Revisitando o concurso entre a confissão espontânea e a reincidência

RESUMO: Há divergência doutrinária acerca do método para a dosimetria da pena. Além da discussão sobre como se realiza o cálculo da pena do condenado, se aritmético ou não, alguns aspectos do Código Penal não estão ainda suficientemente esclarecidos. Nesse sentido, há fundado debate em relação à prevalência de circunstâncias agravantes e atenuantes na hipótese de conflito. Esse cenário tem potencial de provocar sérias injustiças, em grave desrespeito ao princípio da segurança jurídica, uma vez que pode acarretar penalidades mais brandas ou mais rigorosas a depender do juízo em relação ao qual foi distribuída a ação penal. O objetivo do trabalho, portanto, é examinar a questão, no âmbito doutrinário e jurisprudencial, com o intuito de provocar a discussão do assunto.

PALAVRAS-CHAVE: Dosimetria. Circunstâncias judiciais. Preponderância.

ABSTRACT: There is a doctrinal disagreement about the method for the dosimetry of the penalty in a criminal sentence. In addition to discussions on how to perform the calculation of the sentence of the offender, whether or not arithmetic, some aspects of the Criminal Code are not sufficiently understood. Thus, there founded debate regarding the prevalence of mitigating and aggravating circumstances in the event of conflict. This scenario has the potential to cause serious injustice, in grave breach of the principle of legal certainty, since it can result in penalties more lenient or more stringent depending on the court in respect of which was distributed to prosecution. The objective therefore is to examine the issue in the context of doctrine and jurisprudence, with the intention of provoking discussion of the issue.

KEYWORDS: Dosimetry. Legal circumstances. Prevalence.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. O MODELO TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA. 3. O CONCURSO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. 4 CONCLUSÕES. 5 REFERÊNCIAS

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1. INTRODUÇÃO

A Constituição da República de 1988 determina que o condenado possui direito fundamental à individualização da pena, gerando-se o direito subjetivo de ter contra si fixada uma pena, na hipótese de condenação, que seja, tão apenas necessária e suficiente para equivaler ao crime praticado. Nem mais nem menos.

Por outro lado, o atual sistema de fixação da pena criminal tem seu apoio legal no modelo trifásico adotado no art. 68 do Código Penal (CP, Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), com a redação conferida pela Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984, que reformulou a parte geral do CP.

Apesar da longa vigência do dispositivo, ainda pairam divergências acerca da forma de cálculo da pena, não apenas com relação ao modo de utilização das circunstâncias previstas no art. 59 do CP, mas também na hipótese de conflito entre circunstâncias atenuantes e agravantes.

É o caso, por exemplo, do concurso entre a confissão espontânea (art. 65, inciso III, "b", do CP) e a reincidência (art. 61, inciso I, do CP), não havendo, nessa hipótese, sedimentação do entendimento acerca do tema.

Esse panorama provoca o potencial de surgimento de grave injustiça, na medida em que o destino do condenado passa a depender mais da sorte de ter seu processo distribuído para um juízo favorável do que da aplicação do direito. Imagine-se, nesse sentido, um condenado com pena base fixada em 4 (quatro) anos. A solução de eventual conflito entre a confissão e a reincidência poderá ou não influenciar na adoção de penalidade alternativa, de acordo com os requisitos específicos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.

Nesse sentido, o objetivo do trabalho é investigar o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre o tema, sem ter pretensão de esgotar o assunto, procurando identificar o posicionamento que, na nossa visão, mais se ajusta aos preceitos constitucionais sobre o tema.

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2. O MODELO TRIFÁSICO DE FIXAÇÃO DA PENA

A pena criminal tem por fim, segundo SANTOS (2007, p. 557) a atuação estatal repressiva e preventiva. De acordo com o autor, o aspecto repressivo, mais evidente, residiria na necessidade de reprimir a atuação criminosa, de forma suficiente. Já o caráter preventivo assumiria o caráter especial, nas dimensões da ressocialização e neutralização do condenado. O caráter geral residiria nas dimensões de intimidação e de reforço à ordem jurídica.

A suficiência da fixação da pena se caracteriza como direito fundamental do condenado, conforme se extrai do art. 5º, inciso XLVI, da Constituição da República, quando se determina que "a lei regulará a individualização da pena". Desse modo, uma pena que seja mais do que suficiente para a repressão do crime praticado revela-se inconstitucional.

Tendo-se como base essas premissas, o legislador instituiu o modelo trifásico de aplicação da pena, tal como previsto no art. 68 do Código Penal vigente. Primeiramente, se avalia as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e, após, as circunstâncias atenuantes e agravantes para, ao final, ponderar as causas de diminuição e aumento da pena, atingindo-se o resultado final, o montante total da pena devida pelo condenado.

A opção pelo sistema trifásico, defendido por Nelson Hungria, em detrimento da proposta bifásica defendida por Roberto Lyra, foi bastante clara pelo legislador, consoante se extrai do item 51 da correspondente exposição de motivos do então projeto de lei:

"51. Decorridos quarenta anos da entrada em vigor do Código Penal, remanescem as divergências suscitadas sobre as etapas da aplicação da pena. O Projeto opta claramente pelo critério das três faces, predominante na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Fixa-se, inicialmente, a pena-base, obedecido o disposto no art. 59; consideram-se, em seguida, as circunstâncias atenuantes e agravantes; incorporam-se ao cálculo, finalmente, as causas de diminuição e aumento. Tal critério permite o completo conhecimento da operação realizada pelo juiz e a exata determinação dos elementos incorporados à dosimetria. Discriminado, por exemplo, em primeira instância, o quantum da majoração decorrente de uma agravante, o recurso poderá ferir com precisão essa parte da sentença, permitindo às instâncias superiores a correção de equívocos hoje sepultados no processo mental do juiz. Alcança-se, pelo critério, a plenitude de garantia constitucional da ampla defesa."

O legislador concedeu, assim, uma margem de atuação ao magistrado, dentro de certos limites, para a fixação da pena. Todavia, algumas circunstâncias inspiraram importantes divergências aptas a gerarem graves injustiças.

É o caso de existência simultânea de atenuantes e agravantes. De acordo com o Código Penal, a solução seria adotada com base no critério da preponderância daqueles aspectos de natureza subjetiva, consoante se colhe do seu art. 67, assim redigido:

"Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência."

O legislador, portanto, erigiu como circunstâncias preponderantes, na hipótese entre concurso de agravantes e atenuantes, aquelas relativas: a) aos motivos determinantes do crime; b) da personalidade do agente; e c) reincidência.

De acordo com o pensamento dominante, tais aspectos preponderantes evidenciam a opção pelo caráter subjetivo da atuação, em detrimento do meramente objetivo, conforme entendimento defendido, dentre outros, por FRAGOSO (1995, p. 343), COSTA JÚNIOR (2008, p. 211) e BITENCOURT (2007, p. 583).

FRANCO (2007, p. 380), por sua vez, defende que a ordem da prevalência fixada no Código Penal revela aspecto meramente alfabético, não evidenciando qualquer favorecimento entre motivação do crime, personalidade do agente ou reincidência.

Assim, por exemplo, a circunstância de um agente ter praticado o crime por motivo fútil (agravante prevista no art. 61, inciso II, "a", do CP), considerando se qualificar como motivo do crime, prevaleceria sobre a atenuante de coação resistível (atenuante prevista no art. 65, inciso III, "c", do CP).

A previsão abstrata da lei, contudo, gera mais um questionamento: qual circunstância prevaleceria entre a personalidade do agente e a reincidência? Ou entre aquela e os motivos do crime?

Nesse aspecto, a doutrina e a jurisprudência apresentam-se divergentes. Passaremos a examinar, nesse sentido, a questão do conflito específico entre a confissão espontânea (atenuante prevista no art. 65, inciso III, "b", do CP) e a reincidência (agravante fixada no art. 61, inciso I, do CP), considerando ser alvo de importante debate jurisprudencial.

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3. O CONCURSO ENTRE A AGRAVANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA

O modelo trifásico de fixação da pena, previsto no Código Penal prevê o exame, na sua segunda fase, das circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 68 do CP).

Na hipótese de se identificar tanto agravantes quanto atenuantes, o Código Penal não prevê uma solução suficiente para se dirimir a questão, uma vez que indica, no seu art. 67, a preponderância de motivos do crime, personalidade do agente e reincidência. Existindo agravantes e atenuantes que possam se qualificar como tais, a solução diverge de juízo para juízo.

No campo jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça, nesse passo, apresenta-se igualmente dividido sobre a questão. De fato, não há, ainda, um posicionamento definitivo sobre a questão do concurso entre confissão e reincidência, havendo divergência entre as Quinta e Sexta Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.

A Quinta Turma do STJ parece se inclinar para a conclusão de que a reincidência prevalece sobre a confissão espontânea, colhe-se o seguinte precedente:

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. APENAÇÃO. CONCURSO ENTRE ATENUANTE (CONFISSÃO) E AGRAVANTE (REINCIDÊNCIA). PREPONDERÂNCIA DESTA EM RELAÇÃO ÀQUELA. CIÊNCIA DO ART. 67 DO CPB. PRECEDENTES. PENA-BASE MANTIDA: 4 ANOS, AGRAVADA EM 3 MESES PELA REINCIDÊNCIA. PENA TOTAL: 4 ANOS E 3 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, MAIS 10 DIAS-MULTA. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO PROVIDO. PENA REFORMULADA.

1. Esta Corte já teve a oportunidade de registrar que a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão, de maneira que, verificadas conjuntamente, a pena deve tender aos limites daquela.

2. Há nesta Corte precedentes cuja conclusão destoa dessa indicada (HC 121.872/MG, Rel. Min. CELSO LIMONGI, DJU 05.04.10; HC 124.172/RN, Rel. Min. OG FERNANDES, DJU 08.03.10), porém esta orientação não reflete o estado da arte da jurisprudência do Pretório Excelso, que fixou, em recente julgado, sua concordância com a tese a que ora se adere (STF - RHC 102. 957/DF, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJU 14.05.10).

3. Parecer ministerial pelo provimento do recurso.

4. Recurso provido, pena reformulada." (REsp 1154752/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 09/08/2010)

No mesmo tom, tem-se, ainda da Quinta Turma, a conclusão atingida pelos julgamentos dos HC 112.622/MG (Relatora Min. Laurita Vaz), HC 119.544/SP (Relator Min. Arnaldo Esteves Lima), dentre outros.

Por outro lado, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, direciona-se em sentido oposto à Quinta Turma, sob o argumento de que a confissão revelaria aspecto da personalidade do réu e, por isso, preponderaria sobre a reincidência. Confira-se, nesse sentido, o seguinte precedente:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO DE ATENUANTES COM AGRAVANTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. PREVALÊNCIA DESTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Esta Sexta Turma tem entendido que a atenuante da confissão espontânea está relacionada à personalidade do réu, devendo, portanto, prevalecer em relação às demais circunstâncias ou, ao menos, concorrer em igual importância com aquelas ditas preponderantes.

2. Agravo Regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp 966.621/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 21/06/2010)

Adotando-se o mesmo entendimento, colhe-se, ainda da Sexta Turma, o entendimento fixado quando do julgamento do HC 94051/DF (Relatora Min. Jane Silva).

Assim, verifica-se que a divergência, enquanto não definitivamente solucionada, tem o potencial de provocar grave insegurança jurídica.

Pensamos, nesse sentido, que o entendimento estabelecido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao reconhecer a confissão como reflexo da personalidade do agente, de índole subjetiva, deve prevalecer sobre a reincidência, de caráter igualmente subjetivo.

Mais uma vez, colhe-se o esclarecedor pensamento de FRAGOSO (1995, p. 342):

"Se o réu espontaneamente confessa a autoria do crime, colabora com a justiça e revela arrependimento que se reflete na minoração da pena. Como logo se percebe, são razões de oportunidade e conveniência que aqui movem o legislador, que busca estimular o comportamento do agente, levando-o a cooperar com a realização da justiça."

De fato, se a reincidência sempre preponderasse sobre a confissão espontânea, verifica que seria mais favorável ao acusado não confessar o crime e, portanto, não auxiliar a justiça, porquanto de nada adiantaria tal conduta, algumas vezes praticada com risco para o próprio acusado.

Ou seja, a colaboração com a justiça não valeria a pena. Evidentemente, o caso concreto poderá evidenciar que a intenção do acusado é, tão somente, atenuar a sua provável pena. Nesse caso, não há que se emprestar valor à confissão, prevalecendo o aspecto subjetivo relativo à reincidência. Também quando as informações fornecidas na confissão não revelarem dados importantes, o concurso com a reincidência se inclinará em favor desta. Não há solução apriorística.

Nesse sentido, adotando um posicionamento mais equilibrado sobre as diversas situações existentes, extrai-se pensamento de NUCCI (2008, p. 435):

"Não cremo que exista uma solução única. Tudo depende do caso concreto. Se a confissão espontânea for, de fato, fruto de uma personalidade amigável, de quem cometeu um crime em face de um lamentável lapso, mas moído pelo remorso, resolve colaborar com o Estado para a apuração do ocorrido, é viável considerar-se uma atenuante preponderante compensando-se com a reincidência, que é agravante preponderante. No entanto, se a confissão, embora espontânea, não possar ser considerada fruto da personalidade positiva do acusado, até por falta de dados nesse sentido, não se pode compensá-la com a agravante da reincidência, que é objetivamente preponderante."

Acreditamos que o sentido de colaboração com a justiça deve ser alvo de especial interesse para o Estado, na medida em que evidencia o interesse no esclarecimento de fatos que podem até mesmo impedir a prática futura de outros delitos.

Sobre o assunto, por fim, não se pode esquecer a lição de BECCARIA (1997, p. 87) quando leciona, certamente com amparo no seu próprio sofrimento pessoal, que:

"A certeza de um castigo, mesmo moderado, sempre causará mais intensa impressão do que o temor de outro mais severo, unido à esperança da impunidade, pois, os males, mesmo os menores, quando certos, sempre surpreendem os espíritos humanos, enquanto a esperança, dom celestial que frequentemente tudo supre entre nós, afasta a idéia de males piores, principalmente quando a impunidade, outorgada muitas vezes pela avareza e pela fraqueza, fortalece-lhe a força."

Portanto, não basta a aplicação de uma penalidade severa para aplacar o ânimo punitivo estatal. É preciso que essa sanção seja necessária e suficiente. Tais requisitos serão atendidos quando se afere, com a maior reflexão sobre o aspecto relativo à personalidade do agente, notadamente na hipótese de conflito com eventual reincidência.

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4. CONCLUSÕES

Verifica-se instalada divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do concurso de atenuantes e agravantes, notadamente no que diz respeito ao conflito entre a confissão espontânea (atenuante) e reincidência (agravante).

Nesse sentido, as Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça possuem posicionamentos diametralmente opostos. A primeira posicionando-se pela prevalência da reincidência sobre a confissão; a segunda, no sentido inverso.

Esse cenário é apto a produzir graves injustiças que em nada contribuem para a garantia da segurança jurídica. Ao contrário, o destino do condenado parece estar submetido à sorte da distribuição dos processos.

Acreditamos que a confissão espontânea, por ostentar aspecto da personalidade do agente, vinculada ao arrependimento e, por vezes, ao desejo de mitigar o crime praticado deve ser estimulada, preponderando sobre a agravante da reincidência, marcada esta pelo seu aspecto meramente objetivo, a depender, contudo, dos aspectos fáticos que orbitam o caso concreto.

Aguarda-se, portanto, o posicionamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema ou, pensando ainda num ambiente singelamente positivista, uma alteração legislativa que pacifique a discussão.

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5. REFERÊNCIAS

1. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

2. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

3. BRASIL. Constituição da República de 1988. Diário Oficial da União, 05.10.1988

4. ______. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, 31.12.1940.

5. ______. Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e dá outras providências. Diário Oficial da União, 13.07.1984.

6. ______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1154752/RS, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 22.06.2010, Diário de Justiça Eletrônico, 09.08.2010.

7. ______. Superior Tribunal de Justiça. HC 112.622/MG. Relatora Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 04.05.2010, Diário de Justiça Eletrônico, 31.05.2010.

8. ______. Superior Tribunal de Justiça. HC 119.544/SP. Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 09.03.2010, Diário de Justiça Eletrônico, 05.04.2010

9. ______. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 966.621/SC, Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 25.05.2010, Diário de Justiça Eletrônico, 21.06.2010.

10. ______. Superior Tribunal de Justiça. HC 94051/DF. Relatora Min. Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 15.05.2008, Diário de Justiça Eletrônico, 22.09.2008.

11. COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Custo de Direito Penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

12. FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

13. FRAGOSO, Cláudio Heleno. Lições de Direito Penal. 15ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

14. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

15. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. Parte Geral. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.