O dano pelo mau procedimento

SUMÁRIO: 1- Introdução. 2- Fundamentação teórica da Responsabilidade Civil pela visão constitucional do Direito Civil. 3- Contextualização e delimitação do Dano pelo Mau Procedimento. 3.1- O dano indenizável. 3.2- O Dano pelo Mau Procedimento. 4- Conclusão.

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RESUMO

O artigo trata do surgimento de uma nova espécie de dano – distinta do dano moral e material -, ocorrida fundamentalmente nas relações de consumo, enfocando a contextualização desse novo dano de acordo com a recente concepção constitucional do Direito Civil, adotando por base conceitual a teoria da responsabilidade pressuposta e por base principiológica a inclusão da responsabilidade civil como instituto conformado de acordo com sua função social.

PALAVRAS-CHAVE: responsabilidade civil, responsabilidade pressuposta, dano, indenização, função social.

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I – Introdução

O estudo da responsabilidade civil se envereda por uma fronteira cada vez mais instigante e dinâmica. De fato, os rumos que têm tomado as relações sociais de cunho obrigacional demonstram uma rápida necessidade de adaptação do entendimento jurídico acerca da função que devem exercer as indenizações.

Os elementos constituintes da obrigação de indenizar, do mesmo modo, devem ser examinados com vistas à nova interpretação dada ao Direito Civil, principalmente com a vertente que prega o Direito Civil Constitucional, de inafastável valor teórico enquanto doutrina que visa adaptar este ramo do Direito aos recentes cânones hermenêuticos e principiológicos introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição Federal de 1988, tais como a dignidade humana – enquanto fundamento da República -, a solidariedade social – enquanto objetivo da República – e a igualdade – enquanto princípio geral de índole constitucional. Esse novo modo de pensar o Direito Civil implica na aceitação de que existe a tendência na Ciência Jurídica de estreitamento da antiga distância que a concepção clássica atribui à dicotomia Público-Privado ^[01], posto que, não mais se cogita que as relações privadas estejam intimamente jungidas a valores de cunho eminentemente patrimonial.

Nesse contexto, é próprio falar sobre a função social da responsabilidade civil, enquanto haste fundamental da exegese que se deve adotar para enquadrar os institutos jurídicos que compõem essa área do Direito Civil. Isso porque não se vislumbra a atuação de tais institutos de forma apartada da realização de valores que consubstanciem amplamente a proteção aos direitos que emergem de relações configuradas por uma disparidade de forças, onde o dano se destaca como indicador de abusos e de ilícitos – elementos do mundo do Ser (empirismo) -, deixando ao Direito a atuação reparadora – elemento do mundo do Dever-Ser (deontologia jurídica).

Falar em função social da responsabilidade civil implica necessariamente no conhecimento dos pressupostos da própria noção de função social. Além das disposições normativas incluídas na Constituição Federal onde se ampara a função social no rol dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º, XXIII), o estudioso do Direito tem no novo Código Civil brasileiro uma clara indicação da recente concepção de que a função social de institutos jurídicos historicamente consagrados aos mais comezinhos princípios do Direito Privado, tais como a propriedade e os contratos, agora, revestem-se de valores sociais que justificam a sua existência não só enquanto realidade jurídica, mas, principalmente, enquanto realidade social. Diante dos princípios gerais do novo Estatuto Civil, a eticidade, a socialidade e a operabilidade, é lícito concluir que a vontade legislativa consagrou a axiologia do coletivo em face do individualismo então vigente no Código de 1916.

Nessa esteira, a responsabilidade civil ganha terreno fértil para reciclar seus pressupostos, elementos e conceitos adequando-os ao parâmetro interpretativo recém-inaugurado.

No presente trabalho, buscar-se-á, de forma sucinta e sem esgotar o tema, tratar exatamente de um desses novos conceitos que emergem dessa ótica progressista que pugna pela adequação da responsabilidade civil aos valores sociais que devem nutrir a sua atuação.

O dano pelo mau procedimento é um fenômeno social com reflexo na seara jurídica e seu entendimento exige explanação sobre uma mudança de foco no encarar da responsabilidade. Para tanto, serão utilizadas as lições preconizadas por teorias vanguardistas como a da responsabilidade pressuposta, que vê no dano, e não mais na culpa, o elemento indicador fundamental da obrigação de indenizar. Com isso, o pano de fundo da responsabilidade deixa de ser uma conduta e passa a ser um evento. De fato, o dano deve ser reparado independente de quem o tenha causado, pois, é do próprio fundamento da Justiça que se infere a necessidade da reparação, mormente quando o dano surge num contexto em que a hipossuficiência da parte prejudicada impõe a célere e eficaz solução jurídica como forma de satisfação, não somente de um anseio social, mas também, como agente redutor de desigualdades econômicas.

Serão também colocados e analisados casos práticos que demonstram a necessidade de adaptação, principalmente daqueles que aplicam o Direito, ao surgimento de novos danos.

Enfim, tem-se, no decorrer do trabalho, a utilização de bibliografia de autores nacionais de consagrados estudos na área da responsabilidade civil com o intuito de aquilatar o embasamento necessário para que se conclua pela configuração do dano ora estudado e da indenização dele decorrente.

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II – Fundamentação Teórica da Responsabilidade Civil pela visão Constitucional do Direito Civil

Como dito, encarar doutrinariamente a compreensão sobre a responsabilidade civil exige seu enquadramento, enquanto instituto jurídico, nos parâmetros hermenêuticos que surgem na Teoria Geral do Direito Civil a partir da vigência do novo Código Civil.

Isso se dá porque ali estão consagrados princípios que inovam a fundamentação da própria existência do Direito Privado. Uma nova ordem emerge das normas que compõem o corpo daquela lei e impõe ao jurista a elaboração de novos paradigmas interpretativos para que se possa aplicá-la sem alienar a sua vontade. É que as regras ora vigentes trazem um panorama onde a teoria civilista clássica, fundada no individualismo positivista consagrado na codificação anterior, resta praticamente afastada.

O novo Código é um instrumento de realização de valores que alicerçam a vontade coletiva, fundamentam a atuação social dos institutos privados em detrimento de sua concepção meramente econômica, traz elementos exegéticos que conferem maior amplitude ao aplicador da lei ao ampará-lo com cláusulas gerais que permitem maior utilização da equidade.

Tudo isso surgiu com o intuito de adequar o Direito Privado ao arcabouço principiológico nascido com a Constituição Federal de 1988. A nova ordem constitucional fez surgir a concepção de Estado Social e o Direito, enquanto expressão normativa da vontade política, não poderia se furtar a abarcar essa manifestação de decisão política do povo, passando então a rearranjar seus institutos com vistas à correta adequação do ordenamento jurídico nacional. E o primeiro aspecto a se adequar a essa nova ordem foi exatamente a lei, fonte primária do Direito.

Assim, a título de exemplo, foi em 1990 que surgiu o Código de Defesa do Consumidor, considerado, até hoje, um microcosmo dentro do Direito brasileiro, pois, trouxe novos paradigmas que encartam a vontade constitucional de prevalência dos valores sociais, podendo-se citar a clara proteção aos direitos difusos, o entendimento do consumidor como parte hipossuficiente da relação de consumo, no âmbito do direito material, e a inversão do ônus probatório, no âmbito do direito processual.

Era tão forte a tendência que crescia na doutrina jurídica ecoando os desafios de adaptação da lei à realidade social, extremamente dinâmica e submetida ao ritmo de revoluções dos estilos de vida provocadas pelo que se convencionou chamar de "sociedade pós-moderna", que foi inevitável a consagração de conceitos e princípios que, desde 1988, estavam positivados na Constituição: a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social, a igualdade.

Foi nesse passo que, em 2002, surgiu o Código Civil Realeano, inovando a ordem das relações privadas num claro esforço de adaptação do Direito Civil à Constituição.

O Direito Civil Constitucional tem no novo Código o seu principal instrumento legal e hermenêutico. E a responsabilidade civil vem sendo trabalhada, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, para adaptar-se ao espírito do Estatuto Civil ora vigente.

Destarte, é próprio entender os elementos caracterizadores da responsabilidade civil como corolários da interpretação imposta pelas novas regras da lei civil, onde se percebe a clara vontade de se proteger direitos sociais e coletivos.

Nesse ponto, vale destacar a própria concepção em que fora construído o novo Código: imbuído pelos princípios gerais da eticidade, que consagra a boa-fé objetiva como marco maior dos institutos privados, tendo sido positivada como regra interpretativa ^[02] e como regra material ^[03]; da socialidade, que tem na função social a ser cumprida pelos institutos privados a premissa maior cuja conclusão é a realização, nas relações entre os particulares, do objetivo constitucional da solidariedade social ^[04]; e da operabilidade que traz o sentido de praticidade, efetividade e simplicidade na aplicação das normas que regem os interesses privados

Mas não é só o novo Código Civil que apresenta tão importantes inovações. O Código de Defesa do Consumidor é, do mesmo modo, marcado pela adequação às novas noções de Estado Social que emergem da Constituição. Como será demonstrado adiante, há um insofismável diálogo entre essas duas fontes normativas em atenção ao correto manejo de institutos jurídicos visando a aplicabilidade efetiva, dentre outros, dos princípios da probidade, boa-fé, igualdade, bem como, a regência de tais institutos (a propriedade, os contratos, a responsabilidade civil) pela sua função social.

No que tange aos pressupostos da responsabilidade civil, é válido e suficiente neste momento, diante das proposições do presente trabalho, elencá-los de acordo com a classificação amplamente aceita pela doutrina pátria, para, posteriormente, tecer comentários analíticos esclarecendo sobre o dano que é tema deste estudo.

Com o amadurecimento observado através do histórico da responsabilidade civil, pode-se compreendê-la como o sub-ramo do Direito, incurso no Direito das Obrigações, sendo fruto de um dever secundário e transitório. Explique-se: a relação jurídica obrigacional caracteriza-se pela existência de um dever (schuld, na doutrina alemã). A tal débito corresponde uma obrigação que submete e vincula a vontade do devedor. Este é o quadro originário da obrigação. Acontece que em não havendo o cumprimento da obrigação, ou seja, tendo o devedor descumprido o seu dever de arcar com seu débito, surge uma nova relação obrigacional que tem como objeto não mais a prestação originária. Agora, em virtude do descumprimento da obrigação inicial, nasce um dever secundário (haftung) caracterizado na obrigação de indenizar ou reparar o dano oriundo do descumprimento da obrigação primária. Eis a matriz da responsabilidade civil, como obrigação secundária. É transitória, pois o devedor não fica a ela submetido eternamente, extinguindo-a assim que se tornar adimplente. Para tanto, a lei constringe o patrimônio do devedor como garantia de que o crédito será satisfeito.

São pressupostos da responsabilidade civil: a conduta, que pode ser dolosa ou culposa, omissiva ou comissiva; o dano; o nexo de causalidade.

O art. 186 do atual Código Civil, alterando radicalmente os pressupostos da responsabilidade, dispõe, litteris: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Ao vincular de forma obrigatória a conduta a um determinado evento danoso, pelo uso da conjunção aditiva "e", o legislador inaugurou uma teoria da responsabilidade civil que eleva a importância do dano ao patamar já consagrado à culpa pela codificação anterior. Aliás, o novo dispositivo vai além: como será demonstrado em futuro tópico, o dano surge como o pressuposto fundamental e prioritário da obrigação de indenizar, mormente quando entendido através das técnicas interpretativas que permitem contextualizá-lo na nova perspectiva da função social da responsabilidade civil.

É o contexto do dano e a obrigação reparatória dele decorrente que passam a ser examinadas a partir de agora.

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III – Contextualização e delimitação do dano pelo mau procedimento

A responsabilidade civil pode ser dividida em subjetiva ou objetiva, sendo a primeira a que submete a obrigação de indenizar ao evento danoso fruto da conduta culposa (culpa em sentido amplo, podendo atingir as ações e omissões voluntárias, como aquelas que causam o dano por ato impudente, negligente ou imperito) do agente. Já na segunda, a obrigação de indenizar surge independentemente da perquirição da culpa, decorrendo tal obrigação da própria exigência legal.

Essa é uma classificação que tem hodiernamente dominado o estudo da responsabilidade. Mas, já se vislumbra na doutrina novas concepções tendentes a entender o fenômeno das indenizações, como dito, a partir da sua função social e, diante disso, novas construções acerca dos pressupostos da responsabilidade estão tomando corpo, buscando adequar o instituto às novas realidades que surgem no contexto social contemporâneo.

O foco de atenção despertado até então, tem na conduta culposa ou dolosa a geratriz da responsabilidade; eis o motivo para a classificação acima apontada.

Todavia, os casos do mundo real alertam para a tendência, já percebida pela doutrina, de que uma função social da responsabilidade enseja que o dano e não a culpa seja o pressuposto cabedal da obrigação de indenizar. Isso porque a função social deste instituto exige que a pessoa lesada não tolere o peso do prejuízo causado por fato que não provocou, com o qual não assentiu nem contribuiu. Função social da responsabilidade civil é equilibrar uma situação que por um evento danoso tende ao desequilíbrio e tal desequilíbrio é exatamente o prejuízo injustamente suportado pelo lesado. Assim, à exceção das causas excludentes da responsabilidade, o dano deve ser de pronto indenizado, antes mesmo de se falar em culpa.

Essa tendência teórica é nova e tem em Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka seu maior expoente. A autora intitula responsabilidade pressuposta essa perspectiva de que o dano é o principal caracterizador da responsabilidade e é o definidor da obrigação de indenizar, pressupondo, desse modo, que o lesado deve ser ressarcido antes mesmo da investigação sobre a culpa. Nesse caso, não se adentra na classificação da responsabilidade, se subjetiva ou objetiva, pois, existindo o dano e, não estando o evento submetido a uma excludente, a indenização é obrigatória.

Perfaz-se, então, de modo inteiro e justo, a função social da responsabilidade, vez que, nenhum dano deixará de ser reparado. Em comparação com a postura adotada atualmente, em que o processo judicial discute a responsabilidade subjetiva ou objetiva, devendo o lesado despender forças no curso do processo para provar seu direito à reparação, a proposta inovadora merece aplausos por não submeter a pessoa prejudicada a tamanho esforço. Basta que prove o dano e sua indenização restará garantida. A culpa, ou, em se tratando de responsabilidade objetiva, a obrigação de indenizar, será discutida depois de satisfeita a reparação, posto que, torna-se questão secundária.

Percebe-se que se trata de proposta inovadora, mas perfeitamente adequada aos ditames da função social que deve exercer a responsabilidade. Tal postura abarca qualquer relação obrigacional, seja civil, consumerista, ou, até mesmo, ambiental. Frise-se que é nas relações de consumo que a responsabilidade pressuposta pode ser sentida mais claramente. Tal fato ocorre porque tais relações estão insertas num contexto econômico que favorece distorções, já que, na imensa maioria dos casos, há, de um lado, uma empresa e de outro um consumidor. A hipossuficiência deste último é flagrante e já consagrada na própria legislação.

Além da responsabilidade pressuposta a doutrina vem consagrando outros marcos teóricos que fazem da responsabilidade civil uma área em constante adaptação. Não poderia ser de outro modo, pois se trata de ramo do Direito onde a satisfação das necessidades sociais, que surgem a partir de um evento danoso, reflete o estilo de vida consagrado pela sociedade de consumo em massa, impondo aos institutos jurídicos rápidas adequações aos clamores sentidos no âmbito social.

Por isso é tão vital o alargamento da compreensão acerca do dano como indicador fundamental da obrigação de indenizar, bem como entender que tal obrigação tem uma função social a cumprir.

Nesse contexto de adaptação do estudo da responsabilidade, cumpre salientar ainda o surgimento de novos danos. De fato, nada mais natural do que o aumento no número de eventos danosos numa sociedade em que se eleva exageradamente as relações entre as pessoas.

Além dos já conhecidos danos materiais, morais e estéticos, fala-se em responsabilidade pela perda da chance e em danos morais coletivos. Interessante notar que a própria tendência da nomenclatura evidencia aquilo que se defendeu anteriormente: o foco é o dano.

A perda da chance acarreta a obrigação de indenizar, pois submete o lesado a uma situação de probabilidade danosa por conduta exclusiva da parte que lhe prejudicou. É uma chance, ou seja, a provável oportunidade de sucesso que se perdeu. O dano emerge exatamente da perda dessa possibilidade de sucesso. Nesse sentido, cite-se a lição de Rafael Peteffi citado por Flavio Tartuce: "A teoria da perda de uma chance encontra seu limite no caráter de certeza que deve apresentar o dano reparável. Assim, para que a demanda do réu seja digna de procedência, a chance por este perdida deve representar muito mais do que simples esperança subjetiva".

Por outro lado, há os que, como o próprio Tartuce, defendam a ideia de que não é cabível tal responsabilidade no Direito brasileiro pela expressa determinação dos arts. 186 e 403 do Código Civil que afastam a possibilidade de reparação por danos hipotéticos, exigindo-se que os prejuízos sofridos sejam efetivos.

Os danos morais coletivos se inserem no âmbito da proteção outorgada pelo ordenamento jurídico aos direitos coletivos. São danos que atingem direitos pertencentes a grupos, direitos metaindividuais. A titularidade desses direitos varia conforme o tipo de alcance do bem jurídico protegido. A titularidade será determinável ou determinada, quando os direitos em jogo forem coletivos, como os direitos dos consumidores lesados pela ingestão de um certo produto que fora produzido e vendido fora das qualificações técnicas, acarretando dano à saúde daquela coletividade. A possibilidade da tutela coletiva de resguardo de tais direitos é consectário lógico do sistema jurídico que prega a indenização como função social. O dano é coletivo, assim, a indenização também o será. Nas palavras de Flávio Tartuce ^[05]: "Os danos morais coletivos são, assim, várias lesões a direitos da personalidade. Deve-se compreender que os danos morais coletivos atingem direitos individuais homogêneos e coletivos em sentido estrito, em que as vítimas são determinadas ou determináveis. Por isso, a indenização deve ser destinada para elas, vítimas".

3.1. O dano indenizável

Antes de adentrar no estudo específico do dano pelo mau procedimento é necessário, ainda a título de contextualização, explicitar a relação entre o dano e a indenização que ele acarreta.

O dano é conceituado por todos os estudiosos que se debruçam sobre os temas acerca da responsabilidade. Há de ser assim, pois, o dano constitui o principal pressuposto da obrigação de indenizar.

Nesse toar, pertinente a lição de Enneccerus citado por Carlos Roberto Gonçalves ^[06] quando afirma ser o dano "toda desvantagem que experimentamos em nossos bens jurídicos (patrimônio, corpo, vida, saúde, honra, crédito, bem estar, capacidade de aquisição etc)".

E para asseverar a correlação existente entre dano e reparação, Sérgio Cavalieri Filho ^[07] explica que "(...) sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa".

De fato, diferentemente do que ocorre na responsabilidade penal, onde se pode punir mesmo que não haja dano, na responsabilidade civil o dano é elemento essencial para se atribuir a alguém o dever de reparação. Há inclusive disposição legal que se coaduna com o que acabou de se colocar ^[08].

Em que pese o entendimento dominante acerca da necessidade de ocorrência do dano como pressuposto da indenização, é forçoso admitir que há danos que ocorrem de forma sutil. Nem sempre o desfalque decorrente da lesão é sentido com a mesma intensidade e clareza. Isso ocorre principalmente nas relações de consumo de serviços. Nem por isso a indenização deixa de ser obrigatória.

Para ilustrar cite-se o seguinte exemplo: consumidor pactua contrato de prestação de serviços de internet banda larga pela tecnologia 3G, aderindo a um plano de internet com navegação à velocidade de 1 Mbps (mega bit por segundo) e com direito a downloads ilimitados, sendo que o único motivo que o levou a aderir a tal plano foi exatamente essas condições. Passa então a ter o serviço disponibilizado e, depois de algum tempo, percebe que a velocidade de navegação está muito abaixo do que lhe fora ofertado. Ao contatar a prestadora, recebe a informação de que a sua velocidade de navegação foi reduzida, pois, ele ultrapassou a franquia de download disponível para aquele plano. No entanto, o consumidor questiona à prestadora sobre o fato de ser assinante de um plano que garante downloads de forma ilimitada. É informado então que existe cláusula contratual (inserida no contrato de adesão de prestação de serviços) que condiciona, ao livre alvedrio da empresa, que, ultrapassado um determinado limite para downloads, a velocidade de navegação pode ser reduzida. Conclui-se, portanto, que se trata de um engodo, já que, o serviço é comercializado como de "internet ilimitada".

Fica claro no exemplo que o consumidor sofre uma lesão, qual seja, está recebendo um serviço que não lhe fora ofertado. A própria existência da cláusula em que a empresa alega estar respaldada a sua conduta é de legalidade duvidosa, posto que, de acordo com o art. 51, IV e XIII do Código de Defesa do Consumidor ^[09] tal cláusula é passível de nulidade de pleno direito por ser abusiva. Isso sem se falar na prática abusiva da empresa que baseia a comercialização do serviço numa propaganda enganosa.

O art. 20, §2º do Código consumerista assim dispõe: "São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade". Resta claro que o prejuízo do consumidor, in casu, é evidente, porém de difícil caracterização.

Nesse caso, como quantificar o dano? Seria possível indenizar tal lesão?

Poder-se-ia sustentar tratar-se de dano material, sendo que a sentença poderia arbitrar que a empresa reduzisse o valor da mensalidade que o consumidor paga pelo referido plano a valor proporcional ao prejuízo sofrido, restituindo a diferença percebida durante todo o período que o serviço não fora prestado a contento. Assim estaria tal decisão obrigando o ressarcimento pelo dano causado. Porém, o dano que a empresa causou vai além da restituição do lesado ao statu quo ante. A sua própria conduta pautada numa cláusula abusiva e numa prática abusiva (propaganda enganosa) gera um dano que não pode passar em branco, sob pena de se estimular tal conduta. Ainda mais em casos como este em que há um grande número de consumidores que estão pactuando com a empresa pelo mesmo serviço.

A abusividade em abstrato da cláusula contratual é suficiente para alertar a conduta danosa da empresa. Desse modo, quantificar o dano material somente é insuficiente. Fica claro que a conduta da empresa, por si só, é danosa. E a reparação nesse caso deve ter o intuito de coibir tais condutas.

A tendência teórica colocada em linhas anteriores acerca do surgimento conceitual de novos danos, reflexo do acompanhamento que a doutrina adota, acertadamente, para melhor respaldar a aplicação da lei aos casos concretos, pode ajudar a responder a tais perguntas. É aqui que está a própria razão ontológica da conceituação do dano pelo mau procedimento. Sua fundamentação se passa a expor a seguir.

3.2. O dano pelo mau procedimento

Primeiramente, cabe traçar o conceito deste dano. Logo, o dano pelo mau procedimento é aquele causado toda vez que uma norma – legal, contratual ou de conduta - não for observada, acarretando um prejuízo ao lesado, sendo que tal prejuízo não atinge o seu patrimônio moral, muito menos lhe acarreta prejuízo material a priori.

A razão de ser da conceituação e da compreensão deste dano é exatamente a função pedagógica que deve ter a indenização. O dano pelo mau procedimento é um dano indenizável. Entretanto, a função de coibir e intimidar condutas lesivas adquire importância fundamental, posto que, tal dano demonstra a má-fé por parte de quem o provoca.

De acordo com o que se tem defendido neste trabalho, a função social da responsabilidade civil, pautada em princípios como o da boa-fé objetiva, deve instruir e conduzir a atuação de tal instituto. Sendo assim, caracterizar um dano vinculando a indenização dele decorrente à conduta lesiva de quem o pratica é conferir efetividade à função social da indenização, que, em tais casos, funcionará como um agente promotor da observância necessária da boa-fé objetiva, e, ao mesmo tempo visa reprimir e coibir práticas danosas.

Para a caracterização do dano pelo mau procedimento é prescindível a perquirição da culpa. De fato, basta que se comprove a conduta lesiva (como no caso do exemplo anterior) que restará pertinente a indenização.

Nesse ponto, é de cabedal importância se referir à tese da responsabilidade pressuposta ^[10] de autoria de Giselda Hironaka. Tal doutrina vê na repressão às condutas lesivas, conforme o modelo de responsabilidade norte-americano, e na proteção da vítima, o fundamento da obrigação indenizatória. A autora destaca que a atuação da responsabilidade civil deve estar pautada em princípios constitucionais, à exemplo da dignidade da pessoa humana (CF, art 1º, III), entendendo que o próprio ordenamento jurídico já pressupõe a existência do dano e que a ocorrência do evento danoso apenas concretiza a obrigação de indenizar. Destaca-se assim, a função pedagógica da indenização.

Deve-se esclarecer a total coadunância da linha defendida neste trabalho ao pensamento da professora da USP exposto em tal tese.

Posteriormente, casos concretos serão analisados visando melhor ilustração do que aqui se defende.

Em relação à definição supracitada insta esclarecer, para se evitar o tautologismo, a diferença entre o dano pelo mau procedimento e os danos material e moral.

Sérgio Cavalieri Filho ^[11] define o dano material como sendo o que "atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro".

O dano material possui conotação econômica, recaindo a lesão sobre o patrimônio da vítima. Sua reparação enseja um ressarcimento que deve encobrir todo o dispêndio monetário sofrido pelo lesado.

A própria lei ^[12] se reporta às consequências de tal dano configurando-lhe um duplo aspecto: o primeiro, que considera o prejuízo suportado enquanto expressão daquilo que foi desfalcado do patrimônio atingido: são os danos emergentes; o segundo, as possibilidades de ganho que restam prejudicadas em função do dano, acarretando prejuízo financeiro: são os lucros cessantes.

Portanto, o dano material implica em ressarcimento, seja daquilo que se perdeu, seja daquilo que poderia ter sido ganho, considerado, nesse caso, o normal desencadeamento dos fatos interrompidos pelo ilícito.

De qualquer modo, a ideia central deste tipo de dano é que a indenização dele decorrente seja determinada com o intuito de trazer de volta ao patrimônio desfalcado exatamente a quantia que se desfalcou. É patente o retorno ao statu quo ante, ou seja, que o ressarcimento perfaça sua função de promover a volta da vítima à condição econômica que possuía antes da ocorrência da lesão.

Essa função pode ser entendida como ressarcitória e é inerente às indenizações por dano material. Nesses caso, a indenização promove meramente o retorno do que se perdeu. Nada além disso.

Até porque, o retorno do valor econômico é o objetivo maior e único da indenização pelo dano material. Nesse ponto ele se diferencia da caracterização do dano pelo mau procedimento que tem na função pedagógica da indenização o seu elemento teleológico.

O dano ora estudado também se distancia do dano moral.

Segundo a melhor doutrina, o dano moral pode ser dividido em próprio e impróprio. Dano moral próprio é a dor, a tristeza, a humilhação, o desespero, enfim, o estado de sofrimento subjetivo que atinge o espírito do lesado. Enquanto que o dano moral impróprio seria a ofensa a direitos da personalidade, como a honra, a liberdade, a integridade física, a saúde etc.

Aqui, a diferenciação entre a duas espécies de dano, moral e pelo mau procedimento, é mais evidente. O dano pelo mau procedimento está relacionado à conduta lesiva provocada pelo agente, enquanto que o dano moral tem nas consequências que o evento danoso provoca na vítima, a sua razão de ser.

A indenização decorrente do dano moral tem função reparatória e sancionatória, posto que, não há de se falar em ressarcimento, como no dano material, por ser impossível recompor a vítima ao statu quo ante. "Tem prevalecido o entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espécie de compensação para o sofrimento havido, atua como sanção ao lesante, como fator de desestímulo, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem" ^[13].

Para melhor compreensão da diferença entre os danos citados, cite-se o seguinte exemplo, colhido de um caso verídico que chegou a ter solução judiciária: um consumidor contratou o serviço de entrega de mercadorias junto a uma empresa especializada

. A mercadoria a ser entregue era um peixe de aquário. O consumidor alertou a empresa sobre a natureza da carga, utilizando formulário próprio por ela indicado e fornecido. Acontece que a entrega foi efetuada de forma irregular e demorada, o que acarretou a morte do referido peixe, mesmo tendo o consumidor pago o frete exigido pela prestadora para a efetivação da entrega. O caso foi parar no 2º Juizado Especial Cível da comarca de Aracaju. A juíza condenou a empresa na quantia do frete pago, a título de danos materiais e quantificou uma indenização no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), devidos pelo dano moral. Todavia, há de se reconhecer nesse caso que dano moral não houve. Não se tratava de peixe de estimação e, ainda que fosse, não ensejaria uma dor profunda no autor da ação, ao ponto de qualificar o dano como moral. Trata-se em verdade de um dano provocado pela desídia da empresa em prestar adequadamente o serviço que ofereceu.

O esforço a que se submeteu o consumidor tendo que procurar reparação da lesão sofrida no Judiciário, bem como a frustração pelo não recebimento da sua mercadoria demonstram o descumprimento de uma cláusula contratual.

Tal dano se encaixa na determinação do art. 20, §2º do CDC, já citado. É um caso de serviço prestado de forma imprópria, que se mostrou inadequado para os fins que dele se esperava. Assim, a empresa quebrou o equilíbrio contratual ao atuar de forma desidiosa e a consagrada regra rebus sic stantibus não foi observada. Além disso, a boa-fé objetiva restou atingida e deu ensejo a uma situação de desconformidade do pacto contratual em relação aos objetivos do serviço nele ofertado. E, por óbvio, em nenhum momento tal situação fora originada pelo consumidor.

Por tudo, conclui-se ser descabida a indenização a título de dano moral. Na verdade, trata-se de exemplo típico de dano pelo mau procedimento da empresa e a indenização fixada deveria obedecer à função pedagógica ou sancionatória, pois estaria em conformidade com os fins da reparação. Arbitrar quantia a título de dano moral onde não houve nenhuma lesão aos bens extrapatrimoniais do ofendido foge à lógica da responsabilidade civil. É por isso que se torna flagrante o início de uma consciência jurídica que busque o enquadramento de novos danos ao leque tão estrito das figuras lesivas. É por isso também que é tão vital o entendimento da responsabilidade civil como pressuposta aos eventos danosos, tornando o dano, e apenas ele, o indicador fundamental da obrigação indenizatória.

Outro interessante caso de dano pelo mau procedimento: uma concessionária de veículos ao realizar o serviço de revisão obrigatória nos automóveis dos seus clientes promove um erro mecânico em série que enseja o desgaste dos pneus. Com o passar do tempo, os consumidores que se utilizaram do serviço percebem que os pneus de um dos lados do carro estão se desgastando mais rapidamente. Ao reclamar, a prestadora afirma não ser culpa dela. A questão vai bater às portas do Judiciário. Ao final, a concessionária é condenada pelo dano material a ressarcir o valor dos pneus dos clientes que reclamaram. Todavia, restabelecer aquilo que os consumidores perderam materialmente, ou seja, os pneus que se desgastaram, tão somente, em nada irá provocar na empresa que agiu de forma inadequada uma reprimenda que exija, ao menos, a adoção de maiores cuidados na prestação dos serviços. Em análise mais acurada, pode-se perceber que o serviço prestado de forma indevida ocasionou um dano além do material. Nesse caso, há de se indagar ainda sobre a segurança dos consumidores daquele serviço. Existe uma potencialidade lesiva bem plausível presente nesse caso. Todavia, como o Direito brasileiro, no que tange à responsabilidade, apenas admite a indenização por danos efetivos, seria uma forma de acautelar os direitos do consumidor, aplicar aos danos causados não apenas a indenização decorrente do dispêndio material acarretado, como também, a indenização pelo mau procedimento adotado. Esta teria a função de punir a empresa por uma exposição potencialmente lesiva de interesses jurídicos de grande porte, como a vida e a segurança daqueles que se utilizaram do serviço mal prestado, bem como, serviria para inibir novas práticas danosas. Além disso, serviria ainda para amparar o desgaste sofrido pelas demandas judiciais, quando o que se esperava era apenas uma simples revisão no veículo.

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4. Conclusão

Com o avançar do estudo da responsabilidade civil, pretende a doutrina lançar novas sementes que auxiliem a correta aplicação da lei por meio da atuação de institutos jurídicos condizentes com a justiça e sintonizados com os clamores sociais.

O estudo do dano pelo mau procedimento tem o sentido de alargar esse horizonte doutrinário.

Pelo presente estudo, conclui-se que o dano em apreço existe e se faz presente, de forma sutil, mormente nas relações de consumo de serviços. Tal fenômeno é explicável diante da perspectiva de alargamento da sociedade de consumo em massa.

As condutas das empresas tendentes a alcançar o desejo de um número cada vez maior de consumidores restam muitas vezes não condizentes com o serviço que elas prestam, originando, daí, o dano. Ficou demonstrado que tal conduta é lesiva na medida em que gera uma lesão, distinta da moral e da material, mas que atinge o consumidor na sua própria condição de parte na relação de consumo, pois, recebe um serviço diferente ou inferior àquele que fora avençado contratualmente.

Vislumbra-se ainda a aplicação pertinente da teoria da responsabilidade pressuposta, como respaldo teórico necessário para se entender o dano como o indicador da obrigação de indenizar, sendo prescindível a perquirição da conduta, se culposa ou dolosa.

Chegou-se a conclusão sobre a necessidade de se entender que as indenizações cumprem uma importante função social, na medida em que possuem também um caráter pedagógico que visa a coibir as condutas lesivas.

Por derradeiro, e não menos importante, apontou-se a distinção do dano pelo mau procedimento em relação aos danos moral e material e ilustrou-se por meio de exemplos que o dano pelo mau procedimento pode acarretar danos da alta potencialidade lesiva, sendo insofismável que a indenização dele decorrente supra uma necessidade jacente na sociedade – haja vista a enorme quantidade de reclamações nos órgãos de defesa do consumidor – de se coibir o procedimento tendente a originar danos pelo descumprimento de normas legais ou contratuais.

Assim, espera-se que o presente trabalho tenha lançado novas ideias acerca do surgimento de novos danos, em especial, do dano pelo mau procedimento, com vistas a uma compreensão cada vez mais atual dos institutos que compõem a concepção social da responsabilidade civil.

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Referências Bibliográficas

BOBBIO, Norberto. Estado Governo Sociedade. Tradução: Marco Aurélio Nogueira. 11ª ed. São Paulo: Paz e Terra. 2004.

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GONÇALVES, Carlo Roberto. Responsabilidade Civil. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil – Lei de Introdução e Parte Geral, V.I. 5ª ed. São Paulo: Método, 2009.

_______. Direito Civil – Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, V.II. 4ª ed. São Paulo: Método, 2009.

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Notas

1. Os dois processos, de publicização do privado e de privatização do público, não são de fato incompatíveis, e realmente compenetram-se um no outro. O primeiro reflete o processo de subordinação dos interesses do privado aos interesses da coletividade representada pelo Estado que invade e engloba progressivamente a sociedade civil; o segundo representa a revanche dos interesses privados através da formação dos grandes grupos que se servem dos aparatos públicos para o alcance dos próprios objetivos. O Estado pode ser corretamente representado como o lugar onde se desenvolvem e se compõem, para novamente decompor-se e recompor-se, estes conflitos, através do instrumento jurídico de um acordo continuamente renovado, representação moderna da tradicional figura do contrato social (BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: para uma teoria geral da Política. São Paulo: Paz e Terra, 11. ed., 2004, p. 27).
2. Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
3. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
4. Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
5. TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. São Paulo: Método, 2009. v. II, p. 420.
6. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 545.
7. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 71.
8. Código Civil, art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
9. CDC, art. 51: São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

10. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
11. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 71.
12. Código Civil, art. 402: Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
13. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 584.