A implementação de políticas públicas por meio das agências reguladoras

Sumário: 1 – Introdução; 2 – Contextualização do tema; 3 – O procedimento de formulação de políticas públicas; 4 – O poder normativo das agências como instrumento de implementação de políticas públicas; 5 – Conclusões. Referencias.

Resumo: Com o desenvolvimento do modelo administrativo agencial observou-se uma modificação do papel do Poder Executivo em relação à criação e implementação de políticas públicas setoriais. Existe agora a participação das agências, por meio da elaboração de políticas regulatórias, em consonância com os comandos gerais oriundos do Executivo. As políticas regulatórias, se bem idealizadas, podem possibilitar a implementação de políticas públicas por meio da atuação dos próprios delegatários de serviços públicos. Esta implementação ocorre por meio da atribuição de obrigações por meio da regulação, dentre outras providências. Os custos podem ser subsidiados pelo poder público, por fundos setoriais ou mesmo repassados aos delegatários ou consumidores finais. O resultado é a economia de verbas públicas e os ganhos em eficiência decorrentes da iniciativa privada, em observância ao perfil reducionista e gerencial do Estado atual.

Palavras-chave: Direito Constitucional e Administrativo. Agências Reguladoras. Poder normativo. Implementação de políticas públicas.

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1. Introdução

As agências reguladoras foram idealizadas no direito brasileiro, a princípio, como instrumentos de ordenação e fiscalização da iniciativa privada em diversos ramos econômicos, de modo a corrigir as distorções que comumente ocorrem nos regimes liberais e fugir do dirigismo exacerbado do Estado Social.

O modelo do Estado Regulador preconiza, assim, um relativo absenteísmo do poder público em relação às atividades econômicas exercidas pelos particulares, de modo a abandonar a atuação direta do estado na economia. Entretanto, o modelo regulador não é tão radical quanto o regime do liberalismo clássico. Há normatização econômica direcionada aos particulares, bem como investimentos e incentivos públicos em áreas consideradas relevantes.

Esses investimentos do Estado ocorrem, em regra, mediante a execução de políticas públicas as mais variadas, por meio da atuação da Administração Direta, isto é, dos Ministérios.

Com a criação do modelo agencial observou-se uma modificação do papel do Executivo Central em relação à criação e implementação das políticas públicas setoriais. Nos casos dos setores regulados por agências a criação de políticas públicas permanece a cargo do Executivo central, entretanto, a execução dessas políticas é feita, tanto pelo Executivo quanto pelas agências, estas se valendo do manejo da política regulatória.

O tema é pouco estudado na doutrina nacional. Entretanto, já se vislumbrou o papel das agências reguladoras como meio de implementação de políticas públicas. ^[01] A idéia central é transferir o ônus da execução das políticas públicas, tanto financeiro quanto operacional, para a iniciativa privada.

Com efeito, inegável é a possibilidade de participação dos agentes econômicos regulados na fase executória de implementação dessas políticas, pelo que elevado destaque passa a receber a atividade regulatória das agências neste ponto. Os benefícios desta técnica, bem como as conseqüências dela decorrentes, serão justamente perscrutados neste trabalho.

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2. Contextualização do tema

Conforme observa Américo Bedê Freire Junior, "a partir da evolução do constitucionalismo, houve uma grande mudança na atuação do estado, sendo evidente hoje o seu papel promocional na materialização de uma ordem social mais justa." ^[02] Nesse diapasão, temos que a atividade regulatória e até a normativa das agências, como se defende nesse trabalho, não pode se furtar a essa tendência estatal atuante, consagrada pela própria Constituição.

Em um momento primeiro, os textos constitucionais não eram voltados para a instituição de normas cujo escopo fosse fomentar uma atuação dirigente do Estado. A ordem econômica, por exemplo, era, até pouco tempo, regida unicamente pela chamada "mão invisível" do mercado, inexistindo qualquer espécie de política estatal a disciplinar esse campo. Era o chamado Estado Liberal.

Nesse espeque, as constituições eminentemente liberais tiveram unânime aplicação nos primórdios do constitucionalismo, resumindo-se, nesse período, os textos constitucionais basicamente a disciplinar a separação de poderes e a instituição de garantias aos direitos de primeira geração, ou seja, os direitos de liberdade.

Ocorre que, com a crise do Estado Liberal, o constitucionalismo voltou os seus olhos para a realização de políticas que valorizassem uma atuação mais positiva do poder público. É que se percebeu que o modelo liberal, quando levado ao extremo, provoca uma série de conflitos sociais e distorções que devem ser combatidos pelo Estado. Nesse contexto, surge o chamado Estado Social, caracterizado por uma acentuada intervenção na economia. Nesta fase o poder estatal passa a se manifestar no sentido de promover atos com o desiderato de dar efetividade aos direitos fundamentais (políticas públicas).

Posteriormente, por conta do grande endividamento estatal provenientes dos gastos com investimentos sociais, bem como pelos reclamos do mercado mundial por uma maior liberalização nas economias nacionais, instaurou-se o que se denominou de Estado Regulador. Impera nesse modelo o ideal da intervenção mínima, inspirado no princípio da subsidiariedade da atuação estatal nos setores da economia, só sendo efetivadas tais intervenções quando consideradas necessárias a proteção de interesses coletivos. Passou-se, assim, a valorizar-se sobremaneira a liberdade da iniciativa empresarial.

Dessa forma, o estado passou a sofrer uma drástica diminuição estrutural, exteriorizada por um intenso processo de desestatização, tendo permanecido sob o controle estatal apenas algumas poucas empresas. Por outro lado, através de sua competência normativa, o Estado regulador passou a disciplinar a atuação do setor privado de modo a evitar as distorções do regime liberal clássico e ainda servir como ferramenta indireta para a efetivação de direitos e garantias fundamentais.

Nesse contexto de subsidiariedade da atuação estatal na economia, faz-se possível que as políticas públicas setoriais, até então desempenhadas pelas estatais (sob o comando do governante), possam ser implementadas pelos próprios agentes econômicos. Esta atuação passou a ser exigível justamente em função da atividade reguladora das agências (normatização e fiscalização).

Nesse sentido, o Professor Floriano Marques Neto aduz que:

A noção de atividade regulatória numa perspectiva de "mediação ativa de interesses" envolve uma dupla atividade estatal. De um lado, o regulador tem de arbitrar interesses de atores sociais e econômicos fortes, como ocorre no equacionamento de conflitos envolvendo compartilhamento de infra-estruturas ou interconexão de redes de suporte a serviços essenciais. Doutro bordo, cumpre ao regulador induzir ou coordenar as atividades em cada segmento específico com vistas a proteger e implementar interesses de atores hipossuficientes. É o que tem lugar na defesa dos consumidores ou no atendimento de políticas públicas (universalização de serviços, redução de desigualdades sociais ou regionais, entre outros). ^[03]

Seguindo o referido autor, temos que o equilíbrio entre estas duas vertentes da moderna atividade regulatória faz com que o Estado, enquanto regulador, não se limite a uma posição passiva nas relações sociais (o que o remeteria a uma posição de mero árbitro, impotente e reativo). Na realidade, este posicionamento deve implicar:

[...] em uma atuação ativa marcadamente subsidiária, na qual a consagração de metas de interesse social (consubstanciadas em políticas públicas) e a defesa dos setores hipossuficientes devem ser estabelecidas a partir das possibilidades de cada setor da economia e não definida unilateral e exclusivamente a partir dos espaços decisórios estatais. ^[04]

Para aclarar essa relação entre a atuação das agências reguladoras e a implementação de políticas públicas, cumpre-se comentar como funciona o mecanismo de criação de políticas públicas, para, então, expor como elas podem ser eficazmente implementadas por meio da regulação proveniente das agências.

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3. O procedimento de formulação de políticas públicas

As políticas de Estado são definidas por meio de Lei pelo Poder Legislativo, a fim de se obter perenidade. Naturalmente, o legislador constituinte também está apto a estabelecer esse tipo de política, o que em geral é feito através de disposições de caráter genérico que tem por escopo indicar os fins sociais a serem atingidos pelo Estado (normas programáticas).

Nessa esteira, cumpre ainda repisar o conceito de políticas de governo. São elas definidas pelo governante e têm como pano de fundo o cenário político, econômico e social que se apresenta durante um dado mandato eletivo. As políticas de governo podem ser fixadas por Lei ou por outro ato normativo (ex. Decreto), estando, contudo, sujeitas a modificações constantes ao longo do mandato. Trata-se, assim, do próprio programa de governo e deve refletir, na medida do possível, as promessas exaradas durante a campanha eleitoral.

As políticas públicas são traçadas diretamente pelo governante e sua equipe (Ministros de Estado, Secretários, etc.), ^[05] sempre em observância às orientações emanadas pelo governante. Assim, no âmbito da Administração Direta, de se observar que todas as políticas públicas se subordinam direta ou indiretamente à vontade política do dirigente maior. Isto não significa que o Presidente da República deverá atuar pessoalmente na idealização e execução de todas as políticas a serem adotadas no país. Esta participação, dada a dimensão das funções e a própria complexidade da máquina administrativa, é humanamente impossível. Na verdade, à semelhança do que ocorre com o poder regulamentar, tais políticas são idealizadas e executadas de forma desconcentrada pelos órgãos da administração, conforme o caso.

Esse fenômeno de concentração do poder nas mãos do Governante é uma característica típica do Presidencialismo. Observe-se, todavia, que essa concentração de competências no Executivo, bem como a possibilidade de desconcentração organizacional encontra fundamento constitucional. O artigo 76 da Carta Magna preceitua que o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado. ^[06]

No caso de políticas traçadas pela administração indireta, porém, a participação do Chefe do Executivo é, em tese, reduzida, haja vista que a própria concepção de autarquia pressupõe a idéia de relativa independência e autonomia.

No caso específico das agências reguladoras e de algumas outras autarquias de regime especial, tem-se que o nível de autonomia é bem maior do que a estabelecida para as autarquias convencionais. ^[07] Assim, faz-se importante traçar uma delimitação mais clara das competências das agências reguladoras e do Poder Executivo Central em relação a formulação de políticas setoriais.

Já as Políticas Regulatórias consistem em ferramentas que a autoridade reguladora dispõe para, em relação ao setor regulado, fazer cumprir as políticas estabelecidas pelo governante. A especificação de conceito apto a traçar e a delimitar a correta noção de Políticas Regulatórias requer ponderação a respeito da necessidade e da intensidade da intervenção. Isto é, "envolve a escolha dos meios e instrumentos que, no âmbito das competências regulatórias, melhor se coadunam para, de forma eficiente, ensejar o atingimento das políticas públicas setoriais." ^[08]

Observe-se que o conceito de políticas públicas não se confunde com o de políticas regulatórias. As políticas regulatórias são uma expressão das políticas públicas setoriais, a ser desempenhadas por meio das agências reguladoras. Como já aduzido, ao regulador compete inserir no setor regulado as pautas de interesse geral contidas nas políticas públicas, atuando no sentido de que o sistema regulado absorva essas pautas, retomando o seu equilíbrio interno. Nesse diapasão, a política regulatória dará azo a certo grau de discricionariedade do regulador para ponderar os interesses regulados e equilibrar os instrumentos disponíveis no sentido de intervir no sistema sem inviabilizar seus pressupostos.

No entanto, as políticas públicas nos setores sujeitos à regulação normalmente são implementadas por meio do manejo de políticas regulatórias. Trata-se de uma solução interessante em função da possibilidade de atingimento de metas com pouca onerosidade para o poder público.

A vantagem de se implementar políticas públicas por meio do artifício da política regulatória consiste justamente na possibilidade do poder público transferir atos executivos e o ônus da implantação da política aos entes regulados. Assim, dilui-se a responsabilidade pela execução e os seus custos, os quais podem ser repassados à coletividade ou subsidiados pelo Estado. Trata-se, como visto, de uma ferramenta capaz de atingir metas, muitas vezes de cunho social, com pouca onerosidade para o poder público.

Embora não se confundam com as políticas regulatórias, as políticas públicas, nos setores sujeitos aos entes reguladores, são implementadas, em grande medida, pelo manejo daquelas. Daí ser inevitável reconhecer uma relação de dependência e complementaridade entre ambas.

De se ressaltar que no âmbito da administração federal há um entendimento de cunho normativo, consubstanciado na forma de Parecer da Advocacia-Geral da União, ^[09] em consonância com o estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da medida cautelar na ADIN 1668 ^[10], no sentido de que: a) as agências se submetem às políticas públicas elaboradas pelos Ministérios setoriais; b) cabe recurso hierárquico impróprio ou revisão ex officio nos casos em que agências ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta; c) não cabe recurso hierárquico ou revisão ministerial caso a matéria em questão envolva a atividade finalística da agência (matéria de regulação) e ela esteja adequada às políticas públicas setoriais.

O parecer em foco foi aprovado pelo Presidente da República e, portanto, tem caráter normativo e vincula toda a administração pública federal, nos termos do art. 41, § único da Lei Complementar nº 73/93.

Percebe-se, então, que as políticas regulatórias se subordinam às políticas públicas definidas pelo Executivo. Não obstante, as políticas regulatórias são condições necessárias para a implementação das políticas públicas, pois estas dependem do manejo dos instrumentos regulatórios pelas agências para que sejam efetivadas, o que, na prática, acaba reduzindo a capacidade de ingerência do poder político no setor regulado e os riscos decorrentes da aplicação de políticas mal estudadas.

A eventual perda da exigibilidade, do imediatismo, ou da coercitividade nas políticas públicas, por outro lado, tem como contraponto o fato de as agências conjugarem elevados conhecimentos do setor regulado, além de uma boa interlocução com seus agentes, o que dá azo a uma absorção com menor impacto propiciando melhores resultados aos fins almejados pelas políticas públicas.

Demonstrar-se-á, em seguida, que as políticas regulatórias podem ser instrumentos eficazes e convenientes para a execução de políticas públicas, com reduzida participação estatal.

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4. O poder normativo das agências como instrumento de implementação de políticas públicas

Como já se deixou antever, a atuação das agências na instrumentalização de políticas regulatórias, se bem empregadas e postas em prática de acordo com as metas traçadas pelo Executivo, pode funcionar como eficiente instrumento para a implementação de políticas públicas.

Esse procedimento coaduna-se com as mais modernas diretrizes estatais, que buscam dar efetividade aos objetivos para os quais o Estado se presta. Com efeito, o texto constitucional consagra, em seu artigo 37, ao lado da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, o princípio da eficiência ^[11]. Tal princípio foi inserido em nosso ordenamento através da Emenda Constitucional nº 19/98 (que versou sobre a reforma da Administração Pública) e tem por escopo "fazer acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades públicas importam em relação ao grau de utilidade alcançado". ^[12]

O Princípio da Eficiência é tido pela doutrina como um dos mais aptos a dar as respostas imprescindíveis para o atual panorama administrativo. É que o referido princípio não se limita a exigir um mero cumprimento das obrigações estatais legalmente estabelecidas. Busca, na realidade, dar efetividade à prestação das políticas estatais traçando o melhor resultado possível. ^[13]

Nas palavras do professor José Afonso da Silva:

[...] o princípio da eficiência administrativa consiste na organização racional dos meios e recursos humanos, materiais e institucionais para a prestação de serviços públicos de qualidade com razoável rapidez, consoante previsão do inciso LXXVIII, do art. 5º da (EC-45/2004) e em condições econômicas de igualdade dos consumidores. ^[14]

Valendo-se dos já consagrados termos de Eros Roberto Grau, de se observar que a aferição da eficiênciada Administração Pública adquiriu fundamental importância para a sociedade, tornando-se um valor cristalizado, pois não é conveniente à sociedade a manutenção de uma estrutura ineficiente. A cristalização deste valor ganhou normatividade, transformando-se em um princípio a ser observado por todo o ordenamento jurídico no que tange à Administração Pública ^[15]

Assente, portanto, a idéia de que a utilização da atividade regulatória para a implementação de políticas públicas é por demais salutar ao Estado, bem como pode ser compreendida como uma aplicação estatal do princípio da eficiência. Observe-se nesse sentido que o então Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado assinala que o Estado brasileiro "enfrenta [...] um problema de governança, na medida em que sua capacidade de implementar as políticas públicas é limitada pela rigidez e ineficiência da máquina administrativa." ^[16]

No referido Plano o princípio da eficiência é entendido nos seguintes termos:

Agora a eficiência é princípio que norteia toda a atuação da Administração Pública. O vocábulo liga-se à idéia de ação, para produzir resultado de modo rápido e preciso. Associado à Administração Pública, o princípio da eficiência determina que a Administração deve agir, de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população. Eficiência contrapõe-se a lentidão, a descaso, a negligência, a omissão. ^[17]

A grande vantagem da introdução do Princípio da Eficiência no texto constitucional foi a quebra, pelo menos no aspecto formal, do paradigma da atenção única aos procedimentos (burocracia), o que exige uma re-analise e readaptação da atual estrutura de que se reveste a máquina administrativa. É que o princípio da eficiência envolve uma análise de custos e benefícios, de modo a considerar não só o aspecto econômico, mas também os custos sociais envolvidos nas práticas administrativas. De se observar, porém, que o princípio da eficiência deve ser observado em estrita consonância com o princípio da legalidade, não sendo lícito refutar esse último sob a justificativa de homenagear o primeiro.

A inserção no texto constitucional de um elemento que, nas palavras de José Afonso da Silva, "não se reporta ao jurídico, mas ao econômico; não qualifica normas, qualifica atividades", ^[18] deve ser observada com fundamento na idéia de que os princípios não trazem em si uma norma mandamental, mas operam de modo a nortear a interpretação e aplicação do direito, assumindo um papel de enunciado, que cria novas situações jurídicas, ou identificar valores que já se encontram presentes na sociedade. ^[19]

Nesse contexto, as políticas públicas, além dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, devem ser regidas de acordo com os preceitos da eficiência. A Reforma Gerencial do Aparelho do Estado assumiu a tese de que as políticas públicas seriam concretizadas de maneira mais eficiente por meio da descentralização e da regulação. Esse pressuposto deu ensejo à estruturação das Agências Reguladoras e à fixação das suas competências no campo das políticas setoriais.

Ora, tendo-se em vista que a efetivação dos direitos fundamentais (política de estado) está sujeita à idealização e implementação de políticas públicas, é salutar que o Estado faça uso de todos os meios possíveis para implementá-las. Some-se a isso o fato de que a realização das políticas públicas depende de planejamento, direcionamento de recursos e atos executivos os mais diversos, os quais ficam em geral a cargo da administração. Não se pode, destarte, prescindir da participação dos agentes econômicos regulados na fase executória de implementação de políticas públicas.

Esse fenômeno de busca estatal pela implementação de políticas públicas veio junto com o que doutrinariamente se chamou de neoconstitucionalismo.

Sobre o tema, Luis Roberto Barroso aduz que:

Uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao longo do século XX foi a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica. Superou-se, assim, o modelo que vigorou na Europa até meados do século passado, no qual a Constituição era vista como um documento essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos. A concretização de suas propostas ficava invariavelmente condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à discricionariedade do administrador. [...] Atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições. Vale dizer: as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado. ^[20]

Nessa nova fase, impõe-se a necessidade de planejamento e implementação dos direitos fundamentais, face à reformulação do papel do Estado, que passou à condição de garantidor das condições de equilíbrio econômico e desenvolvimento. Essa função encontra-se constitucionalmente consagrada, consoante preconiza o já abordado artigo 174 da Constituição Federal:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Nas palavras de Eros Roberto Grau, o planejamento:

É a forma de ação racional caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenadamente dispostos. ^[21]

Infere-se de tal definição a necessidade, por parte do Estado, da fixação de objetivos claros e precisos, a imperatividade de previsão dos comportamentos sociais e econômicos e a coordenação dos meios de ação.

Nas palavras de Calixto Salomão Filho:

A ação planejadora do Estado deve buscar uma ação interventiva que, antes de tudo, permita ao Estado adquirir conhecimento do setor, suas utilidades e requisitos de desenvolvimento. Como já anteriormente discutido, o principal problema de qualquer ação econômica, seja estatal ou privada, é um problema de conhecimento. Conhecer a realidade é pressuposto essencial para que se possa modificá-la. ^[22]

Deste modo, conforme observa Fernando José Gonçalves, "é de suma importância que as políticas públicas que compõem planejamento estatal estejam intimamente fundamentadas nas características do objeto de suas implementações." ^[23] Esse alinhamento é mister para a efetividade de tais políticas.

Observe-se que a relação entre o planejamento e o seu objeto assume caráter plenamente dinâmico, à medida que a própria ação estatal oriunda de planejamentos pretéritos acaba por modificar e readequar a situação objeto, pelo que o planejamento estatal deve estar constantemente em processo de atualização. Daí a necessidade de fixação de objetivos claros e precisos, haja vista que a dinâmica que envolve a relação entre o planejamento e o objeto na fixação de políticas públicas está fora do alcance da autoridade reguladora. A agência atua apenas nos mecanismos de implementação destes objetivos, por meio da política regulatória, objetivos estes que devem se manter intactos até seu efetivo cumprimento.

Lembre-se que o Estado atua de forma indireta na economia, principalmente através de mecanismos de indução, fiscalização e planejamento, ^[24] bem como por meio de subvenções ou financiamento, sempre em conformidade com o planejamento estatal (políticas públicas). ^[25]

Assim, tendo conhecimento da realidade que se ambiciona alterar e na definição dos escopos de tal mudança, cumpre ao Poder Público simplesmente estabelecer os mecanismos a serem utilizados e os meios de implementação, que poderão decorrer tanto da atuação direta do estado (por meio da maquina estatal) ou por meios indiretos, a exemplo da política regulatória.

Daí se infere o papel da relação planejamento e políticas públicas como limitador da autonomia das agências reguladoras independentes. Melhor explicando, a atuação das autoridades regulatórias deve ter por escopo a realização das políticas públicas traçadas pelo Poder Central.

Com efeito, um raciocínio que conduzisse a uma não vinculação do exercício do papel das agências reguladoras independentes com os parâmetros e políticas públicas traçados pelo Poder Executivo central acarretaria uma ilegitimidade evidente. É que, como já discutido em tópico anterior, o escrutínio eleitoral legitima a atuação do governo eleito para a fixação de políticas públicas, pelo que a atuação das agências nessa seara só seria legitima se de acordo com as diretrizes, por esse, traçadas.

A idéia central da implementação de políticas públicas através da atividade regulatória, sem perder de vista a importância das políticas aplicadas diretamente pelo poder público, consiste na transferência da responsabilidade e, conforme o caso, dos próprios custos com a implementação de dada política pública para os delegatários de serviços públicos, os quais se tornam obrigados a cumpri-las, nos termos da regulação a qual estão submetidos.

Assim, se o governo pretende implementar, por exemplo, uma política pública de inclusão digital para os menos favorecidos, poderá agir de duas formas: custear e executar diretamente as obras de infra-estrutura para atender à demanda das classes de baixa renda ou implementar uma política regulatória que repasse a responsabilidade (total ou parcial) ao segmento dos delegatários de serviços de telecomunicações. Nesta hipótese, poderia o ente regulador estabelecer, por exemplo, obrigações e metas no sentido de aumentar o fornecimento do serviço e a redução dos seus custos para a população de baixa renda.

Tais políticas podem ser executadas pelos setores regulados com as vantagens inerentes da iniciativa privada, dentre as quais a racionalidade, eficiência e economicidade dos seus processos produtivos, ao contrário do que se poderia esperar se viessem a ser desenvolvidas diretamente pelo poder público, por meio de empresas públicas e intervenção direta na economia.

Ressalte-se que uma faceta interessante é justamente a possibilidade das políticas serem idealizadas de modo a transferir para os delegatários a responsabilidade pela sua execução e os custos a elas inerentes, as quais podem ser atribuídos diretamente a eles ou repassados de forma diluída aos consumidores.

Assim, para o poder público, obtém-se a vantagem de ser possível a implantação de políticas de amplo alcance social e com baixos custos para o erário. A depender do porte da empreitada, poderá o Poder Público patrocinar total ou parcialmente tais investimentos, por meio de incentivos fiscais, financiamentos, subsídios ou outras formas de participação financeira.

As Agências, em função do seu poder normativo e fiscalizador, dispõem de várias ferramentas capazes de impelir o cumprimento das políticas por parte dos agentes econômicos, o que as tornam elementos eficientes para a instituição e implementação destas políticas, desde que relacionadas, naturalmente, com os ramos econômicos regulados.

Dentre estas ferramentas, as que mais se destacam são os poderes normativos, fiscalizatórios e de outorga. A regulamentação permite a criação de obrigações para os delegatários. A fiscalização assegura o cumprimento destas metas. Já as funções de outorga são úteis para direcionar a atuação dos delegatários desde o início da concessão ou autorização, de modo a afastar questionamentos tais como os relativos à eventual desequilíbrio da relação econômico-financeira.

O problema do possível desequilíbrio da equação econômico-financeira, para os casos em que as obrigações não estejam previstas no próprio instrumento de outorga, normalmente é minimizado por meio do repasse dos custos da política para os consumidores finais. Caso tal opção não seja a escolhida, poderá o poder público financiar ou mesmo subsidiar os investimentos, de modo a reduzir ou ilidir completamente o ônus financeiro dos delegatários. Por outro lado, caso a política seja estabelecida por Lei, há a possibilidade de imposição de obrigações com ônus atribuíveis diretamente aos delegatários.

Ressalte-se que muitas políticas atualmente em execução são subsidiadas com recursos provenientes de Fundos Setoriais, os quais foram criados em praticamente todas as áreas de atuação econômica. Estes fundos são alimentados com recursos decorrentes da arrecadação de Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico, normalmente repassadas aos consumidores, além de outras fontes.

Dentre os fundos e contribuições criados com esta finalidade, podem-se citar os seguintes: Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST), Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações (FUNTTEL), Fundo Setorial do Audiovisual (FSA), Contribuição para a Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), Contribuição para o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (PROINFA), dentre outros.

Uma vantagem relacionada ao uso de recursos provenientes de fundos consiste na desnecessidade do Executivo utilizar os seus próprios recursos orçamentários para financiar ou subsidiar políticas públicas, utilizando-se, para tal, de outras rubricas. Além dos recursos dos fundos setoriais, há sempre a possibilidade de repasse dos custos para os consumidores finais.

Assim, percebe-se que as possibilidades de implementação de políticas públicas nas áreas dos serviços delegados são infinitas. Apenas a título de exemplo, existem políticas públicas para a universalização da telefonia fixa e do fornecimento de energia elétrica, de inclusão digital, de geração de energia por fontes alternativas, de qualidade dos combustíveis, da segurança e pontualidade do transporte aéreo, da segurança do transporte de pessoas e cargas nas estradas, etc.

Destarte, fica evidenciada a extrema utilidade da utilização da política regulatória como meio de implementação das políticas públicas definidas pelo Poder Executivo.

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5. Conclusões

Como visto, o poder normativo das agências é uma ferramenta fundamental para viabilizar, dentre outras funções típicas, a execução de certas modalidades políticas públicas relacionadas com as áreas de atuação de cada agência, pois permite que o Poder Público direcione os investimentos do setor regulado de acordo com as políticas de estado e políticas de governo vigentes.

A utilização da competência normativa das agências para a implementação de políticas públicas vem a se somar com a prerrogativa que tem o Estado de fazê-lo diretamente. Esse procedimento coaduna-se com as mais modernas diretrizes estatais, que buscam dar efetividade aos fins aos quais o Estado se presta.

Como visto, o órgão regulador possui muitas ferramentas para obrigar os particulares a realizar investimentos ou a alcançar determinadas metas institucionais, a exemplo da meta de universalização da telefonia fixa, estabelecida em 1997, época da privatização das empresas de telecomunicações.

A idéia central é transferir, total ou parcialmente, a responsabilidade e os custos com a implementação de dada política pública para os próprios delegatários de serviços públicos, os quais estariam obrigados a cumpri-las, nos termos da regulação a qual são submetidos.

A depender da política idealizada, poderá haver participação financeira do poder público, por meio de subvenção, subsídios ou financiamentos, utilizando-se recursos próprios ou oriundos de fundos setoriais. Esta participação poderá ocorrer caso não seja conveniente repassar os custos das políticas diretamente aos usuários.

Some-se a isto o fato de que a transferência da execução de tais políticas acaba desonerando o Estado, pois os pesados custos com investimentos em infra-estrutura são transferidos total ou parcialmente para os delegatários, com as vantagens decorrentes do ganho de eficiência da iniciativa privada, sendo os custos diluídos racionalmente, de modo a não afetar muito o orçamento público.

Assim, fica evidenciado que a competência normativa das agências reguladoras é um eficiente instrumento para a implementação de políticas públicas por parte dos delegatários de serviços públicos.

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MARTINS, Marcio Sampaio Mesquita. O poder normativo das agências reguladoras como instrumento de implementação de políticas públicas. 2010. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal do Ceará, Fortaleza, 2010.

MORAES, Alexandre de (org.). Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 5. ed. São Paulo: Método, 2010.

SALOMÃO FILHO, Calixto (coord.). Regulação e Desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. DireitoAdministrativo Regulatório. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

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Notas

1. Um aprofundado estudo sobre o tema foi desenvolvido pelo autor do presente artigo. Cf.: MARTINS, Marcio Sampaio Mesquita. O poder normativo das agências reguladoras como instrumento de implementação de políticas públicas. 2010. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal do Ceará, Fortaleza, 2010.
2. FREIRE JUNIOR, Américo Bedê. Controle judicial de políticas públicas. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2005, p. 48.
3. MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Agências Reguladoras: Instrumentos do Fortalecimento do Estado.In III Congresso Brasileiro de Regulação de Serviços Públicos Concedidos, 2003, Gramado. Anais..., São Paulo: ABAR, 2003, p. 21.
4. Ibid., p. 21.
5. Relembre-se a definição dada por Fábio Konder Comparato, para quem as políticas públicas são programas de ação governamental. Cf. COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio Sobre o Juízo de Constitucionalidade de Políticas Públicas. Revista de Informação Legislativa, Ano 35, nº 138, abril a junho de 1998.
6. A Seção II do Capítulo II da Constituição Federal trata especificamente das atribuições do Presidente da República. Nessa seção, o art. 84 da CF enumera de forma não exaustiva as competências presidenciais.
7. Como exemplos, podemos citar, em relação à ANAC, o art. 4º da Lei 11.182/05: "A natureza de autarquia especial conferida à ANAC é caracterizada por independência administrativa, autonomia financeira, ausência de subordinação hierárquica e mandato fixo de seus dirigentes". No mesmo sentido o artigo 8º, § 2º, da Lei 9.472/97, instituidora da ANATEL, que estabelece que: "A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira."
8. MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo.Op. Cit., p.39.
9. BRASIL. Advocacia-Geral da União. Parecer AGU nº AC-51, de 12 de junho de 2006. Publicado no Diário Oficial da União em 19 de junho de 2006. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/ListarTipoParecer.aspx>. Acesso em: 20 de jul. de 2010.
10. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. ADin-MC n° 1.668-DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, julgado em 20 de agosto de 1998. Publicado no Diário da Justiça em 31 de agosto de 1998. O STF decidiu nesta ADIN que a autonomia, independência e o poder normativo das agências são constitucionais. Decidiu-se, ainda, que "A citada independência não afasta, em si, o controle por parte da Administração Pública Federal, exercido, de forma direta, pelo Ministro de Estado da área e, de maneira indireta, pelo Chefe do Poder Executivo, o Presidente da República. Na verdade, o que encerra a alusão à citada independência é a autonomia, em si, do serviço [...]. Destarte, o enquadramento ocorrido, considerado o que se apontou como regime autárquico especial, longe está de revelar a existência de uma entidade soberana, afastada do controle pertinente."
11. Constituição Federal, artigo 37: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..."
12. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 671.
13. De se observar que, para parte da doutrina, a eficiência não deve ser vista como um princípio, mas como mero objetivo a ser atingido. Nesse sentido Maurício Antônio Ribeiro Lopes: "Inicialmente cabe referir que a eficiência, ao contrário do que são capazes de supor os procederes do Poder Executivo Federal, jamais será princípio da Administração Pública, mas sempre terá sido – salvo se deixou de ser em recente gestão pública – finalidade da mesma Administração. Nada é eficiente por princípio, mas por conseqüência, e não será razoável imaginar que a Administração, simplesmente para atender a lei, será doravante eficiente, se persistir a miserável remuneração de grande contingente de seus membros, se as injunções políticas, o nepotismo desavergonhado e a entrega de funções do alto escalão a pessoas inescrupulosas ou de manifesta incompetência não tiver um paradeiro". LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Reforma Administrativa: de acordo com as Emendas Constitucionais 18, de 05.02.1998, e 19, de 04.06.1998. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 108.
14. SILVA, José Afonso da. Op. Cit., p. 672.
15. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 194-196.
16. Cf. BRASIL. Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado. Plano diretor da reforma do aparelho do Estado. Brasília, DF, 1995, p. 19.
17. Ibid., p. 19.
18. SILVA, José Afonso da. Op. Cit., p. 671.
19. De se rememorar a consagrada divisão das normas em normas regras e normas princípios. As primeiras trariam em si um conteúdo mandamental, cogente; as segundas, por sua vez, teriam como função principal orientar a interpretação e aplicação do ordenamento jurídico. Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 2ª reimpressão. Brasília: Universidade de Brasília, 1991.
20. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 30 jul. 2010.
21. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988..., p. 301.
22. SALOMÃO FILHO, Calixto (coord.). Regulação e Desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 60.
23. GONÇALVES, Fernando José. As autoridades regulatórias brasileiras e seus relacionamentos com as demais entidades do poder público. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2008, p. 82.
24. Nas palavras de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a indução ocorre quando "o Poder Público direciona a atuação dos agentes econômicos privados, incentivando determinadas atividades e desestimulando outras. A indução, portanto, pode ser positiva (fomento) [...] ou negativa". Com relação à fiscalização, aduzem os referidos autores: "é exercida primordialmente pela a Administração Pública, manifestando-se pelo exercício do Poder de polícia. O Estado condiciona determinados comportamentos dos particulares, proíbe outros, aplica sanções pelo descumprimento de suas determinações..." Por fim, no que diz respeito ao planejamento, prelecionam ser esse o fator que "impede que o Estado atue de forma aleatória ou caprichosa, É por meio do planejamento que o Esatado pode identificar as necessidades presentes e futuras dos diversos grupos sociais e orientar (inclusive meduiante uinsdução positiva ou negativa) a atuação dos agentes econômicos visando ao atendimento de fins determinados. Cf. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 5. ed., São Paulo: Método, 2010, p. 986.
25. GONÇALVES, Fernando José. Op. Cit., p. 83.