TAM é condenada a indenizar casal em lua-de-mel

Autos: n° 075.04.010321-2
Classe - AÇÃO COM VALOR INFERIOR A 40 SALÁRIOS-MÍNIMOS
Autores - JORGE LUIZ VOLPATO JÚNIOR e LAYLA DA SILVA PERITO VOLPATO
Ré - TAM LINHAS AÉREAS S/A.

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Vistos etc.

Nos Juizados Especiais Cíveis, o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (art. 2º, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995), razão pela qual foi o relatório dispensado (parte final do art. 38, da mesma Lei).

Passo de imediato, pois, à fundamentação.

Cuida-se de AÇÃO COM VALOR INFERIOR A 40 SALÁRIOS- MÍNIMOS, cognominada de `Ação de Indenização´, onde JORGE LUIZ VOLPATO JÚNIOR e LAYLA DA SILVA PERITO VOLPATO alegam, em síntese, que em razão de seu casamento, ocorrido em 06/11/2004, teriam partido em lua-de-mel, no dia seguinte, com destino ao município de Salvador-BA, onde permaneceriam durante 07 (sete) dias, cumprindo roteiro de viagem pré-estabelecido. Para tanto, em 07/11/2004, teriam embarcado num avião de carreira da TAM-LINHAS AÉREAS S/A., em viagem com escala em Campinas-SP, onde a aeronave apresentou problemas.

Então, após aguardarem informações das 17h30min., até as 21h25min., acabaram sendo informados de que "teriam que pernoitar em Campinas e prosseguir a viagem apenas no dia seguinte (08/12), em vôo marcado para as 07:00 horas com destino a Belo Horizonte, MG, e, de lá, para Salvador, com previsão de chegada para 10:30" (fl. 03), sendo, então conduzidos pela demandada a um hotel.

Na manhã seguinte, informados de que um táxi os estaria aguardando, foram surpreendidos pela inércia da demandada, tendo de contratar transporte eles próprios, a fim de não ver frustrado o novo embarque, tendo a empresa de transporte aéreo negado o ressarcimento de tal despesa, no valor de R$ 35,00 (trinta e cinco reais).

Diante deste fato, salientando que parte do passeio acabou sendo frustrada, pugnaram pela concessão da tutela jurisdicional, com a condenação da ré ao pagamento do valor de R$ 35,00 (trinta e cinco reais), a título de ressarcimento da despesa com o táxi, mais indenização por alegado dano moral que aduzem ter sido vítimas, no valor individual de R$ 5.200,00 (cinco mil e duzentos reais), tudo monetariamente corrigido e acrescido dos juros de mora (fls. 02/03).

Na contestação, TAM-LINHAS AÉREAS S/A. conclamou a aplicação das disposições contidas no CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA, reconhecendo que, a fim de preservar a segurança do vôo, suspendeu o procedimento de decolagem da aeronave, sujeitando seus passageiros "a um pequeno atraso" (fl. 30), o que encontraria excludente de ilicitude, tanto no art. 393, do CÓDIGO CIVIL, bem como no art. 12, do CDC, refutando a implementação do dano de cunho moral, pugnando pelo inacolhimento do pleito contido na inicial (fls. 25/36).

Em manifestação (réplica), os requerentes refutaram os argumentos manejados pela demandada, conclamando o integral acolhimento da pretensão deduzida (fls. 38/39).

Passo, num primeiro momento, à análise da alegada antinomia, salientando que a matéria já foi oportunamente debatida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA de Santa Catarina, de onde colhe-se, `mutatis mutandis´ que "deve-se ter em mente que o "Código [CDC] estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos do art. 5º, inc. XXXII, 170, inc. V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias´, na dicção do art. 1º, do referido diploma, deixando, portanto, a autonomia da vontade, no âmbito da relação contratual, num plano secundário. Por esse motivo, a incidência das normas do referido Código ´é cogente, não podendo ser afastada pela vontade das partes" (Eduardo Arruda Alvim e Flávio Cheim Jorge, Revista de Direito do Consumidor 19/126). A defesa do consumidor, erigida à condição de direito fundamental por força da Constituição (art. 5º, XXXII), é também princípio inscrito na ordem econômica (170, V), não podendo, por isso mesmo, ser relegada a plano inferior ao da Convenção de Varsóvia. Assim, sem dispensar a força jurídico-normativa dos tratados e convenções internacionais, não podem referidas normas serem sobrepostas à Lex Mater, sendo elas submetidas, por isso, ao controle de constitucionalidade a fim de que sejam inseridas no ordenamento jurídico pátrio, como, aliás, sustenta o Ministro Francisco Rezek (Manual de Direito Internacional Público, Saraiva, 1996, 6ª ed., p. 104). Nesta senda também é a conclusão de Eduardo Arruda Alvim e Flávio Cheim Jorge: "Assim, o fato de a Convenção de Varsóvia não ter sido denunciada pelo Governo brasileiro (tal como previsto no art. 39 da Convenção) não quer significar que os limites de indenização nela previsto prevaleçam ainda hoje, pois que virtualmente incompatíveis com o regime do Código de Proteção e Defesa do Consumidor que, como visto, deita raízes na própria Carta de 1988" (op. cit., p. 135)".

E seguem os magnânimos julgadores destacando, da jurisprudência do próprio TJSC: "TRANSPORTE AÉREO - VÔO INTERNACIONAL - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INDENIZAÇÃO NÃO LIMITADA - DANOS MORAIS PRESUMIDOS - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO - DANOS MATERIAIS DEMONSTRADOS - DEVER DE INDENIZAR - CUMULABILIDADE DE INDENIZAÇÕES - POSSIBILIDADE - SÚMULA 37 DO STJ. É considerado consumidor o passageiro que tem suas bagagens extraviadas, porquanto a relação existente entre ele e a companhia aérea define-se como relação consumidor-fornecedor do produto ou serviço, enquadrado entre os conflitos tratados pelo Código de Defesa do Consumidor" (AC n.º 2003.000931-0, Des. Wilson Augusto do Nascimento). "A Convenção de Varsóvia continua vigente, exceto no tocante à responsabilidade civil, matéria esta que foi regulada, nas relações de consumo, pelo Código de Defesa do Consumidor. A Convenção de Varsóvia, como todas as outras normas que fazem parte do ordenamento nacional, sofre o controle de constitucionalidade. O CDC, quando em conflito com a Convenção, sobre ela tem prevalência, tendo em vista ser lei hierarquicamente superior (editada nos termos do art. 5º, inc. XXXII da Constituição Federal), especial (regulando toda relação de consumo) e posterior (editada em 11/09/1990 e com vigência em 13/03/1991, enquanto que a Convenção ingressou no ordenamento nacional em 24/11/1931)" (AC n.º 2001.009231-0, Des. José Volpato de Souza). "RESPONSABILIDADE CIVIL. ATRASO DE VÔO. PRETENSÃO DA EMPRESA AÉREA DE APLICAR A CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. PRETENSÃO AFASTADA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. (...) - Não se pode olvidar que o Código de Defesa do Consumidor estabelece normas de ordem pública e elenca direitos básicos do consumidor dentre eles a efetiva reparação dos danos materiais e morais (art. 6º, VI). A lei atende a comando constitucional - artigo 5º, XXXII - que erige a defesa do consumidor à condição de direito fundamental. Note-se que a Constituição Federal, lei máxima do nosso ordenamento jurídico, em seu artigo 5º, § 2º, não propõe a supremacia de convenções ou tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatário, apenas não chama para si a exclusividade dos direitos e garantias fundamentais. No caso de transporte aéreo não se tem como negar a inserção das partes, o passageiro e a empresa aérea, no conceito legal de consumidor e de fornecedor" (AC n.º 2000.010485-0, Des. Sérgio Roberto Baasch Luz)" (grifei).

E, por fim, destacando a prevalência da Lei nº 8.078/90, exaltam que "o Código Consumerista não revogou a integralidade da Convenção de Varsóvia. Não obstante, existindo evidente conflito, aquele deve prevalecer, que estabelece normas de ordem pública e interesse social, em conformidade com os arts. 5º, XXXII, e 170, V, da Constituição Federal. E, ainda, no caso de transporte aéreo não se tem como negar a inserção das partes, o passageiro e a empresa aérea, no conceito legal de consumidor e de fornecedor, respectivamente, no termos dos arts. 2º e 3º da Lei 8.078/90. Assim, perfeitamente aplicável o Código de Proteção ao Consumidor à hipótese dos autos" (Apelação Cível nº 2000.010876-6, da Comarca de Rio do Sul (2º Vara Cível). Apelante: VASP-VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S/A., sendo Apelada AURORA ARRUDA SEYFFERTH. 3ª Câmara de Direito Civil. v.u. Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato. Julgado em 25/06/2004).

Estabelecida a plena incidência do disposto no CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, passo à análise da `quaestio de meritis´, destacando que a TAM-LINHAS AÉREAS S/A., deixou de oferecer resistência à almejada indenização pelo dano material alegado por JORGE e LAYLA, incidindo a respeito o disposto no ´caput´, do art. 302, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, segundo o qual, ´cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados´ [...].

Sobre a matéria, colhe-se do ensinamento de WELLINGTON MOREIRA PIMENTEL que "nem se poderá falar em contestação por simples negação geral que, no magistério de João Monteiro, se dá quando o réu nega geralmente os artigos da ação, sem todavia especializar a resposta diante de todo um sistema introduzido no Código que desce aos mínimos detalhes quanto à matéria a ser detidamente especificada pelo réu em sua resposta, desde todo um elenco de preliminares, até a própria defesa contra o mérito." (PIMENTEL, Wellington Moreira. ´apud´ CECCATO, Adriana Barreira Panattoni. CONTUMÁCIA: Contumacy (Contempt of Court). Revista da Faculdade de Direito da USF. v. 16. 1999. p. 11).

Complementa ADRIANA BARREIRA PANATTONI CECCATO, acentuando que "se o réu não impugna um fato, ou fatos, estes presumem-se verdadeiros. A impugnação é de cada fato, e deve ser precisa, isto é, deve constar da resposta o fato ou fatos impugnados. Se o réu silencia sobre um, ou uns dos fatos expostos pelo autor na petição inicial, serão havidos como verdadeiros. A imposição da especificação dos fatos impugnados é uma conseqüência do princípio da igualdade processual das partes. Assim como o autor deve fazer constar da inicial o fato, ou fatos, bem como os fundamentos jurídicos do pedido, compete ao réu impugná-los com a mesma especificidade, ou se terá aqueles por verdadeiros." (CECCATO, Adriana Barreira Panattoni. Op. cit. p. 11).

Consiste a controvérsia, portanto, na efetiva existência (ou não) do dano moral aludido na inicial, motivo pelo qual passó, nesta quadra, à análise da prova produzida na audiência de instrução e julgamento, oportunidade em que JORGE LUIZ VOLPATO JÚNIOR reiterou que, em companhia de sua esposa "programaram um passeio para a lua-de-mel, junto à TURISMO CORBETTA, com destino à Salvador", asseverando que "o vôo sairia de Florianópolis no domingo às 14h00min, com escala em Campinas, com conexão em Brasília, com destino final em Salvador", ressaltando que "pegaram o vôo em Florianópolis, chegando em Campinas por volta das 15h30min; o mesmo vôo de Florianópolis seguiria direto para Brasília".

Contudo, "já em Campinas, dentro do avião, vinte minutos depois foram informados que deveriam trocar de aeronave, aí, todos os passageiros desceram e após noventa minutos a TAM estava fazendo vôos conjuntos com a VARIG, sendo que os passageiros da VARIG foram transferidos em veículo colocado à disposição, para GUARULHOS, para continuar as conexões", ao passo que "os passageiros da TAM teriam que ficar aguardando até que fosse solucionado o problema da aeronave".

Então, "por volta das 21h30min. foi informado que não teria mais vôos para Brasília, sendo que estaria disponível só às 06h00min da manhã do dia seguinte, sendo informado pela funcionaria que estava no guichê da TAM que a ré iria colocar à disposição um veículo para que fossem levados à um hotel para pernoitar e que, no dia seguinte, um táxi esperaria para levá-los novamente ao aeroporto, por volta das 05h00min da manhã; no dia seguinte, ficaram aguardando o táxi no saguão do hotel; os demais passageiros foram conduzidos para o aeroporto; mas não veio nenhum táxi buscar o casal autor".

Desta forma, "por volta das 05h30min da manhã chamaram um táxi particular, que levou-os até o aeroporto", não obtendo o reembolso da despesa até a hora do embarque, quando teve de deixar o aeroporto.

JORGE avultou que "no pacote adquirido para a viagem de lua de mel, já estava incluindo o preço da diária do hotel VILA GALÉ, em Salvador", mas que, como "chegaram em Salvador somente na segunda feira às 13h30min; [...] perderam passeio turístico agendado na Bahia de Todos os Santos, que seria realizado no período da manhã; esse passeio incluía, inclusive um mergulho sob navios naufragados na região", frustrando sua expectativa, visto que relatou ser "adepto de pesca submarina, razão pela qual esse foi um dos motivos pela opção da viagem" (fls. 84/85).

LAYLA DA SILVA PERITO VOLPATO, por sua vez, repisou os termos do depoimento de seu marido, destacando que "tiveram que dormir num hotel qualquer, no centro de Campinas", o que "foi muito deprimente, visto que era a primeira noite de lua-de-mel; isso marcou profundamente o casal para o resto da vida; tiveram que acordar super cedo da manhã para pegar o outro vôo e perderam o passeio onde seu marido JORGE LUÍS VOLPATO JÚNIOR iria fazer um mergulho submarino" (fl. 86).

Despiciendas as informações prestadas por LINEA BELLO, preposta da demandada, visto que apenas reiterou o pedido de improcedência da pretensão contida na inicial (fl. 87).

Destaca a doutrina que "dentro do livre convencimento motivado (art. 131), a prova testemunhal não é mais nem menos importante do que os outros meios de probatórios [...] Nas hipóteses comuns, o valor probante da testemunha será aferido livremente por meio do cotejo com as alegações das partes e com os documentos, perícias e mais elementos do processo" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de processo civil. v. 1. 26. ed. Forense, 1999. p. 466).

Acerca da validade da prova testemunhal, colhe-se da jurisprudência do egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA que "de acordo com o princípio da persuasão racional, o Magistrado apreciará livremente as provas produzidas, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, obrigando-se, todavia, a expor claramente as razões de seu convencimento." (TJSC - AC 00.020945-7 - 3ª C.Cív. - Rel. Des. Silveira Lenzi - Julgado em 28.11.2000).

Após detidamente compulsar os argumentos manejados por ambos os litigantes, compreendo adequada a transcrição do já referido acórdão de julgamento da Apelação Cível nº 2000.010876-6, porquanto análogo aos termos da presente demanda.

Infere-se do aludido julgado que "há na espécie a denominada responsabilidade pelo serviço a que se refere o art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor, e, em conseqüência, de responsabilidade civil objetiva, em que basta para o consumidor comprovar a ação ou omissão, o dano e o nexo de causalidade. Assim entendido, a responsabilidade da empresa transportadora aérea somente poderia ser afastada se configurada alguma das hipóteses do § 3º do artigo citado, a saber: "o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar [...] que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste" ou "a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". Nenhuma das excludentes encontra-se presente, já que o defeito é patente e não se pode imputar qualquer culpa a terceiros, que nem sequer foram mencionados pela demandada, assim como, obviamente, a autora da ação reparatória. De qualquer sorte, ainda caberia a inversão dos ônus da prova, a teor do artigo 6º, VIII, do CDC".

Prosseguem os magnânimos julgadores salientando que "é previsível e perfeitamente normal a ocorrência de problemas relacionados com o vôo relativos ao clima, ao tráfego aéreo, a greves de controladores de vôo etc. Contudo, extrai-se dos autos que de fato a aeronave não estava preparada e corretamente vistoriada para empreender a viagem programada. Logo, se a empresa apelante não disponibilizou aeronave em perfeitas condições técnicas como lhe competia, a ela deve ser imputada a responsabilidade pelos prejuízos decorrentes do atraso. Logo, ocorreu má prestação de serviço no contrato de transporte. A apelante afirma que efetivamente transportou a apelada ao seu destino, o que é incontroverso. Contudo, não fê-lo na forma prevista e contratada. Os problemas de manutenção alegados foram de fato os ingredientes que impediram o total adimplemento da avença. No caso presente, ressalta-se o fato de que a manutenção no equipamento não tinha sido efetiva e, se feita, não fora eficaz, tanto que o vôo previamente marcado para o dia 29.4.1998, às 23h20, foi transferido, por problemas técnicos, para o dia 30.4.98, às 11h00 horas. Destarte, não tendo justificativa plausível a necessidade de manutenção da aeronave no momento do embarque a ponto de atrasar o vôo por doze horas, resta o dever da apelante de indenizar os danos causados à apelada".

E, relativamente à implementação do dano de cunho moral, sobressaem os julgadores da Superior Instância, que "a indenização por dano moral encontra estribo não só na legislação ordinária quanto na própria Constituição da República, a teor do inciso X do art. 5º. O entendimento consolidado na jurisprudência pátria é o de que basta a confirmação do procedimento ilícito do ofensor para reconhecer-se em favor da vítima o direito à respectiva indenização pecuniária. [...] É irrefragável o desconforto que o atraso de um vôo internacional causa ao passageiro, com todas as conseqüências que daí advém, a saber: perda de programas, ajustes de calendário e do programa de viagem, perda do tempo de lazer (ou mesmo de trabalho, noutra hipótese) etc. A respeito, tem decidido o egrégio Superior Tribunal de Justiça: "I - Nos termos da orientação firmada em precedente da Turma, o ´dano moral decorrente de atraso em viagem internacional tem sua indenização calculada de acordo com o CDC" (AGA n.º 209.763, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira)" (Apelação Cível nº 2000.010876-6, da Comarca de Rio do Sul (2º Vara Cível). Apelante: VASP-VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S/A., sendo Apelada AURORA ARRUDA SEYFFERTH. 3ª Câmara de Direito Civil. v.u. Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato. Julgado em 25/06/2004).

O direito à indenização por dano de cunho moral é assegurado pelo art. 5º, inc. X, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, bem como pelo art. 186, do CÓDIGO CIVIL, possuindo o escopo de minorar os efeitos psicológicos e traumáticos causados pelo ato danoso.

Sobre a matéria, leciona YUSSEF SAID CAHALI que "no estágio atual de nosso direito, com a consagração definitiva, até constitucional, do princípio da reparabilidade do dano moral, não mais se questiona que esses sentimentos feridos pela dor moral comportam ser indenizados; não se trata de ressarcir o prejuízo material representado pela perda de um familiar economicamente proveitoso, mas de reparar a dor com bens de natureza distinta, de caráter compensatório e que, de alguma forma, servem como lenitivo" (Dano moral. p. 111).

O culto RUI STOCO acrescenta que "indenizar significa reparar o dano causado à vítima, integralmente. Se possível, restaurando o ´statu quo ante´, isto é, devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito." (STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 439).

Por fim, cumpre destacar o escólio de JOSÉ DE AGUIAR DIAS, para quem, "quanto ao dano material deve ser efetivamente provado pela vítima. Além desse, porém, há o dano moral, cuja avaliação deve ser deixada ao Juiz e que há de ser concedido em todos os casos, sem indenização do que tenha sido pago a título de dano material" (Da responsabilidade civil. 6. ed. v. 2. p. 473-474).

Na situação versada nos presentes autos, revela-se indiscutível a angústia, a frustração, o mal-estar experimentados pelo casal, por ocasião de sua lua-de-mel, o que certamente gravará a lembrança de ambos durante toda a vida, porquanto indissociado da felicidade inata à própria união marital.

Quanto à fixação do ´quantum debeatur´ pelo dano moral, trata-se de incumbência do magistrado, que deve fundamentar o seu arbitramento na eqüidade e em diretrizes estabelecidas pela doutrina e jurisprudência.

Ensina o inolvidável PONTES DE MIRANDA que "embora o dano moral seja um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, para o qual não se encontra estimação perfeitamente adequada, não é isso razão para que se lhe recuse em absoluto uma compensação qualquer. Essa será estabelecida, como e quando possível, por meio de uma soma, que não importando uma exata reparação, todavia representa a única salvação cabível nos limites das forças humanas. O dinheiro não os extinguirá de todo: não os atenuará mesmo por sua própria natureza, mas pelas vantagens que o seu valor permutativo poderá proporcionar, compensando, indiretamente e parcialmente embora, o suplício moral que os vitimados experimentaram". (RTJ 57/789-90). Complementa WILSON BUSSADA que "Realmente, na reparação do dano moral o juiz deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo ou justo, mas ele agirá sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões da parte, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel-prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação. Arbítrio prudente e moderado, assevera ARTUR OSCAR DE OLIVEIRA DEDA, não é mesmo que arbitrariedade. Além, disso, sua decisão será examinada pelas instâncias superiores e esse arbítrio está autorizado por lei (arts. 1549 e 1533, do Código Civil), sendo até mesmo concedido ao juiz, em muitos casos, inclusive nos de danos patrimoniais. Assim sendo, não há que se falar em excessivo poder concedido ao juiz" (Danos e interpretações pelos tribunais).

Gize-se que o ´quantum´ fixado não tem por finalidade apagar as marcas deixadas pelo infortúnio, servindo, tão-somente, como lenitivo à angústia e frustração experimentadas, ligando-se à reprovabilidade do ato e à sua conseqüência psíquica frente às vítimas, distanciando-se da análise da repercussão material do evento, daí não significando a obtenção de lucro ou qualquer vantagem financeira.

Doutrinando sobre a matéria, JOSÉ RAFFAELLI SANTINI preleciona que "na verdade, inexistindo critérios previstos por lei a indenização deve ser entregue ao livre arbítrio do julgador que, evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido a exame fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixação do dano, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu. [...] Melhor fora, evidentemente, que existisse em nossa legislação um sistema que concedesse ao juiz uma faixa de atuação, onde se pudesse graduar a reparação de acordo com o caso concreto. Entretanto, isso inexiste. O que prepondera, tanto na doutrina, como na jurisprudência, é o entendimento de que a fixação do dano moral deve ficar ao prudente arbítrio do juiz" (Dano moral: doutrina, jurisprudência e prática. Agá Júris, 2000. p. 45).

Importante, ainda, a reprodução do ensinamento de CARLOS ALBERTO BITTAR, para quem, "diante da esquematização atual da teoria em debate, são conferidos amplos poderes ao juiz para definição da forma e da extensão da reparação cabível, em consonância, aliás, com a própria natureza das funções que exerce no processo civil (Código de Processo Civil, arts. 125 e 126). Com efeito, como julgador e dirigente do processo, pode o magistrado ter conhecimento direto das partes, dos fatos e das respectivas circunstâncias, habilitando-as, assim, à luz do direito aplicável, a definir de modo mais adequado, a reparação devida no caso concreto". (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. RT, 1993. p. 205-206).

Mais adiante, destaca o jurista, em sua obra, que "a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante" (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. RT, 1993. p. 220).

O longânime HUMBERTO THEODORO JÚNIOR assinala que "resta, para a Justiça, a penosa tarefa de dosar a indenização, porquanto haverá de ser feita em dinheiro, para compensar uma lesão que, por sua própria natureza, não se mede pelos padrões monetários", acrescentando que "o problema haverá de ser solucionado dentro do princípio do prudente arbítrio do julgador, sem parâmetros apriorísticos e à luz das peculiaridades de cada caso, principalmente em função do nível sócio-econômico dos litigantes e da menor ou maior gravidade da lesão" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Alguns aspectos da nova ordem constitucional sobre o direito civil. RT 662/7-17).

Sobre o tema, não diverge o entendimento jurisprudencial pátrio, de onde retira-se a seguinte indagação "Mas qual deve ser o fundamento da ação ? Pagamento da dor sofrida, reduzindo-se a moeda os sentimentos ? Não. Seria profundamente imoral dizer que aquele que foi atingido em seus sentimentos se consolaria graças à indenização que recebesse. A indenização não compensará, nem fará desaparecer a dor do ofendido; por isso mesmo não se trata de substituir por dinheiro o bem desaparecido; por isso mesmo não se cogita de avaliar a dor em dinheiro. O fundamento da ação é outro. O que, na realidade, se tem em vista não é avaliar a dor, para pagá-la em dinheiro numa equivalência exata, mas tutelar o direito violado. As perdas e danos não têm o caráter de indenização do sofrimento, mas caráter de reparação repressiva. A indenização sob forma econômica é considerada como um bem sucedâneo, como um bem não equivalente a um outro, mas dado em substituição de um outro, como uma satisfação ou uma vantagem pela lesão do direito. Vejam-se nesse sentido as lições de ICÍLIO VANNI (´Lições de filosofia do direito´, p. 85), de PLANIOL ET RIPERT (Traité élémentaire de droit civil´, vol. II, n.º 868-bis, p. 296). de GIORGI (´Teoria delle obligazioni´, vol v, n.º 238), e de LAURENT (Principes de droit civil français´, vol. XX, n.º 395). E como não há, nem pode haver, equivalência entre o dano sofrido e a importância a ser paga, o que daí se segue é que necessariamente haverá um poder discricionário, um prudente arbítrio, dos juizes na fixação do quantum da condenação, arbítrio esse que emana da natureza das coisas, pois como fizeram sentir BOISTEL, LAURENT, MONTEL, HUDELOT ET METMAN, e GIORGI e MINOZZI, o fato de não se poder estabelecer a equivalência não pode ser motivo de se deixar o direito sem sanção e sua tutela. Causando o dano moral, fica o responsável sujeito às conseqüências de seu ato, a primeira das quais será essa de pagar uma soma que for arbitrada, conforme a gravidade do dano e a fortuna dele responsável, a critério do poder judiciário, como justa reparação do prejuízo sofrido, e não como fonte de enriquecimento" (Amílcar de Castro, voto proferido na Apelação Cível nº 1.409; RF 93/528).

São critérios de fixação do quantum estabelecidos por WLADIMIR VALLER "a) a importância da lesão, ou da dor sofrida, assim como sua duração e seqüelas que causam a dor; b) a idade e o sexo da vítima; c) ao caráter permanente ou não do menoscabo que ocasionará o sofrimento; d) a relação de parentesco com a vítima quando se tratar do chamado dano por ricochete; e) a situação econômica das partes; f) a intensidade de dolo ou ao grau da culpa." (A reparação do dano moral no direito brasileiro. São Paulo: EV Editora, 1994. p. 301).

Precioso é o ensinamento do Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, para quem "a indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, considerando que se recomenda que o arbitramento deva operar-se com, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, às suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negócio, orientando-se o Juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual e as peculiaridades de cada caso" (´apud´ Apelação cível nº 2001.020466-5, de Tubarão. Terceira Câmara Civil. Rel. Des. Dionizio Jenczak. Diário da Justiça nº 11.236, de 21.07.2003. p. 14).

Deste modo, considerando a natureza da ilicitude perpetrada pela TAM-LINHAS AÉREAS S/A., observados, ainda, os critérios supramencionados de fixação do ´quantum´, bem como os demais pré-requisitos – tanto de ordem objetiva quanto subjetiva que levo em consideração – tenho por bem arbitrar a indenização pelo dano moral, à míngua de critérios legais particulares, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para cada um dos autores, possibilitando-lhes, efetivamente, a realização de nova viagem, minorando os efeitos daninhos do inadimplemento contratual suportado, impedindo, todavia, alcancem a culminância do enriquecimento indevido.

Tal entendimento encontra arrimo na lição de WILSON CAMPOS, segundo o qual "quais os fatos que o Juiz perquire no processo e que as partes ministram-lhe sob a forma do alegado e provado? São fatos ligados a ´acontecimentos´ ou sucessos humanos. Não são fatos puros. O juiz precisa ´compreender´ o que se passa para bem ajuizá-lo. A sentença exprime, sempre, um juízo de valor, e resulta de uma opção feita pelo magistrado. Neste sentido ele assume o seu veredicto (a verdade que diz, com a sentença). É dentro desse campo – essencialmente valorativo - que o Juiz se movimenta. A pesquisa que ele há de fazer, quanto à prova dos fatos, por um lado, é quanto ao Direito aplicável, por outro, é uma pesquisa do Juízo que lhe cumpre expressar e assumir pela sentença. ´Aplicar´ a lei, para o Juiz, não significa conferir um fato ou uma situação jurídica determinada com uma norma abstrata. É muito mais. não há o que conferir. Há o que descobrir. E o que se descobre é o próprio Juízo de valor, em que consiste a sentença. É esta a verdade judicial, expressa no veredicto do Juiz. [...] na verdade, é o Juiz que compõe a ´norma´ válida para o caso concreto, esta norma que é a sentença. Antes da sentença, não existem senão ´normas´, todas elas à disposição do Juiz, mas nenhuma podendo resolver o problema da sentença. E esta norma válida, que é a sentença, resulta da interpretação judicial da Lei. Nisto consiste a função criadora da jurisprudência, função que muitos Juizes exercem sem o saber, como Monsieur Jourdain escrevia prosa." (CHAGAS. Wilson. A cena judiciária. 2. ed. Porto Alegre: Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça, 1983. p. 20-21).

Contemplando tal entendimento, em atenção à disposição contida no art. 5º, inc. XXXV, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, a Lei nº 9.099/95 preceitua, em seu art. 6º, que ´o Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum´.

POSTO ISTO, considerando, ainda, o mais que dos autos consta – especialmente os princípios gerais de Direito aplicáveis à espécie – com arrimo em o disposto nos arts. 2º, 5º e 6º, ambos da Lei nº 9.099/95, arts. 186, 927 e 944, da Lei nº 10.406/2002, bem como, ainda, arts. 302, ´caput´ e 333, incs. I e II, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL e arts. 2º, 3º, 6º e 14, estes da Lei nº 8.078/90, julgo parcialmente procedente o pedido, condenando a TAM-LINHAS AÉREAS S/A. a pagar a JORGE LUIZ VOLPATO JÚNIOR e LAYLA DA SILVA PERITO VOLPATO, solidariamente, (1) indenização pelo dano moral no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais), monetariamente corrigido a contar desta decisão, acrescido dos juros de mora desde a citação (07/03/2005 – fl. 20), bem como, ainda, (2) indenização pelo dano material, no importe de R$ 35,00 (trinta e cinco reais), monetariamente corrigido a contar da data do efetivo dispêndio (08/11/2004 – fl. 12), acrescido dos juros de mora desde a citação (07/03/2005 – fl. 20).

Dispensado o pagamento das custas processuais e honorários de advogado, nos termos do disposto no art. 55, da Lei nº 9.099/95.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Tubarão, 11 de junho de 2007.

Luiz Fernando Boller

JUIZ DE DIREITO