a utilização da desconsideração da personalidade jurídica das empresas requeridas, a fim de que seus sócios-administradores respondam integralmente pelas ilegalidades cometidas e pelos diversos danos causados aos consumidores, individualmente e difusamente considerados, advindo do abuso de direito e infrações à lei consumerista, ínsitos nas condutas acima descritas.

58 - Nesse sentido é a autorização expressa do artigo 28, caput, e §5º, do Código de Defesa do Consumidor:

"Art. 28 — O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração." (grifo nosso)

(...)

"§ 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores".(grifou-se)

59 - A possibilidade de desconsideração da pessoa jurídica não poderia, de fato, deixar de estar inserida no Código de Defesa do Consumidor, pois inadmissível que o empresário pretenda se esconder sob o manto da pessoa jurídica para o cometimento de ilegalidades e o enriquecimento ilícito, ainda mais quando as empresas requeridas, pelas suas atividades, possuem um diminuto capital social, no importe de apenas R$2.000,00 (E-List.com, fl. 52), R$2.000,00 (Ativa, fl. 63), R$10.000,00 (Irtel, fl. 71), R$1.000,00 (Ltel, fl. 84), R$2.000,00 (Ultralistas, fl. 91), R$60.000,00 (Guia Express, fl. 160), R$10.000,00 (Telebratel, fl. 166), R$10.000,00 (Arom, fl. 168) e R$5.000,00 (Classitel, fl. ).

60 - Desta forma, a personalidade jurídica deve ser sempre afastada, quando se transforma em obstáculo para o ressarcimento dos consumidores, o que é o caso dos autos.

61 - Ao comentar o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, esclarece, por sua vez, Zelmo Denari:

"O art. 28 do CDC reproduz todas as hipóteses materiais de incidência que fundamentam a aplicação da disregard doctrine às pessoas jurídicas, a saber: abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito e violação dos estatutos ou contrato social. O dispositivo protege amplamente o consumidor, assegurando-lhe livre acesso aos bens patrimoniais dos administradores sempre que o direito subjetivo de crédito resultar de quaisquer das práticas abusivas elencadas no dispositivo". [07]

(grifou-se)

62 - Assim sendo, quer se trate de abuso não permitido pelo direito (utilização da pessoa jurídica na consecução de atividade ilícita), quer se caracterize infração da lei ou ato ilícito (porque as requeridas atuam em desconformidade com a legislação consumerista), o certo é que os sócios também devem responder com seu patrimônio pessoal pelos prejuízos causados aos consumidores, devendo, portanto, integrarem o pólo passivo da ação, assegurando-lhes o contraditório e a ampla defesa, porque, sem dúvida, possuem interesse jurídico no desfecho da lide.

63 – Corroborando tal entendimento forçoso é mencionar os seguintes arestos jurisprudenciais, vejamos:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. 1. Aplica-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica se demonstrado o intuito de fraudar credores. 2. Agravo de Instrumento ao qual se dá provimento".

(Agravo de Instrumento nº 2003.01.00.037057-1/BA, 6ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Des. Fed. Maria Isabel Gallotti Rodrigues. j. 11.10.2004, unânime, DJ 01.02.2005).

"PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. 1. Desconsidera-se a personalidade jurídica quando constitua obstáculo ao ressarcimento de dano causado a terceiro. O princípio da autonomia patrimonial é relevante, todavia não pode converter-se em instrumento de burla à lei e de lesão patrimonial a terceiros. 2. Agravo provido."

(Agravo de Instrumento nº 20020020081735 (Ac. 174876), 4ª Turma Cível do TJDFT, Rel. Vera Andrighi. j. 05.05.2003, unânime, DJU 25.06.2003). (grifou-se)

64 - No caso em tela, a desconsideração é inevitável, pois ficou evidenciado o comportamento abusivo, reincidente e contrário à lei perpetrado pelos sócios das empresas demandadas, que continuam a corroborar com a prática comercial abusiva amplamente utilizada na oferta dos serviços. É imperioso, pois, a desvinculação do patrimônio das empresas requeridas do patrimônio de seus sócios administradores, a fim que o patrimônio destes seja disponibilizado para a reparação do dano pretendida na vertente ação.

II.V – DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA LIMINAR

65 – No caso sub examine, impõe-se a concessão de medida liminar, nos termos do art. 12, da Lei n. 7.347/85, vez que se encontram presentes os pressupostos para o seu deferimento.

66 - Nesse sentido, impende frisar que a concessão da liminar antes da resposta da parte processual requerida, ou seja, inaudita altera pars, não viola normas legais, nem princípios constitucionais, pois a parte terá oportunidade de ser ouvida, intervindo, posteriormente, no processo, inclusive com direito a recurso contra a medida liminar concedida sem sua participação. Aliás, a própria provisoriedade dessas medidas indica a possibilidade de sua modificação posterior, por interferência da manifestação da parte contrária, por exemplo.

67 – Ademais, o §3º, do art. 84, do Código de Defesa do Consumidor estabelece que:

"Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final,é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu"

(grifou-se)

68 - No caso em questão, necessário se faz a concessão liminarmente da medida cautelar, sem ouvir nenhum dos requeridos (empresas e sócios), pois há risco destes frustrarem a medida ou tornarem-na ineficaz. Certamente, se eles tomarem conhecimento do pedido de liminar, irão tentar frustar o resultado útil do processo.

69 – Desta forma, vê-se que o pedido de medida acautelatória liminar fundamenta-se em seus elementos caracterizadores, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris.

70 - No que concerne ao fumus boni iuris, emerge inquestionável, conforme exaustivamente exposto pela farta documentação e pelas reclamações apresentadas nos autos do Procedimento Preliminar n. 037/05, comprovando as lesões aos consumidores e o exercício irregular das atividades de "publicação", de cobrança, de contratação e captação de clientela realizada pelas empresas demandadas.

71 - Outrossim, quanto ao periculum in mora, este se encontra demonstrado concretamente diante da natural demora de tramitação de uma ação coletiva, circunstância que poderá oportunizar a continuidade de práticas abusivas, acarretando prejuízos irreparáveis a inúmeros consumidores, o que já se constata mediante as inúmeras reclamações dirigidas ao PROCON neste ano de 2006, conforme demonstrado nos autos do Procedimento Preliminar n. 037/05. Assim, inconteste a necessidade da concessão da medida liminar porque há fundado receio de dano irreparável, em face da ineficácia (total ou parcial) do provimento final.

72 – Faz-se, portanto, necessário o deferimento de medida liminar, objetivando a adequação das atividades das empresas demandadas às normas do Código de Defesa do Consumidor, a fim de se evitar a reiteração de práticas abusivas, agregando à medida acautelatória um caráter preventivo às futuras lesões a inúmeros consumidores.

73 - Além disso, impõe-se a necessidade de medida cautelar que possa garantir as futuras execuções da indenização pelos danos morais à coletividade e das indenizações pelos danos materiais causados aos consumidores, uma vez que é sabidamente conhecida a prática das pessoas jurídicas e dos sócios das mesmas de transferir todo o seu patrimônio para terceira pessoa (física ou jurídica), com o intuito de frustrar as execuções, especialmente, em se tratando de empresas com pouco tempo de atuação no mercado, até então desconhecidas do público, e com diminuto capital social, conforme e o caso presente, o que poderá impedir os ressarcimentos e as indenizações ora pleiteadas.

74 - Ante os contundentes elementos de convicção apresentados, indispensável o mandado liminar, como medida preventiva em favor dos consumidores, no sentido de impedir que os requeridos continuem veiculando publicidades enganosas, bem como aplicando golpes, com cominação de multa, e tornar indisponíveis os seus bens, independente de justificação prévia, pois assim reza a jurisprudência pátria, vejamos:

"Evindenciados o fumus boni iuris e o periculum in mora deve o juiz conceder liminar na ação civil pública."

(Al n. 8.221, de Catalão, rel. Des. Charife Oscar Abrão – 3ª Câmara Cível do TJ/GO – acórdão de 27.10.94) (grifos nossos)

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III - DO PEDIDO

75 – Diante o exposto, requer o Ministério Público a concessão de MEDIDA LIMINAR, inaudita altera pars, com fundamento no artigo 12 da Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985, para o fim de:

I - determinar às empresas requeridas o cumprimento de obrigação de não fazer, consistente em se ABSTEREM de incluir, na listas telefônicas por elas editadas ou outras que mantenha por qualquer convênio ou sociedade, caso existam, os nomes dos anunciantes, sem prévia autorização expressa por escrito destes, bem como de exigir, cobrar ou receber qualquer quantia em face do serviço que não foi autorizado expressamente pelo consumidor, sob pena de multa equivalente a R$10.000,00 (dez mil reais), acrescido de correção monetária, para cada oportunidade em que for constatada a infringência à determinação judicial, sem prejuízo do crime de desobediência;

II - determinar às empresas requeridas o cumprimento de obrigação de não fazer, consistente em se ABSTEREM de veicular ou mandar veicular qualquer tipo de publicidade enganosa, via "tele-marketing", consistente na informação ao consumidor de que trata-se de recadastramento para prestação gratuita de serviço de divulgação em lista telefônica, quando, na verdade, trata-se de captação fraudulenta de clientela, da qual se impõe cobrança indevida decorrente de prestação de serviço não solicitado, sob pena de multa equivalente R$10.000,00 (dez mil reais), acrescido de correção monetária, para cada oportunidade em que for constatada a infringência à determinação judicial, sem prejuízo do crime de desobediência;

III - determinar às empresas requeridas o cumprimento de obrigação de não fazer, consistente em se ABSTEREM de enviar aos consumidores qualquer tipo de documento ou correspondência (notificação, boleto bancário, etc.) em que conste, explícita ou implicitamente, qualquer espécie de ameaça de providências judiciais ou extrajudiciais em razão do não pagamento de parcelas referentes aos "contratos de adesão", firmados sem o consentimento expresso dos consumidores, sob pena de multa equivalente a R$10.000,00 (dez mil reais), acrescido de correção monetária, para cada oportunidade em que for constatada a infringência à determinação judicial, sem prejuízo do crime de desobediência;

IV – determinar às empresas requeridas que, no prazo de 20 dias, providencie a apresentação, em juízo, da relação completa dos consumidores da comarca de Gurupi/TO que celebraram "contrato de adesão", via "tele-marketing", e que, posteriormente, requereram o cancelamento do mesmo, em face de não terem solicitado a prestação do serviço de divulgação em lista, constando nome, endereço e situação contratual de cada consumidor, sob pena de multa diária equivalente a R$10.000,00 (dez mil reais), acrescido de correção monetária, sem prejuízo do crime de desobediência;

V – determinar às empresas requeridas para que, no prazo de 72 horas, comunique a cada consumidor cobrado, nesta comarca, da desnecessidade de pagamento dos boletos referentes aos contratos que, com eles foram indevidamente firmados, por não gozarem do consentimento dos mesmos e serem frutos de práticas abusivas, devendo tais comunicação serem devidamente comprovadas nos autos, sob pena de multa diária equivalente a R$10.000,00 (dez mil reais), acrescido de correção monetária, sem prejuízo do crime de desobediência;

VI - sejam aplicadas as mesmas proibições e multas aos sócios das empresas-requeridas, por força do artigo 28 do CDC, disregard doctrine (desconsideração da personalidade jurídica), haja vista o abuso de direito, excesso de poder e infração à lei;

76 - Ainda, liminarmente e inaudita altera pars, requer-se:

VII – tendo em vista o poder geral de cautela, determinar a indisponibilidade de todos os bens (imóveis e móveis) das empresas requeridas e também de seus sócios, para garantir a devolução das quantias, em dobro, já pagas pelos consumidores e para assegurar o ressarcimento dos vários prejuízos por eles sofridos, oficiando-se, para tanto, ao BANCO CENTRAL DO BRASIL, requisitando informação sobre se os requeridos (empresas e sócios da empresas) são titulares de contas bancárias ou aplicações de qualquer espécie (contas correntes, poupanças, fundos de investimento, remessa de dólares ao exterior); aos CARTÓRIOS DE REGISTROS DE IMÓVEIS de São Paulo/SP, de Sumaré/SP, de Campinas/SP e de Osasco/SP, para que informem sobre a existência de imóveis em seus nomes e bloqueie as alienações, sujeitas a prévia autorização do Juízo, fazendo busca nos últimos 5 anos com relação a imóveis já alienados; e ao DETRAN-SP, para que informe sobre a existência de veículos registrados em seus nomes, sendo possíveis alienações bloqueadas, sujeitas a prévia autorização do Juízo;

VIII - decretar a indisponibilidade dos valores depositados nas contas utilizadas para o depósito dos valores pagos pelos consumidores através dos boletos bancários emitidos pelas empresas no ínterim da prática abusiva por elas perpetradas (boletos: fls. 97/99, 102/104, 110/114, 118/120, 128/129, 136, 143/144 e 153/155), oficiando-se às agências bancárias que constam nos referidos boletos, para imediato cumprimento;

IX - decretar a quebra do sigilo fiscal dos requeridos (das empresas e dos sócios), oficiando-se à DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL, solicitando cópia da declaração anual de bens e rendimentos dos mesmos, referentes aos últimos 5 exercícios, devendo ser informado os respectivos CNPJ e CPF, para que se possa ter acesso às declarações de bens e rendimentos destes, a fim de aquilatar-se a capacidade econômica dos demandados, imprescindível para o arbitramento da indenização por danos morais à coletividade;

X - seja oficiado ao órgão abaixo declinado, a fim de que, por intermédio de sua rede de fiscalização, comunique ao juízo qualquer violação das determinações retro, com vistas à imposição de multas, sem prejuízo das medidas administrativas que possam tomar dentro do âmbito de sua atuação específica:

- PROCON - Tocantins – Av. Piauí, esq. Rua 08, Gurupi/TO, s.n., centro, na pessoa da Chefe do Núcleo do Procon, Gilenes Ferreira David Moraes;

77 - No mérito, seja proferida sentença, com o acolhimento dos seguintes pedidos:

b) A concessão initio litis da MEDIDA LIMINAR, na forma requerida;

c) a citação de todos os requeridos (empresas e sócios das empresas) para, querendo, contestarem a presente, nos termos da presente ação e acompanhá-la até final sentença, sob pena de revelia, sendo presumidos como verdadeiros os fatos ora deduzidos;

d) que, após os demais trâmites processuais, seja finalmente julgado procedente, in totum, o pedido liminar, condenando os requeridos (empresas e sócios) à obrigação de não fazer, consistente em: I – se ABSTEREM de incluir, nas listas telefônicas por elas editadas ou outras que mantenha por qualquer convênio ou sociedade, caso existam, os nomes dos anunciantes, sem prévia autorização expressa por escrito destes, bem como de exigir, cobrar ou receber qualquer quantia em face do serviço que não foi autorizado expressamente pelo consumidor; II - se ABSTEREM de veicular ou mandar veicular qualquer tipo de publicidade enganosa, via "tele-marketing", consistente na informação ao consumidor de que trata-se de recadastramento para prestação gratuita de serviço de divulgação em lista telefônica, quando, na verdade, trata-se de captação fraudulenta de clientela, da qual se impõe cobrança indevida decorrente de prestação de serviço não solicitado; e III – se ABSTEREM de enviar aos consumidores qualquer tipo de documento ou correspondência (notificação, boleto bancário, etc.) em que conste, explícita ou implicitamente, qualquer espécie de ameaça de providências judiciais ou extrajudiciais em razão do não pagamento de parcelas referentes aos "contratos de adesão", firmados sem o consentimento expresso dos consumidores, sob pena de multa diária equivalente a R$10.000,00 (dez mil reais), acrescido de correção monetária que deverá ser recolhida ao Fundo Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor de que trata o art. 13 da lei 7.347/85 c/c a Lei Estadual n.12.207/93 (regulamentada pelo Decreto Estadual, n. 4.163/94), sem prejuízo do crime de desobediência;

e) sejam declarados nulos de pleno direito os contratos assinados de forma abusiva e ilegal entre as empresas requeridas e os consumidores desta cidade, retornado-se ao estado anterior à sua realização, haja vista terem sido celebrados sem a prévia solicitação dos consumidores, com induzimento do consumidor em erro, bem como terem sido enviados, em sua maioria, de maneira ilegível, dificultando a compreensão pelos mesmos;

f) condenar os requeridos (empresas e sócios das empresas), solidariamente, ao pagamento de indenização por danos materiais aos consumidores lesados, de forma ampla, com fundamento no art. 95 do CDC, em valor a ser apurado em liquidação de sentença, na forma do art. 97 do mesmo diploma legal, restituindo, portanto, os valores pagos pelos consumidores que aderiram às suas práticas fraudulentas, acrescidos de correção monetária e juros legais, e em dobro, porque cobrados sem ao menos serem devedores nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC;

g) condenar os requeridos (empresas e sócios das empresas), solidariamente, ao pagamento de indenização por danos morais à coletividade, arbitrada, em valor não inferior a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) para cada empresa requerida, acrescido de correção monetária e juros legais, cujo valor deverá ser revertido para o fundo acima relatado;

h) condenar os réus, solidariamente, a obrigação de fazer consistente em, no prazo de 15 dias a contar da publicação da sentença, sob pena de multa diária de R$10.000,00 (dez mil reais), publicar, em três jornais de grande circulação do Estado, comunicado contendo a parte dispositiva de eventual sentença de procedência, a fim de que os consumidores tomem ciência de seus termos, oportunizando, assim, a efetiva proteção de direitos que possam ter sido lesados. Tal comunicado deverá ter tamanho mínimo de ¼ de página e ser publicado em uma das dez primeiras páginas dos jornais, com a seguinte introdução: "Acolhendo pedido veiculado na Ação Civil Pública n° [...] ajuizada pela Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor da Comarca de Gurupi, o juízo da [...]ª Vara Cível condenou _______ LTDA., nos seguintes termos: [...]" e com a seguinte conclusão: "Todos aqueles que tiverem sido lesados pelas condutas das empresas demandadas poderão comprovar seu dano e obter, a partir dessa decisão, o ressarcimento individual";

i) sejam os requeridos (empresas e sócios das empresas) condenados ao pagamento das custas finais e dos demais ônus da sucumbência, que serão convertidos aos cofres estaduais;

j) seja publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no feito como litisconsórcios, conforme dispõe o art. 94 do Código Defesa do Consumidor;

l) a inversão do ônus da prova, a favor do consumidor, nos termos do art. 6º, inc. VII, do Código de Defesa do Consumidor, quando do saneamento do processo, pois, além da verossimilhança das alegações, nota-se inconteste caso de hipossuficiência dos consumidores, uma vez que a prova dos fatos se encontra à disposição das empresas requeridas;

m) a reversão ao Fundo Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor que trata o art. 13 da lei 7.347/85 c/c a Lei Estadual n.12.207/93 (regulamentada pelo Decreto Estadual, n. 4.163/94), do quantum a ser apurado em liquidação, correspondente às multas eventualmente fixadas com vistas ao cumprimento da ordem liminar e ao dano moral coletivo;

78 - Protesta-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela prova testemunhal, por depoimentos pessoais dos representantes legais das empresas requeridas, bem como pela prova documental, e tudo que se fizer mais necessário ao completo esclarecimento da verdade sobre os fatos aqui versados.

79 – Atribui-se à causa, o valor de R$50.000,00 (cinqüenta mil reais) para fins meramente fiscais.

Pelo deferimento

Gurupi, 23 de maio de 2.006.

Marcelo Lima Nunes

Promotor de Justiça

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NOTAS

1. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 15ª ed. rev. amp. e atual., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 51/52

2. Ibidem. p. 143/144

3. SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Interesses difusos em espécie: temas de direito do consumidor, ambiental e da lei de improbidade adminstrativa. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 156

4. In Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 386-389

5. BITTAR, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro. In Dano moral e sua quantificação. Coord. Sérgio Augustin, 3ª ed. Rev. Ampl. Caxias do Sul, RS: Editora Plenum, 2005, p. 48

6. Idem.Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro, Direito do Consumidor, vol. 12- Ed. RT.

7. In Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 236