Da prova indiciária no processo penal

Sumário: 1 Introdução; 2 Provas no Processo Penal; 3 O Sistema do Livre Convencimento Motivado; 4 Conceito de Indícios; 5 Utilização de Indícios na Fundamentação da Decisão Condenatória; 6 Considerações Finais; Referências.

---

1 INTRODUÇÃO

A prova judiciária possui clara função de reconstrução dos fatos narrados nos autos, buscando apurar a verdade dos fatos, tais como efetivamente ocorridos, sendo imprescindível a participação das partes, observado o devido processo legal.

Dentre os meios de prova elencados no Código de Processo Penal, bem como na legislação esparsa, não há que se falar em hierarquia, vigorando na seara processual o princípio da persuasão racional do julgador, ou da livre convicção, o que permite ao magistrado a inteira liberdade na valoração e apreciação das provas produzidas, obrigando-o, no entanto, a fundamentar suas decisões.

Um dos mais polêmicos meios de prova previstos no Código de Processo Penal é a prova indiciária, tendo em vista que existem divergências doutrinárias e jurisprudenciais no tocante à sua força probante para ensejar uma condenação.

Pretende-se, no presente estudo, analisar a produção probatória no Processo Penal, o sistema de apreciação das provas e, por derradeiro, pesquisar a prova indiciária e a possibilidade de sua utilização como fundamento de uma sentença penal condenatória.

---

2 PROVAS NO PROCESSO PENAL

O direito à prova insere-se no campo das garantias que integram o devido processo legal, sendo "fator de visibilidade da argumentação jurídica" (LEAL, 2010, p. 214).

Segundo Rosemiro Pereira Leal, "provar é representar e demonstrar os elementos da realidade objetiva pelo meios intelectivos autorizados em lei" (LEAL, 2010, p. 205).

Entende José Frederico Marques que a prova é "elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz e o meio de que este se serve para a averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegações" (MARQUES, 1997, p. 253).

É também ensinamento de Eugenio Pacelli de Oliveira:

A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade. (OLIVEIRA, 2003, p. 301).

No processo penal, a produção probatória refere-se à atividade desenvolvida pelas partes do processo, destinada a trazer para os autos informações acerca do caso concreto, o que alguns denominam equivocadamente como busca da verdade real, mas representa reconstrução do fato delituoso.

Como observou Geraldo Prado:

A marca característica da Defesa no processo penal está exatamente em participar do procedimento, perseguindo a tutela de um interesse que necessita ser o oposto daquele a princípio consignado à acusação, sob pena de o processo converter-se em instrumento de manipulação política de pessoas e situação (PRADO, 2005, p. 121).

Ademais, vale ressaltar que não há falar em hierarquia de provas, prevendo o art. 182, do CPP, que "o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte", o que afasta, sem dúvida, por si só, a maior valoração de uma prova em relação a outra.

Em assim sendo, conclui-se que a prova sempre deverá ser encarada como um mecanismo de demonstração de fatos ou, em última análise, como o produto desta demonstração, levando ao destinatário o conhecimento necessário dos fatos ocorridos, tendo por finalidade "convencer o juiz a respeitos da verdade de um fato litigioso" (NUCCI, 2007, p. 361), permitindo, assim, a devida prestação jurisdicional.

---

3 O LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO

No contexto do Estado Democrático de Direito, diante da ampliação dos direitos fundamentais, pela nova ordem constitucional trazida pela Constituição da República de 1988, principalmente do devido processo legal, destaca-se a importância do estudo acerca do princípio da motivação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, da Constituição da República.

Art 93. (...)

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;

Assim, pela leitura do supracitado dispositivo legal, é possível concluir que o direito processual penal brasileiro adota como sistema de avaliação de provas o da persuasão racional do magistrado, também denominado de livre convencimento motivado.

Tal sistema consiste na permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com o seu livre convencimento, devendo, no entanto, cuidar de fundamentá-lo nos autos, buscando persuadir as partes e a comunidade em abstrato, conforme previsto no novo art. 155, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 11.690/2008.

Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 

Tem-se, portanto que "o juiz é livre na formação de seu convencimento, não estando previamente comprometido por qualquer critério de valoração prévia da prova, podendo optar livremente por aquela que lhe parecer mais convincente." (OLIVEIRA, 2003, p. 314).

Além do tratamento específico no inciso IX ao artigo 93 da Constituição de 1988, o dever de fundamentação das decisões aparece ainda como requisito ou pressuposto lógico para o exercício de alguns direitos fundamentais previstos no artigo 5º, como no caso da ampla defesa e do contraditório, tendo em vista que o provimento jurisdicional deve decorrer da participação das partes no processo.

Tem-se, portanto, que a motivação dos atos jurisdicionais, e por conseqüência a adoção do sistema da persuasão racional do juiz no processo penal, acarreta a limitação dos poderes exercidos pelo magistrado, vez que se exige que este demonstre de forma clara e objetiva os motivos que ensejaram sua decisão, dentro do debate realizado nos autos.

Sobre a fundamentação das decisões jurisdicionais, leciona Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias:

A importância do princípio da fundamentação das decisões jurisdicionais é demonstrada ao se constatar sua recepção em enunciados normativos expressos nos ordenamentos jurídicos modernos, quer no plano constitucional, quer no plano infraconstitucional, impondo aos órgãos jurisdicionais do Estado o dever jurídico de motivarem seus pronunciamentos decisórios, visando afastar o arbítrio judicial, caracterizado por anômalas ou patológicas intromissões de ideologias do julgador na motivação das decisões, de forma incompatível com os princípios que estruturam o Estado Democrático de Direito. (BRETAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 145).

É também lição de Rosemiro Pereira Leal:

A reserva legal, como referente lógico-jurídico da legitimidade jurisdicional, erigiu-se em princípio constitucional de racionalidade na prolação das decisões judiciais, o que torna imprescindível a fundamentação do ato jurisdicional em leis que lhe sejam precedentes. (LEAL, 2010. p. 124).

Tem-se, portanto, que a motivação dos atos jurisdicionais acarreta a limitação dos poderes exercidos pelo magistrado, vez que se exige que este demonstre de forma clara e objetiva os motivos que ensejaram sua decisão, dentro do debate realizado nos autos, apreciando e valorando de maneira expressa as provas produzidas pelas partes, com a finalidade de reconstrução fática nos autos do fato tachado delituoso.

---

4 CONCEITO DE INDÍCIOS

Dispõe o art. 239, do Código de Processo Penal: "Considera-se indícios a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias".

Tem-se, portanto, que indício é circunstância ou fato conhecidos, que autorizam algum tipo de conclusão sobre um outro fato ou circunstância desconhecida, mas com as quais possuam algum tipo de relação.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a prova indiciária consiste em meio de prova, ou seja, consiste em "argumentos e argüições lógico-jurídicos aptos à demonstração lícita da existência de elementos suscetíveis de sensibilização ou compreensão, concernentes a ato, fato, coisa, pessoa" (LEAL, 2010, p. 205).

Segundo Fernando Capez, indício é "toda circunstância conhecida e provada, a partir da qual, mediante raciocínio lógico, pelo método indutivo, obtém-se a conclusão sobre um outro fato. A indução parte do particular e chega ao geral." (CAPEZ, 1998, p. 286).

Entende Maria Tereza Rocha de Assis Moura que "indício é todo rastro, vestígio, sinal e, em geral, todo fato conhecido, devidamente provado e suscetível de conduzir ao conhecimento de fato desconhecido, a ele relacionado, por meio de operação de raciocínio" (MOURA, 2009, p. 36).

Leciona Eugenio Pacceli de Oliveira, que indícios não seriam meios prova, mas tão-somente a "utilização de um raciocínio dedutivo, para, a partir da valoração da prova de um fato ou de uma circunstância, chegar-se à conclusão da existência de um outro ou de uma outra" (OLIVEIRA, 2003, p. 398).

Desse modo, resta claro, pelos conceitos supramencionados, que a prova indiciária, ainda que indireta, tem a mesma força probante que qualquer outro meio de prova direta, como a testemunhal ou a documental.

---

3 UTILIZAÇÃO DE INDÍCIOS NA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO CONDENATÓRIA

Após um estudo acerca da definição de indícios, cumpre analisar a possibilidade de sua utilização para fins de condenação, em razão da existência de divergência jurisprudencial e doutrinária sobre o tema.

Inicialmente, cumpre registrar que, no Estado Democrático de Direito, a construção do provimento jurisdicional deve ocorrer de forma participada, permitindo que as partes manifestem-se sobre os termos do processo, conforme é lição de Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias:

a função jurisdicional somente se concretiza dentro da moderna e inafastável estrutura constitucionalizada do processo e a declaração final do Estado, decorrente do poder de cumprir o dever de prestá-la, quando e se provocado por qualquer um do povo ou mesmo por qualquer órgão estatal, inserida na decisão, sentença ou provimento ali prolatados, jamais será um ato isolado ou onipotente do órgão jurisdicional, ditando ou criando direitos a seu talante, máxime se fundados na fórmula ilógica, inconstitucional e antidemocrática do ‘livre (ou prudente) arbítrio’ do juiz, mas resultado lógico de uma atividade jurídica realizada com a obrigatória participação em contraditório daqueles interessados que suportarão seus efeitos. (BRETAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 88).

Assim, cabe ao magistrado, ao proferir sentença, observando o princípio da motivação das decisões, o sistema de livre convencimento motivado e devido processo legal, deverá apreciar as provas produzidas, julgando o feito em conformidade com as manifestações das partes.

Neste sentido, a visão coaduna com a fala de Sérgio Henriques Zandona Freitas:

A motivação das decisões judiciais surgiu voltada à imposição de limites ao exercício da jurisdição no Estado democrático. Erigi-se, dessa forma, como eficiente barreira de proteção do indivíduo contra violações arbitrárias. Obriga também a vinculação dos pronunciamentos judiciais à legalidade, impedindo os espaços de criação (discricionariedade judicial na sua aplicação) e que sejam preenchidos de forma arbitrária e ilegítima. Garante ainda, através da previsibilidade das decisões jurídicas, o controle da racionalidade nas decisões apresentadas pelos juízes, nas justificações. Revela, assim, seu valor fundamental, no plano processual, ao assegurar a concreta apreciação das questões de direito e de fato discutidas no processo, ou seja, a efetividade da cognição judicial, dificultando, dessa forma, que as decisões consistam-se do produto da vontade pessoal do juiz. (FREITAS, 2008, p. 173).

e, prosseguindo:

A partir de tais considerações, pode-se dizer que também nas decisões jurisdicionais, há necessidade da atividade preparatória do pronunciamento com a participação dos afetados em simétrica paridade, permitindo-se a consideração de argumentos de todos (inclusive minorias), em respeito aos direitos e garantias fundamentais, principalmente os elencados explicita e implicitamente na Constituição de 1988, tudo em respeito ao Estado Democrático de Direito. (FREITAS; FREITAS, 2008, p. 276).

Assim, a atividade judicial na valoração das provas, através do ensinamento de Rosemiro Pereira Leal:

A valoração da prova é, num primeiro momento, perceber a existência do elemento de prova nos autos do procedimento. Num segundo momento, pela valorização, é mostrar o conteúdo de importância do elemento de prova para a formação do convencimento e o teor significativo de seus aspectos técnicos e lógico-jurídicos de inequivocidade material e formal.(LEAL, 2010, p. 215).

Segundo Guilherme de Souza Nucci, apesar de a prova indiciária possuir o mesmo valor dos demais meios de prova, ela "não ter força suficiente para levar a uma condenação, visto que esta não prescinde de segurança" (NUCCI, 2007, p. 465).

Entretanto, conforme ensinamento de Maria Tereza Rocha de Assis Moura, desde que presentes os requisitos de existência jurídica do indício, este possuirá força probatória suficiente para embasar uma condenação.

No mesmo sentido, é lição de Barbosa Moreira:

O que o indício tem em comum com um documento ou com o depoimento de uma testemunha é a circunstância de que todos são pontos de partida. Enquanto, porém, o documento ou o testemunho são unicamente pontos de partida, o indício, repita-se, já é, ao mesmo tempo, um ponto de chegada. Não, ainda, o ponto final; mas um ponto, sem dúvida, a que o juiz chega mediante o exame e a valoração do documento ou do depoimento da testemunha. (MOREIRA. 1988, p. 59).

Tais elementos necessários resumem-se na certeza do fato indiciante, proposição geral fornecida pela lógica ou experiência e relação de causalidade entre o fato indicador e o fato indicado.

Sobre a questão, já manifestou o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

APELAÇÃO - CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - FRAUDE NO PROCESSO LICITATÓRIO - ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93 - INDÍCIOS - PROVA SUFICIENTE - CONDENAÇÃO MANTIDA - SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS - MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO. Tendo-se em conta que nosso diploma processual penal erigiu os indícios à categoria de prova direta, é possível a ocorrência de um decreto condenatório com suporte nessa modalidade probatória, sobretudo se corroborados por outros elementos de convicção. Ademais, é impossível a absolvição por inexistência de provas quando o conjunto probatório aponta de forma inequívoca a materialidade do delito e sua autoria. Compete à Justiça Eleitoral suspender direitos políticos, que é uma conseqüência da condenação criminal. Também, por ter sido o condenado beneficiado com medidas restritivas de direito, encontrando-se no gozo de seu 'status libertatis', inexistindo limitações que impliquem horários de recolhimento ao cárcere, à primeira vista, não poderá ter seus direitos políticos suspensos. (TJMG – Apelação Criminal nº 1.0054.01.001253-9/001 – Rel. Des. Paulo Cezar Dias, 3ª Câmara Criminal, DJ 02/06/2007).

No mesmo sentido, é também entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO. ARTS. 180 E 311 DO CP. AUTORIA COMPROVADA. FORTE CONJUNTO DE INDÍCIOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Um conjunto de fortes indícios, todos apontando para a autoria por parte do réu, tanto da receptação quanto da adulteração, é suficiente para embasar um decreto condenatório. Quase impossível que o órgão acusador reúna prova direta, em tais casos. Recurso da defesa improvido (TJRS - Apelação Crime nº 70031638315, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 22/10/2009).

Desse modo, a força probatória dos indícios revela-se semelhante à de qualquer outro meio de prova, com exceção daquelas produzidas ilegalmente, mediante falsidade ou coação de qualquer forma. Assim, para aferir o relevante valor dos indícios em cada caso concreto, possível seu confronto com o restante acervo das, ainda que indiretas, provas judiciais constantes do painel instrutório.

Em assim sendo, pela equivalência da prova indiciária com os demais meios de prova, induvidoso que esta possa ser utilizada como fundamentação a uma sentença condenatória.

---

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de tais considerações, possível inferir que, desde que os indícios sejam suficientes para fundamentar devidamente a sentença e que a instrução probatória seja realizada em observância ao devido processo legal (art. 5º, LV, CR/88), inexiste qualquer impedimento ou vedação para que sejam utilizados para uma possível condenação, não havendo falar em violação ao princípio da presunção de inocência.

A inocorrência da violação do mencionado princípio decorre da correta análise do conceito de indício, vez que estes não se baseiam na incerteza, mas na presença de diversos elementos que conduzem ao convencimento do magistrado, permitindo, portanto, a construção participada do provimento jurisdicional, em conformidade com o sistema do livre convencimento motivado.

A força probatória dos indícios depende, desse modo, da clara apreciação dos fatos pelo julgador, possibilitando a avaliação criteriosa, específica e completa da prova pelo magistrado.

Em assim sendo, pela equivalência da prova indiciária com os demais meios de prova, induvidoso que esta possa ser utilizada como fundamentação a uma sentença condenatória, amparada no convencimento motivado do juiz e na construção participada do provimento jurisdicional.

---

REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Saraiva: São Paulo, 1998.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1988.

BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, Ronaldo. Responsabilidade do Estado pela Função Jurisdicional.Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

FREITAS, Sérgio Henriques Zandona. Medidas cautelares judiciais e de polícia no processo constitucional penal: abordagem no Estado Democrático de Direito (Mestrado em Direito Processual). Programa de Pós-Graduação em Direito. Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2008.

FREITAS, Sérgio Henriques Zandona Freitas. Direito processual e hermenêutica constitucional democrática. In: CASTRO, João Antônio Lima (Coordenador); NEVES, Isabela Dias (Colaboradora). Direito Processual: uma análise crítica no Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: PUC MINAS, 2008.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos.9. ed.Rio de Janeiro: Forense, 2010.

MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997, v. II.

MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indícios no Processo Penal.Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

OLIVEIRA, Eugênio Pacceli de. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005.