O princípio da insignificância e sua aplicação pelos tribunais

RESUMO

O princípio da insignificância é tema sempre presente em debates no cenário jurídico nacional. Sua aplicação pelos tribunais ainda não se realiza de forma uniforme e nem mesmo sua posição topográfica na teoria do delito encontra-se devidamente delineada. Neste artigo, busca-se identificar os pontos onde há unanimidade na jurisprudência brasileira e analisar os pontos nebulosos, contribuindo para a correta conceituação e aplicação do princípio da insignificância.

Palavras-chave: Direito Penal. Teoria jurídica do delito. Tipicidade material. Princípio da Insignificância. Jurisprudência.

SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Princípio da insignificância: conceito e posição topográfica – 2.1 O princípio da insignificância como excludente da tipicidade - 2.2 O princípio da insignificância como excludente da ilicitude - 2.3 O princípio da insignificância como causa de dispensa de pena - 3. O princípio da insignificância e os tribunais pátrios - 3.1 O princípio da insignificância no Superior Tribunal de Justiça - 3.2 O princípio da insignificância no Supremo Tribunal Federal - 4. Conclusão - 5. Referências.

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1. INTRODUÇÃO

Para a boa aplicação do direito e para a efetivação das normas, deve o intérprete partir sempre de uma visão principiológica, fundada, primordialmente, na Constituição. Evidentemente, como norma fundamental, a Constituição deve ser o ponto de partida do intérprete.

O direito penal, ciência que tem por escopo proteger valores e bens jurídicos ^[01] fundamentais da vida comunitária e garantir a paz jurídica, também não prescinde de uma interpretação axiomática e de uma hermenêutica que considere a Constituição como norma-controle da validade dos seus dispositivos. ^[02]

Assim, o aplicador da lei penal deve velar para que a sua atuação seja realizada sobre a égide de princípios que legitimem o sistema, dentro de uma concepção social dominante na sociedade, somente intervindo como ultima ratio na composição dos conflitos sociais, ou seja, depois de esgotados todos os meios não-penais de proteção, atuando unicamente sobre bens que realmente demandem proteção penal e nos limites da ofensa aos bens jurídicos protegidos pela norma penal.

A doutrina e a jurisprudência têm buscado um Direito Penal de intervenção mínima, excluindo do âmbito da aplicação da lei penal infrações cujo potencial lesivo é insignificante, a ponto de não merecer a imposição de sanção penal. Fala-se em uma nova política criminal tendente a identificar os casos em que convém ao Estado intervir e impor reprimendas, e dos casos em que convém excluir, em princípio, a sanção penal, suprimindo a infração, modificando ou atenuando a pena existente. ^[03]

O princípio da insignificância surge como um desses instrumentos de interpretação restritiva do tipo penal, originando-se, de acordo com os doutrinadores alemães ^[04], da chamada "criminalidade de bagatela" – Bagatelledelikte, de forma mais significativa na Europa, a partir do século passado, devido às crises sociais decorrentes das duas grandes guerras mundiais. O excessivo desemprego e a falta de alimentos, dentre outros fatores, provocou um surto de pequenos furtos, subtrações de mínima relevância, que receberam a denominação "criminalidade de bagatela". ^[05]

Em 1964, Claus Roxin propôs um princípio auxiliar, para destituir determinadas condutas humanas de tipicidade material. Surge o princípio da insignificância, pelo qual se exclui do âmbito do direito penal os danos de pequena importância ou amplitude. Desde então, vários outros estudos têm sido realizados e outros instrumentos apresentados.

O exame da jurisprudência construída pelos nossos tribunais permite afirmar que o princípio da insignificância encontra-se inserto no direito penal brasileiro. Entretanto, vem sido utilizado de forma indiscriminada, muitas vezes confundido com outros princípios limitadores do direito penal, como os da proporcionalidade, da mínima intervenção, da fragmentariedade, da subsidiariedade, dentre outros.

Por ser um princípio derivado ou implícito, não possui, ainda, aceitação totalmente pacífica na doutrina e na jurisprudência, havendo os que não reconhecem a insignificância como excludente da tipicidade. Trata-se de uma corrente conservadora, que resiste em ver que o Direito Penal moderno não pode ficar inerte às transformações sociais, ao argumento de que lei penal não faz referência à quantidade de lesão (ou perigo de lesão) necessária para a configuração de um delito e que tal princípio não se encontra inserto em nossa legislação.

De fato, o princípio da insignificância possui larga abrangência formal dos tipos penais e, para sua aplicação, prescindiria de disposição legal, pois decorre do Estado Democrático de Direito, constante da Constituição Federal de 1988.

Por outro lado, a pena deve ser aplicada quando houver estrita necessidade, devendo o direito penal ser o último instrumento de política social na solução dos conflitos, devendo antes serem utilizados todos os demais instrumentos de regulamentação dos conflitos sociais, e ao fracasso destes é que se deve lançar mão da pena. ^[06]

Assim, estamos diante de um dilema, pois não seria possível auferir o que é, realmente, insignificante, medindo o valor do bem para dar-lhe proteção jurídica. Logo, o princípio seria muito liberal e esvazia o Direito Penal. ^[07]

Vê-se, portanto, que ainda não há um conceito comum do princípio da insignificância, mas há um consenso que a sua penetração no campo do direito penal se dá a partir da idéia de que a tipicidade deve ser material, que engloba um valor lesivo concreto e relevante para a ordem jurídica, sem o qual não se pode falar em crime e punibilidade.

Alguns outros meios de penetração do princípio da insignificância, como ferramenta limitadora do direito penal, tem sido apresentados ao longo dos anos, baseando-se em técnicas de despenalização e desconsideração da tipicidade, na adequação social, no conceito realístico de crime (princípio da ofensividade) e no conceito material socialista de crime (periculosidade da ação). ^[08]

Debates doutrinários e jurisprudenciais em torno do tema têm-se mostrado uma constante. Sua aplicação prática ainda não se mostra de forma clara e objetiva pela jurisprudência e, com razão, não estando o assunto dissolvido em sede de Estado-juiz, carecem estudos mais aprofundados sobre tema.

Este modesto ensaio não tem a pretensão de ensejar a pesquisa sobre o princípio da insignificância. No entanto, procura-se demonstrar a sua origem e evolução e os pontos comuns na perspectiva dos tribunais pátrios.

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2. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: CONCEITO E POSIÇÃO TOPOGRÁFICA

TOLEDO afirma que a gradação qualificativa e quantitativa do injusto permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal, excluindo-se da aplicação da lei penal os danos de pouca importância. Assim, o princípio da insignificância se revela por inteiro pela sua própria denominação, pois o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Assim, não deve ocupar-se de bagatelas... ^[09]

Para Vico Mañas, o princípio da insignificância apresenta-se como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que deve ser considerado em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, o que consagra o postulado da fragmentariedade do direito penal. Para ele, tal princípio funda-se tipicidade material, sendo possível conviverem em harmonia a teoria da tipicidade e a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não violam o bem jurídico que a mesma lei penal visava proteger ^[10].

Luiz Flávio Gomes também afirma que "pequenas ofensas ao bem jurídico não justificam a incidência do direito penal, que se mostra desproporcionado quando castiga fatos de mínima importância" De fato, atualmente, ninguém nega a relevância do princípio da insignificância como um dos instrumentos de interpretação do no direito penal, sendo ""um princípio de política criminal, mas adotado e aplicado diariamente pelos juízes e tribunais". ^[11]

Para Claus Roxin, o princípio da insignificância insere-se na dogmática penal no bojo da análise da tipicidade da conduta, como um princípio de hermenêutica que impõe uma leitura restritiva do tipo penal, cujo objetivo é excluir do âmbito de sua proibição as condutas que causem lesões insignificantes ao bem jurídico tutelado. Verbis:

"Aqui pertence igualmente o chamado princípio da insignificância, que permite excluir logo de plano lesões de bagatela da maioria dos tipos: maus-tratos são uma lesão grave ao bem-estar corporal, e não qualquer lesão; da mesma forma, é libidinosa no sentido do código penal só uma ação sexual de alguma relevância; e só uma violenta lesão à pretensão de respeito social será criminalmente injuriosa. Por "violência" não se pode entender uma agressão mínima, mas somente a de certa intensidade, assim como uma ameaça deve ser "sensível", para adentrar no marco da criminalidade." ^[12]

Pela análise das diversas proposições doutrinárias, pode-se dizer que o princípio da insignificância é um instrumento de política criminal voltado para a mensuração da tipicidade, na perspectiva da verdadeira finalidade protetiva da norma jurídico-penal, que orienta o aplicador da lei penal a considerar típicas apenas as condutas que lesionem materialmente ou ponham materialmente em risco o bem jurídico penalmente tutelado. Assim, as demais condutas, por ser insignificantes sob o enfoque penal, devem ser reprimidas por outros ramos do direito.

2.1 O princípio da insignificância como excludente da tipicidade

A maioria da doutrina e da jurisprudência têm situado o princípio da insignificância como um mensurador da tipicidade material. Como medida de política criminal, tem sido o princípio da insignificância um norte para o aplicador da lei penal, apontando, em relação a cada um dos seus elementos (tipo, ilicitude e culpabilidade) uma função político-criminal específica.

ROXIN afirma que toda sua estruturação teórica deve ter em mira o princípio da legalidade, objetivando realizá-lo em toda a sua extensão e conteúdo. Na interpretação do tipo penal, não se deve permitir, sob o pretexto de estender a tutela penal de forma mais completa possível ao bem jurídico tutelado, que o operador do Direito interprete a conduta descrita extensivamente, englobando sob seu âmbito de proibição os mais variados comportamentos humanos, que, sabidamente, não é o objetivo do direito penal moderno.

Na verdade, a nova teoria do tipo não pode afastar-se do caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal, só devendo abranger o rol de comportamentos considerado mais lesivo. Com isso, quer-se dizer que a interpretação do tipo penal deve ter como ponto de partida o fim protetivo da norma. A lei penal deve ser interpretada dentro da razoabilidade, levando em conta inclusive o aspecto teleológico que a precedeu quando da sua criação. Nesse raciocínio, o Direito Penal somente deve intervirá diante de condutas que possa efetivamente lesionem ou trazem perigo material para o bem jurídico tutelado ^[13].

O processo legislativo em matéria penal tem se utilizado de imediatismos que acabam por exacerbar a repressão penal, com a criação de tipos penais desnecessários, criminalizando comportamentos que são até inofensivos para o objeto tutelado, vez que produzem uma lesão de escassa importância, ou, lesões já compreendidas em outros tipos penais. Exemplo disso são os tipo penais previstos na lei 10741/03 (Estatuto do Idoso). Com isso, a interpretação do tipo penal há de ser restritiva, a fim de excluir do campo de punibilidade aquelas condutas que não causem uma ofensa representativa ao bem jurídico objeto da tutela penal.

Por isso mesmo, é de suma importância a releitura dos tipos penais, no enfoque material, corrigindo-se imperfeições de seu aspecto formal, obra do positivismo exacerbado que vigorou nos séculos anteriores. É justamente através do princípio da adequação social proposto por Welzel e do princípio da insignificância, proposto por Claus Roxin, que se deve analisar os tipos penais.

É exatamente isso o que defende Roxin ^[14]:

Aqui pertence igualmente o chamado princípio da insignificância, que permite excluir logo de plano lesões de bagatela da maioria dos tipos: maus-tratos são uma lesão grave ao bem-estar corporal, e não qualquer lesão; da mesma forma, é libidinosa no sentido do código penal só uma ação sexual de alguma relevância; e só uma violenta lesão à pretensão de respeito social será criminalmente injuriosa. Por "violência" não se pode entender uma agressão mínima, mas somente a de certa intensidade, assim como uma ameaça deve ser "sensível", para adentrar no marco da criminalidade.

Nesse sentido, também a lição de Zaffaroni ^[15]:

O tipo é criado pelo legislador para tutelar o bem contra as condutas proibidas pela norma, de modo que o juiz jamais pode considerar incluídas no tipo aquelas condutas que, embora formalmente se adeqüem à descrição típica, realmente não podem ser consideradas contrárias à norma e nem lesivas do bem jurídico tutelado.

Assim, o juízo positivo de tipicidade pressupõe não só a adequação formal do fato à lei penal, mas também a violação da norma que motivou a elaboração do tipo penal em questão e a ofensa ao bem jurídico que é a ratio de sua elaboração.

Zaffaroni afirma que o juízo de tipicidade necessita da comprovação in casu da tipicidade legal - adequação do fato à descrição da conduta individualizada na lei - e da chamada antinormatividade, que requer uma averiguação sobre o alcance proibitivo da norma penal e a real violação do ente tutelado. Em conseqüência desse modelo teórico, Zaffaroni ^[16] infere que "a tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal".

Com isso, Zaffaroni ^[17] inclui o princípio da insignificância no âmbito da tipicidade conglobante, para excluir a tipicidade dos fatos que, embora apresentem tipicidade legal (se encaixem formalmente ao comportamento individualizado na lei), não ofendam de forma substancial o bem jurídico tutelado. Daí, resta que a dogmática penal atual não pode contentar-se com uma visão do tipo penal fundada nas idéias formais defendidas por Beling, em 1906, pois incompatível com uma visão do Direito Penal baseada na sua finalidade primordial, que é a proteção dos bens jurídicos fundamentais.

Outra observação que se impõe é que, quando se fala em tipicidade material, deve-se ter em mente duas modalidades de desvalor. Assim, a insignificância ora pode residir na conduta, ora no resultado. Exemplificando: Se alguém atira um ovo no vidro de um ônibus, a conduta materialmente não se amoldará no art. 264 do CPB (desvalor da conduta sob a ótica penal). De outro lado, se alguém subtrai uma manga na mangueira do vizinho, a ação de subtrair se amolda ao art. 155 do CPB, mas o resultado é materialmente atípico, pois que o desvalor da ação é muito grande, e o desvalor do resultado é pequeno.

2.2 O princípio da insignificância como excludente da ilicitude

Enquanto na tipicidade analisa-se se determinada conduta se amolda materialmente ao modelo de conduta proibida pela lei penal, na ilicitude, analisa-se se o fato típico se encontra ou não justificado pelo Direito. É que a leis penais possuem normas proibitivas e permissivas (causa de justificação), e somente após o confronto dessas é que se pode dizer se o fato humano, quando típico, é também antijurídico, o que configurará um injusto típico. Nesse sentido, aquele que mata em legítima defesa, ou o policial que prende em flagrante o delinqüente, embora cometam materialmente um fato típico, não pratica crime, por ausência da ilicitude.

Entretanto, há quem defenda que o juízo de ilicitude do fato não pode contentar-se com a mera averiguação de que o fato típico não se encontra justificado por uma norma do ordenamento jurídico, sendo necessário apurar se houve uma concreta violação ao bem jurídico tutelado, tal como já referido no estudo da tipicidade material. É o que propõe, dentre outros, Muñoz Conde, em contraposição à antijuridicidade formal, que é considerada como a simples verificação da ocorrência de uma causa de justificação.

Tal posicionamento não é acolhido por todos. Para Francisco de Assis Toledo Raúl Eugênio Zaffaroni não é possível opor-se um juízo de antijuridicidade formal a outro material. Na verdade, trata-se de dois aspectos do juízo de ilicitude a serem avaliados pelo operador do Direito, a saber: 1) a relação de contrariedade entre o fato e ordenamento jurídico e 2) a ofensa concreta a um bem jurídico penalmente tutelado.

Assim, não há como o princípio da insignificância situar-se no âmbito da ilicitude, pois estaríamos diante de uma nova causa de justificação, o que não é possível, vez que o legislador as previu somente no art. 23 do CP, sendo que as demais hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa só podem ser discutidas na culpabilidade.

2.3 O princípio da insignificância como causa de dispensa de pena

Os princípios da insignificância e da irrelevância penal do fato não ocupam a mesma posição topográfica dentro do Direito Penal: o primeiro é causa de exclusão da tipicidade material do fato (ou porque não há resultado jurídico grave ou relevante ou porque não há imputação objetiva da conduta); o princípio da irrelevância penal do fato é causa excludente da punição concreta do fato, ou seja, de dispensa da pena (em razão da sua desnecessidade no caso concreto).

O princípio da insignificância, como visto anteriormente, afeta a tipicidade material e tem incidência na teoria do delito, o outro diz respeito à desnecessidade da pena. O princípio da insignificância tem por fundamento o desvalor do resultado ou da conduta, enquanto aquele exige sobretudo desvalor ínfimo da culpabilidade (da reprovação: primário, bons antecedentes etc.), assim como o concurso de uma série de requisitos post factum que conduzem ao reconhecimento da desnecessidade da pena no caso concreto.

Entretanto, é comum a doutrina e a jurisprudência fundir os dois institutos. O princípio da irrelevância do fato penal, no dizer de Gomes, "é causa de dispensa da pena, em razão da sua desnecessidade no caso concreto ^[18]." Segundo aquele doutrinador, estão os princípios intimamente ligados, pois sendo o ato irrelevante decorre disso a sua insignificância, seu diminuto valor.

De fato, nos últimos tempos, vem ganhando força na doutrina e especialmente na jurisprudência um outro posicionamento que propugna pela aplicação do princípio da insignificância quando o fato for insignificante, de modo a dispensar a imposição da reprimenda penal.

O STJ e alguns tribunais estaduais, em vários julgados, tem admitido aplicação do princípio da insignificância, desde que preenchidos requisitos de ordem objetiva autorizadores da sua aplicação, a saber: 1) a mínima ofensividade da conduta, 2) a ausência de periculosidade social da ação, 3) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e 4) a inexpressividade da lesão.

Portanto, o princípio da irrelevância penal do fato, afeto à teoria da pena, é aplicável diante da desnecessidade concreta da pena. Encontra, pois, fundamento em nosso ordenamento, conforme inteligência do art. 59, CP, in verbis:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

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3. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E OS TRIBUNAIS PÁTRIOS

A doutrina aponta como o primeiro julgado a acolher o princípio da insignificância o RHC nº 66.869-1, da 2º turma do STF, que, em julho de 1988, em votação unânime, decidiu arquivar a ação penal com o fundamento de que uma equimose, de três centímetros de diâmetro, decorrente de um acidente automobilístico, escapa ao interesse punitivo do Estado em virtude do princípio da insignificância - não acolhendo a tese do Tribunal inferior e da Procuradoria-Geral da República que sustentava que a lesão preenchia os requisitos necessários para a existência da tipicidade penal, ainda que de nenhuma conseqüência funcional. No julgamento, os Ministros alegaram que o prosseguimento da ação penal não lograria nenhum resultado, só sobrecarregaria ainda mais os serviços da Justiça e incomodaria inutilmente a vítima. Esse julgado foi, muito provavelmente, o precedente para inserção do princípio da insignificância nos demais tribunais pátrios.

Os nossos tribunais, desde então, têm aplicado o princípio da insignificância em casos de furto, lesão corporal, dano, posse/uso de drogas ^[19], contravenções etc, consoante aos argumentos de irrelevância social e econômica da res furtiva, aliados à ausência de periculosidade da conduta incriminada, e os argumentos da falta de potencialidade ofensiva do fato, a natureza levíssima das lesões causadas e a falta de ameaça danosa ou concretamente perigosa que justifique a imposição de uma pena.

Entretanto, a questão é que os nossos tribunais não têm seguido uma mesma linha. Isto é, aplica-se o princípio da insignificância com argumentos diferentes, ora conjugado com o princípio da proporcionalidade, ou da intervenção mínima, da fragmentariedade ou da subsidiariedade, dentre outros. É por isso que se mostra necessário estudar este princípio, a fim de dar-lhe, se possível, um conceito comum, ou, pelo menos, traçar as linhas gerais que são comuns.

Com relação ao furto, veja-se a jurisprudência do TJGO ^[20]:

"Furto qualificado. Apelação da acusação. Botijão de gás. Crime de bagatela. Pequeno valor da ‘res’ em relação ao patrimônio das vítimas. Apreensão e devolução imediatas. Ausência de prejuízo. Aplicação do princípio da insignificância. Absolvição - O furto de um botijão de gás sem prejuízo, ínfimo que seja para a vítima, diante da imediata apreensão e devolução, decorrente do flagrante, sem também, maiores conseqüências ao adquirente do bem furtado, é fato de nenhuma relevância social na escala de valor atual da norma incriminadora, a merecer a movimentação do caro mecanismo judiciário num direito penal clássico como o nosso"

Com relação ao crime de lesões corporais, veja-se a jurisprudência do TJSC:

"A insignificância da lesão sofrida pela vítima afasta a tipicidade do crime previsto no artigo 129 do CP, impondo-se a solução absolutória" ^[21].

Segundo Juarez Freitas, os Tribunais Regionais Federais são os que mais se utilizam do princípio da insignificância para a resolução dos litígios, sendo, em certos casos, como nos delitos de descaminho ^[22], aplicado o princípio de forma pacífica, sob os argumentos de que descaminho de mercadoria de valor irrisório não chega a causar lesão relevante; também é muito utilizado nos crimes contra a fauna, sob os argumentos de que nos crimes contra a fauna, o direito penal não deve preocupar-se com ações insignificantes, que pela sua natureza não causam um dano ao bem jurídico tutelado ^[23].

Com relação aos crimes de descaminho, jurisprudência do TRF 4º Região:

"Pacificou-se a jurisprudência desta 1º Turma no sentido de que o descaminho de mercadorias de valor irrisório não chega a causar lesão relevante, que justifique o prosseguimento da ação penal, devendo nessas hipóteses, ser aplicado o princípio da insignificância" ^[24].

Com relação aos crimes contra a fauna, jurisprudência do TRF 5º Região:

"A comercialização de 17 (dezessete) borboletas não pode ensejar uma pena de 2 a 5 anos de reclusão. Homenagem ao princípio da insignificância" ^[25].

3.1 O princípio da insignificância no Superior Tribunal de Justiça

No Superior Tribunal de Justiça, verifica-se que denota uma maior aplicação do princípio da insignificância aos delitos de descaminho ou contrabando, sob o mesmo argumento dos Tribunais Federais, ou seja, que as mercadorias de ínfimo valor não caracterizariam crime de descaminho ou contrabando. Também há inúmeros julgados em que se aplicou o princípio da insignificância em crimes militares, principalmente a posse/uso de drogas. Há também vários julgados em que se aplicou o princípio da insignificância em delitos contra o patrimônio.

Nesse sentido, colacionamos os seguintes arestos:

"PENAL. FURTO DE PEQUENO VALOR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. - O valor ínfimo da "res furtiva", sem qualquer repercussão no patrimônio da firma vítima, não tem o repercussão na seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância" (STJ-6ª T., REsp n° 264633/MG, Rel. Min. Vicente Leal, J. 3/10/2000; DJU 23/10/2000).

Habeas corpus. Penal. Crime de descaminho. Princípio da insignificância. Ordem concedida. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte Suprema, o princípio da insignificância é reconhecido, podendo tornar atípico o fato denunciado, não sendo adequado considerar circunstâncias alheias às do delito para afastá-lo. 2. No cenário dos autos, presente a assentada jurisprudência da Suprema Corte, o fato de já ter antecedente não serve para desqualificar o princípio de insignificância. 3. Habeas corpus concedido. (HC 94502, Relator:  Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2009, DJe-053 DIVULG 19-03-2009 PUBLIC 20-03-2009 EMENT VOL-02353-02 PP-00322).

HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO SIMPLES (CAPUT DO ART. 155 DO CP). ALEGADA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Direito Penal não é instrumento estatal idôneo para o controle de fatos socialmente irrelevantes. 2. A incidência da norma penal exige, para além da adequação formal do fato empírico ao tipo legal, que a conduta delituosa se contraponha, em substância, ao tipo em causa. 3. A inexpressividade financeira do objeto subtraído pelo acusado salta aos olhos. A revelar muito mais uma extrema carência material do ora paciente do que uma firme intenção e menos ainda toda uma crônica de vida delituosa.

(HC 94017, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008, DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-2009 EMENT VOL-02355-03 PP-00427)

HABEAS CORPUS. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PEQUENA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. Não constitui crime militar trazer consigo quantidade ínfima de substância entorpecente (4,7 gramas de maconha), em atenção ao princípio da insignificância. Ordem concedida para absolver o paciente. (HC 91074, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-03 PP-00767).

3.2 O princípio da insignificância no Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal, em seus julgados, têm orientado a aplicação do princípio da insignificância caso a caso, inadmitindo traçar um conceito comum, orientando a sua aplicação de forma casuística o que não deixa de criar certa insegurança jurídica, na medida em que, em muitos casos semelhantes, temos pessoas presas e pessoas absolvidas, o que, certamente, viola o princípio da igualdade.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. TENTATIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. OCULTA COMPENSATIO. 1. O princípio da insignificância deve ser aplicado de forma criteriosa e casuística. 2. Princípio que se presta a beneficiar as classes subalternas, conduzindo à atipicidade da conduta de quem comete delito movido por razões análogas às que toma São Tomás de Aquino, na Suma Teológica, para justificar a oculta compensatio. A conduta do paciente não excede esse modelo. 3. O paciente tentou subtrair de um supermercado mercadorias de valores inexpressivos. O direito penal não deve se ocupar de condutas que não causem lesão significativa a bens jurídicos relevantes ou prejuízos importantes ao titular do bem tutelado ou à integridade da ordem social. Ordem deferida. (HC 92744, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/05/2008, DJe-152 DIVULG 14-08-2008 PUBLIC 15-08-2008 EMENT VOL-02328-03 PP-00458)

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. OCULTA COMPENSATIO. 1. A aplicação do princípio da insignificância há de ser criteriosa e casuística, não sendo possível, quanto a ela, o estabelecimento de parâmetros genéricos e abstratos pré-definidos. 2. Princípio que se presta a beneficiar as classes subalternas, conduzindo à atipicidade da conduta de quem comete delito movido por razões análogas às que toma São Tomás de Aquino, na Suma Teológica, para justificar a oculta compensatio. A conduta do paciente excede esse modelo. 3. As quantias subtraídas correspondem aos vencimentos das vítimas, destinando-se ao atendimento de suas necessidades. Não podem ser consideradas insignificantes. Ordem indeferida. (HC 91756, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 29/04/2008, DJe-152 DIVULG 14-08-2008 PUBLIC 15-08-2008 EMENT VOL-02328-02 PP-00390)

Rômulo de Andrade Moreira, Procurador de Justiça na Bahia, em recente pesquisa ^[26], afirmou que os Ministros do STF têm aplicado o princípio da insignificância quando reunidas quatro condições essenciais: 1) mínima ofensividade da conduta, 2) inexistência de periculosidade social do ato, 3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e 4) inexpressividade da lesão provocada.

As decisões também levam em conta a intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido que o Estado deve ocupar-se de lesões significativas, ou seja, daquelas condutas humanas que têm potencial efetivo de causar lesar ou expor a perigo bens protegidos pelas leis penais.

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4. CONCLUSÃO

1) O conteúdo jurídico do princípio da insignificância foi pioneiramente delineado por Claus Roxin, na década de 1960, como imperativo de interpretação restritiva e teleológica dos tipos penais, visando, separar o joio do trigo, deixando a cargo da pena corporal somente as condutas que violem ou coloquem em risco bens jurídicos relevantes.

2) O exame da nossa jurisprudência permite concluir de que o princípio da insignificância tem sido aplicado pelos nossos tribunais, embora ainda não tenha sido delineado um marco teórico comum.

3) A máquina estatal de prevenção e repressão do crime é cara e está sobrecarregada de casos sem nenhuma potencialidade lesiva ou reprovação social, o que não significa que o exercício da jurisdição deve ser deixado de lado em casos menos importantes. Na verdade, o que se deve fazer, seja o legislador, seja o aplicador da lei penal, é estabelecer critérios objetivos para se aferir a tipicidade penal, de modo a fazer não chegar à máquina estatal aqueles casos em que a lei penal não pretendia intervir. O princípio da insignificância é um desses instrumentos capazes de materializar a finalidade protetiva da norma penal, pois, em razão do seu caráter subsidiário, primeiro serão utilizados os demais instrumentos de solução dos conflitos sociais, e, caso estes fracassarem, lança-se mão da pena.

4) A tipicidade penal atual exige a ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos na norma penal. Significa dizer que a intervenção do direito penal apenas se justifica quando o bem jurídico tutelado tenha sido exposto a um dano impregnado de significativa lesividade. Não havendo, outrossim, a tipicidade material, mas apenas a formal, a conduta não possui relevância jurídica, afastando-se, por conseqüência, a intervenção da tutela penal, em face do postulado da intervenção mínima ^[27].

5) Nos nossos tribunais, ainda não há identidade na aplicação do princípio da insignificância, não havendo um conceito que forneça critérios objetivos para a sua aplicação, mas apenas alguns pontos comuns, o principal deles no sentido de que tal princípio está inserto na tipicidade material do delito, visando considerar típica condutas ou lesões insignificantes (desvalor da conduta e do resultado).

6) O Supremo Tribunal Federal estabelece critérios para se aplicar o princípio da insignificância, lá predominando o entendimento que este erige como um fator de descaracterização material da tipicidade penal e que, para sua incidência, deve ser observada a presença de certos vetores, tais como:

1.a mínima ofensividade da conduta do agente;

2.a ausência de periculosidade social da ação;

3.o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento;

4.a inexpressividade da lesão jurídica provocada..

7) Também o Superior Tribunal de Justiça, em vários julgados, tem admitido os mesmos critérios acima, mas, há julgados recentes em que se admitiu que "as circunstâncias de caráter pessoal do agente, tais como a reincidência, os maus antecedentes e a personalidade do agente, não têm influência na análise da insignificância penal" ^[28]. Esta talvez seja a posição mais sensata e que deverá prevalecer, pois há muito se abandonou a chamada culpabilidade pela condução de vida.

8) Nos Tribunais de Justiça dos Estados os posicionamentos são controvertidos e, muitas vezes, sem critérios, havendo divergência de votos entre juízes, divergência entre turmas e seções recursais, e ainda entre os diversos tribunais estaduais, e, nem sempre, tem-se adotado o posicionamento dos pretórios ^[29], o que acaba por deixar o princípio da insignificância com baixa credibilidade entre alguns juristas e doutrinadores.

9) Embora ainda haja em alguns tribunais uma fundição entre os princípios da insignificância e da irrelevância penal do fato, estes não ocupam a mesma posição topográfica dentro do Direito Penal ^[30]: o primeiro é causa de exclusão da tipicidade material do fato (ou porque não há resultado jurídico grave ou relevante ou porque não há imputação objetiva da conduta); o princípio da irrelevância penal do fato é causa excludente da punição concreta do fato, ou seja, de dispensa da pena (em razão da sua desnecessidade no caso concreto).

10) O princípio da insignificância deve situar-se dentro do estudo da tipicidade, em sua concepção material, diferentemente do princípio da irrelevância penal do fato, que diz respeito à desnecessidade da pena. Aquele tem por fundamento o desvalor do resultado ou da conduta, enquanto este exige sobretudo desvalor ínfimo da culpabilidade (da reprovação: primário, bons antecedentes etc.), assim como o concurso de uma série de requisitos post factum que conduzem ao reconhecimento da desnecessidade da pena in concreto.

11) por fim, frise-se que o princípio da insignificância não se encontra integralmente prestigiado na doutrina e na jurisprudência brasileira, continuando a retórica que a sua aplicação deve ser restrita, sob pena de estimular-se a reiteração de pequenos delitos, diluindo a consistência já atenuada dos freios éticos, fenômeno nítido da chamada pós-modernidade, além de ir contra o clamor da comunidade por uma tolerância zero em relação a qualquer tipo de conduta vulneradora de bens da vida, até como forma preventiva das mais intensas incursões pela criminalidade ^[31], como se tem visto em dissertações e votos.

12) A tipicidade penal não deve mais ser vista como mera subsunção formal do fato ao tipo, com ainda querem alguns, devendo uma conduta, para ser considerada penalmente relevante, lesar ou expor a perigo o bem jurídico tutelado na norma penal, de forma substancial. É por isso que se tem defendido uma releitura dos tipos penais, no enfoque material, corrigindo-se imperfeições de seu aspecto formal, obra do positivismo exacerbado que vigorou nos séculos anteriores.

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5. REFERÊNCIAS:

COELHO, Edihermes Marques. As funções do Direito Penal. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, n.º 146.

FREITAS, Gilberto Passos de. Das Sanções Penais na Lei n. 9.605/98. Revista AJURIS Especial, Porto Alegre, jul/1999.

FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 2º ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

GALVÃO, Flávio Alberto Gonçalves. Sistema, Hierarquia de Normas e Princípios Constitucionais no Direito, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 13, ano 3, p. 80-95, out-dez/1995.

GOMES, Luiz Flávio. Delito de bagatela: princípios da insignificância e da irrelevância penal do fato. Disponível em: http://www.ibccrim.org.br/boletim/antigos/0100/#1. Extraído em 18-06-2009.

GOMES, Luiz Flávio. Princípio da irrelevância penal do fato. Publicado no sítio: http://www.advocaciabittar.adv.br/index.php?option=com_content&task=view&id=75&Itemid=1. Extraído em 22-06-2009.

LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da Insignificância no Direito Penal - Análise à Luz da Lei n. 9.099/95 - Juizados Especiais Criminais e da Jurisprudência Atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

MANAS, Carlos Vico. O Princípio da Insignificância como Excludente da Tipicidade no Direito Penal. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

PRADO, Luiz Régis. Bem jurídico-penal e Constituição. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

ROXIM, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. E. renovar. 1ª. Ed. RJ. 2002. Tradução: Luís Greco.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal - Ed. Saraiva - 4a ed. - 1991.

VICO MAÑAS, Carlos. O princípio da insignificância como excludente da tipicidade no direito penal. São Paulo : Saraiva, 1994.

WELZEL, Hans. Derecho penal alemán: parte general. 11. ed. Santiago: Editora Jurídica de Chile, 1970.

WELZEL, Hans. Direito Penal. Ed. Romana. 2004. 2ª. Tiragem.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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Notas

"Acidente de trânsito. Lesão corporal. Inexpressividade da lesão. Princípio da insignificância. Crime não configurado. Se a lesão corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de transito e de absoluta insignificância, como resulta dos elementos dos autos (...) há de impedir-se que se instaure ação penal que a nada chegaria, inutilmente sobrecarregando-se as varas criminais, geralmente tão oneradas". (RHC 66869-PR, STF, 2ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho, j. 06.12.1988)

"Habeas Corpus. Lesão Corporal. Delito De Trânsito. Princípio Da Insignificância. Análise De Cada Caso. Somente a análise individualizada, atenta às circunstâncias que envolveram o fato, pode autorizar a tese da insignificância. A natureza do ocorrido, bem como a vida pregressa do paciente, não permitem acolher a tese da singeleza. Habeas corpus indeferido. HC 70747 / RS, STF, Rel. Min. Francisco Rezek.

1. Segundo Welzel, bem jurídico "é um bem vital do grupo ou do indivíduo, que, em razão de sua significação social, é amparado juridicamente. (WELZEL, Hans. Direito Penal. Ed. Romana. 2004. 2ª. Tiragem. p. 32.)
2. - No mesmo sentido, Karl Larenz afirma que "o sistema interno não é um sistema fechado, mas um sistema aberto, no sentido de que são possíveis, tanto mutações na espécie de jogo concertado dos princípios, do seu alcance e limitação recíproca, como também a descoberta de novos princípios". (TEMER, Michel. Justiça Penal mais Rápida. Artigo extraído do CD Rom - Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Juris Plenum Informática).
3. "De que serve, porém, a solução de um problema jurídico, que apesar de sua linda clareza e uniformidade é político-criminalmente errada? Não será preferível uma decisão adequada no caso concreto ainda que não integrável no sistema?. (ROXIM, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. E. renovar. 1ª. Ed. RJ. 2002. Tradução: Luís Greco. P. 7).
4. - Há os que afirmam que o princípio da insignificância já vigorava no direito romano, a partir do mínima curat pretor, onde o pretor não cuidava de causas ou delitos de bagatela.
5. - LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da Insignificância no Direito Penal - Análise à Luz da Lei n. 9.099/95 - Juizados Especiais Criminais e da Jurisprudência Atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 38.
6. Está-se aí diante do velho adágio latino minima non curat praetor, que fundamenta o princípio da bagatela, cunhado por ROXIM, na década de 60.
7. WELZEL, apud TOLEDO, Francisco de Assis, Op. Cit. p. 131.
8. LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da Insignificância no Direito Penal - Análise à Luz da Lei n. 9.099/95 - Juizados Especiais Criminais e da Jurisprudência Atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 31.
9. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal - Ed. Saraiva - 4a ed. - 1991 - p. 132.
10. MANAS, Carlos Vico. O Princípio da Insignificância como Excludente da Tipicidade no Direito Penal, 1ª. ed., São Paulo: Saraiva, pp. 56 e 81.
11. GOMES, Luiz Flávio. Disponível no sítio: http://www.ultimainstancia.com.br.
12. ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Trad. Luís Greco. São Paulo: Renovar, 2002.p.47.
13. Nesse sentido: "O furto que se restringe a uma cédula de um real e um boné usado, por sua irrelevância e escassa gravidade, não deve merecer significação especial, porque não ameaçou nem ofendeu substancialmente o bem jurídico tutelado pela lei penal; assim, apesar da conduta se ajustar, formalmente, ao tipo legal de crime, a tipicidade não se esgota nesse juízo lógico de subsunção, porque o bem jurídico tutelado não foi ameaçado ou atingido de forma danosa, grave ou concretamente perigosa que justificasse a necessidade de imposição de uma reação penal." (RT 738/652)
14. ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Trad. Luís Greco. São Paulo: Renovar, 2002. p. 47.
15. ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 456.
16. Ob. Cit. p. 459.
17. Ob. Cit. p. 562.
18. GOMES, Luiz Flávio. Delito de bagatela: princípios da insignificância e da irrelevância penal do fato. Disponível em: < http://www.ibccrim.org.br/boletim/antigos/0100/#1 >.
19. Havia, há pouco tempo, certa resistência em aplicar-se o princípio da insignificância no caso de posse/uso de drogas, Entretanto, nos julgamentos pertinentes aos feitos RESP n. 154.840-PR, RHC n. 7.205-RJ e RESP n. 164.861-SP, o STJ entendeu caracterizar a insignificância o porte de ínfima quantidade de entorpecente, contrariando jurisprudência antiga do STF (RE n. 114.339-8). No mesmo sentido, também já decidiu o TJ/MG (AC n. 51.924-9.00).
20. O Princípio da Insignificância no Direito Brasileiro. Artigo extraído da Internet em 09.03.2000, endereço: http://www.mt.trf1.com.br.
21. FREITAS, Gilberto Passos de. Das Sanções Penais na Lei n. 9.605/98. Revista AJURIS Especial, Porto Alegre, jul/1999.
22. FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 2º ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
23. Os cinco tribunais regionais federais aplicam o princípio, rotineiramente, em casos de descaminho (mais de cinco dezenas de acórdãos neste sentido), e já o adotaram, também, em crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias (1ª Região, HC n. 1997.01.00.0052223-7-GO); contra o sistema de telecomunicações (1ª Região, AC n. 93.01.023262-MG); contra a fauna (3ª Região, AC n. 95.03.075496-8-SP; 4ª. Região, AC n 95.00.425913-3-PR); de peculato (3ª Região, AC n 96.03.074511-1-SP); contra a fé-pública (5ª Região, AC n. 92.00.500531-4-PE); de prevaricação (5ª Região, inquérito n. 89-RN).
24. FUX, Luiz. A Crise Jurídica e as Perspectivas de Solução para o 3º Milênio. Artigo extraído do CD Rom Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Juris Plenum Informática
25. GALVÃO, Flávio Alberto Gonçalves. Sistema, Hierarquia de Normas e Princípios Constitucionais no Direito, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 13, ano 3, p. 80-95, out-dez/1995.
26. Disponível em http://jus.com.br/artigos/12551.
27. STJ - HABEAS CORPUS Nº 101.069 - MG (2008/0045025-4). RELATOR: MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA.
28. STJ – 5ª Turma – Recurso Especial nº. 898392/RS – Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima – Acórdão de 05 de fevereiro de 2009, publicado no DJe de 09 de março de 2009.
29. Vide o apêndice, onde estão colacionadas algumas decisões dos nossos tribunais estaduais, onde se poderão constatar diversas divergências jurisprudenciais.
30. Nesse sentido, veja-se os seguintes julgados com conclusões diversas:
31. Nesse sentido: TACRIM –SP – Ap. – j. 26.04.1999 – Rel. Renato Nalini – RT 768/597.