A prescrição no Estatuto de Roma e na Lei nº 12.234/2010

1. FINALIDADE

O presente texto visa a complementar a publicação constante do livro Execução Criminal: Teoria e Prática, lançado em 29.4.2010. ^[01] A elevada inflação legislativa faz com que um livro já nasça velho, o que é de entristecer.

Prescrição é a perda do direito de impor a pena (prescrição da pretensão punitiva) ou de executar a pena imposta (prescrição da pretensão executória), em função do tempo. Estas são as espécies básicas que podem ser divididas em outras subespécies, das quais se pode extrair prescrição retroativa.

Há muito tempo a Emenda à Constituição n. 45, de 30.12.2004, tornou superada a discussão sobre a constitucionalidade do Decreto n. 4.388, de 25.9.2002. No entanto, o livro mencionado foi editado sem a apresentação adequada do tema, visto que guarda as mesmas observações sobre a inconstitucionalidade, contidas nas edições anteriores ao ano de 2004, o que se pretende resolver neste texto.

Outro problema que pode ser observado na obra tem relação com a prescrição retroativa, visto que foi publicada a Lei n. 12.234, de 5.5.2010, logo após a sua edição, alterando os arts. 109 e 110 do Código Penal, in verbis:

"Art. 1º Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei 2848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para excluir a prescrição retroativa.

Art. 2º Os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei 2848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações:

‘Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

................................

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

.............................................................’ (NR)

‘Art. 110. ......................................................................

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

§ 2º (Revogado).’ (NR)

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Revoga-se o § 2º do art. 110 do Código Penal.

O objetivo é atualizar a 6ª edição do livro Execução Criminal: Teoria e Prática, esclarecendo a nova lei e demonstrando o porquê da relação estabelecida no título deste texto, visto que o Estatuto de Roma estabelece imprescritibilidade e a nova lei tende à mesma situação.

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2. A IMPRESCRITIBILIDADE NO ESTATUTO DE ROMA

O Estatuto de Roma preceitua que os crimes sujeitos à jurisdição da Corte Internacional Criminal (ou Tribunal Penal Internacional) são imprescritíveis (art. 29). No entanto, na Constituição Federal, só são imprescritíveis o racismo e a ação de grupos armados contra o Estado Democrático de Direito (art. 5º, incs. XLII e XLIV).

No livro, há evidente opção pela regra da prescritibilidade, só admitindo o inverso nas hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal. ^[02] No entanto, deve-se entender que a Constituição Federal não proíbe alterar disposições relativas às denominadas cláusulas pétreas; o que é vedado é abolir ou desnaturar direito ou garantia individual fundamental (Constituição Federal, art. 60, § 4º).

Com o advento da Emenda à Constituição n. 45/2004, não há qualquer razão para falar em inconstitucionalidade da adoção do Estatuto de Roma. A imprescritibilidade, bem como outros rigores que o Estatuto de Roma consagra, são constitucionais. Com efeito, o art. 5º da Constituição Federal, em face da Emenda à Constituição n. 45/2004, passou a dispor: "§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão".

Agravaram-se direitos individuais fundamentais, mas sem ferir o art. 60, § 4º, inc. IV, da Constituição Federal, visto que não se transformou a imprescritibilidade em regra, tendo sido mantida a sua excepcionalidade, apenas com ampliação do leque de incidência, mas com previsão na própria Constituição.

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3. PRAZOS PRESCRICIONAIS

Com a nova lei, o Código Penal passou a dispor:

"Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade."

A inovação havida foi a do art. 109, inc. VI, com a elevação do prazo prescricional, de 2 para 3 anos, no caso de crime pena máxima cominada de 11 meses e 29 dias (inferior a 1 ano). Os demais prazos estão mantidos.

O caput do art. 109 do Código Penal teve sua redação alterada, apenas para adaptá-lo ao novo art. 110, eis que este não tem mais o § 2º, revogado pela Lei n. 12.234/2010. Assim, os prazos prescricionais do art. 109 do CP, tomando por base a pena máxima cominada, são:

- 3 anos para crimes com pena 11 meses e 29 dias;

- 4 anos, crimes com pena igual a 1 ano e não superior a 2 anos;

- 8 anos, crimes com pena de 2 anos e 1 dia a 4 anos;

- 12 anos para crimes com pena de 4 anos e 1 dia, até 8 anos;

- 16 anos, crimes com pena de 8 anos e 1 dia até 12 anos;

- 20 anos, crimes com pena superior a 12 anos.

A prescrição que antecede o trânsito em julgado da condenação será prescrição da pretensão punitiva, visto que o Estado não terá satisfeito sua pretensão condenatória. Todavia, sendo ele condenado, emergirá a pretensão executória, a qual será contada a partir do trânsito em julgado da sentença para a acusação.

A prescrição da pretensão punitiva, ainda que tome por base pena concretizada, equivalerá a uma absolvição, enquanto a prescrição da pretensão executória não extinguirá efeitos civis ou criminais da condenação, apenas desobrigando o condenado de cumprir a pena que lhe foi imposta.

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4. A NOVA PRESCRIÇÃO RETROATIVA

O art. 110, caput, do Código Penal, versa sobre prescrição da pretensão executória, o qual não foi alterado pela lei de 2010. O que se fez foi reunir a prescrição superveniente (ou subsequente) intercorrente e a retroativa no § 1º, o que deu ensejo à revogação do § 2º, o qual disciplinava a prescrição retroativa. Observe-se o que dispõe o Código Penal:

"Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

§ 2º (Revogado)".

O livro Execução Criminal esclarece quantum satis as prescrições superveniente e retroativa, sendo que há apresentação do histórico, dos prazos e dos efeitos das mesmas, bem como indicação do surgimento da prescrição retroativa na jurisprudência brasileira, a qual foi objeto da Súmula n. 146 do STF. ^[03] Antevendo o que poderia acontecer, no livro, foi inserta a seguinte afirmação:

"No Congresso Nacional, há uma tentativa de acabar com a prescrição retroativa, com fundamento na impunidade do estelionato, o que se daria em razão da prescrição. Entendo a hipótese absurda e caso surja uma lei nesse sentendido, com base no funcionalismo, defendo sua invalidade, visto que ela não acompanhará ao procedimento necessário. De acordo com o garantismo, por destoar da tradição jurídica, também, será invalida. Finalmente, por tender a criar a instabilidade jurídica e esquecer que a prescrição deve tomar por base a pena do caso concreto, qualquer lei que abandone a prescrição retroativa não merece ser admitida pela jurisprudência". ^[04]

Fracassou a tentativa de acabar com a prescrição retroativa. A iniciativa partiu da ideia de que o estelionato estava praticamente impune porque atingido por tal espécie de prescrição, o que ensejou propostas legislativas para acabar com a prescrição retroativa, mas o texto final não a extingue, apenas proibindo a prescrição anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa.

No dia 2.7.2003, o Deputado Federal Antônio Carlos Biscaia, do Partido dos Trabalhadores do Estado do Rio de Janeiro, apresentou o Projeto de Lei da Câmara n. 1.383, o qual propunha modificação do caput do art. 109 do Código Penal e, no art. 110, revogava o § 2º e excluía peremptoriamente a prescrição retroativa.

O Projeto de Lei ganhou o n. 19/2007, o qual atenuou o rigor inicial e, não obstante a mensagem da proposta inicial dizer que o Brasil é o único país a adotar a prescrição retroativa e que esta fomenta a "odiosa" impunidade, a nova redação (que resultou na Lei n. 12.234/2010) minimizou seu alcance, permitindo a prescrição retroativa.

A lei nova é mais grave e de conteúdo material, razão de não poder retroagir (Constituição Federal, art. 5º, inc. XL). Outrossim, deve ser interpretada de forma restritiva. Por isso, a data a ser considerada é a do oferecimento da denúncia ou da queixa, não a do seu recebimento (Código Penal, art. 110, § 1º). Com isso, oferecida uma denúncia ou uma queixa, sem imediato recebimento, passados mais de 3 anos até recebê-la, poderá haverá prescrição retroativa entre a data do oferecimento da denúncia e a do seu recebimento, desde que a pena da sentença seja inferior a 2 anos.

Caso Tício, de 20 anos de idade, seja acusado crime de roubo perpetrado no dia 26.7.2010 e a denúncia só venha a ser oferecida no dia 26.7.2012, com recebimento no dia 8.8.2014, e, ao final, a sentença proferida e não recorrida pela acusação condene Tício a 1 ano por furto (em face de desclassificação), isso em 4.3.2015, haverá prescrição retroativa entre a data do oferecimento da denúncia e do seu recebimento.

A prescrição não poderá retroagir a data anterior à denúncia, mas a partir desta poderá se concretizar, sendo que a menoridade de Tício reduzirá o prazo prescricional de metade (Código Penal , art. 115). Com isso, o prazo de 4 anos será reduzido para 2 anos, razão de se efetivar a prescrição retroativa em data anterior ao recebimento da denúncia in casu.

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5. A LEI N. 12.234/2010 NÃO CRIA IMPRESCRITIBILIDADE

A prescrição é uma causa de extinção da punibilidade, em função da inércia ou lentidão estatal. O tempo que torna desarrazoada a punição é definido segundo os prazos do art. 109 do Código Penal.

No livro, constam sólidos fundamentos em favor da prescrição, sendo que a opção pela manutenção da prescrição e seus aspectos positivos em relação à pena, ao menos no Brasil, é algo visível. ^[05] Todavia, a impunidade é tida como elemento fomentador da criminalidade, razão de se procurar restringir as hipóteses de incidência da prescrição.

Caso ocorra um crime cuja pena máxima cominada seja 2 anos, passados 4 anos sem recebimento da denúncia, haverá prescrição da pretensão punitiva. Caso a denúncia seja oferecida 1 ano depois da data do crime, com o seu imediato recebimento, e a pena seja quantificada em 6 meses de reclusão na sentença proferida 4 anos após a data do crime, haverá prescrição retroativa entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença.

Um crime cuja pena máxima cominada seja de 6 meses de prisão simples, detenção ou reclusão, terá prazo prescricional de 3 anos. Passado tal período sem recebimento da denúncia, haverá prescrição. O que a Lei n. 12.234/2010 cria é uma hipótese restrita de termo inicial da prescrição, só se aplicando à prescrição retroativa.

A prescrição começa a correr na data do crime. Ela se interrompe (reinicia) nas hipóteses do art. 117 do Código Penal: (a) recebimento da denúncia; (b) sentença de pronúncia (júri); (c) acórdão que nega provimento ao recurso interposto contra a sentença de pronúncia; (d) sentença condenatória recorrível.

No caso da prescrição retroativa, as causas interruptivas estarão presentes. Ocorrendo uma delas, o prazo será reiniciado, desprezando-se o tempo decorrido anteriormente à causa. Porém, a prescrição retroativa não retorna à data do delito, mas à do oferecimento da denúncia.

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6. CRÍTICAS À PREVISÃO DA LEI N. 12.234/2010

Nestes tempos em que, doutrinariamente, preponderam teorias minimalistas, com forte influência do abolicionismo, as leis novas mais rigorosas atendem aos movimentos de lei e ordem e tendem ao rigor criminal máximo, o que marca um descompasso entre as modernas teorias científicas do Direito Criminal e as novas leis criminais. É nesse campo que está a Lei n. 12.234/2010. Ela aumenta o prazo da prescrição, de 2 para 3 anos, dos crimes de pena máxima cominada de até 11 meses e 29 dias. Também cria novo termo inicial da prescrição retroativa, o qual se transfere da data do crime para a do oferecimento da denúncia ou da queixa.

Reconhece-se estar estabelecendo voz isolada na doutrina, ao dizer que o termo inicial da prescrição retroativa é o do oferecimento da denúncia ou da queixa. Luiz Flávio Gomes, por exemplo, afirma: "Com a redação nova tornou-se impossível computar qualquer tempo antes do recebimento da denúncia ou queixa". ^[06] Ocorre que a lei não informa que a data a ser considerada é a do recebimento da denúncia.

Ainda que a prescrição retroativa seja um instituto jurídico genuinamente brasileiro, está consolidada pela tradição jurídica (normativa e dos tribunais), sendo que sua extinção abrupta se manifesta incompatível com o garantismo. Outrossim, a nova é justificada especificamente com base em delitos patrimoniais, evidenciando não decorrer da comunicação dos diversos setores da sociedade complexa, contrariando a perspectiva funcionalista. Não bastasse, o garantismo exige legalidade estrita e a nova lei não faz qualquer referência ao recebimento da denúncia.

Fernando Capez afirma:

"O que foi modificado com a promulgação da Lei n. 12.234/2010? De acordo com a nova redação do art. 110, §1º, "A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa." O § 2º , por sua vez, acabou, sendo revogado pelo aludido Diploma Legal.

Com isso, o que houve, na verdade, foi apenas a vedação da prescrição retroativa incidente entrea data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa (a lei equivocadamente não menciona a palavra "recebimento. Com relação ao marco temporal constantes da alínea "b" (entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória - no caso de crimes não dolosos contra a vida), esse instituto continua a ser aplicável.

Nesse contexto, não se operará a prescrição retroativa antes do recebimento da denúncia ou queixa, isto é, durante a fase do inquérito policial ou da investigação criminal, em que ocorre a apuração do fato, mas poderá incidir a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato". ^[07]

As causas suspensivas e interruptivas da prescrição devem constar expressamente de lei. Olvidou-se do princípio da legalidade, bem como princípio favor rei. Não bastasse a falta de previsão legal para considerar a data do recebimento da denúncia, tal raciocínio leva às piores consequências, sendo o aqui adotado mais adequado aos postulados da ciência jurídico-criminal. Por isso, não se deve considerar unicamente a data do recebimento da denúncia, visto que em circunstâncias em que houver razoável decurso de tempo entre o oferecimento da denúncia e o seu recebimento, poderá se concretizar prescrição retroativa em tal lapso temporal.

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7. POSSIBILIDADE RECONHECER PRESCRIÇÃO VIRTUAL

A Lei n. 12.234/2010 constitui novatio legis in peius (lex gravior) e, portanto, irretroativa. Com isso, fatos concretizados até 5.5.2010 estão sujeitos ao reconhecimento antecipado da prescrição retroativa (prescrição virtual ou prescrição em perspectiva).

Verifico hipóteses excepcionais, mormente perante o juizado especial criminal, em que o oferecimento da denúncia se dá em um momento e o do seu recebimento em outro necessariamente diverso (Lei n. 9.099, de 26.9.1995, arts. 72-81).

Imagine-se que a audiência preliminar seja designada para 29.7.2010 e que a tentativa de acordo reste frustrada, ocorrendo o oferecimento da denúncia. Designada a audiência de instrução e julgamento para 1 ano depois, e vindo esta a ser adiada por 10 meses, bem como nesta se perceba que o acusado era menor de 21 anos na data do fato, sendo a pena máxima prevista para o crime 1 ano, poderá ser reconhecida a prescrição virtual.

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8. CONCLUSÃO

À luz do garantismo e do funcionalismo, a Lei n. 12.234/2010 é inválida porque não respeita à tradição jurídica nem passou por um processo razoável de comunicação dentre os diversos setores da sociedade complexa. Ainda que prevaleça o argumento da sua validade, é lei mais grave e, portanto, irretroativa.

A prescrição de crimes com penas máximas cominadas inferiores a 1 ano passaram a ter prazo prescricional de 3 anos e a prescrição retroativa passou a ter novo termo inicial: a data do oferecimento da denúncia ou da queixa. Isso não impede o reconhecimento excepcional da prescrição em perspectiva (virtual).

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Notas

1. MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa. Execução criminal: teoria e prática. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2.010.
2. MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa. Execução criminal: teoria e prática. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2.010. p. 252-256.
3. MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa. Execução criminal: teoria e prática. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2.010. p. 244-249.
4. Ibidem. p. 247.
5. MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição penal. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2.007. passim.
6. GOMES, Luiz Flávio. Lei n. 12.234/2010: mudanças na prescrição penal. Teresina: Jus Navigandi, ano 14, n. 2514, 20.5.2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14895>. Acesso em: 27.7.2010, às 10h34.
7. CAPEZ, Fernando. Prescrição retroativa e a Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010. Disponível em: http://capez.taisei.com.br/capezfinal/index.php?secao=27&con_id=5711. Acesso em: 26.7.2010, às 10h50.