Da não-recepção pela Constituição da República de 1988 dos crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária de instituições financeiras.
Art. 4º, caput e parágrafo único, da Lei nº 7.492/86
Da não-recepção pela Constituição da República de 1988 dos crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária de instituições financeiras. Art. 4º, caput e parágrafo único, da Lei nº 7.492/86
Publicado em .
A Lei nº 7.492/86 deve ser reinterpretadas em face da nova Constituição. Tais crimes não podem permanecer no atual sistema repressivo brasileiro sem graves prejuízos à garantia da segurança nas relações jurídicas.
[01]"Impor uma pena não é um processo metafísico, mas sim uma amarga necessidade de uma sociedade de seres imperfeitos, como hoje são os homens."
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso analisa os crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária de instituições financeiras sob a ótica constitucional, concluindo, após o esgotamento da análise sob esse prisma, pela não-recepção de tais delitos pela atual ordem jurídica. Para tanto, adentra nas linhas dogmáticas da Teoria do Garantismo Penal, de LUIGI FERRAJOLI.
Palavras-chave:
Não recepção, crime de gestão fraudulenta, crime de gestão temerária.
ABSTRACT
The present work of course conclusion analyzes the crimes of fraudulent administration and reckless administration of financial institutions under the constitutional optics, ending, to the cable, for the no-reception of such crimes for the current juridical order. For this, it penetrates in the dogmatic lines of the Penal Covenantor's Theory, of LUIGI FERRAJOLI.
Key-word: No reception, crime of fraudulent administration, crime of reckless administration.
ZUSAMMENFASSUNG
Die gegenwärtige Arbeit natürlich analysiert Schluß die Verbrechen betrügerischer Verwaltung und leichtsinnige Verwaltung finanzieller Institutionen unter der verfassungsmäßigen Optik, Ende, zum Kabel, für den nein-Empfang solcher Verbrechen für die aktuelle juristische Reihenfolge. Für so sehr dringt es in den dogmatischen Linien von der Theorie des Strafbaren Vertragspartners, von LUIGI FERRAJOLI.
Schlüsselwort: Kein Empfang, Verbrechen betrügerischer Verwaltung, Verbrechen leichtsinniger Verwaltung.
SUMÁRIO: PROLEGÔMENOS . CAPÍTULO 1. Do Controle de Constitucionalidade . Do conceito de inconstitucionalidade . Inconstitucionalidade Formal x Inconstitucionalidade Material. Do fenômeno da não-recepção. CAPÍTULO 2. Crimes de perigo abstrato e crimes de perigo concreto . CAPÍTULO 3. Do Garantismo Penal . CAPÍTULO 4. Do crime de Gestão Fraudulenta (Art. 4º, caput, da Lei 7.492 / 86) . CAPÍTULO 5. Do crime de Gestão Temerária (Art. 4º, parágrafo único, da Lei 7.492 / 86) . ENTENDIMENTO CONCLUSIVO . REFERÊNCIAS
PROLEGÔMENOS
Muito tem sido comentado acerca do objeto desta obra.
Para uns, as cominações dos delitos em tela são irrisórias, sendo absolutamente improfícuas contra os mais abastados financeiramente. Para outros, os crimes em tela são simplesmente inconstitucionais, sendo completamente irrelevantes a espécie e a quantidade de pena neles prevista. Os pretórios do país, de outro giro, têm para si que são crimes material e formalmente válidos.
Longe de afirmações levianas, pretende esta obra a demonstração jurídica suficiente de que tais delitos sequer foram recepcionados pela atual Carta Política, o que produz relevantes conseqüências.
Importante registrar que definir crimes de fundo econômico-financeiro não é tarefa trivial. Não há unanimidade sobre o assunto. Foi precisamente esse o ponto de partida deste estudo: a ausência de conceitos e normas jurídicas específicos acerca dos delitos dessa relevância. Alguns desavisados poderiam desejar impugnar estas primeiras letras declarando a existência da Lei Nacional nº 7.492 / 86, que traz em seu bojo os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Contudo, tal argumento não resiste há um estudo mais paciente, conforme adiante se demonstrará.
Não parece possível a aplicação de normas legais anteriores a atual Carta Constitucional de forma automática e acrítica. Todas elas devem ser reinterpretadas em face da nova Constituição. Essa é a ratio essendi desta obra, que adotou o conceito convencionado no 11º Congresso das Nações Unidas sobre a Prevenção do Crime e Justiça Penal, ocorrido em 18 de Abril de 2005 [02], que assim dispôs sobre o assunto:
Por crime económico e financeiro entende-se, de um modo geral, toda a forma de crime não violento que tem como conseqüência uma perda financeira. Este crime engloba uma vasta gama de actvidades ilegais como a fraude, a evasão fiscal e o branqueamento de capitais. (...) É difícil determinar a amplitude global do fenómeno, em parte devido à ausência de um conceito claro e aceite por todos, em virtude de os sistemas de registro dos crimes económico-financeiros diferirem consideravelmente de um país para o outro e de vários casos não serem identificados porque as empresas ou as instituições financeiras optam por resolver os incidentes internamente.
Vê-se do quanto extraído que não se cuida de delitos de interpretação simples. Antes, pelo contrário, são crimes que não têm a mesma visibilidade dos crimes vulgares, presenciados cotidianamente nas vias públicas (o que por si só demanda estudo mais verticalizado).
Em razão desse característico, os crimes tipificados nesse diploma ficaram conhecidos internacionalmente como white collar criminals [03] (crimes de colarinho branco), que em sentido amplo congloba as infrações penais contra a ordem tributária, contra o sistema financeiro, contra a administração pública, entre muitos outros.
Desde 1986, época de publicação da Lei de regência dos crimes de fundo financeiro (Lei Nacional nº 7.492 / 86), tem-se discutido muito acerca de sua abrangência. Hoje, para além dessa discussão, questiona-se também sua validade.
Conquanto seja ato normativo relativamente vetusto, a Lei 7.492 / 86 cuida de uma novíssima espécie de criminalidade, gerada, sobretudo, pelo recente processo de internacionalização da economia. É a intitulada criminalidade dos ricos.
Essa criminalidade, invulgar, normalmente é perpetrada por redes criminosas e revela significativo grau de complexidade. Empresarialmente organizados - não raro transnacionalmente -, esses supostos criminosos chegam a corromper servidores públicos e de agentes políticos. O objetivo primário de tais delitos é a obtenção de riquezas sem a necessidade do uso de violência direta a seres humanos.
Nesse panorama, em razão da própria natureza de tais infrações, verifica-se que são condutas praticadas pelos mais bem postos socialmente, seja intelectual, seja política, seja financeiramente, cuja repercussão vem gerando imenso impacto social.
Nesse ínterim, mostra-se prudente e razoável analisar o tema proposto com a devida precaução, através do método expositivo-crítico, analisando as supostas validade e vigência desses crimes, antes de impingir aos indivíduos que praticam as condutas previstas no Art. 4º, caput e parágrafo único, da Lei Nacional nº 7.492 / 86 a estigmatizante pecha de criminosos.
1. DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Em virtude da pré-existência da Lei nº 7.492 / 86 a atual Carta Política, mister se faz aferir sua compatibilidade com a vigente Constituição. Isso se materializa através da técnica do controle de constitucionalidade.
No Brasil subsistem dois sistemas distintos dessa técnica, ambos igualmente válidos: o difuso, também chamado de aberto, por via de exceção ou de defesa, que é a permissão conferida a qualquer órgão julgador de verificar, in concreto, a compatibilidade de um ato questionado com a Constituição da República, e aquele chamado de controle concentrado, também conhecido como por via de ação direta, cuja competência foi atribuída constitucionalmente ao Supremo Tribunal Federal.
Através deste último sistema busca-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, i.e., independentemente da existência de casos concretos, objetivando-se a invalidação do objeto questionado com vistas à garantia da segurança das relações jurídicas, que não podem ser sabor de atos inconstitucionais. Naquele controle o efeito da decisão é restrito: atinge apenas as partes diretamente interessadas em um caso específico. Neste, o efeito é erga omnes, atingindo e vinculando todos os tribunais e a administração do país.
No ponto, importante lição é ofertada pelo magistério de JORGE MIRANDA [04]:
Constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido.
Assim, aferir a constitucionalidade de um ato normativo significa verificar sua compatibilidade com a vigente Carta Política, através de seus requisitos formais e materiais. Para tanto, deve o exegeta valer-se de apenas paradigmas positivados, o que o STF chamou de bloco de constitucionalidade [05].
1.1. Do conceito de inconstitucionalidade
Pelo exposto até o momento é possível verificar que inconstitucionalidade é a desconformidade direta de um ato, público ou privado, com a Constituição da República, seja essa incompatibilidade formal ou material. Assim, se um servidor policial adentra a residência de um suspeito altas horas da madrugada a fim de capturá-lo, comete uma conduta flagrantemente inconstitucional por ofender diretamente o Art. 5º, XI, CRFB / 88 [06].
Tal inconstitucionalidade é declarada a partir da retro mencionada técnica do controle de constitucionalidade, que nada mais é que a necessidade de aferição decorrente diretamente da idéia de supremacia constitucional sobre o ordenamento jurídico, da rigidez constitucional e da proteção dos direitos fundamentais. Este último, no dizer de ALESSANDRO PIZZORUSSO [07], é a sua primordial finalidade.
1.2. Inconstitucionalidade Formal x Inconstitucionalidade Material
Cuida-se, no ponto, de técnica classificatória dos vícios constitucionais quanto a sua espécie.
Por inconstitucionalidade formal, GILMAR MENDES, INOCÊNCIO COELHO e PAULO GONET [08] pontificam que são os vícios que afetam o ato normativo individualmente considerado, referindo-se aos pressupostos e procedimentos relativos à formulação do ato.
Essa espécie de anomalia pode ser subjetiva, quando referente à fase de iniciativa, ou objetiva, quando pertinente às demais fases do procedimento legislativo.
Já a inconstitucionalidade material, segundo os mesmo autores [09], é a incompatibilidade em sentido substancial, ou seja, aquela referente ao próprio conteúdo do ato, dando causa a um conflito de regras ou princípios estabelecidos na Constituição.
Entrementes, necessário consignar que pouco importa de que espécie seja. A pecha de "inconstitucional" macula qualquer ato ou fato jurígeno no seu limite extremo, impossibilitando sua ratificação. Ipso facto, a declaração de nulidade dos efeitos jurídicos advindos desse ato ou fato é mera questão de tempo.
1.3. Do fenômeno da não-recepção (ou da "revogação" de normas pré-constitucionais)
Torna-se fundamental deflagrar a explanação do ponto à luz do magistério de LUIZ BARROSO [10]:
Ao entrar em vigor, a nova Constituição depara-se com todo um sistema legal preexistente. Dificilmente a ordem constitucional recém-estabelecida importará em um rompimento integral e absoluto com o passado. Por isso, toda a legislação ordinária, federal, estadual e municipal que não seja incompatível com a nova Constituição conserva sua eficácia. Se assim não fosse, haveria um enorme vácuo legal até que o legislador infraconstitucional pudesse recompor inteiramente todo o domínio coberto pelas normas jurídicas anteriores.
Nessa toada, é possível constatar que a continuidade da ordem jurídica ocorre através de um procedimento que a literatura jurídica denominou recepção, que outra coisa não é senão o fenômeno jurídico que ocorre quando o ordenamento pré-constitucional (direito preexistente à nova Carta Política) mostra-se compatível com a nova ordem constitucional, sendo por ela admitido como válido e, conseqüentemente, vigente.
Em sentido inverso, quando as normas infraconstitucionais forem incompatíveis com a nova Carta Política serão consideradas não recepcionadas, sendo, pois, excluídas do novel ordenamento jurídico.
CARLOS MAXIMILIANO [11], após enfatizar a exclusão automática dos textos incompatíveis com a nova Carta Política, chega a mencionar que "basta a antinomia implícita para desaparecer o texto ordinário e prevalecer o fundamental". FRANCISCO DE MIRANDA [12] complementa o raciocínio: "As leis que continuam em vigor são todas as que existiam e não são incompatíveis com a Constituição nova".
Não fosse assim, haveria o que JOSÉ CANOTILHO [13] intitulou de interpretação da Constituição conforme as leis (gesetszeskonform Verfassungsinterpretation), autorizando a sobreposição da legalidade à Constituição, indo na contramão do que se espera de um Estado Democrático de Direito: a constitucionalidade das leis.
Aqui cabe uma observação: em que pese se tratar de norma constitucional não admitindo o direito pretérito, o Supremo Tribunal Federal utiliza a denominação revogação [14] para se referir ao tema. Isso porque, à luz do entendimento da Suprema Corte, lei posterior, sendo incompatível com a anterior que discipline o mesmo objeto, pode revogá-la se for de idêntica ou superior hierarquia. Segundo o STF, é ilógico admitir que norma superveniente, sendo de igual hierarquia, possa retirar de vigência a anterior e uma de grau superior não o possa.
2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E DE PERIGO CONCRETO
Em razão das figuras jurídicas que esta obra se propôs a analisar cuidarem de condutas erigidas à categoria de crime pelo legislador ordinário, torna-se imperioso analisar a classificação dos delitos [15] com a devida cautela.
Os delitos de perigo, por definição, são aqueles em que há uma grande probabilidade de lesão a um bem ou interesse tutelado pela legislação penal. Na definição de PAULO QUEIROZ [16] tem-se que:
"(...) tais condutas só são penalmente consideradas, valoradas e proibidas à medida que possam ocasionar prejuízos a terceiros. É dizer, a proteção jurídica ocorre (ou deve ocorrer) sempre em referência, expressa ou tácita, a um interesse específico, concreto, lesado ou ameaçado de lesão."
Segundo DAMÁSIO DE JESUS [17], nesta espécie de crime o agente produz tão somente um perigo de dano, independentemente do resultado por ele efetivamente alcançado. Dessa forma, o indivíduo pode agir com dolo direto (quando pretender a efetiva produção do perigo) ou eventual (quando apenas assumir o risco de produzir referida danosidade).
A previsão para a punição na modalidade culposa nesta espécie de delitos obedece à regra-geral: não há punibilidade por conduta culposa sem expressa previsão legal (Art. 18, II, do Código Penal).
Esta classe de delitos possui ainda duas subespécies: os delitos de perigo abstrato, ou presumido, que são aqueles cuja danosidade é presumida legalmente (juris et de jure), possuindo danosidade pressuposta pela própria lei - i. e., independentemente da efetiva lesão ou perigo real ao interesse tutelado, prescindindo, pois, do efetivo dano - e de perigo concreto, onde a periculosidade é relativa (juris tantum) e precisa ser provada, devendo o perigo produzido ser investigado e cabalmente constatado em cada caso concreto.
Os crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária (Art. 4ª, caput, e parágrafo único, da Lei nº 7.492 / 86) parecem se enquadrar como infrações de perigo abstrato, por prescindirem de resultados danosos. Segundo se infere da dicção legal, bastaria o mero risco de dano ao Sistema Financeiro Nacional para o surgimento dos crimes em comento, dispensando-se, portanto, a análise de ofensa real, ou concreta, ao bem juridicamente tutelado.
LUIGI FERRAJOLI [18] critica essa espécie de delito. No sistema garantista ("SG"), modelo de Direito Penal Mínimo por ele desenvolvido e largamente admitido na jurisprudência nacional [19], ficaram enumerados dez axiomas fundamentais, dentre os quais os princípios da lesividade (ou da ofensividade) do ato, adiante analisado.
3. DO GARANTISMO PENAL
Não parece ser razoável tratar de Direito Penal sem rememorar dos direitos e garantias fundamentais previstos no texto constitucional. Cuida-se, sabidamente, dos limites intransponíveis a atuação do Estado.
Este, por seu turno, não é um fim em si mesmo. A razão de sua existência e a do ordenamento jurídico dele decorrente é a necessidade de proteção e organização da sociedade que o compõe. Tais figuras são nascidas para semelhantes objetivos, não para o massacre de direitos individuais – constitucionalmente assegurados.
A partir dessa premissa, LUIGI FERRAJOLI concebeu a Teoria Garantista do Delito, que trata essencialmente da proteção e respeito aos bens, direitos e garantias particulares estabelecidos em determinado ordenamento jurídico contra as contumazes investiduras do próprio Estado, órgão criado para manter e fomentar o bem-estar social.
De todos os postulados reitores do sistema garantista, três possuem especial interesse para o desenvolvimento desta obra: os princípios da legalidade, ofensividade do fato e da humanização, em sua dimensão da proporcionalidade em sentido estrito.
Sob o postulado da legalidade, que é gênero, tem-se as seguintes espécies: Lex certa, que traduz a idéia de que a legislação penal deva ser taxativa, em virtude da segurança jurídica depender de certezas, e lex stricta, a qual afirma que crimes devem ser previstos por lei em sentido estrito, sendo proscrito a utilização de qualquer outra espécie normativa para a tipificação de crimes, como as Medidas Provisórias, por exemplo.
Já o princípio da ofensividade da conduta, também chamado de princípio da lesividade, traz a necessidade de investigar se o fato perpetrado atinge concretamente o bem tutelado. Se o fato não for materialmente ofensivo, ou seja, se para além do formalismo penal a conduta tida por delituosa não afetar de maneira grave o objeto de proteção da norma, não há crime. Há, assim, a exclusão da tipicidade penal. Nesse sentido, os crimes de perigo abstrato são francamente condenáveis.
Por fim, quanto ao princípio da humanidade, especialmente em sua dimensão "proporcionalidade stricto senso", vertente mais significativa para esta obra, é cediço que o mesmo proscreve excessos e constitui o aspecto substantivo do devido processo legal. Mas para além dessa costumeira compreensão, dito postulado traz em seu âmago uma outra faceta, a qual abrange uma série de situações, dentre as quais é possível destacar a da proibição da tutela deficiente de determinada garantia fundamental [20].
Assim, a par do princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit), também chamado de "da proibição do excesso" [21], há aquilo que SCHINK [22] chamou de princípio da proteção insuficiente (Untermassverbot). Dito autor interpretou tal postulado como sendo:
A conceituação de uma conduta estatal como insuficiente (untermässig), porque ‘ela não se revela suficiente para uma proteção adequada e eficaz’, nada mais é, do ponto de vista metodológico, do que considerar referida conduta como desproporcional em sentido estrito (unverhältnismässig im engeren Sinn).
Nesse sentido, toda a atuação do Estado deve ser, antes de tudo, constitucional. Não basta a mera legalidade dos atos estatais (L´etat legal), como bem observou JOSÉ CANOTILHO [23]. O país precisa seguir à risca os ditames constitucionais, observando e curvando-se aos limites político-jurídicos que lhe foram impostos pela assembléia constituinte de 1988.
4. DO CRIME DE GESTÃO FRAUDULENTA (Art. 4º, caput, da Lei 7.492 / 86)
É cediço que as leis e demais atos normativos já nascem com a presunção (relativa) de legitimidade e regularidade [24], o que lhes confere aptidão para a produção de seus esperados efeitos jurídicos. Não fosse assim, todos os atos estatais deveriam ser impugnados judicialmente para que se pudesse ter certeza acerca de sua constitucionalidade e legalidade.
Ocorre que essa presunção a bem do Estado é meramente relativa (juris tantum), admitindo provas em contrário. É o que se passa a fazer com vistas à demonstração da inconstitucionalidade de duas dessas normas.
Convém destacar os preceitos primário e secundário do crime em de gestão fraudulenta: Art. 4º. Gerir fraudulentamente instituição financeira: Reclusão de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.
Como se infere sem dificuldades, os bens jurídicos imediatamente tutelados pelo tipo delitivo são a higidez financeira e das atividades exercidas pelas instituições financeiras, objetos de imensa relevância social.
Contudo, lamentavelmente é costumeira em matéria de Direito Penal Econômico a utilização pelo Estado-Legislador de crimes de perigo abstrato para a proteção da sociedade, além de tipos abertos e normas penais em branco.
Historicamente, dito crime já vinha previsto no Art. 3ª, IX, da Lei 1.521 / 51, que era facilmente classificável como de dano concreto, ou seja, dependia da demonstração efetiva e cabal da ocorrência de prejuízo material.
Eis a íntegra do revogado dispositivo:
Art. 3º São também crimes desta natureza:
(...)
IX – gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários, ou de capitalização; sociedades de seguros, pecúlios, ou pensões vitalícias; sociedades para empréstimos ou financiamento de construções e de vendas de imóveis a prestações, com ou sem sorteio ou preferência por meio de pontos ou quotas; caixas econômicas; caixas Raiffeisen; caixas mútuas, de beneficência, socorros ou empréstimos; caixas de pecúlio, pensão e aposentadoria; caixas construtoras; cooperativas; sociedades de economia coletiva, levando-as à falências ou à insolvência, ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados;
(...)
Pena - detenção, de 2 (dois) anos a 10 (dez) anos, e multa, de vinte mil a cem mil cruzeiros.
(Sem grifos no original)
Vê-se do quanto extraído que o tipo possuía um elemento descritivo claro e suficiente para definir o conteúdo e o alcance da expressão "fraudulentamente". Posturas administrativas de índole falimentar ou o descumprimento de cláusulas contratuais que gerassem prejuízo à instituição eram condutas criminosas.
Hoje, porém, a lei de regência é omissa quanto às condutas que podem gerar danosidade às instituições financeiras. Traz, apenas, a vaga expressão "gerir fraudulentamente".
Não se ignora que renomados estudiosos do Direito Penal Constitucional digam que essa tal postura legislativa seja suficiente. GILMAR MENDES, INOCÊNCIO COELHO e PAULO GONET [25] chegam a afirmar que
O indivíduo há de ter condições de saber o que é proibido ou permitido. Embora não se possa impedir a utilização de conceitos jurídicos indeterminados ou cláusulas gerais, é certo que o seu uso não deve acarretar a não determinabilidade objetiva das condutas proibidas.
Todavia, acredita-se que a questão dos tipos penais deva ser analisada sob critérios mais rigorosos, como o temo "fraudulentamente", elementar do tipo em estudo.
O que significa essa combinação de letras? A legislação penal regente da matéria, Lei nº 7.492 / 86, é cristalinamente omissa a respeito.
Segundo o Código Civil de 2002, diploma subsidiário por excelência do direito material, por fraude tem-se"a transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida" [26] praticada pelo devedor insolvente, ainda quando o ignore essa qualidade.
Já o Código Penal, conquanto traga em seu Capítulo VI o título de "Do estelionato e outras fraudes", também não define exatamente o que seja tal figura.
Segundo o léxico MICHAELIS [27], fraude é "a ação com má fé, engano, como quando se altera um produto ou se deixa de pagar um imposto. Engano, má-fé. (...)".
Nesse sentido, em virtude da ausência de normatização expressa, pressupõe-se que seja o emprego de ardil, estratagema ou malícia, com vistas à obtenção de vantagem para si ou para outrem. Entrementes, frise-se: a lei penal nada diz sobre isso.
Há mais.
A leitura do núcleo do tipo aliada à sua figura elementar (Gerir fraudulentamente) também traz, em sua essentia, a idéia de reiteração. É, pois, lícito pensar tratar-se de crime habitual, i.e., de um delito existente apenas quando de uma reiteração de atos, sucessivos ou não, os quais constituem um crime único.
Nesse ínterim, em que pese a opinião de renomados cientistas em sentido contrário [28], condutas praticadas individualmente devem ser consideradas indiferentes penais. RODOLFO MAIA chega a afirmar tratar-se de delito habitual impróprio, ou acidentalmente habitual [29], posto que, a seu juízo, bastaria uma única ação para a configuração do tipo. Assim não parece ser, uma vez que a norma, conquanto pretenda tutelar a indenidade do sistema financeiro contra qualquer ato hostil a este objeto, é defeituosa e conduz claramente à conclusão de que um único ato não seria capaz de lesionar o ou desestabilizar gravemente o sistema nacional. Falha redacional que beneficia o agente.
Ademais, conforme o próprio magistério de RODOLFO MAIA [30],
Tais elementos [normativos], aliás, como asseverado, demandam exegese estrita de modo a não alargar demasiadamente o perfil de incidência deste tipo aberto e vulnerar a reserva legal.
Assim, é possível constatar a insuficiência normativa para configurar qualquer tipo criminal. Cuida-se, portanto, normal penal em branco imprópria, ou seja, "aquelas em que há a necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário [31]".
Trata-se, por fim, de delito próprio, ou seja, que somente pode ser praticado por agentes capazes de gerir instituições financeiras, tal como traz expresso Art. 25 da citada Lei, onde a vítima - leia-se, sujeito passivo - imediata do delito é o Estado, que tem sua credibilidade desacreditada. Mediatamente também pode ser considerado sujeito passivo o mercado financeiro, cujas instituições e investidores experimentam prejuízos em suas aplicações.
5. DO CRIME DE GESTÃO TEMERÁRIA (Art. 4º, parágrafo único, da Lei 7.492 / 86)
Ab initio, urge evidenciar os preceitos primário e secundário do delito sob análise: Parágrafo único. Se a gestão é temerária: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
A princípio, necessário rememorar que o risco na manipulação de valores, próprios ou de terceiros, é algo absolutamente normal - e até necessário - no mercado financeiro. O que o tipo busca tutelar, aparentemente, são as posturas executivas excessivas. Contudo, muitas críticas merecem ser tecidas. Veja-se: o preceito primário do tipo penal em apreço ("se a gestão é temerária") também não contém elementos suficientes à delimitação da conduta punível. Como se percebe sem o mínimo esforço, a legislação lamentavelmente também não possui um elemento descritivo capaz de traduzir o alcance do termo "temerária".
Os Códigos Civil e Penal também parecem nada esclarecer acerca da expressão.
Temerário, etimologicamente, traz a idéia de risco. Cuida-se, pois, a princípio, de conduta abusiva, que ultrapasse o limiar da prudência. É aquele comportamento atrevido, impróprio, que traz consigo riscos excessivos ao patrimônio dos clientes das instituições financeiras.
Mas um ponto merece reflexão: como punir, e. g., gestores de índole arrojada? São eles que comumente proporcionam o amadurecimento e o progresso das instituições, mormente em países subdesenvolvidos, como na República Federativa do Brasil.
Aliás, também é importante lembrar que o risco no mercado financeiro brasileiro não é de fácil constatação.
Nesse sentido, o objeto da tutela deste delito não é o resultado danoso de uma operação financeira, mas sim a mera situação de risco causada pela ação do administrador arrojado.
Além disso, cuida-se visivelmente de tipo penal aberto. O legislativo não limitou a conduta incriminalizada dizendo o que é a boa ou má gestão, ainda que arrojada.
Por certo que não se deve punir alguém simplesmente pelo que ele é, mas sim pela sua conduta e vontade do agente, lançando a reprovação penal não em razão do desvalor de sua ação, mas sim pelo resultado negativo por ela causado.
Também não se deve confundir ação temerária com o seu resultado pragmático. Na prática, se da postura do gestor advier lucro, a ação foi normal e esperada. O autor será ovacionado, premiado e terá seu nome lançado no mercado como "o grande gestor". Se, entretanto, de sua postura advierem prejuízos, ela foi temerária e o responsável será criminalmente punido.
Ora, é conquista do mundo contemporâneo o entendimento de que a reprovação penal radica sobre o desvalor da ação e não do resultado, que lhe é exterior e integra o tipo. O Direito Penal não pode ficar ao sabor dos resultados das operações financeiras. É dogmática que merece e precisa ser compreendida a fundo para evitar abusos e flutuações ao sabor de influências políticas, públicas ou privadas, como funciona o mercado financeiro.
No caso do crime gestão de instituições financeiras, ora em estudo, a omissão de um relevante elemento descritivo pode conduzir a uma hostilidade à teoria do Direito Penal da Ação. Isto porque, no mercado financeiro, sabidamente o risco de uma determinada operação pode ser majorado ao extremo por fatos supervenientes à conduta e absolutamente imprevisíveis inicialmenteao agente, possibilitando que o negócio celebrado em condições antes consideradas seguras seja reputado como ato temerário, ilícito penal.
Dessa forma, não há a mais ínfima segurança jurídica quanto aos atos que possam configurar o tipo gestão temerária. Aliás, cabe aqui a mesma observação feita no caput do Art. 4º: o núcleo do tipo (Gerir) traz em seu íntimo a noção de conduta reiterada. Assim, uma única conduta suspeita - porque impossível se determinar, legalmente, o que seja temerário -, ainda que traga grandes reflexos na macro-economia, jamais poderá ser considerada um delito na atual conjuntura do Direito Penal Brasileiro.
Além disso, por ausência de previsão legal, pune-se a conduta exercida tão somente a título de dolo. Contraditoriamente, temerário, como exposto até aqui, expõe a idéia de audácia e imprudência. Evidente conflito de idéias, onde, mais do que eu qualquer outro segmento do direito, a legislação deveria ser clara.
Por fim, importante glosar que se trata de crime formal, prescindindo de resultado naturalístico. Assim, juridicamente pouco importa se da postura arrojada do administrador a instituição financeira recebeu grande aporte de dividendos (lucro). Em breves palavras, o gestor será punido por ser um gênio e um profissional incomum.
ENTENDIMENTO CONCLUSIVO
À luz do exposto, verifica-se, mais uma vez, a grande deficiência do Estado brasileiro em legislar construtivamente. Conquanto haja cada vez mais representantes do povo nas casas legislativas do país, como deve ser em um país democrático, em sentido contrário caminha a legislação, superabundante em quantidade mas decrescente em qualidade.
Não se trata aqui exclusivamente da problemática questão das normais penais em branco. Para muito além, cuida-se propriamente de lamentável indefinição típica de crimes de altíssima relevância social. Assim os crimes de gestão fraudulenta e de gestão temerária de instituições financeiras.
Não existem limites claros e objetivos para se aferir os conceitos das elementares nos tipos incriminadores, limitadores por excelência dos critérios acusatório e de julgamento. O elevado grau de indeterminação é tão extraordinário que a tarefa valorativa do órgão julgador é livre de qualquer controle.
Também a sociedade, que naturalmente busca meios alternativos menos onerosos para alcançar seus objetivos, conduta inerente à quintessência dos negócios financeiros, fica sem perspectiva do que é proibido pela norma penal.
O princípio da legalidade penal, como demonstrado, traz em seu âmago a necessidade da determinação taxativa da conduta anti-social. É o sub-princípio da certeza ou do mandato de certeza, proibitivo de condutas penais sem suficiente definição. Aliás, é de correntia sabença que a função garantidora é um dos fundamentos do tipo penal [32].
Conquanto subsistam posições judiciais francamente em sentido contrário [33], ficou demonstrada a flagrante violência ao princípio constitucional da legalidade penal. Os crimes analisados carecem de limites normativos bem definidos, importando em violação direta ao postulado da legalidade. O elevadíssimo grau de indeterminação possibilita arbítrios ministeriais [34] e jurisdicionais, podendo até mesmo culminar no juízo de reprovação do agente em razão de acontecimentos posteriores e imprevisíveis à sua conduta.
O objeto material, o núcleo, os sujeitos ativo e passivo dos tipos delitivos mencionados, mais que válidos, são tecnicamente bem tracionados. Contudo, os elementos fraudulentamente e temerária, elementares dos tipos incriminadores, por serem francamente insuficientes aos fins a que se destinam, malferem os delitos que compõem de chapada inconstitucionalidade, inviabilizando suas punições. Entenda-se: é a ausência de um elemento descritivo gera a invalidade desses delitos.
Sob a perspectiva garantista, ainda que haja violenta afronta ao bem jurídico tutelado, e independentemente do grau de relevância deste, não se pode coadunar com hostilidades aos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, dentre os quais o direito de legalidade, que impõe clareza da legislação penal.
Entende-se que a pena criminal só pode ser considerada legítima quando houver rigoroso cumprimento do devido processo legal, inclusive em sua espécie substantiva. A estrutura normativa penal deve ser delimitada ao máximo, deixando indene de dúvidas problemas subjetivos de subsunção [35]. O que se vê hodiernamente são descrições amplas que submetem a tipicidade a alta subjetividade do órgão julgador, o que gera evidente insegurança jurídica.
Ficou constatada claramente, ainda, a indevida utilização de crimes de perigo abstrato, em clara afronta ao princípio da ofensividade, gerando grandes possibilidades de vir a se punir através de responsabilidades objetivas ou de um direito penal do autor.
É cediço que o núcleo intangível da Constituição congloba os direitos e garantias individuais, dentre os quais o da estrita legalidade penal. É o direito penal constitucional. Eis, em síntese, o modelo garantista do delito: a limitação do jus puniendi.
Além disso, há que se proibir a punição de condutas esparsas, praticadas sem reiteração de atos pelos supostos autores de infrações penais. Pela própria redação legal, conclui-se que são crimes habituais, dependendo de mais de uma conduta para a configuração formal do delito, sem a qual não se pode falar em persecução penal.
Forte em tais razões, é possível asseverar que formalmente as normas penais em estudo são válidas e aplicáveis, razão pela qual podem ser consideradas recepcionadas pela atual ordem constitucional. Materialmente, todavia, a questão é inversa.
Buscou-se ao longo da obra demonstrar a absoluta impossibilidade de permanência de tais crimes no atual sistema repressivo brasileiro sem graves prejuízos à garantia da segurança nas relações jurídicas. Admiti-los significa relegar os direitos constitucionalmente assegurados a segundo plano em detrimento do objeto juridicamente tutelado. Como demonstrado, a primordial finalidade do controle de constitucionalidade, difuso ou concentrado, é a proteção dos direitos fundamentais.
Assim, em conclusão, merece acolhida o entendimento de que essa questão de inconstitucionalidade (richterklage) faz com que, sob grande rigor técnico, admita-se, antes, a própria não-recepção dos crimes estudados - por serem anteriores à atual Constituição da República.
A solução jurídica para os casos já ocorridos parece clara, com reflexos, inclusive, no recente e polêmico caso da Operação Satyagraha. Por serem delitos inconstitucionais, toda condenação penal proferida a partir 05 de outubro de 1988 [36] até o final da vacatio legis da lei a ser criada (de lege ferenda), não poderá haver a aplicação das cominações formalmente prevista em tais delitos. Acredita-se, mais, que àqueles que foram condenados como incursos em tais crimes fazem jus à indenização por erro judiciário (Art. 5º, LXXV, CRFB / 88). Isto parece obedecer à melhor técnica e não deve causar comoção nem arrepios. Isto porque em um Estado que se pretenda Constitucional e Humanitário de Direito (ECHD), deve ser observada claramente a concepção garantista do delito, e a indenização por erro judiciário conta com apoio, inclusive, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu Art. 8º, in verbis:
Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei. (Sem grifos nos original)
O modelo penal, em síntese, deve ser racional, e não escatológico, como o atual entorno jurídico nacional. Enquanto os interesses políticos suplantarem os sócio-jurídicos, não haverá o necessário respeito aos direitos fundamentais, hostilizando-se, a cada nova oportunidade, as tão almejadas garantias constitucionais.
REFERÊNCIAS
BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de Capitais e Obrigações Civis Correlatas. São Paulo: RT, 2004.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BIANCHINI, Alice. Direito Penal Econômico: os fins justificam os meios? Boletim IBCCRIM. São Paulo, v. 7, n. 84, p. 9 - 10, nov. 1999. Material da 2ª aula da disciplina Direito Internacional Tributário e Direito Penal Tributário, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Direito Tributário - UNIDERP / Rede LFG.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª Ed. Coimbra: Almedina, 1999.
COSTA, José de Faria, ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre a Concepção e os Princípios do Direito Penal Econômico. São Paulo: RT, 2001.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: RT, 2002.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, GOMES, Abel Fernandes. Temas de Direito Penal e Processo Penal: em especial na Justiça Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
GOMES, Luiz Flávio. Crime organizado: o que se entende por isso depois da Lei 10.217 / 01? (Apontamento sobre a perda de eficácia de grande parte da Lei 9.034 / 95). Disponível em: jus.com.br/revista/texto/2919.">http://jus.com.br/revista/texto/2919. Acesso em 15 jan. 2006. Material da 4ª aula da disciplina Criminalidade Econômica e Organizada, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais - UNIDERP / Rede LFG.
__________. Evolução das idéias penais. Material da 2ª aula da disciplina Princípios Constitucionais Penais e Teoria Constitucionalista do Delito, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais - UNIDERP / Rede LFG / IPAN.
__________. Princípios constitucionais reitores do Direito Penal e da Política Criminal. Disponível em: http://www.lfg.com.br. Material da 1ª aula da disciplina Princípios Constitucionais Penais e Teoria Constitucionalista do Delito, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais - UNIDERP / Rede LFG / IPAN.
__________. Tipo, tipicidade, tipicidade material e tipicidade conglobante. Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. V. 2. Material da 3ª aula da disciplina Princípios Constitucionais Penais e Teoria Constitucionalista do Delito, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais - UNIDERP / Rede LFG / IPAN.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte geral. 5ª ed. Niterói: Impetus, 2005.
GUARAGNI, Fábio André. Necessidade sistemática de uma teoria da conduta pré-típica em Direito Penal. Material da 4ª aula da disciplina Princípios Constitucionais Penais e Teoria Constitucionalista do Delito, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais - UNIDERP / Rede LFG / IPAN.
__________. As razões históricas do surgimento do Direito Penal Econômico. Material da 2ª aula da disciplina Direito Internacional Tributário e Direito Penal Tributário, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Direito Tributário - UNIDERP / Rede LFG.
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 3º Volume – Parte Especial. São Paulo: Saraiva, 1988.
LUISI, Luiz. Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991.
MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. Anotações à Lei Federal n. 7.492 / 86. 1ª ed., 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 1999.
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.
PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. São Paulo: RT, 2004.
QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do Direito Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
__________. Funções do Direito Penal. Legitimação versus Deslegitimação do Sistema Penal." Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
SILVA, Luciano Nascimento. A (moderna) criminalidade econômica: o Direito Penal entre o econômico e o social, o individual e o coletivo. Disponível em:
http://jusvi.com/dbfies/pdf_file_texts_1689.pdf. Material da 1ª aula da disciplina Criminalidade Econômica e Organizada, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais - UNIDERP / Rede LFG.
TASSE, Adel el. Crime contra o Sistema Financeiro Nacional: O bem jurídico específico necessário para a incidência da Lei 7.492 / 86 à determinação da conduta. Artigo publicado: Direito Penal Contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 334 - 341. Material da 2ª aula da disciplina Criminalidade Econômica e Organizada, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais - UNIDERP / Rede LFG.
Notas
Autor
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
SOUZA, Raphael Ferreira de. Da não-recepção pela Constituição da República de 1988 dos crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária de instituições financeiras. Art. 4º, caput e parágrafo único, da Lei nº 7.492/86. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2702, 24 nov. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17893. Acesso em: 24 abr. 2024.