A descriminalização do delito de apropriação indébita previdenciária por força dos princípios da intervenção mínima e da insignificância

RESUMO

Este trabalho de conclusão de curso (TCC), pré-requisito para obtenção do titulo de pós-graduado em Direito Previdenciário, é uma abordagem acerca da descriminalização do delito de apropriação indébita previdenciária, positivado no Código Penal vigente no art. 168-A, quando o valor devido à Previdência Social é considerado insignificante para efeitos penais. Parte-se da constatação de que a Lei não fixou nenhum critério tampouco valor pecuniário que determine a descriminalização por ser o valor supostamente considerado irrisório, ou insignificante para efeitos criminais. Ao longo do trabalho discorre-se acerca do crime de apropriação indébita previdenciária, acerca dos princípios limitadores do direito de punir do Estado e sobre a formação do discurso retórico. Ao final, demonstra-se que as teses argüidas em prol da descriminalização são fruto de argumentação retórica, que a descriminalização nesse caso não decorre da Lei, mas sim da argumentação embasada em princípios do Direito Penal Moderno, dentre eles o da Intervenção Mínima e da Insignificância.

Palavras-chave: Crime, insignificância, apropriação indébita previdenciária, retórica.

ABSTRACT

This Final Paper, a prerequisite for obtaining the title of a graduate degree in Social Security Law, is an approach on the decriminalization of the offense of larceny pension, positivised on the current Criminal Code, art. 168-A, when the amount owed to Social Security is considered negligible for criminal purposes. It starts with the observation that the law gave no discretion either to determine the monetary value of decriminalization as it was the supposedly be negligible or insignificant for criminal purposes. Discusses along the work on the crime of larceny welfare, about the principles limiting the right to punish the State and the formation of the rant. Finally, it is shown that the theses argued away in favor of decriminalization are the result of rhetorical arguments that decriminalization does not follow that case law but rather the argument based on the principles of modern criminal law of minimum intervention, from which emanates the fragmentary nature and subsidiary of Criminal Law and the insignificance

Key-words: Crime, insignificance, offense of larceny pension, rhetorical arguments.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO 1. A SEGURIDADE SOCIAL COMO ELEMENTO JUSTIFICADOR DO CRIME DE PROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CAPÍTULO 2. CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CAPÍTULO 3. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO PENAL DE UM ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO. 3.1. Considerações acerca do Princípio da Intervenção Mínima e da Insignificância. 3.2. A falta de critério e valor prefixados em Lei para aferir a insignificância pertinente aos delitos de apropriação indébita previdenciária. CAPITULO 4. O PAPEL DA RETÓRICA NA FORMULAÇÃO DAS TESES JURÍDICAS, ESPECIALMENTE, NA TESE DA INSIGNIFICÂNCIA DOS DELITOS DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

---

INTRODUÇÃO

Numa época em que a pena privativa de liberdade já se demonstrou demasiado onerosa para a sociedade e ineficiente quanto aos fins da pena, e que o sistema prisional ostenta os mais variados problemas, a descriminalização de certas condutas é medida que se impõe. Nesse contexto, há tempos discute-se acerca da descriminalização do crime de apropriação indébita previdenciária considerado de pequeno valor, todavia, ante a falta de um critério objetivo e de um valor que sirva de parâmetro prefixados em Lei, o assunto tem fomentado debates ao longo de anos.

A União editou Lei autorizando o arquivamento das execuções fiscais de seus créditos, cuja Dívida Ativa não ultrapasse o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e o Ministério da Previdência, a seu turno, através da portaria nº 4.910/1999 dispensou o ajuizamento da Dívida Ativa do INSS até o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

A par destes dispositivos, surgiu a tese segundo a qual, em relação a tais débitos, o Estado está a abdicar do direito de fazer valer a responsabilidade civil e, por conseguinte, sendo a responsabilidade penal subsidiária em relação à civil, como de fato deve ser, teria abdicado indiretamente da responsabilidade penal pertinente aos delitos tributários e previdenciários de valor inferior a R$ 10.000,00 e R$ 5.000,00, respectivamente. Para os arautos desta tese, o ilícito cometido nessas condições seria atípico por força do princípio da insignificância.

A tese vem sendo debatida há anos, existem julgados que a acolhem e outros que a rejeitam.

Através do presente artigo almeja-se demonstrar que não existe até o momento um critério, tampouco valor prefixados em Lei aferidores da insignificância no tocante aos crimes de apropriação indébita previdenciária e que, por conseguinte, a descriminalização do crime de apropriação indébita previdenciária por insignificância do valor funda-se num discurso eminentemente retórico.

Para cumprir esse desiderato abordar-se-ão aspectos gerais do crime de apropriação indébita previdenciária e a sua importância perante o bem jurídico que visa tutelar: a Seguridade Social. Falam-se depois nos princípios norteadores do Direito Penal Moderno e na retórica como mecanismo de construção das teses jurídicas, especialmente, da tese da insignificância dos delitos de apropriação indébita previdenciária.

---

CAPÍTULO 1. A SEGURIDADE SOCIAL COMO ELEMENTO JUSTIFICADOR DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

A seguridade social tem importância ímpar na concretização dos fins do chamado Estado Democrático de Direito. Essa importância está fartamente demonstrada em diversos dispositivos da Magna Carta de 1988, como por exemplo no artigo 194 ^[01].

No dizer de Willian Henry Beveridge (apud HORVAT JÚNIOR, 2008) a Seguridade Social pode ser conceituada como:

"[...] apenas uma parte da luta contra os cinco gigantes do mal: contra a miséria física, que o interessa diretamente; contra a doença, que é, muitas vezes, causadora da miséria e que produz ainda muitos males; contra a ignorância, que nenhuma democracia pode tolerar nos seus cidadãos; contra a imundície, que decorre principalmente da distribuição irracional das indústrias e da população; e contra a ociosidade, que destrói a riqueza e corrompe os homens, estejam eles bem ou mal nutridos (...) Mostrando que a seguridade, pode combinar-se com a liberdade, a iniciativa e a responsabilidade do indivíduo pela sua própria vida".

Para Giovana Guimarães de Miranda (2008):

"A Seguridade Social é um fenômeno fundamental para a sociedade; é responsável pelo atendimento das necessidades essenciais do ser humano. A finalidade do Sistema de Seguridade Social Brasileiro é atingir o bem-estar e propiciar a justiça social no Estado, dando cumprimento à proteção constitucional pela Ordem Social".

Por conta desse papel importante na concretização dos fins do Estado Social e Democrático de Direito, foi que o legislador infraconstitucional inseriu o crime de apropriação indébita previdenciária no Código Penal vigente (Decreto – Lei 2.848/1940) com a instituição do tipo descrito no art. 168-A.

Sendo assim, o tipo penal inserto no art. 168-A do Código Penal vigente - apropriação indébita previdenciária - tem por objeto jurídico a proteção da Seguridade Social.

---

CAPITULO 2. CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

O crime de apropriação indébita previdenciária passou a ser disciplinado no Código Penal vigente através da lei n° 9.983 de 2000, que criou a figura do art. 168-A. Antes disso, era disciplinado pela lei federal n° 8.212 de 1991 (Lei de Benefícios).

A inserção deste tipo no Código Penal vigente (Decreto Lei 2.848/1940) aflorou como promessa de extirpar as impropriedades técnica da Lei de Benefícios relacionadas a este crime e assim garantir mais proteção ao bem jurídico que visa tutelar: a Seguridade Social.

Em verdade, a antiga redação do art. 95 da citada Lei 8.212/91, no qual eram previstos os crimes praticados em detrimento da previdência social, era bastante criticada por faltar-lhe boa técnica, isso porque o texto legal dava margem a interpretações que excluíam a tipicidade do fato, obstando assim a sua aplicabilidade na prática.

Hodiernamente, o tipo penal em comento está disciplinado através do Decreto Lei 2.848 - Código Penal vigente - nos seguintes temos:

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Apesar de o legislador ordinário no ano 2000 querer inovar com a Lei n° 9.983, visando extinguir as impropriedades técnicas da Lei de Benefícios, há quem profira inúmeras criticas referentes ao enquadramento deste tipo entre uma das modalidades de apropriação indébita. Nesse sentido, vale conferir a doutrina de Paulo José da Costa Júnior (2005, p. 534) para quem:

O simples fato de achar-se inserido o art. 168-A logo abaixo do art. 168 não o transforma em nova modalidade de crime de apropriação indébita, que exige animus rem sibi habendi para sua configuração. Enquanto o art. 168 requer para sua realização que o agente tenha a posse ou detenção da coisa móvel, na letra A o empresário não recebe do trabalhador a contribuição social que se destina à previdência, já que a desconta ao efetuar o pagamento d o salário. Assim, o quantum relativo à contribuição social permanece sempre em poder do empresário, dela não tendo o trabalhador disponibilidade jamais. [...] No caso em tela, absurdo falar de apropriação indébita quando o empresário sempre foi o dominus do numerário, que não transferiu a quem de direito. A espécie delituosa é totalmente diversa, pois ninguém passa de possuidor a senhor do numerário. Melhor seria inseri-la entre as modalidades do estelionato. A impropriedade seria menor. [grifo nosso]

De igual sorte, Alberto Silva Franco (apud COSTA JÚNIOR, 2005, p. 534) observa que:

A inserção do art. 168-A no Código Penal não o transforma, por um passe de mágica legislativa, em crime de apropriação indébita, sem fazer perder sua condição de delito relativo à arrecadação de contribuições previdenciárias. Se a apropriação indébita previdenciária não passasse, em verdade, de mais uma hipótese de apropriação indébita, o bom senso e a lógica levariam a sua inserção num dos parágrafos da própria figura do art. 168, dispensando-se, portanto, a criação de um tipo autônomo. [grifo nosso]

Inobstante as críticas doutrinárias dirigidas à falta de técnica do legislador infraconstitucional referente ao injusto inserto no art. 168-A do Código Penal vigente, certo é que a figura típica existe e está em pleno vigor, classificando-se segundo Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 695) em crime "próprio; formal; de forma livre, omissivo; instantâneo; unissubjetivo; unissubsistente".

Embora o tipo em comento ofereça ainda inúmeras nuances as quais se poderiam discorrer, não se objetiva com este artigo esgotar os questionamentos relacionados à técnica legislativa do art. 168-A do Código Penal vigente.

---

CAPÍTULO 3. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO PENAL DE UM ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Apesar de se ter dito que a Seguridade Social é um bem jurídico de importância incalculável para o Estado Social, e que isso justifica a existência do tipo inserto no art. 168-A do Código Penal vigente, forçoso é dizer também que nem todas as ofensas aos bens jurídicos tutelados pelo Direito constituem crime, segundo a ordem jurídica vigente.

Em verdade, as idéias iluministas oriundas do século XVII e XVIII deram ao Direito Penal uma roupagem diferente daquela do Estado Absolutista. Daí porque, com o surgimento do chamado Estado Liberal, o Direito Penal se tornou mais formal e menos cruel, conforme ensina Bitencourt (2003, p. 9).

Com efeito, a partir desse contexto das idéias iluministas, o poder de punir do Estado gradativamente foi sendo limitado por uma série de princípios, os quais por sua vez foram ganhando – em alguns países de forma expressa noutros não - assento nas Constituições e Códigos Penais dos países democráticos.

Os princípios, segundo Miguel Reale (apud Mauricio Macedo dos Santos, [s.d.]) são:

Verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. Às vezes, também se denominam princípios, certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes de validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários.

Nesse norte, os princípios são como pilares, sustentáculos de um sistema, podendo ser implícitos ou explícitos. Maurício Macedo dos Santos [s.d.] discorre que os princípios "diferem das regras, pelo seu maior grau de abstração e inferior grau de aplicabilidade, mas em contra partida, possuindo maior valor para o sistema como um todo, visto que concretizam os valores deste".

Dentre os princípios norteadores do Direito Penal, Bitencourt (2003) enumera os seguintes: princípio da reserva legal ou da legalidade, principio da intervenção mínima, princípio da fragmentariedade, principio da culpabilidade, principio de humanidade, principio da irretroatividade da lei penal, principio da adequação social e princípio da insignificância.

Fazendo-se uma explanação sucinta de cada um deles, observa-se o seguinte. O princípio da reserva legal determina que a Lei deve ser prévia e determinada para ser validamente aplicável ao caso concreto. A importância desse principio para o Direito Penal culminou com a construção do brocardo nullum crimem nulla poena sine iuria, que significa: não há crime sem dano relevante a um bem jurídico penalmente protegido.

O princípio da intervenção mínima propõe a existência de um Direito Penal baseado na ultima ratio, isto é, a repressão penal deve ser a ultima hipótese, ultimo recurso na cadeia sucessiva de meios de controle social.

O princípio da culpabilidade parte da idéia de que a culpa deve ser observada também do ponto de vista social, não meramente psicológico.

Pelo princípio de humanidade as penalidades degradantes e desumanas devem ser repudiadas.

O princípio da irretroatividade da lei penal prescreve que a lei não retroage para prejudicar, apenas para beneficiar.

O princípio da adequação social, a seu turno, prevê que o tipo penal é algo intolerável socialmente, logo, em sendo aceito pela sociedade como algo normal, inexiste o crime.

Em resumo, conforme se extrai ainda de Bitencourt (2003), a soma desses princípios tem as seguintes implicações: não há pena, nem crime sem lei anterior que o preveja; o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, só atuar em defesa dos bens jurídicos em última hipótese e com relação aos ataques mais graves; o Direito Penal não cuida de coisas insignificantes; a culpabilidade é também um fenômeno social e não puramente psicológico.

É, então, a partir da compreensão desses princípios limitadores do direito estatal de punir que se vem construindo há anos toda uma corrente jurisprudencial que apregoa a descriminalização ou atipicidade da conduta descrita no art. 186-A do Código Penal vigente quando os valores devidos, mas não repassados à Previdência Social sejam inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais), ou R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por exemplo.

Nesse particular, destacam-se os princípios da intervenção mínima, donde emana o caráter fragmentário e subsidiário do Direito Penal e da insignificância, princípios que direta ou indiretamente servem de fundamento aos julgados em que se acolhe a tese da descriminalização do tipo por insignificância do valor.

3.1. Considerações acerca dos Princípios da Intervenção Mínima e da Insignificância

O Direito Penal é extremamente violento e poderia causar ao incauto cidadão danos gravíssimos, se não existem princípios limitadores do direito de punir.

Nesse contexto, o princípio da intervenção mínima ocupa lugar singular por relegar a segundo plano as medidas restritivas típicas do Direito Penal. Muitos asseguram que é desse principio que decorrem dois outros princípios ou características do Direito Penal: fragmentariedade e subsidiariedade.

Os princípios da intervenção mínima e da insignificância não podem ser interpretados, em separado. Fazem parte de um todo coeso que visa limitar o direito de punir.

Segundo Fernando Capez (2009), o principio da insignificância tem suas raízes no Direito Romano, sendo originariamente de cunho civil e representa tradução fiel do conhecido brocardo de minimis non curat praetor, que significa: das coisas pequenas não conhecerá o juiz. Explica ainda o citado escritor que Claus Roxin, antevendo a utilidade do principio da insignificância na realização dos objetivos sociais almejados pela política criminal da atualidade, foi quem o introduziu no Direito Penal no ano de 1964.

Ao discorrer sobre o princípio da insignificância, Capez (2009) o identifica no sentido de que o Direito Penal não deve se ocupar de bagatelas, de crimes sem potencial ofensivo, delitos que embora formalmente típicos não afetam realmente o bem jurídico tutelado pelo Estado. Sendo assim, por força do principio da insignificância, os delitos insignificantes, aqueles que não afetam o bem jurídico protegido pela norma incriminadora, não são crimes do ponto de vista material, por conseguinte, inexiste adequação típica bem assim o crime.

Por ora, oportuno também ressaltar que os fatos formalmente típicos, mas insignificantes por não afetarem o interesse tutelado pela norma incriminadora – crimes de bagatela como também são chamados - não são o mesmo que crimes de menor potencial ofensivo. Nessa esteira de idéias, lúcidas as palavras de Capez (2009):

Estes últimos são definidos pelo art. 61 da Lei n. 9.099/95 e submetem-se aos Juizados Especiais Criminais, sendo que neles a ofensa não pode ser acoimada de insignificante, pois possui gravidade ao menos perceptível socialmente, o que repele a incidência do princípio em comento.

Portanto, crime de bagatela não é o mesmo que crime de menor potencial ofensivo, neste há ofensa perceptível ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora, naquele se existe ofensa, tal é insignificante.

Na prática forense, a aplicação desse princípio do Direito Penal tem ainda enfrentado inúmeras dificuldades, de todo os tipos. Uma delas é a própria imprecisão que reveste o termo insignificância em decorrência da falta de uma discrição legal.

Observe-se, por outro lado, que a descriminalização de determinadas condutas rotuladas de insignificantes – sem observância de critérios objetivos – poderia legitimar uma verdadeira onda de arbitrariedade contra os princípios constitucionais da legalidade e do devido processo legal.

Oliveira (2009) adverte que o "princípio da insignificância está intimamente atrelado à idéia de relevância penal. [...] existem crimes que, por si só, são incompatíveis com o princípio da insignificância [...]" dada a relevância social do fato delituoso.

Numa tentativa de explicar porque o princípio da insignificância é na maior parte das vezes mal recepcionado pelo Poder Judiciário mesmo quando se está a falar de delitos insignificantes (GOMES,2009) argumenta que:

[...] o princípio da insignificância não está previsto expressamente na lei brasileira (salvo no Código Penal militar). E ainda existem muitos juízes que são extremamente legalistas (ou positivistas-legalistas). A formação jurídica no nosso país continua (em geral) vinculada à doutrina do século XIX, isto é, ao nascimento do Estado moderno (burguês-liberal). [...] Nossas faculdades, em regra, apegadas que são à velha metodologia legalista, só ensinam os códigos e as leis. Em outras palavras, ensinam um modelo de Direito totalmente ultrapassado. O juiz (salvo exceções) sai dessas faculdades com a cabeça totalmente positivista-legalista [...] Esse modelo de juiz não acompanhou toda a evolução do Direito penal ocorrida de 1970 para frente. Foi nesse ano que Claus Roxin deu os últimos retoques à sua teoria da imputação objetiva, criando uma nova dimensão (normativa) na tipicidade. Nem tudo que é formalmente típico é materialmente típico. Na atualidade, depois de Roxin, Zaffaroni etc., não há mais como deixar de compreender a tipicidade com duas dimensões: formal e material (além da subjetiva, nos crimes dolosos). Na dimensão formal deve o juiz constatar a conduta, o resultado naturalístico, o nexo de causalidade e a adequação típica. Na dimensão material o juiz valora a conduta assim como o resultado jurídico.

Essas barreiras elencadas por Gomes (2009) sem dúvida retratam muito bem a realidade do Judiciário brasileiro.

O Supremo Tribunal Federal - STF – através do julgamento do habeas corpus nº 94.439 originário do Rio Grande do Sul fixou alguns parâmetros que devem orientar o julgador no momento de aferição do relevo material da tipicidade penal, dentre tais: a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Inobstante o pronunciamento da Suprema Corte, a falta de um regramento legal acerca do principio da insignificância continua a ser o maior óbice à efetividade do referido princípio.

3.2. A ausência de critério e valor prefixados em Lei para aferir a insignificância pertinente aos delitos de apropriação indébita previdenciária

A falta de Lei que regesse a descriminalização da apropriação indébita previdenciária por suposta pequenez do valor que deixou de ser recolhido aos cofres da Previdência foi sem dúvida o que suscitou ao longo dos anos as maiores e mais acaloradas discussões jurídicas acerca do tema.

Existe disciplinamento legal versando sobre a autorização de arquivamento das execuções fiscais movidas pela União até o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), todavia, nada reza acerca da responsabilidade penal em tal situação. Essa autorização está inserta no art. 21 da Lei nº 11.033 de 2004, o qual dispõe:

Art. 21. Os arts. 13, 19 e 20 da Lei n^o 10.522, de 19 de julho de 2002, passam a vigorar com a seguinte redação:

[...]

Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

O Ministério da Previdência Social, por sua vez, através da portaria nº 4.910/1999 dispensou o ajuizamento da Dívida Ativa do INSS até o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). A referida dispensa está positivada no art. 4° da tal portaria nos seguintes termos:

Art. 4º A Dívida Ativa do INSS de valor até R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerada por CGC/CNPJ, não será ajuizada, exceto quando, em face do mesmo devedor, existirem outras dívidas, caso em que estas serão agrupadas para fins de ajuizamento.

A par de dispositivos deste jaez, criou-se o entendimento de que os delitos tributários e de descaminho que não ultrapassam o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) passam a ser insignificantes para efeitos penais, dado o caráter subsidiário e fragmentário da responsabilidade penal em relação à responsabilidade civil.

No que toca ao delito de apropriação indébita previdenciária é mais comum encontrar-se na jurisprudência referencias ao valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), como sendo o limite da não responsabilidade penal.

Gomes (2008) escreveu importante e esclarecedor artigo, contendo escorço histórico da aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários, de descaminho e previdenciários, na tentativa de elucidar o critério e o valor adotados pela jurisprudência quanto à matéria. Em tal ocasião, lembra aquele autor que:

O critério central que sempre governou o reconhecimento da insignificância no âmbito do Direito penal tributário ou mesmo no delito de descaminho (assim como na esfera das contribuições sociais - crimes previdenciários) reside no valor mínimo exigido para que se proceda o ajuizamento da execução fiscal (STJ, REsp 573.398, rel. Min. Felix Fischer, j. 02.09.04). Esse critério sempre foi aceito pela jurisprudência, sem rupturas, salvo no período de 2005 a 2007. [grifos]

Em seu artigo, Gomes (2008) traça um cronograma identificando o critério e o valor adotados pela jurisprudência pátria a partir do ano de mil novecentos e novena e sete.

Destaca ele que entre 1997 a 2001, a jurisprudência nacional considerava o critério distintivo da insignificância o valor do ajuizamento da execução fiscal, que era de R$ 1.000,00 (por força da Lei 9.46 /97, art. 1º).

No período compreendido entre 2002 e 2003 o valor foi alterado para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

No ano de 2004, através da Portaria nº 49, de 01 de abril de 2004, o Ministro da Fazenda passou a autorizar a não inscrição como dívida ativa da União de débitos com a Fazenda Nacional de valor até R$ 1.000,00 (mil reais) e o não ajuizamento das execuções fiscais de débitos federais até R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Em seguida, no mesmo ano a Lei 11.033/2004, no art. 21 confirmou o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

No período compreendido entre 2005 e 2007 houve uma discussão no Superior Tribunal de Justiça quanto ao parâmetro e quanto ao valor para aferir a insignificância, mas já em 19 de agosto de 2008 a 2ª Turma do STF, no HC 92.438-PR, confirmou como parâmetro aferidor da insignificância o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para os crimes tributários e de descaminho, sem menção, porém, aos delitos de natureza previdenciária.

Luiz Flavio Gomes (2008) resume muito bem e em poucas palavras a essência que jaze na tese construída para descriminalizar os delitos tributários e previdenciários, que considera de pequeno valor (isto é, abaixo de R$ 10.000,00 e R$ 5.000,00), diz ele, se o crédito até esse montante não é relevante para fins fiscais, com muito maior razão não o é para fins penais [...]

---

4. O PAPEL DA RETÓRICA NA FORMULAÇÃO DAS TESES JURÍDICAS, ESPECIALMENTE, NA CONSTRUÇÃO DA TESE DA INSIGNIFICÂNCIA DOS DELITOS DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

Raimundo Bezerra Falcão (2000, p.48) ensina que:

Entende-se a linguagem como sendo o uso de sinais que possibilitam a comunicação, isto é, o conjunto dos sinais intersubjetivos. Assim, abre-se a linguagem num leque de possibilidades. Possibilidades de escolha desses sinais, mas também possibilidades de combinação de tais sinais, em moldes abundantes[...]

Tecer sobre linguagem é também tecer direta ou indiretamente sobre retórica porquanto esta é imanente àquela. A arte da argumentação, como é também conhecida a retórica, é utilizada pelos órgãos judicantes desde épocas remotas.

Muitas das vezes, as decisões do Poder Judiciário não passam de um silogismo ancorado em argumentos construídos com base na retórica aristotélica. Assim, o órgão judicante cumpre seu poder/dever de fundamentar suas decisões, inserto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, ficando "justificadas" suas decisões perante os jurisdicionados, independente do que diga a Lei.

Nesse contexto, a retórica pode ser utilizada para os mais variados fins.

Zélio Furtado da Silva (2009, p. 15) argumenta que "não há decisões impossíveis nem irrefutáveis, o julgador não depende necessariamente da lei para deliberar, basta que apresente um fundamento, toda decisão é possível".

Para bem falar de retórica é preciso buscá-la desde a perspectiva de Aristóteles.

O professor Zélio Furtado da Silva (2009, pp. 15 e 16), a partir de estudos acerca da retórica aristotélica, relata que o filosofo grego Aristóteles definiu a retórica como sendo:

[...] a faculdade de ver teoricamente o que, em cada caso, pode ser capaz de gerar a persuasão. Nenhuma outra arte possui essa função, porque as demais artes têm, sobre o objeto que lhes é próprio, a possibilidade de instruir e persuadir.

Na perspectiva de Silva (2009, p. 16), o pensamento aristotélico evoluiu, sendo a retórica atualmente compreendida em três sentidos: primeiro, o da própria linguagem, que são as retóricas materiais, segundo, o das técnicas de aplicação da linguagem, o que se denomina retórica prática, terceiro, o do ponto de vista do estudo da relação entre as duas retóricas sob uma perspectiva epistemológica, o que se chama retórica analítica.

Por ora, ante os objetivos colimados com este trabalho, sobressai em importância a análise da retórica do ponto de vista prático.

Na acepção aristotélica, a retórica dispõe de recursos como o entimema, os lugares-comuns e os específicos – isto é, particulares ou específicos a determinada área de conhecimento, por exemplo, ao Direito, à Filosofia, à Economia.

O entimema, ensina Silva (2009), é uma espécie de silogismo incompleto, abreviado, isto é, curto, cuja conclusão já está subentendida, sendo constituído de duas ou mais premissas. Para ele, "a opção de manter em silêncio uma das premissas constitui uma estratégia persuasiva e não um defeito"

As técnicas da argumentação inspiradas na retórica de Aristóteles fazem parte do cotidiano e é através do "saber utilizar as retóricas práticas que se pode construir soluções jurídicas capazes de transformar e fazer evoluir o pensamento jurídico", argumenta o professor Zélio (2009, p. 16).

Como exemplo disso, note-se que o manuseio das retóricas práticas foi que estabeleceu as condições necessárias para a criação da teoria da imprevisão no âmbito do Direito Civil, tese proposta numa época totalmente adversa por vigorar o vetusto princípio romano da pacta sunt servanda, mas hoje amplamente aceita nos sistemas jurídicos mais diversos. A referida teoria da imprevisão parte de lugares particulares ao Direito como princípio da boa-fé e a equidade, para defender a flexibilização dos contratos de trato sucessivo (o que não era permitido por força da cláusula pacta sunt servanda), quando modificadas as circunstâncias que viabilizariam o adimplemento do contrato.

Assim, em contrapartida ao velho princípio romano da pacta sunt servanda, (os pactos devem ser cumpridos) a teoria da imprevisão construiu a cláusula rebus sic stantibus que representa uma abreviação da expressão: Contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur.

No caso da teoria da imprevisão o interprete do Direito partiu de princípios religiosos e outras premissas implícitas de ordem moral e ética, para defender que a execução dos contratos de trato sucessivo não podem gerar a ruína do devedor, devendo-se primar antes de qualquer coisa pela equidade e boa-fé (lugares particulares ao direito).

No caso da tese que defende a descriminalização do crime de apropriação indébita com arrimo no princípio da insignificância não é diferente.

De igual sorte, não existe regramento legal para a matéria. O que o aplicador do direito faz é valer-se de entimemas ou premissas incompletas que somadas passam a justificar uma certa decisão, que por sua vez não está fundada na Lei escrita.

Entre as premissas ocultas e incompletas insertas nas decisões que passam a considerar insignificante o delito de apropriação indébita previdenciária até o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) podem se elencar dentre outras, quatro: o juiz não cuidará de coisas insignificantes (princípio da insignificância); como o crédito até esse valor não é relevante para fins fiscais, com muito maior razão não o é para efeitos criminais; a responsabilidade penal é secundária em relação à responsabilidade civil; a renúncia ao direito de fazer valer a responsabilidade civil significa renúncia da responsabilidade penal (princípio da subsidiariedade do Direito Penal).

---

CONCLUSÃO

Pelo esboço traçado é possível concluir que a Seguridade Social desempenha papel fundamental no tocante aos fins colimados pelo Estado Democrático de Direito.

De notar-se também que por conta dessa importância, instituiu-se o crime de apropriação indébita previdenciária no intuito de resguardar esse bem jurídico de especial relevo: a Seguridade Social.

Conclui-se ainda que, por inexistir um critério e um valor traçados previamente em Lei destinados a qualificar como insignificantes certos delitos praticados contra a Previdência Social, a tese que defende a descriminalização do delito de apropriação indébita previdenciária cujo valor seja inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ou a R$ 10.000,00 (dez mil reais) decorre da junção de premissas incompletas tendentes a persuadir de que o crime praticado nessas condições seria atípico, sob pena de ofensa aos princípios da intervenção mínima, da insignificância e da subsidiariedade do Direito Penal.

Trata-se de uma típica argumentação retórica semelhante ao que sói acontecer à teoria da imprevisão na seara da execução dos contratos civis de trato sucessivo. Para a criação da teoria da imprevisão com a adoção da clausula rebus sic stantibus partiu-se de lugares particulares ao direito, como boa-fé e eqüidade.

Já na formulação da tese da atipicidade do delito de apropriação indébita previdenciária considerada de valor insignificante, quatro idéias principais (que desempenham a função de lugares particulares) se sobressaem, a saber: primeiro, minimis non curat praetor (das coisas pequenas não deve cuidar o juiz) que representa o principio da insignificância; segundo, a responsabilidade penal é secundária em relação à responsabilidade civil; terceiro, se determinado crédito não é relevante para fins fiscais, com muito maior razão não o é para efeitos penais; quarto, a renúncia ao direito de fazer valer a responsabilidade civil – através do art. 21 da Lei 11.033/2004 e da Portaria nº 4.910/1999 do Ministério da Previdência Social, no que toca aos débitos fiscais da União e aos débitos previdenciários, respectivamente - significa renúncia da responsabilidade penal por força do princípio da subsidiariedade do Direito Penal.

É, pois, com estas premissas, organizadas dentro de um discurso retórico, que vem se tornando cada mais forte a tese da insignificância, no âmbito da jurisprudência nacional, pertinente aos delitos de apropriação indébita previdenciária, delitos tributários, crimes de descaminho e de contrabando.

---

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, Vol. 1. 8ª ed. São Paulo. Saraiva, 2003.

BRASIL. Ministério da Previdência e Assistência social. Portaria MPAS n° 4.910 de 04 de janeiro de 1999. Disponível em: http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/66/MPAS/1999/4910.htm. Acesso em 13 de julho 2010.

BRASIL. Presidência da República. Lei Federal n° 11.033 de 21 de dezembro de 2004. Altera a tributação do mercado financeiro e outros. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11033.htm. Acesso em 13 de julho de 2010.

CAPEZ, Fernando. Princípio da insignificância ou bagatela. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2312, 30 out. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13762>. Acesso em: 23 abr. 2010.

COSTA JUNIOR, Paulo José da. Código Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo. Editora DPJ, 2005.

FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. 1ª ed. 2ª tiragem, 2000. São Paulo. Editora Malheiros.

GOMES, Luiz Flávio. Insignificância: é preciso ir ao STF para vê-lo reconhecido . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2140, 11 maio 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12799>. Acesso em: 23 abr. 2010.

HORVATH JUNIOR, Miguel. A importância do direito previdenciário. Elaborado em 2008.Disponível em:

http://www.professoramorim.com.br/amorim/dados/anexos/378.doc. Material da 2ª aula da Disciplina Sistema de Seguridade Social, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Previdenciário – UNIDERP - REDE LFG.

SANTOS, Mauricio Macêdo. Sobrevivência do princípio da insignificância diante das disposições da Lei 9.099/95.  Disponível em: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/11659/11224. Acesso em: 13 de julho de 2010.

MIRANDA, Giovana Guimarães de. O sistema de seguridade social e as políticas públicas: inclusão social da família e união estável. Material da 4ª aula da Disciplina Sistema de Seguridade Social, ministrada no Curso de Pós-graduação Lato Sensu Tele Virtual em Direito Previdenciário – UNIDERP- REDE LFG.

OLIVEIRA, Marcelo Ristow de. Direito Penal: o princípio da insignificância no STF . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2134, 5 maio 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12754>. Acesso em: 23 abr. 2010.

SILVA, Zélio Furtado da. Retórica & Decisão Judicial. Pirapama Edições Culturais, Recife. 2009.

---

Notas

¹ Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.