As flores não resistem a canhões.

1. Introdução

A questão ambiental tem merecido amplo destaque no contexto internacional, partindo da constatação de que o desenvolvimento econômico e social, imprescindível à civilização moderna, está sendo alcançado à custas de acelerada, e em alguns casos, irreversível, degradação dos recursos naturais, gera a perda da qualidade de vida e põe em risco a própria sobrevivência humana. Isso não representa um alarme neo-malthusiano, mas a constatação de que a necessidade de desenvolvimento deve ser compatível com as capacidades do meio ambiente que não possui recursos infinitos. O custo do desenvolvimento não pode por em detrimento a vida, independente de ser humana.

Situações graves como a contaminação das águas, o uso imoderado de agrotóxicos, a transformação de rios em corredores de esgotos a céu aberto, chuvas ácidas, destruição da vegetação natural, contaminação das águas, a desertificação de grandes regiões desmatadas, os altos índices de desemprego, o crescimento da criminalidade, a exclusão, o aumento dos cinturões de miséria, a falta de acesso à educação e à saúde, à fome, a banalização para mortes humanas, servem para dimensionar o problema, ao mesmo tempo que evidenciam a quase total ineficácia dos mecanismos jurídicos, principalmente aqueles destinados a evitar a degradação ambiental. Mas porque essa limitação para atender as demandas ambientais? Como, através do direito, se pode garantir a preservação? Para responder essas perguntas é necessário repensar o modelo jurídico vigente, mas repensá-lo dentro do contexto de outros saberes percebendo a sua estrita relação com o universo jurídico.

Até hoje o meio ambiente foi considerado algo a parte das relações humanas, apenas uma fonte inesgotável de recursos. Essa idéia norteou a construção de um modelo de desenvolvimento abstraído de qualquer preocupação com os efeitos gerados dos seus processos.

Apesar do progresso registrado nas últimas décadas, mais de um bilhão de pessoas ainda vive em extrema pobreza e tem acesso precário aos recursos (educação, saúde, infra-estrutura, terra e crédito) de que precisam para viver com dignidade. A tarefa essencial do desenvolvimento é propiciar oportunidades para que essas pessoas e as centenas de milhões que se encontram em condições não muito diferentes, possam concretizar seu potencial.

O componente social do meio ambiente é de vital importância para a sobrevivência. O sistema natural não pode ser estudado apenas sob a ótica das ciências naturais, pois sua preservação exige um estudo sob a ótica de ciência da natureza e ciência social. O novo paradigma tecnológico e econômico vai exigir uma profunda revisão na ordem econômica e social.

A economia se impõe à revisão de seus princípios básicos revendo as relações entre o homem e a natureza. O direito regula e orienta as relações, sejam entre os homens ou entre os homens e a natureza.

A abordagem neste trabalho será a ligação estrutural da economia com as violações ao meio ambiente e o modelo jurídico eleito para freá-las. Eis que os processos de produção e desenvolvimento estão diretamente relacionados com os recursos naturais.

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2. OS CONCEITOS NORTEADORES

2.1. O conceito de meio ambiente

A conceituação é importante, não para restringir posteriores informações, mas para proporcionar uma interpretação coerente, evitando-se distorções de sentido e manobra ideológica. Se o conceito não absorver toda a significação do objeto, nem incorporar a necessidade de transdisciplinariedade, todo o sistema provido dele incorrerá em parcialidade. Tornando-se limitado, eis que não contempla o todo.

A palavra ambiente tem origem latina: ambiens, entis: que rodeia. Entre seus significados encontra-se "meio em que vivemos". Autores portugueses(1) acentuam que a expressão meio ambiente não é a mais adequada, pois constitui um pleonasmo. Acontece que ambiente e meio são sinônimos porque meio é precisamente aquilo que envolve, ou seja, o ambiente.

Para o professor Aloísio Ely(2) meio ambiente significa "todo o meio exterior ao organismo que afeta o seu integral desenvolvimento". Como meio exterior o professor engloba tudo o que cerca o organismo(3). O integral desenvolvimento ocorre através dos meios físico, social e psíquico, que no seu equilíbrio e correlação possibilitam o desenvolvimento pleno, do ponto de vista biológico, social e psíquico. Há, indiscutivelmente uma transdisciplinariedade entre os elementos que compõem a organização social, a tal ponto que o entendimento de meio ambiente vai além da idéia de ecologia.

O meio ambiente é, assim, a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas, como afirma Paula Brügger(4). Pergunta a Professora ,v."O modo de pensar dominante no mundo atual ajudou a construir um conceito de natureza em que esta deixa de ser um todo dinâmico, com aspectos múltiplos e interdependentes, para tornar-se apenas um conjunto de recursos, ou instrumentos. Essa visão está presente até mesmo na chamada educação ambiental, reduzindo o conceito de meio ambiente às suas dimensões naturais e técnicas. Mas são esses os valores que deveriam nortear essa educação ?"

A mesma autora evidencia como o próprio termo recurso marca a relação homem/natureza como fonte de exploração do ambiente.

2.2. O conceito econômico de meio ambiente

A economia e o meio ambiente compõem um binômio indissociável, uma vez que o problema central da economia é buscar alternativas eficientes para alocar(5) os recursos escassos da sociedade e o meio ambiente de fonte inesgotável tornou-se um recurso escasso, tudo em nome de melhorar as condições de vida animal e vegetal e, em particular, a vida humana. Preocupando-se com o meio ambiente no seu sentido mais amplo, ou seja como escolha material do homem e da sociedade e o quanto essa relação está relacionada com o físico, o social e o natural; com influências externas que afetam o ser humano, os efeitos têm conseqüências a que a economia denomina externalidades(6).

O novo paradigma tecnológico e econômico vai exigir uma revisão profunda na ordem econômica e social. À ciência econômica impõe-se a revisão de seus princípios básicos revendo as relações entre o homem e a natureza, integrando a introdução de valores de bens naturais até aqui não considerados economicamente. Trata-se da internalização das externalidades, que constituem nos custos sociais dos processos produtivos não incorporados, até então, pelas atividades econômicas(7).

Na perspectiva econômica o conceito geral do meio ambiente enquadra-se entre dois limites de avaliação: o primeiro corresponde às mudanças de produção e de consumo, o impacto sobre o ser humano no curto e longo prazo; o segundo é visto como um patrimônio ou um tipo de capital não renovável que produz uma cadeia de vários serviços para o homem(8). Dessa forma pode-se perceber que a economia do meio ambiente coloca o homem como peça central das preocupações no processo de desenvolvimento e organização econômica. No entanto, a satisfação das necessidade básicas, autodeterminação e participação do indivíduo no processo de organização político-social e respeito ecológicos devem ser satisfeitos por um sistema econômico para garantir o bem-estar social.

          2.3. O conceito jurídico de meio ambiente

O direito é norma de conduta imposta coercitivamente, regula as relações humanas, disciplinando a relação entre os homens, entre os homens e as coisas e entre as próprias coisas quando traduzem aspirações humanas e até das relações de relações, quando refletem valores humanos(9) interessando ao direito as relações que envolvem bens(10) juridicamente protegidos.

O processo de sensibilização para determinar algo como um bem jurídico está estritamente relacionado, ou condicionado, pelo paradigma da dogmática jurídica constituída pela comunidade de juristas e operadores do direito. Seja pela idéia que se tem do objeto (bem), seja pela postura ou valores daqueles que elegem os bens jurídicos. Segundo Giannini(11) inexiste uma noção unitária de ambiente porque pode ser considerado como paisagem, bem sanitário ou ordenamento do território. Por isso a importância de circunscrever a cultura sobre o significado de meio ambiente ou de ambiente, apontando o locus de onde provem a eleição dos bens jurídicos merecedores da tutela do ordenamento jurídico e do poder estatal.

A partir das definições de ambiente trazidas na legislação: conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suar formas(12), e a determinação da CF/88, art. 225 de que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações, pode-se extrair a idéia de equilíbrio e bem, de conjunto e interação, afastando do conceito de meio ambiente o sentido de "coisa", eis que coisa é tudo aquilo que possui existência individual e concreta, que pressupõe separatividade, individualização, idéia diversa da de conjunto. Ainda, coisa se opõe a interação porque esta pressupõe influência recíproca e afasta a noção de equilíbrio que significa a combinação de forças ou de elementos(13). Assim, o meio ambiente é entendido pelo direito como um bem jurídico. A natureza jurídica do meio ambiente se estruturou como relação jurídica na doutrina como interesses difusos. Dizendo respeito à proteção de interesses plurindividuais que superam as noções tradicionais de interesses individuais ou coletivos, dado que concernem a bens indivisíveis e inindividualizáveis, que interessam a todos. Sua nota essencial é o conceito de difuso(14), ou seja, aquilo que há difusão, propagação, divulgação, espalhamento.

Logo, do conceito jurídico de meio ambiente deduz-se constituir um bem de massa que rompe com a idéia de apropriação individual e instaura a necessidade de limitação das condutas individuais que tendam ao dano ambiental(15).

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3. AS MENTIRAS QUE CRIAM VERDADES

3.1. A herança do Estado Liberal.

A autonomia da vontade, liberdade individual e propriedade privada compõem os fundamentos teóricos e ideológicos do Estado Liberal, que tem no contrato a mediação político-econômico-social básica nas relações e essencial no que concerne à distribuição da riqueza, seja ela a natural ou a construída. O contrato converteu-se em instrumento por excelência da autonomia da vontade, confundida com a própria liberdade, ambas impensáveis sem a propriedade privada. Os princípios liberais são aqueles que têm na liberdade formal o pressuposto para a organização social. Surgem com o projeto burguês que busca a autonomia do homem no sentido de construir o ponto de partida de todo o pensamento racional, conforme Geard Bornhein(16), v. a nova verdade absoluta permite que se entenda que o individualismo não configura apenas uma conseqüência externa de um processo histórico dentro do qual estamos, ainda hoje, situados. Antes disso, o individualismo funcionava, como pressuposto maior que oxigenaria todo o projeto burguês. O advento da burguesia representa uma profunda revolução. A burguesia põe abaixo a doutrina do superior (deuses) e inferior (homem) destituindo qualquer forma de dependência do homem em relação a um suposto mundo superior. Há uma valorização do trabalho, bem com da propriedade privada.

A autonomia é o campo da liberdade, porque os seres humanos podem exercer suas escolhas e estabelecerem regras para si mesmos, coletivamente ou interindividualmente, envolvendo a criação e aplicação de todos o direito. Foi dada feição dogmática ao princípio da autonomia, significando o espaço de autoregulação dos interesses privados. A concepção moderna de liberdade consiste na não intervenção (impedimento) à ação individual.

Nesse sentido o contrato homem/natureza foi marcado pelo desequilíbrio da relação na medida em que a exploração desenfreada marcou a ação do homem em busca da apropriação privada dos recursos naturais, sendo esta a via pela qual incrementou o próprio patrimônio protegido pelo instituto da propriedade individual. A criação jurídico-cultural do direito de propriedade como pilar estrutural do Estado de Direito Liberal-Burguês e a desfiguração do ambiente natural como ente dotado de juridicidade são pois a síntese que marca o engendramento do Direito Ambiental como objeto de proteção jurídica(17). Esse novo ramo do ordenamento jurídico estatal significa a derrocada da concepção privatista do direito de propriedade, a tal ponto que nesta nova síntese já é possível invocar-se não meramente a função social da propriedade mas a existência de bens de domínio público inapropriáveis, como soem ser os bens ambientais(18).

          3.2. Hiroxima e Nagasáqui e a mudança de paradigmas

Com a segunda guerra mundial, que marcou uma mudança estrutural do sistema de produção capitalista, pela primeira vez na história da humanidade, percebeu-se que o conhecimento científico com os resultados apresentados pela ciência, tornou-se força produtiva do capitalismo e que muitos desses poderiam exterminar a raça humana. Hiroxima e Nagasáqui com suas conseqüências emblemáticas simbolizaram o uso ilimitado e utilitário do poder, mais propriamente do uso ilimitado e utilitário do conhecimento como poder, mais propriamente da utilização aética da ciência. Eric Hobsbawn (19), afirma que nunca na história, v. tantos homens haviam sido mortos ou abandonandos à morte por decisões humanas. O mundo capitalista encontra na guerra a saída para suas crises de desenvolvimento, eis que há uma mobilização da industria e da ciência para a confecção de armas convencionais, bem como o desenvolvimento da tecnologia necessária às não-convencionais.

Após a guerra o crescimento econômico tomou proporções até então não alcançadas(20). Nunca a humanidade havia atingido semelhantes níveis de conforto e qualidade de vida proporcionados pelo crescente consumo de mercado e desenvolvimento da indústria doméstica, assegurada, por sua vez, pela indústria da guerra (bélica) (21). Em meio a uma política mundial dividida entre duas potências do 1º e do 2º mundo, o 3º mundo teve o seu desenvolvimento determinado pela geo-política das duas potências polarizadas, relevante nesse sentido a transformação do papel do Estado como agente econômico que chamou a si as tarefas estratégicas para a implantação de estruturas industrias condicionadas pela exploração dos recursos minerais do sub-solo. A intervenção do Estado adquire um sentido preciso, isto é, impor a toda sociedade civil o peso da valorização exclusiva do setor econômico mais desenvolvido(22).

Contribuindo de forma direta para o fortalecimento das economias de mercado, a exploração dos recursos naturais alcançou índices recordes. A nova divisão internacional do trabalho possibilitava o início de uma era de acumulação econômica do capital que teve nas empresas multinacionais o canal de fluxo dos capitais em forma de investimentos e de transferência de tecnologia. O período que vai de 45 até fins da década de 60 foi marcado por um grande impulso econômico com base no capital das grandes multinacionais, e com a ampliação do uso intensivo das fontes de energia e dos recursos naturais de todas as regiões do mundo. Tal modelo de crescimento econômico é definitivamente responsável pelo quadro de destruição ambiental, afetando principalmente os países cujo desenvolvimento foi dependente e associado ao capitalismo central e paradoxalmente os detentores de grandes reservas de riqueza mineral, vegetal e animal(23).

Nicholas Georgescus Roegen(24), analisa o problema das externalidades dos custos de produção, a partir da relação consumo/ ambiente, isto é, desperta para o problema de custo e benefício da exploração em prol do desenvolvimento, emergindo a limitação dos recursos naturais. Afirma que a transformação constante e crescente de energia e materiais não conduzem a um aumento contínuo da produtividade e, como conseqüência, ao maior desenvolvimento, mas, inevitavelmente conduzirá a uma crise. Quanto mais se esgotam as reservas limitadas mais cara resulta a exploração e mais complexos de resolver os problemas técnicos. As sociedades avançadas podem encobrir e desprezar por algum tempo a crise, principalmente através da internacionalização dos processos econômicos, mas infelizmente o fluxo de desenvolvimento ocasionará num desgaste natural. Os custos crescentes de produção industrial e das condições de produção representam o lado improdutivo dos aumentos da produtividade, levando a crises econômicas-políticas permanentes, o que chama de estado entrópico, ou seja, o grau de desordem que tem um sistema.

No início da década de 60 o paradigma(25) ecológico começava a mudar. A idéia de que os recursos naturais eram ilimitados estava ultrapassada. Dava-se início ao confronto entre um sistema econômico e jurídico sustentado na idéia de que a exploração dos recursos naturais não simbolizavam perdas coletivas e um diagnóstico eco-sistêmico de necessidade da limitação desses recursos naturais, cuja conseqüência foi gerar um custo global pela exploração. A realidade nascida no pós-guerra inseriu no contexto das necessidades humanas o pensamento da importância da paz, do direito ao desenvolvimento, à autodeterminação dos povos, o direito a um meio ambiente saudável e ecologicamente equilibrado(26). Refletindo as necessidades de um novo tempo.

A importância dessa análise é para vislumbrar o quanto a idéia que se tem acerca das capacidades dos recursos naturais é determinante para o modelo de desenvolvimento adotado. E o quanto o contexto social, o período histórico, influenciam na forma de ser desses modelos.

Os conceitos são como pressupostos que estruturam e legitimam as decisões posteriores. Sabe-se que a idéia da pós-modernidade surge em decorrência da quebra de antigos paradigmas que se demonstraram insuficientes para atender e suprir determinadas demandas(27).

Pois bem, a sociedade atual está estruturada na idéia de livre mercado, de um estado democrático de direito(28) gerado a partir dos princípios liberais, e na ilusão de que a exploração dos recursos naturais não põe em risco a vida na terra, uma vez que esses recursos são ilimitados, sendo significante, nesse sentido, o conceito que se atribui ao meio ambiente.

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4. O MODELO ECONÔMICO E SEUS ESCRAVOS

4.1. A importância da economia no meio ambiente

A crescente preocupação pela deterioração da qualidade ambiental acaba por questionar o modelo tecnológico e de crescimento econômico adotado. Existe uma falha do sistema de mercado na forma de alocar os recursos ambientais. Eis que os bens coletivos e os bens públicos não podem ser efetivamente apropriados e manejados na ótica do privatismo individual(29). No entanto, o consumo é uma necessidade humana. A própria ONU declara que existe um mínimo de recursos necessários para o desenvolvimento humano. Ocorre que a efetividade do direito ao consumo e ao ambiente saudável é inerente à prática da cidadania, implicando numa consciência da relação de consumo, indissociável de um relação de ambiente, isso porque todo ato de consumo tem implicações ambientais(30).

O desenvolvimento econômico tem consistido, para a cultura ocidental, na aplicação direta de toda a tecnologia gerada pelo homem no sentido de criar formas de substituir o que é oferecido pela natureza em lucro(31). Os modelos de desenvolvimento aplicados no Brasil foram responsáveis por uma série de alterações introduzidas na natureza, algumas praticamente irreversíveis ou com um custo de recuperação em regra muito superior ao lucro decorrente da poluição (Cubatão/SP, Baia da Guanabara/RJ, Tiete/SP, Rio Guaíba/Porto Alegre, extinção de espécies animais e vegetais etc.). Cabe ressaltar que o preço da recuperação recaí sobre toda a sociedade, independente de se ter ou não contribuído para a poluição.

Embora alguns países consigam obter resultados positivos em relação ao controle da poluição, especialmente a melhoria da qualidade ambiental, outros aspectos de deteriorização ambiental vêm evidenciando crescentes problemas agravados pelos altos índices de desemprego, aumento da criminalidade, violência pública, desagregação racial, analfabetismo, fome, concentração nos cinturões de miséria metropolitana, o que engendra um estado ambiental de insatisfação e instabilidade pela incapacidade de manejar desastres climáticos, endemias e epidemias, além do surgimento de doenças sociais para cuja explicação carecemos de modelos científicos porque imprevisíveis quanto às matrizes ambientais já degradadas. Há um paradigma de desenvolvimento e não de crescimento. Como desenvolver uma sociedade pondo limite ecológico? Questionar padrões de consumo é lidar com a ruptura de símbolos, que implica em passar do antropocentrismo para um biocentrismo?

Alguns economistas afirmam que o problema concentra-se nos custos sociais excluídos dos processos de produção dos setores privados. Os agentes econômicos deixam de incluir os custos sociais nas operações produtivas, nos preços dos bens e serviços. Isso faz com que o preço não simbolize o valor real do bem, resultando que os preços dos bens de consumo se mantenham baixos demais, e os consumidores comprem quantidades excessivas de certos produtos, cujos processos de produção são poluidores. O preço final de consumo deveria incluir os custos privados e sociais.

          4.2 A relação do direito com a economia

A Constituição Federal de 1988 almeja a harmonização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico. O que consiste no chamado desenvolvimento sustentável, ou seja, na exploração equilibrada dos recursos naturais, nos limites da satisfação das necessidades e do bem-estar da presente geração, assim como da sua conservação no interesse das gerações futuras(32).

Ao ser diagnosticada a deteriorização do ambiente físico percebe-se que existe um custo externo, não previsto, nos contratos privados. Apesar do homem reconhecer suas obrigações e direitos sua visão sobre o mundo está condicionada pelo interesse individual. Em mercados competitivos alicerçados no lucro, os efeitos dos contratos privados sobre a sociedade são negligenciados. Quando ocorre a venda de um automóvel o custo da poluição gerada por ele, e que afeta a coletividade, não está incluída no seu preço, nem faz parte do universo do contrato de compra e venda. As obrigações geradas daquela relação não incluem a responsabilidade com os terceiros acerca da qualidade do ár.

O desafio consiste em reverter um modelo econômico, legitimado pelo direito, que abstrai o custo coletivo surgido das relações privadas sem violar a liberdade dos contratantes. Porém, a sociedade não é composta de indivíduos centrados no seu absoluto, sem correlação com os demais. É composta, prioritariamente, pelas relações desses indivíduos. Ocorre que as disposições privadas se exteriorizam, provocando efeitos em toda a coletividade. Assim, vê-se necessário incorporar os efeitos (custos) externos aos acordos individuais, de tal forma que os custos totais da sociedade sejam previstos pelos indivíduos.

Nesse momento há o confronto entre a liberdade individual e a necessidade coletiva. Já que na busca de satisfazer as necessidades individuais fatalmente se irá perturbar o equilíbrio do meio natural. Sabe-se, porém, que não tocar na natureza é querer o impossível, pois o ser humano busca na natureza as condições de sobrevivência, satisfazendo suas crescentes necessidades básicas. Sendo necessário deslocar o discurso e a prática utilitarista para a consciência dos efeitos e o modelo de exploração. Atividade econômica, meio ambiente e bem-estar social compõem a idéia de desenvolvimento sustentável. O conceito de desenvolvimento sustentável não diz respeito apenas ao impacto da atividade econômica no meio ambiente, mas refere-se principalmente às conseqüências dessa relação na qualidade de vida e no bem-estar da sociedade, tanto presente quanto futura. A aplicação do conceito à realidade requer, no entanto, uma série de medidas tanto por parte do poder público como da iniciativa privada.

O princípio 17 da Declaração de Estocolmo evidencia que deve ser confiada às instituições nacionais competentes, a tarefa de planificar, administrar e controlar a utilização dos recursos ambientais dos Estados, com o fim de melhorar a qualidade do meio ambiente. Destacando, assim, a importância da prevenção do dano ambienta e o papel fundamental dos dispositivos legais.

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5. A TUTELA DO MEIO AMBIENTE

5.1 Os instrumentos jurídicos de coerção aos danos ambientais

A busca do equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e o meio ambiente, passa necessariamente por uma série de ações preventiva do Direito. O Direito Ambiental é relativo as regras jurídicas que concernem à natureza, à poluição e danos aos sítios, monumentos e paisagens e aos recursos naturais, caso em que o Direito Ambiental não só se apropria dos setores que até então não constituíam objeto de qualquer ramo do direito nem estavam ligados a qualquer disciplina jurídica determinada (poluição, degradação, monumentos históricos etc.), mas se apropria, também, dos setores já constituídos em corpos jurídicos mais ou menos homogêneos, direito florestal, por exemplo(33). Destaca-se no Direito Ambiental o princípio da prevenção, que busca evitar o dano ou perigo ao meio ambiente, uma vez que, em muitos casos os acidentes ecológicos terão conseqüências irreparáveis.

O problema da tutela do meio ambiente se manifesta a partir do momento em que sua degradação passa a ameaçar, não só o bem-estar, mas a qualidade da vida humana, se não a própria sobrevivência do ser humano. Porém a legislação ambiental em todos os países, ainda demonstra-se variada, dispersa e freqüentemente confusa, conforme observa Ramón Martín Mateo(34). Sendo necessário centrar-se objetivamente na busca de meio eficazes para coibir os processos de degradação ambiental.

          5.1.1 Os princípios que informam o direito ambiental

As regras que constituem o Direito Ambiental em sua maioria são de natureza publica, mais precisamente manifestações do poder de polícia do Estado. Que estão submetidas a princípios de Direito Publico e Administrativo(35). E que condicionam o exercício do Estado na preservação direta do meio ambiente. Os princípios surgem como importante instrumento para direcionar a formação, interpretação e aplicação da norma, principalmente face a imprecisão do conceito de dano ambiental.

Outro aspecto importante é destacar os princípios constitucionais da ordem econômica, que como foi abordado está estritamente relacionada à proteção do meio ambiente a tal ponto que o Direito Ambiental é considerado um verdadeiro Direito Econômico(36). A Constituição Federal de 1988 contempla como princípios gerais da ordem econômica a soberania nacional, propriedade privada, a função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego, tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. Manoel Gonçalves Ferreira Filho(37) afirma que a ordem econômica estabelecida pela atual Constituição é extremamente ambígua. Ao ponto de haver contradição de princípios no texto constitucional, baralhando fundamentos com finalidades. Isso ocorre porque a redação do art. 170 da CF/88 tem o vício típico dos grandes colegiados(38). Contudo, tal argurmento do consitucionalismo pátrio é emblemático de uma ideologia liberal e ignora o pensamento complexo, próprio das sociedades de massa do fim do milênio e que exige a compreensão pluri e multidisciplinar, no que o texto constitucional criticado dá mostras de ser precursor, de vez que em sua declaração de princípios conformadores da ordem econômica contempla a necessária e indispensável harmonia não só com o ambiente, mas com a solidariedade e seguridade sociais(39).

No artigo 170 da Constituição, com exceção da existência digna que consta no caput como finalidade, as demais finalidades de intervenção surgem como se fossem princípios. Mesmo fundadas (finalidades) em valores liberais como o trabalho humano e a livre iniciativa tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, que o artigo 1º da Constituição coloca como fundamento da República Federativa do Brasil. Resulta que os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência não são mais hierarquicamente superiores (como era no Estado Liberal) aos demais, podendo ser restringidos para que tais liberdades sejam exercidas em conformidade com o interesse social. Isso porque a defesa do meio ambiente é uma finalidade de intervenção do Estado, assegurando princípios que são basilares como a preservação da vida, a diversidade das espécies, o equilíbrio ecológico etc.

O princípio da democracia econômica e social contem uma imposição obrigatória dirigida aos órgãos de direção política (legislativo e executivo) no sentido de desenvolverem uma atividade econômica e social conformadora, transformadora e planificadora das estruturas sócio-econômicas, de forma a evoluir-se para uma sociedade democrática(40). O legislador, a administração e os Tribunais terão de considerar o princípio da democracia econômica e social como princípio obrigatório de interpretação para avaliar a conformidade dos atos do poder público com a Constituição.

Dessa forma, pode-se afirmar que o princípio da propriedade privada só é legítimo e constitucional na medida que seu uso estiver conforme os demais princípios, notadamente, o da função social. Já a livre concorrência só será legítima se seu exercício se conformar ao princípio da defesa do consumidor, da busca do pleno emprego etc., já que, pelo x único do artigo 170 é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, salvo nos casos previstos em lei e porque o artigo 225, em relação ao meio ambiente, dispõe que incumbe a coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações(41).

Resulta, assim, a difícil questão de compatibilizar o desenvolvimento econômico com a proteção do meio ambiente. Cabe ressaltar que o uso do meio ambiente não é bem do Estado nem bem privado, mas sendo bem pertencente a toda a coletividade, e dessa forma não pode sua apropriação estar dissociada do interesse social e do bem comum, em que pese toda carga valorativa desses conceitos no contexto liberal e que hoje está-se a exigir-se-lhes uma redefinição, ora como designando a coletividade ecologicamente equilibrada(42).

Face a carência de sistematização ou estudo dos princípios de direito ambiental a doutrina comparada surge com alternativa para suprir essa falácia.

O Princípio da preservação pode e deve ser visto como um quadro orientador de qualquer política moderna do ambiente. Dando-se prioridade à medidas que evitem o nascimento de atentados ao meio ambiente. Já o Princípio do poluidor-pagador ou da responsabilização, destaca a obrigação, por parte do poluidor em corrigir ou recuperar o ambiente suportando os encargos daí resultantes e proibindo a continuação da ação poluente. Esse princípio se exterioriza na responsabilidade civil objetiva do poluidor que determina que existe obrigação de indenizar, independente de culpa, sempre que o agente tenha causado dano significativo ao ambiente em virtude de uma ação especialmente perigosa. No Brasil este princípio está previsto no inciso VII do artigo 4º da Lei 6.938/81 e no artigo 14 x 3º da mesma lei.

O Princípio da cooperação expressa a idéia de que para a resolução dos problemas do ambiente deve ser dada especial ênfase a cooperação entre o Estado e a sociedade, através da participação dos diferentes grupos sociais na formulação e execução da política do ambiente.

          5.2. A evolução normativa

O períodos mais importante para questões ambientais sem dúvida teve seu início na década de 70, principalmente a partir da conferência da ONU em 1972.

A Conferência Internacional de Estocolmo, em 1972, foi marcada pela oposição do Brasil e outros países em desenvolvimento, em acatarem às diretrizes internacionais de controle à poluição. A justificativa dada foi que a pior poluição era a pobreza, sendo necessário o desenvolvimento econômico a qualquer preço.

A maioria das leis que vigoram até hoje acerca do meio ambiente, foram editadas nesse período, quando o país estava voltado apenas para o crescimento econômico, o que legitimava certas agressões à natureza, exemplo disso certos incentivos fiscais à lavra e esgotamento mineral. As leis ambientais, em sua maioria, são reflexo da "necessidade" desenvolvimentista da época. Pressões, principalmente da sociedade civil e internacional, fizeram com que, em 31 de agosto de 1981, surgisse a primeira lei genérica para sistematizar as leis específicas já existentes, a Lei 6.938/81.

Vinte anos após a Declaração de Estocolmo, a Conferência da Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em junho de 1992, reafirmou os princípios enunciados em 1972. No entanto adicionou a idéia de desenvolvimento sustentável e de uma natureza interdependente e integral da Terra. Contribuindo para a mudança do paradigma de desenvolvimento existente. Adicionando, ainda, o princípio de que os seres humanos estão no centro das preocupação com o desenvolvimento sustentável e têm direito a uma vida saudável e produtiva, em harmonia com a natureza.

A idéia poluidor-pagador, consagrada na Declaração Oficial da RIO/92, insere a teoria do risco-proveito, ensejando transformações na teoria da responsabilidade no direito brasileiro, tornando-se a principal contribuinte para a responsabilização objetiva.

A Declaração de Estocolmo abriu caminho para que as constituições supervenientes reconhecessem o meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental entre os direitos sociais do homem, com suas características de direitos a serem realizadas e direitos a não serem perturbados(43).

          5.2.1. A política nacional do meio ambiente - Lei 6.938/81

Interpretar a lei consiste em determinar-lhe o significado e fixar seu alcance, devendo estar aliada à consciência do conteúdo finalístico e valorativo do direito(44).

As normas do Direito Ambiental possuem um caráter fragmentário, dessa forma deve-se ter em vista a efetividade dos princípios constitucionais, servindo-se destes tanto para a compreensão das normas particulares quanto para suprir eventuais lacunas.

A Lei 6.938 de 31.10.81 dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente. O artigo 2º determina que a Política Nacional tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental. A Lei assegura a efetividade do princípio da prevenção e formaliza a responsabilidade objetiva, o primeiro exprime a necessidade de se desenvolver, promover e implementar uma ética para se viver forma sustentável. Para o Professor Paulo Afonso Leme Machado é através do posicionamento preventivo fundado na responsabilidade no causar perigo ao meio ambiente e não somente pelos danos causados que a responsabilidade jurídica de prevenir decorrem obrigação de fazer ou não fazer (45).

A responsabilidade objetiva esta consagrada no inciso VII do artigo 4º da Lei 6.938/81, determina a imposição ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e ou indenizar os danos causados e ao usuário, da contribuição pela utilização dos recursos ambientais com fins econômicos. Além de consagrar a responsabilidade objetiva em matéria de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente, determina que sem obstar a aplicação das penalidades previstas nesse artigo da Lei de 6.938/81, é o poluidor obrigado, independente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade.

Uma das razões da introdução da responsabilidade objetiva nessa área foi o fato de que a maioria dos danos ambientais graves eram e estão sendo causados por grandes corporações econômicas (industrias, construtoras etc.) ou pelo próprio Estado (empresas estatais de petróleo, geração de energia elétrica, prefeituras etc.), o que torna quase impossível a comprovação da culpa concreta desses agentes causadores de degradação ambiental(46)

A Lei de 81 deu origem ao artigo 225 da Constituição Federal de 1988. Acatando a idéia de que o desenvolvimento sócio-econômico esta estritamente relacionado com um equilíbrio entre os recursos ambientais. Contribuiu, ainda, com a avaliação dos impactos ambientais, através de estudos prévios de impacto ambiental e relatório de impacto ambiental. Além de propiciar o zoneamento ambiental (artigo 9º inciso II da Lei 6.938/81), que possibilita a limitação de atividades em áreas determinadas pelo poder público. O zoneamento ambiental permite aos governos limitar o uso das propriedades, bem como disciplinar a atividade econômica mantendo o equilíbio ambiental. Essa limitação do direito de propriedade decorre de lei, dos princípios gerais do direito e da própria vontade do proprietário, predominantemente em função do interesse público. A principal importância da Lei 6.938/81 foi que pela primeira vez o ambiente era objeto de proteção, ao ponto de se sobrepor a tradicionais bem jurídicos, como a propriedade privada. Tornando-se o diploma legal básico para o tratamento jurídico do dano ambiental no Brasil.

          5.2.2. A Lei 9.605/98

A Lei 9.605/98 trouxe diversas inovações ao Direito, tais como a responsabilidade criminal das pessoas jurídicas e o alargamento da justiça consensual.

No seu artigo 3º a lei prescreve textualmente que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de sua entidade. No parágrafo único do mesmo dispositivo, estabelece: A responsabilidade das pessoas jurídicas não exlui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou particípes do mesmo fato. A nova legislação prevê, ainda, a aplicação isolada, cumulativa ou alternativa às pessoas jurídicas, das seguintes penas: multa, restritiva de direitos e prestação de serviço à comunidade (art.21). Todavia, as sanções previstas para as pessoas jurídicas não devem ser interpretadas como de natureza penal, muito embora possam ser aplicadas no juízo criminal. As pessoas morais constituem entidades fictícias, desprovidas de vontade própria, razão pela qual sobre elas não pode recair qualquer juízo de culpabilidade. A inadmissibilidade da responsabilidade penal das pessoas jurídicas regra: societas delinquere non potest - remonta a Feurbach e Savigny. Os dois principais fundamentos para não se reconhecer a capacidade penal desses entes abstratos são: a falta de capacidade natural de ação e a carência de capacidade de culpabilidade. Luiz Vicente Cernicchiaro adverte: Só se pode censurar alguém, por causa de sua conduta, em havendo liberdade de agir. Censurar é qualificar a conduta. Evidente, pressupões que poderia atuar de modo diverso. A pessoa jurídica desenvolve a personalidade jurídica através de pessoas físicas. Estas sim, dotadas de liberdade, atuam de uma forma ou de outra(47). A responsabilidade criminal dos entes coletivos não se harmoniza com o garantismo penal, baseado na proteção dos direitos fundamentais da pessoa humana. Mesmo que se atribua à pena a missão de reafirmar a vigência da norma, numa concepção funcional do Direito Penal, a mensagem da norma, como modelo de orientação para as relações sociais, só pode dirigir-se a pessoa. No Brasil, a previsão do artigo 225, x 3º, da Constituição Federal, relativamente ao meio ambiente, tem levado alguns penalistas a sustentarem, equivocadamente, que a Carta Magna consagrou a responsabilidade penal da pessoa jurídica. No entanto, a responsabilidade penal ainda se encontra limitada à responsabilidade subjetiva e individual(48). Raúl Cervini denuncia que: a grande mídia incutira na opinião pública a suficiência dessa satisfação básica aos seus anseios de justiça, enquanto aos pessoas físicas verdadeiramente responsáveis poderiam continuar tão impunes como sempre, atuando através de outras sociedades(49). Ninguém pode ignorar que por traz de uma pessoa jurídica sempre há uma pessoa física, que utiliza aquela como simples fachada, pura cobertura formal. Como se refere o professor Cezar Bitencout: punir-se-ia a aparência formal e deixar-se-ia a realidade livremente operando encoberta em outra fantasia, uma nova pessoa jurídica, com novo CGC(50).

O que não significa que o ordenamento jurídico, no seu conjunto, deva permanecer impassível diante dos abusos que se cometam, mesmo e principalmente, através da pessoa jurídica. Deve-se, porém, punir com sanções próprias as pessoas jurídicas. Ocorre que o direito penal não pode abrir mão das conquistas históricas consubstanciadasa nas suas garantias fundamentais. Por outro lado não há um concenso de que o meio penal, que se fundamenta na culpabilidade, seja o mais eficiente apra combater a moderna criminalidade e, particularmente, a delinqüência econômica(51). Hassemer sugere que seja criado um novo direito: O Direito de Intervenção, que seria um meio termo entre Direito Penal e Direito Administrativo, que não aplique as pesadas sanções de Direito Penal, mas que seja eficaz e possa ter, ao mesmo tempo, garantias menores que as do direito penal tradicional, para combater a criminalidade ambiental(52).

A nova lei ambiental determina que mediante prévia composição do dano ambiental a transação penal será realizada face o artigo 76 da Lei 9099/95. Visa, dessa forma, adequar-se à finalidade preventiva e reparatória que permeia as questões ambientais, bem como as controvérsias penais e civis no âmbito da Justiça Criminal.

Os objetivos da lei visam tornar efetiva a reparação do dano ambiental, por isso o apoio na Justiça Consensual, para as infrações ambientais de menor potencial ofensivo (crimes e contravenções a que se comine pena máxima não superior a um ano), definidos no artigo 28 da lei ambiental c/c artigo 89 da Lei 9099/95(53). O que é estritamente positivo já que a ação do Judiciário em relação ao dano ambiental é uma ação temporal. A do tempo real da ação dano e das seqüelas dessa, contra o tempo histórico do processo.

Além da responsabilidade jurídica penal e do alargamento da justiça consensual trazidos pela nova lei, essa utiliza um conceito extremamente restrito de meio ambiente que resulta em problemas como a não incorporação da poluição sonora ou a previsão de facilitadores para alcançar os reais agentes do dano como a delação premiada. O conceito restrito dá margens a existência de dúvidas quanto, por exemplo, o significado do que seriam níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortalidade significativa (...), artigo 54. O que é determinante face um sistema dogmático, que reduz o direito à disposição legal (paradigma monísta) e que entende o meio ambiente como fonte de recuso e não como parte de um processo constante de relação.

No caso da delação premiada, dispositivo já existente no ordenamento penal (Lei 9.034/95 e 9.269/96 que tratam do combate ao crime organizado e da extorsão mediante sequestro), a falsa idéia de que não há um mercado que transforma em atividade lucrativa um extrativismo destruidor do meio ambiente, faz com que a previsão desse tipo de dispositivo não seja vislumbrada. A lei não previu mecanismo capazes de superar a realidade de apenas condenar o extrator, em regra pessoas simples, com poucos recursos. Mas de alcançar o receptor, que fomenta a atividade, e raramente é criminalizado pelas investigações(54).

Entender os danos ambientais numa perspectiva imediatista, ou seja, de ambiente e extrator, é apartar-se da complexidade de todos os processos sociais e econômicos da sociedade atual.

          5.3. A ilusão da segurança jurídica

A partir da análise de estudos(55) realizados acerca das decisões dos Tribunais em relação às violações ao meio ambiente percebe-se a dificuldade de resolver demandas que vão de encontro aos antigos e atuais paradigmas de organização social.

Sobressai que o efeito desejável só ocorrerá quando os cidadãos se comportarem de acordo com as normas de bem-estar coletivo em relação à natureza, ou puderem demandar as autoridades competentes para exercer o poder de polícia àqueles que não o fizerem. O que significa que as reais mudanças de agir em relação ao meio ambiente ocorrem quando essa realidade ou importância estiver inserida no dia a dia da coletividade e não apenas como objeto de demanda para a prestação jurisdicional. Além do fato de que a formação, a história do magistrado, contribuem como critério de interpretação e aplicação da norma, refletindo-se na decisão. Surgem alguns pontos importantes. Primeiro: o direito, e aqui entenda-se direito além da prestação jurisdicional, mas todas as instâncias que provêem de legitimidade para a proteção de bens tutelados, só é acionado quando já ocorreu a violência ao meio ambiente, o que para fins ecológicos a principal preocupação é evitar o dano. Segundo: o meio ambiente é entendido como um direito de massa constituindo um interesse difuso, dessa forma a principal discussão ocorre no universo político e não jurídico, eis que o modelo atual de direito atua prioritariamente de forma individual sobre as demandas. Apesar de já existirem muitos meios legais que podem ser utilizados para coibir ou punir as violações ao meio ambiente ainda não são capazes de reverter o quadro de exploração. A própria noção de interesse difuso condiciona a efetividade do direito ambiental. É que ao contrário dos direitos individuais cuja eficácia é normativa, e dos direitos sociais que dependem de uma prestação positiva por parte do Estado além da garantia normativa, os direitos de massa ínsitos nos interesses difusos dependem de condições extra-normativas porque é fundamental a conduta pró-ativa do próprio sujeito do direito, o indivíduo cidadão que deve estar imbuído da consciência de que seu padrão de consumo é responsável pela qualidade ambiental(56).

Dessa forma a atuação do Judiciário em prol da defesa do ambiente será sempre uma ação contra o tempo. O tempo do dano que é um tempo real, contra o tempo da ação judicial, que é um tempo histórico: supõe o tempo presente do conhecimento, face ao tempo futuro que é o do ajuizamento, e o tempo do processo. A defasagem é pois um fator que opera contra os interesses da preservação ambiental. Como lidar judicialmente de forma preventiva é, pois, antes uma ação política de cidadania e de conhecimento, do que uma ação decorrente da lei, ainda que o texto normativo tenha aí uma dimensão prospectiva e pedagógica muito importante no sentido de cautela cidadã. Daí que o apelo ao princípio da responsabilidade é o que se convencionou atribuir à lei o seu papel educativo, emancipatório e civilizador.

Contudo, para que se implemente efetivamente a responsabilização, é curial que as instituições juridicionais se abram para a tutela antecipatória de modo a dar guarida ao papel preventivo do Direito. Do contrário, a lei tende a tornar-se letra morta face ao desastre, ao dano, à ação degradadora do homem sobre o ambiente. A nota especial quanto à preventividade está no manejo EIA/RIMA. O Estudo de impacto ambiental e o relatório de impacto ao meio ambiente são técnico-científicas elaboradas mediante métodos de investigação de cada disciplina científica requerida para o caso concreto(57).

Segunda a professora Luiza Moll o problema de um e de outro está na adoção da metodologia. Os que fazem ciência sabem pelo próprio "metier"que a escolha da metodologia (o material de análise e o método de abordá-lo) dependem de teorias que se contrapõem, e inclusive de paradigmas controversos. Considerando que o EIA/RIMA sempre será uma escolha metodológica dentre outras possíveis, o olhar expert sobre as peças técnicas é um exame que requer alta capacitação científica e a competência cognoscitiva para avaliar a verossimilhança dos laudos com a realidade que se apresenta como conflitiva e danosa ao meio ambiente. Logo, nessas peças processuais é que reside a chave para a prestação jurisdicional mais efetiva. Como dar celeridade à elaboração do EIA/RIMA é um problema de governo mas que a ação preventiva (em especial do Ministério Público e da iniciativa cidadã de ONGs) sempre terá chances de ser eficaz se bem agilizada via inquérito civil e medidas cautelares de antecipação de tutela requeridas ao Juízo competente(58).

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6. O PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE

6.1. O conceito legal de dano ambiental

O entendimento correto do conceito de dano ambiental representa o cerne de toda a problemática acerca do tema. Sobre o conteúdo do conceito dano ambiental por um lado ele se apresenta como um fenômeno físico-material e por outro podendo integrar um fato jurídico qualificado por uma norma, somente podendo ser cogitado como um dano se a conduta for considerada injurídica no respectivo ordenamento legal. Assim, o dano decorre da violação de um interesse juridicamente protegido(59). Não bastando a opinião do operador do direito de que certo comportamento prejudica o meio ambiente, deve haver uma norma que proíba certa atividade ou proteja determinado bem ecológico. Sem dúvida de que no ato de subsunção dos fatos ao texto da norma haverá a influência dos valores do interprete, porém esta influência deve condizer com a juridicidade.

Pode-se concluir que nem toda alteração negativa do meio ambiental é qualificada como poluição ou dano. Na verdade, o conceito e o conteúdo do dano ambiental na legislação ficaram relativamente indefinidos.

A doutrina aponta três características do dano ambiental: a sua anormalidade, que existe onde houver modificações das propriedades físicas e químicas dos elementos naturais, a tal ponto que estes se percam, parcial ou definitivamente, sua propriedade ao uso e a periodicidade que não bastando a eventual emissão poluidora e a gravidade deve ocorrer a transposição dos limites.

Apesar do conceito jurídico de meio ambiente superar a análise utilitarista da relação humanidade/ambiente, a imprecisão do que significa dano a esse ambiente dá margens a um excesso de dogmatismo. O que pode ensejar na irreparabilidade de alguns danos. O direito não pode centrar-se no seu absoluto e abstrair a necessidade de apoio em outras ciências. Para mensurar os limites do ambiente, bem como o da suportabilidade do ser humano, faz-se necessária a comunicação com outras esferas de conhecimento. A prestação jurisdicional ocorre face a existência de um processo no qual há a possibilidade de laudos técnicos para precisarem a situação. Todavia a ação do direito não se reduz ao processo.

Coibir ações e implantar políticas públicas, requerem a previsibilidade de um conceito mais completo de meio ambiente. O Poder executivo é o primeiro a ter contato com o ambiente e o primeiro a interpretar a norma inserindo o seu entendimento nas demais estruturas do sistema. Face a isso deve-se estar apoiado numa ciência jurídica que preserve a transdisciplinariedade, que nada mais é do que a cooperação com outras áreas do conhecimento.

O processo epistemológico não deve estar condicionado por valores econômicos. Mas, deve objetivar a precisão. Isso porque decorre dele o nascimento dos conceitos que nortearão o sistema. Se o entendimento de meio ambiente se reduzir a idéia de recurso, de uso, e não de integral relação com o sociedade, de não compatibilizar o processo de produção (livre mercado) com a preservação, torna-se pouco eficiente as políticas ambientais, gerando falhas determinantes como se percebe, principalmente nas legislações acerca do tema.

          6.2. Dano ambiental coletivo e individual

O sistema jurídico nacional permite identificar uma duplicidade em relação ao dano ambiental, isto é, de um lado o dano público contra o meio ambiente que é o bem de uso comum do povo (art. 225, CF/88), de natureza difusa e que atinge um número indefinido de pessoas. Devendo ser cobrado por Ação Civil Pública ou Ação Popular e sendo a indenização destinada a um fundo. De outro tem-se o dano privado, que dá ensejo à indenização dirigida à recomposição do patrimônio individual das vítimas(60). O dano ambiental, no Brasil, raramente é alegado perante o judiciário como prejuízo próprio, meramente individual de determinado cidadão. Nesse caso o objeto lesado é a face da propriedade privada ou saúde individual e a coletiva. Nas ações privadas a responsabilidade do poluidor também é objetiva. O professor Andreas Krell apresenta o seguinte exemplo: a propriedade rural do fazendeiro F foi invadida por seu inimigo P que rocou fogo numa área remanescente de Mata Atlântica e despejou veneno no açude matando a fauna aquática. F pode abrir uma ação civil comum contra P, exigindo indenização pelo dano material que ele sofreu (valor comercial da madeira e dos peixes, mais danos morais). Além disso, é possível a propositura de uma Ação Civil Pública para ressarcir o dano ambiental causado à coletividade pelo comportamento de P (queimada da floresta, deterioração do recurso hídrico). No caso em que o agente poluidor fosso o próprio F, para poder construir no seu terreno, por capricho ou negligência, a Ação Civil Pública se dirigiria contra ele mesmo, em virtude que F não é dono do valor ambiental dos ecossistemas existentes no seu terreno, sendo este bem ambiental difuso, pertencente à toda coletividade(61).

No entanto, quando se designa o dano ambiental o que está em pauta necessariamente é o prejuízo coletivo, individualizável e indivisível. Contudo, sempre será possível individualizar o responsável, seja pessoa física, seja jurídica. Logo, esta é uma relação jurídica que foge aos parâmetros da clássica relação intersubjetiva contratual e requer um tratamento de difícil excutividade judicial quanto à condenação. Esse é o desafio que se coloca para o judiciário quando se tem em mente a defesa do meio ambiente como bem sujeito de direitos, porque sempre será possível dimensionar economicamente o quantum a indenizar os prejudicados. Mas, por tratar-se de meio ambiente, é inevitável questionar como se faz possível resgatar a integridade ecológica(62) face o jurídico existentes?

          6.2.1. A responsabilidade objetiva por danos ambientais

A responsabilidade objetiva (em contraposição a subjetiva, que depende sempre da demonstração da culpa do autor) surge pela primeira vez na legislação brasileira no Decreto nº79.347 de 28.03.77, que promulgou a Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por poluição por óleo, de 1969. Posteriormente a Lei 6.453 de 17.10.77, no seu artigo 4º, caput, acolheu a responsabilidade objetiva relativamente aos danos decorrentes de atividades nucleares.

A responsabilidade civil objetiva, relativamente a todo e qualquer dano ambiental, foi consagrada no artigo 14 da Lei 6.938/81. No entanto, da forma como a Lei foi redigida a disposição não esclarece se o Direito positivo brasileiro optou pela teoria do risco (que admite excludentes de culpa) ou a do risco integral (que inadimite excludentes).

Apesar do sistema brasileiro de responsabilidade civil ser de cunho subjetivo, ou seja, tem por fundamento a culpa do causador de um dano (art. 159 CC), em algumas legislações específicas retirou a necessidade de comprovação da culpa do agente do alo lesivo, que é o caso dos transportes aéreos e ferroviários, nos acidentes de trabalho etc..

A maioria dos autores adere à teoria do risco integral, que não permite nenhuma excludente da responsabilidade. Acrescentam que a responsabilidade objetiva por dano ambiental decorre, também, da teoria do risco-proveito ou "risco usuário". Que significa que quem obtém os lucros com determinada atividade deve arcar com os prejuízos causados à natureza (ubi emolumentum, ibi onus). A teoria do risco-proveito possibilita admitir fatores capazes de excluir ou diminuir a responsabilidade como o caso fortuito e a força maior. Vale ressaltar que, no âmbito da responsabilidade do Estado, a doutrina clássica e a jurisprudência brasileira não adotam a versão do risco integral, sempre admitindo fatores excludentes como a culpa da vítima e a força maior. A conseqüência da teoria do risco integral é o dever de indenizar mesmo que a conduta do agente causador do dano ao meio ambiente seja lícita. No entanto, existe a corrente que aceitam a licitude como excludente do dano. A corrente a favor da indenização afirma que tanto no direito público como no privado, existe o princípio de que a licitude da atividade não exclui o dever de indenizar(63).

Celso Bandeira de Mello exige, para os casos ambientais, a existência de um dano especial que onera a situação particular de um ou alguns indivíduos, não sendo, pois, um prejuízo genérico, disseminado pela sociedade e afirma que o fundamento da responsabilidade estatal, no caso de comportamento lícito, assim como na hipótese de danos ligados a situação criada pelo Poder Público - mesmo que não seja o Estado o próprio autor do ato danoso - é garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos(64).

O entendimento não é pacífico. O que dá margem a interpretações que onerem ainda mais os danos ambientais e contribuam para o fortalecimento de condutas indiferentes a problemática ambiental.

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          7. Conclusão

As demandas ambientais põem em cheque os modelos dogmáticos. Isso porque um modelo predominantemente dogmático, que busca vincular as decisões judiciais à lei e à conduta do autor, visa a submissão do agente à arbitrariedade judicial. A dogmática jurídica condiciona o seu próprio modelo científico ao mesmo tempo em que pretende justificá-lo, é o seu controle funcional, seja pelo seu déficit histórico, seja porque mais rico em conseqüências para o paradigma vigente, que deve assumir a centralidade. A dogmática se singulariza face a adoção de determinado estudo do Direito, que lhe circunscreve o objeto e pela adoção de determinado método, atendendo a uma atitude de base e direcionamento para determinado fim ou função declarada(65). Do ponto de vista das demandas ambientais isso representa uma redução do alcance da norma a solução do dano, já que as normas positivadas representam hipóteses e a principal forma de ação dos modelos de direito codificado.

As inovações trazidas pelo Direito Ambiental, ou seja, a maior previsibilidade de bens coletivos, confrontam-se com um modelo centrado no individual. O que não se aplica apenas na prestação jurisdicional, mas a todas as instâncias de controle formal, que, uma vez não abrangendo o real conceito de meio ambiente, não são capazes de suprir as necessidades emergidas pela realidade ambiental. Seja na prevenção e reparação, seja na inserção do custo ambiental no processo de produção e no exercício de um padrão de consumo responsável.

Percebe-se que para se tratar as questões ambientais é necessário uma prestação mais ofensiva do Estado, uma vez que os direitos difusos dependem da conduta do próprio sujeito do direito, ou seja, há uma estrita relação com o próprio exercício da cidadania, sendo necessário que o direito exerça um papel pedagógico. Que a norma torne-se referência de conduta e que os complexos processos de produção da sociedade atual, sejam vistos e executados sob a ótica ambiental, que exige real entendimento do significa de meio ambiente. De um lado a necessidade de produzir e preservar, de outro a necessidade de consciência de que o padrão de consumo do indivíduo é responsável pela qualidade ambiental.

Dessa forma o direito, no seu papel pedagógico, deve inserir-se no livre mercado, de forma que os reais valores dos bens produzidos sejam refletidos nos preços e, assim, contribuir para a construção de um modelo de consumo responsável.

Para determinar um dever ser é imprescindível o entendimento do que é, para tratar de demandas ambientais é imprescindível compreender o que significa meio ambiente, assim, é absolutamente impossível abstrair-se do auxílio de outras ciências. O direito ambiental traz um novo conceito de comportamento: a necessidade de solidariedade como um instituto jurídico norteador, um princípio ético que abstrai a reciprocidade, já que a responsabilidade dos atos ocorre não apenas com as gerações presentes, mas, principalmente com as futuras.

O meio ambiente representa um desafio cultural para a moral contemporânea, pois deve justificar um marco moral, de comportamento, que pode ser compartido por pessoas de concepções diferentes, principalmente em uma época de fragmentação como a atual.

O bom, o valioso é por si mesmo e não somente graças a um desejo, necessidade ou eleição, é, por seu próprio conceito. E esse valor se converte em um dever, capaz de transformar-se em ação(66). O que significa que um mandamento não decorre apenas de um Deus pessoal, ou de uma norma jurídica, por exemplo, mas pode partir também da imanente exigência da sua realização como bem em si mesmo. Compreender o meio ambiente como algo a parte do ser humano é não compreender o ser humano na sua totalidade e, assim, necessitar de normas para valorar o bem natureza. O perigo reside que essa valoração pode ser feita de forma viciada, refletindo interesses de categorias ou classes com maior poder de barganha ou intervenção nos processos sociais. O entendimento, o conhecimento do conceito de meio ambiente surge para dimensionar e incluir o ser humano, não apenas como o centro da relação, mas como parte integrante, como agente de ação.

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NOTAS

1. Paulo Afonso Leme MACHADO, O direito ambiental brasileiro, p. 70.
2. Aloísio ELY, Economia do Meio Ambiente, p. 4 a 8.
3. Seja físico (água, ar, terra, bens tangíveis feitos pelo homem etc.), seja o social (valores, cultura, hábitos, costumes, crenças etc.) seja o psíquico (sentimentos do homem e suas expectativas, segurança, angústia, estabilidade etc.).
4. in CIÊNCIA HOJE , SBPC , vol 24, nº 141 - ago/98 [63-65]
5. Alocar no sentido de destinar a um fim específico ou a uma entidade.
6. Entende-se como externalidades os efeitos das relações individuais e coletivas, oriundas das escolhas humanas. Tudo aquilo que é produzido a partir do poder de manipulação e transformação do homem. Resultados que afetam toda a sociedade e o meio independente dessa coletividade ter ou não participado do processo que gerou os resultados. O que onera a todos, mesmo que decorrente de processo privados.
7. Aloísio ELY, Economia do Meio Ambiente, p. 9.
8. Ibid., p. 10.
9. André TOSTES, Sistema de legislação ambiental, p.16.
10. Entende-se bem como tudo que recebeu uma valoração humana positiva, aquilo que possui um valor moral ou físico positivo, constituindo o objeto ou fim da ação humana.
11. Mássimo Severo GIANNIMI, Ambiente: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, passim.
12. Art. 3º, I da Lei nº 6.938 de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente.
13. André TOSTES, Sistema de legislação ambiental, p.17 e 18.
14. O Código de Defesa do Consumidor conceitua interesses ou direitos difusos como os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato e interesses ou direitos coletivos como os trasiindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. O interesse difuso é o interesse que cada indivíduo possui pelo fato de pertencer a pluralidade de sujeitos a que se refere a norma. Tampouco é o interesse próprio de uma comunidade organizada, constituída pela soma dos interesses (ou de alguns deles) dos indivíduos concretos que a compõem e, portanto exclusivo. (MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. p. 6 -7).
15. Luiza MOLL, Uma ferramenta para executar políticas públicas ecológicas: Orçamento Participativo, passim
16. O sujeito e a norma, in. Ética. p. 247 a 260.
17. Luiza MOLL, Uma ferramenta para executar políticas públicas ecológicas: Orçamento Participativo, passim
18. Por exemplo: As estações ecológicas, que são espaços territoriais especialmente protegidos, criados nos termos do art. 2º da Lei 6.902/81. As reservas biológicas, previstas no art. 5º da Lei 5.197/67, juntamente com os parques públicos, artigo 5º do Código Florestal - Lei 4.771/65, que tem por finalidade resguardar atributos excepcionais da natureza. As estações ecológicas que são espaços territoriais especialmente protegidos, criadas nos termos do artigo 2º da Lei 6.902/81. Áreas de relevante interesse ecológico, são áreas possuem características naturais extraordinárias ou exemplares raros da biota regional exigindo cuidados especiais de proteção, Lei 6.938/81 regulamentada no Decreto 89.336/84. Patrimônio Nacional destacado no art. 225 x 4º da CF/88, entre outros.
19. Era dos Extremos, p. 21.
20. Ibid., p. 15. A classifica "Era de ouro".
21. Primeira Conferência Mundial sobre Meio Ambiente em Estocolmo em 1971. Para a ONU não há apenas um limite mínimo de recursos para proporcionar bem-estar ao indivíduo, há também um máximo
22. Gustavo GOZZI, Estado Contemporâneo in: Norberto BOBBIO et alii, Dicionário de Política, p.404.
23. João Ricardo W. DORNELLES. O que são direitos humanos, pg. 35 e 36.
24. La sciense economique - ses prblemas et ses dificultes, passsim
25. O sentido clássico de paradigma surge com Tomas Kuhn, que determina ser aquilo que os membros de uma comunidade científica partilham. E, inversamente, uma comunidade científica consiste em homens que partilham um paradigma", no presente trabalho o signo paradigma é utilizado para designar um modelo apenas ou um modelo que condicional algo.
26. Declaração Universal dos Direito Humanos - elaborada a partir da Carta das Nações Unidas que criou a Comissão de Direitos Humanos em 10 de dezembro de 1948. A Assembléia Geral da ONU reunida em Paris aprovou por 48 votos a favor e 8 abstenções a Declaração Universal.
27. Boaventura de Souza Santos no prefácio do livro Pela Mão de Alice afirma que a reflexão feita sobre a transição entre paradigmas epistemológicos, ou seja, entre a ciência moderna e a ciência pós-moderna, deveria ser contemplada por uma reflexão sobre a transição entre paradigmas societais, isto é, entre diferentes modos básicos de organizar e viver em sociedade. Dado que, como defendia no livro Introdução a uma Ciência Pós-Moderna (Afrontamentos, 1989), as diferentes formas de conhecimento têm uma vinculação específica a diferentes práticas sociais, eis que uma transformação profunda nos modos de conhecer deveria estar relacionada, de uma maneira ou doutra, com uma transformação igualmente profunda nos modos de organizar a sociedade.
28. Entende-se por Estado Democrático de Direito a atual organização do estado brasileiro que tem na dogmática jurídica como sinônimo de direito. Reduzindo o entendimento de direito à normas positivadas ou com significativo poder de coerção. A dogmática é um modelo de estruturação, construção, sistematização, interpretação e aplicação do direito, age através de hipóteses, ou seja, respostas previamente elaboradas a serem dadas aos conflitos, necessitando, assim, adaptar os fatos à lei. No entanto, a dogmática também é conteúdo, eis que se identifica com a própria idéia de Ciência do Direito, tendo como objeto o Direito Positivo vigente, além de constituir-se num paradigma científico na busca de ser à aplicação do Direito.
29. Aloísio ELY, Economia do Meio Ambiente. p. 14 a 17.
30. Milton SANTOS, A natureza do Espaço - técnica e tempo, razão e emoção, passim.
31. José Afonso da SILVA, Direito Ambiental Constitucional, p.6.
32. Cf. The Word Commission on Environment and Development, in: SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional, p.7.
33. José Afonso da SILVA, Direito Ambiental Constitucional, p. 22.
34. Ob. cit. p.15.
35. Princípios de Direito Público: primazia do interesse público (o Estado se justifica pela satisfação do interesse público); legalidade administrativa (o agente público só pode fazar o que está autorizado e for de acordo com o direito); igualdade do cidadão (o Estado deve tratar todos igualmente, pois todos são iguais perante a lei. Entretanto deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais); liberdade do cidadão (o cidadão deve ser garantido em sua liberdade pelo Estado); o da proporcionalidade dos meios afins (o legislador e a administração não podem impor à liberdade restrições que excedam ao que é necessário para atender o fim perseguido). Princípios de Direito Administrativo: o da indisponibilidade do interesse público (o Estado é titular do interesse público); especialidade administrativa (informa o tema fundamental da competência, o ato praticado por agente incompetente é nulo de pleno direito); o do poder do administrador público (corolário do princípio da primazia do interesse público); finalidade administrativa (corolário ao princípio da legalidade); o da impessoalidade (toda atuação do agente público deve ser impessoal); o da moralidade pública (é dever do administrador público gerir a coisa pública com eficiência, probidade e senso de economia); o da publicidade (toda ato da administração para ter validade jurídica terá que ser publicado no órgão oficial ou através de outros meios).
36. Direito Ambiental, ed. Lumen Juris, RJ, 1996 [8-20]
37. Direito Constitucional Econômico, p. 80.
38. Diogo de Figueiredo Moreira NETO, Ordem econômica e desenvolvimento da Constituição Federal de 1988, p. 57.
39. Luiza MOLL, Uma ferramenta para executar políticas públicas ecológicas: Orçamento Participativo, passim
40. José Joaquim Gomes CANOTILHO, Cf. Direito Constitucional, p. 474.
41. Toschio MUKAI, Direito Ambiental Sistematizado, p. 30 - 32.
42. Luiza MOLL, Uma ferramenta para executar políticas públicas ecológicas: Orçamento Participativo, passim
43. José Afonso da SILVA, Direito Ambiental Consitucional, p.14.
44. Ada Pellegrini GRINOVER, Infrações Ambientais de menor potencial ofensivo, In: Boletim IBCCRIM, nº 68, julho/1998, p. 3.
45. In: Paulo Roberto Pereira de SOUZA, O Direito Brasileiro, a prevenção de passivo ambiental e deus efeitos no Mercosul, passim.
46. Andreas Joachim KRELL, Algumas objeções à teoria do "risco integral", passim.
47. Luiz Vicente CERNICCHIARO, Questões Penais, p.192.
48. Cezar Roberto BITENCOURT, Responsabilidade penal da pessoa jurídica à luz da Constituição Federal, In: Boletim IBCCrim, nº 65, abril/1998, p. 7.
49. Raúl CERVINI, Macrocriminalidad económica - Apuntes para una aproximación metodológica, In: Revista de Ciências Criminais, p. 11/77.
50. Cezar Roberto BITENCOURT, Responsabilidade penal da pessoa jurídica à luz da Constituição Federal, In: Boletim IBCCrim, nº 65, abril/1998, p. 7
51. Ob. cit. p. 7.
52. Winfried HASSEMER, Três temas de Direito Penal, p. 59 e 95.
53. Existe uma discussão quanto a competência ser dos Juizados Especiais Criminais ou da Justiça Comum, para as infrações de menor potência ofensivo, eis que a Lei 9.605/98 não deixa isso claro. O que esta acontecendo é que nos casos em que haja o preenchimento dos quesitos dos Juizados Especiais Criminais a demanda fica sob competência do Juizado, senão vai para a Justiça Comum. . (Ada Pellegrine GRINOVER, Infrações Ambientais de menor potencial ofensivo, In: Boletim IBCCrim, nº 68, julho/1998, p.3).
54. José Luiz BEDNARSKI, Lei 9.605/98: equivocos do legislador, In: Boletim IBCCrim, nº 68, julho/1998, p.4.
55. Manoel Lauro Volkmer de CASTILHO, Interpretação Judiciária da Norma Ambiental. Porto Alegre, 433 / 479. O Dr. Volkmer, atual Juiz-Corregedor do TRF da 4ª. Região, realizou uma pesquisa que buscou sistematizar a orientação da jurisprudência brasileira em matéria ambiental, para definir os critérios da interpretação.
56. Luiza MOLL, Uma ferramenta para executar políticas públicas ecológicas: Orçamento Participativo, passim
57. Ob. cit. passim.
58. Ob. cit. passim.
59. Evandro Ferreira Viana BANDEIRA, O dano ecologico nos quadros da responsabilidade civil. In: Adilson A. DALLARI et alii, Temas de Direito Urbanístico, p. 265-268.
60. Andreas Joachim KRELL, Algumas objeções à teoria do "risco integral", 1-32 passim
61. Ob. cit. p. 6.
62. Luiza MOLL, Uma ferramenta para executar políticas públicas ecológicas: Orçamento Participativo, passim
63. Ob. cit. p. 6-8
64. Celso Bandeira de MELLO, Direito Administrativo, p. 456.
65. Vera Regina Pereira de ANDRADE, A ilusão da segurança jurídica - do controle da violência à violência do controle penal, pp. 25-31 passim.
66. Hans JONAS, El principio de responsabilidade - Ensaio de una ética para la civlización tecnológica, p.145.

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