O direito à prova em face do princípio do contraditório na perspectiva dos direitos fundamentais
O direito à prova em face do princípio do contraditório na perspectiva dos direitos fundamentais
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RESUMO
O tema "O direito à prova em face do princípio do contraditório na perspectiva dos direitos fundamentais" é de suma importância dentro das ciências constitucional e processual, tendo em conta que na primeira está o seu nascedouro e na segunda encontra-se o seu campo de incidência. No presente trabalho, de início, realiza-se um estudo acerca do devido processo legal, expondo-se o seu significado, notadamente por ser ele o princípio-base de onde decorrem as demais garantias constitucionais no processo. Além disso, buscou-se trazer tanto o devido processo legal como o contraditório para uma seara dos direito fundamentais, visto que tais garantias estão expressas na Constituição Federativa do Brasil, em seu Título II. Por derradeiro, levou-se a efeito a análise do direito à prova, a partir de sua previsão implícita em nossa Constituição e sua concatenação com os 2 (dois) princípios constitucionais acima, uma vez que o direito à prova nada mais é do que um consectário tanto do devido processo legal como do contraditório.
Palavras-chave:Direitos fundamentais. Devido Processo Legal. Princípio do Contraditório. Direito à prova.
ABSTRACT
The theme "The right to evidence in light of the adversarial principle in view of fundamental rights" is of paramount importance within the constitutional and procedures sciences, taking into account that the first is his birthplace and the second is his incidence's field.In this paper, at first, carried out a study of due process of law, exposing to their meaning, especially because he is the first-base which results the other constitutional guarantees in the process. In addition, we attempted to bring as much due process as adversarial to a association of fundamental rights, since such guarantees are expressed in the Federal Constitution of Brazil, in its Title II. For last, it took out the analysis of the right to test, from implicit forecast in our Constitution and its link with those constitutional principles, once the right proof is nothing more than a resultof the due and adversarial process.
Keywords: Fundamental rights. Due process of law. Adversarial principle. Right to the test.
SUMÁRIO:INTRODUÇÃO . 1 DEVIDO PROCESSO LEGAL . 1.1 Origem e Evolução do Devido Processo Legal . 1.2 O Devido Processo Legal como Direito Fundamental . 1.3 Sentido Processual e Substantivo do Devido Processo Legal . 1.4 O Devido Processo Legal na Jurisdição Penal . 1.5 O Devido Processo Legal na Jurisdição Civil . 1.6 O Devido Processo Legal nos Processos Administrativos . 2 CONTRADITÓRIO . 2.1 Conceito e Histórico do Contraditório . 2.2 Contraditório, Igualdade das Partes e os Direitos de Ação e de Defesa.. 2.3 Contraditório no Processo Penal, Civil e Administrativo. 2.4 Contraditório e as Provas Obtidas por Meios Ilícitos . 2.5 Contraditório e a Colisão com Outros Direitos Fundamentais . 2.6 Possíveis Ofensas ao Princípio do Contraditório . 3 A PROVA NO ORDENAMENTO PROCESSUAL CIVIL PÁTRIO . 3.1 Conceito da Prova e Natureza Jurídica . 3.2 Objeto, Finalidade e Destinatário da Prova . 3.3 Meios Probatórios: Pressupostos e Limitações . 3.4 Da valoração da Prova . 3.5 Distribuição do Ônus Probatório . 3.6 O Contraditório como Condicionante para a Validade da Prova .3.7 Das Provas Obtidas por Meios Ilícitos . CONCLUSÃO . REFERÊNCIAS . APÊNDICE
INTRODUÇÃO
Reputa-se o direito à prova como direito fundamental derivado de um dos mais relevantes princípios insculpidos na vigente Carta Magna, no caso, o contraditório, que por via de consequência emana do devido processo legal (due process of law), também de raiz constitucional.
No Brasil, assim como nos países cujos sistemas jurídicos têm origem no Direito Romano, os princípios são considerados como fonte do Direito, encontrando-se o contraditório, ao lado da ampla defesa a ele umbilicalmente ligada, regulados conjuntamente no ápice do nosso ordenamento jurídico.
O contraditório domina o processo moderno, propiciando igualdade entre as partes, com as mesmas oportunidades de apresentar provas e contradizê-las, tanto em nível judicial quanto na esfera administrativa. Àquele aplica-se igualmente ao processo de natureza civil ou criminal.
A teor da regra vazada no art. 5.º, § 2.º, da Carta Política, os direitos e garantias fundamentais não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja signatária. Em vista do predito dispositivo, a CF/88 permite agregar outros direitos fundamentais que não estejam explícitosem seu texto. Demais disso, há outros nela implícitos que podem ser tanto internos, intrínsecos ao seu sistema, que são aqueles decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, como externos, oriundos de tratados internacionais cujas normas foram incorporadas ao nosso sistema.
À evidência, o direito à prova se enquadra nas duas situações retromencionadas, é dizer, tanto nos direitos fundamentais de natureza interna quanto externa. Em assim sendo, a partir de uma interpretação sistêmica da matéria, ressai o direito fundamental à prova, oriundo, de forma mais específica, do resultado da garantia constitucional do famigerado devido processo legal ou um aspecto fundamental das garantias processuais da ação, da defesa e do contraditório.
Com efeito, é possível identificar o direito à prova como um direito constitucional implícito, em face de não estar expressamente previsto no texto da CF/88. Decorre, pois, do princípio do contraditório e demais princípios correlatos, reportados em linhas retro.
O nosso ordenamento jurídico recepcionou dois tratados internacionais ambos tratando da matéria concernente à prova, denotando, assim, um direito externo à Constituição. Primeiro, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), incorporado pelo Decreto n.º 678/69 (art. 8.º).Ulteriormente,o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, incorporado pelo Decreto n.º 592/92 (art. 14.1, alínea "e").
Com o advento da Emenda Constitucional n.º 45/04, conhecida como a Reforma do Judiciário, os tratados e convenções internacionais atinentes aos direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos seus respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, nos termos do parágrafo 3.º do art. 5.º da CF, assim os dois tratados internacionais acima ganharam esse importante status constitucional.
Insta esclarecer, outrossim, que o direito fundamental à prova tem caráter instrumental, tendo em vista que objetiva a consecução de uma prestação jurisdicional do Estado. E nesse contexto, a efetividade do direito à prova advém do reconhecimento da garantia para que as partes tenham amplas oportunidades no sentido de demonstrar os fatos que alegam, influindo, desta sorte, no convencimento do órgão jurisdicional.
Como é cediço, Direito é antes e acima de tudo prova, alegar e não provar é como um corpo sem alma. Nesse diapasão, há muito vigora a máxima jurídica no sentido de que alegar e não provar é o mesmo que nada alegar,alegattio et nom probatio, nihil allegare; e mais, o Estado-juiz deve julgar segundo o alegado e provado, secundum allegata et probata judex judicare debet. Apenas alegação desprovida de prova não faz o direito, allegare partis nom facit jus.
Nada obstante, é assegurado ao interessado o uso racional dos meios de prova aptos à comprovação dos fatos alegados. Não se deve, jamais, interpretar tal prerrogativa de modo irrestrito, porquanto não se trata de um direito fundamental absoluto.
Por conseguinte, o direito ao manejo das provas relevantes à tutela do bem perseguido pode ser limitado, máxime quando vier a colidir com outros valores e princípios constitucionais, inclusive quando a prova vier a ser obtida por meios ilícitos ou moralmente ilegais, bem como violar o sigilo e outras garantias do cidadão. Em tais casos, invocar-se-á qual dos valores merece prevalecer, devendo o julgador deferir as provas realmente hábeis e legítimas.
À vista do exposto, adentraremos ao estudo e a análise do direito fundamental da prova à luz do contraditório, a partir dos seguintes questionamentos: qual o verdadeiro conteúdo do direito fundamental ao devido processo legal? Qual o significado da prova no sistema processual brasileiro? O princípio do contraditório assegura o direito à produção irrestrita de prova?
O devido processo legal é tido como o princípio-base do sistema processual pátrio, donde decorrem todas as garantias processuais que asseguram aos litigantes o direito a um processo e uma sentença justos. Para alguns autores é uma redundância inserir expressamente os princípios, direitos e garantias dele oriundos em nossa Constituição dada a sua auto-significação, porém o posicionamento majoritário diz que é deveras oportuno a CF/88 agregá-los ao seu texto, em vista do contexto histórico que ela foi redigida, isto é, sob uma atmosfera marcada pela ditadura. Por conseguinte, o devido processo legal na qualidade de alicerce dos princípios constitucionais do processo traduz-se na ideia de um processo justo e adequado.
Relativamente à prova, ela tem importância cabal dentro do ordenamento processual pátrio, máxime pelo fato de ser o elemento vinculante do qual o julgador fica adstrito ao proferir o seu julgamento, impedindo, desse modo, qualquer liberdade nesse âmbito. Dito prestígio surgiu a partir da passagem do sistema da livre convicção (que permitia ao juiz prolatar a sentença segundo a sua consciência e sua íntima convicção, não vinculando o seu convencimento ao conjunto probatório carreado aos autos) para o da persuasão racional, o qual atualmente vigora no nosso sistema, colocando a prova como elemento vinculador no julgamento do caso concreto, conforme exposto em linhas anteriores.
É possível afirmar que o princípio do contraditório é um direito fundamental previsto em nossa Carta Magna, porém sua observância não tem caráter absoluto, porquanto nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras, garantias e princípios também de raiz constitucional. Em face disso, o contraditório, quando vier a colidir com outra regra constitucional, deverá ser posto em um juízo de ponderação entre as regras conflitantes de modo a chegar-se na qual deverá prevalecer, utilizando-se meios de circunspeção como, v. g., o princípio da proporcionalidade. À vista do exposto, é possível afirmar que o contraditório não assegura o direito à produção irrestrita de prova, notadamente quando ela venha a ser obtida por meios ilícitos (art. 5.º, LVI, CF/88) – princípio da proibição da prova ilícita.
O presente trabalho tem por escopo perscrutar o tema: O Direito à Prova em face do Princípio do Contraditório na Perspectiva dos Direitos Fundamentais, analisando as minúcias deste tópico de capital importância do moderno direito constitucional e processual, quer no campo judicial quer na via administrativa, dando-se, no âmbito deste trabalho monográfico, maior ênfase ao processo civil, sem, no entanto, furtar-se à necessária abordagem da matéria nos demais ramos processuais.
Como é curial, a importância da prova reside no fato de servir de convencimento ao julgador, que ao proferir a sua decisão o faz com base no que for alegado e, primordialmente, no que restar efetivamente provado no processo. Nessa esteira, impera a regra milenar: secundum allegata et probata judex judicare debet (o juiz deve julgar segundo o alegado e provado).
A prova funciona, pois, como um dos instrumentos que norteiam o Estado-juiz na atuação da jurisdição, no dizer o direito no caso concreto, prestando a tutela jurisdicional de forma satisfatória. De sorte que referida atuação estatal no sentido de dirimir eventuais litígios postos ao seu julgamento visa a consecução da paz social. Tanto é assim, que está expresso no vigente Código de Processo Civil, na Exposição de Motivos do seu célebre autor, Ministro Alfredo Buzzaid,que a finalidade do processo é a de dar razão a quem tem.
Em virtude da importância singular da prova, muito já se escreveu a seu respeito, tendo dela tratado, inclusive, uma plêiade de doutrinadores de escol, aliás, os mais eminentes. A matéria, porém, é vasta e sempre atual, despertando o maior interesse das ciências processual e constitucional, como elemento vinculante que é a persuasão do julgador.
Não pode, jamais, nenhum operador do Direito descurar-se deste palpitante tema que, a cada dia, ganha maior realce, mormente depois do advento da vigente Carta Política, que o colocou em seu merecido lugar.
Diante disso, adveio o interesse particular de elaborar um trabalho a respeito desta relevante matéria, sem qualquer pretensão de esgotá-la em sua plenitude, mas com o propósito de oferecer uma modesta contribuição para o seu desenvolvimento neste campo inexaurível.
No que atina aos aspectos metodológicos, as hipóteses são averiguadas através de doutrinas, jurisprudências, leis, artigos, pesquisas online etc. Em relação à utilização dos resultados, a pesquisa é pura, uma vez que visa tão somente à ampliação do conhecimento, sem alteração da realidade. Segundo a abordagem, é qualitativa, apreciando a realidade do tema no ordenamento jurídico nacional. Quanto aos objetivos, a pesquisa é descritiva, descrevendo, explicando e esclarecendo o problema apresentado, bem como exploratória, aperfeiçoando as idéias através de informações sobre o tema em foco.
A abordagem do assunto dá-se sob diferentes enfoques dentro do plano do contraditório, na formação do devido processo legal. O estudo levado a cabo vai desde a simples produção das provas e ônus atinentes, passando pela necessidade de paridade de armas e oportunidades no manuseio dos instrumentos probatórios, até a intricada e polêmica questão das provas obtidas por meios ilícitos ou imorais e a eventual colisão com outros direitos fundamentais, a par da oportuna análise de suas diferentes facetas, numa visão própria de uma monografia acadêmica.
No primeiro capítulo, abordaremos o princípio-base do sistema processual pátrio, donde decorrem todas as garantias processuais que asseguram aos litigantes o direito a um processo e sentença justos.
No segundo capítulo, analisaremos a prova dentro do nosso ordenamento processual, sobretudo como elemento vinculante do qual o julgador fica adstrito ao proferir o seu julgamento, impedindo, desse modo, qualquer liberdade do juiz neste particular.
No terceiro e último capítulo, perscrutaremos o princípio do contraditório como sendo um direito fundamental previsto em nossa Carta Magna, porém de observância não absoluta, porquanto tem de conviver com outras regras, garantias e princípios também de raízes constitucionais.
Como resultado final deste estudo, sobressai-se o cuidado que se deve ter em relação ao modus operandi da prova, sua oportunidade e eficácia dentro do processo, com o escopo de atingir um resultado útil e, desse modo, alcançar-se a finalidade do processo.
1 DEVIDO PROCESSO LEGAL
Afigura-se de grande relevância o início deste trabalho monográfico a partir da análise do princípio-base do sistema processual pátrio, em vista de sua importância singular dentro da propedêutica processualística, a par de ser a fonte de onde decorrem e deságuam os demais princípios tratados na seqüência.
1.1.Origem e Evolução do Devido Processo Legal
À guisa de entrada, cumpre ressaltar que o nascedouro do devido processo legal – segundo maciça doutrina –a exemplo de Ricardo Maurício Freire Soares (2008:67), encontra-se na Inglaterra, mediante a Magna Carta (Magna Carta Libertatum) outorgada pelo então Rei João Sem Terra, no longínquo ano de 1215, a qual previa inúmeros direitos feudais alcançados pelos barões ingleses, consectário de suas intensas vindicações, inclusive da marcha sobre Londres em 24 de maio do mesmo ano, visto que, à época, imperava um forte descontentamento para com o soberano, tendo, ainda, maciço apoio dos demais munícipes londrinos.
De bom alvitre frisar que dita revolução aconteceu em virtude da habitualidade dos ingleses no que atina às leis que se mostravam durante longo tempo de aplicação amena em seu desfavor, além de apresentarem marcante índole consuetudinária (ou costumeira). De sorte que surgiu uma política de barganha, traduzida no binômio – investimento financeiro versus reconhecimento de direitos –, à medida que João com o fito de sustentar suas campanhas bélicas majorava a carga tributária e, em contrapartida, os barões exigiam direitos positivados e não meras "garantias extralegais", é dizer, troca de favores.
Ante esse cenário político, em data de 15 de junho daquele ano desenvolveu-se em Runnymede um encontro entre o soberano e os tais insurretos cidadãos londrinos, tendo naquele azo sido apresentado o documento Articles of the Barons (Artigos dos Barões), que posteriormente serviria de fundamento para a Carta Magna. Tal documento trazia em seu bojo a cláusula 39, tida como "coração da Magna Carta" e que tinha literalmente o seguinte teor: "nenhum homem livre será detido ou preso, nem privado de seus bens, banido ou exilado ou, de algum modo, prejudicado, nem agiremos ou mandaremos agir contra ele, senão mediante um juízo legal de seus pares ou segundo a lei da terra".
Conquanto escrito a princípio em latim, o documento exaltou a famigerada expressão the law of the land (a lei da terra), que ulteriormente cambiaria para a célebre due process of law (devido processo legal), utilizada até os dias atuais. Sendo assim, surgiram como corolário da conquista dos barões ingleses diversos ordenamentos posteriores que preceituaram tal garantia como, v. g., o de Maryland, Pensilvânia e Massachussetts (Nery Júnior, 2004:62).
Nesse diapasão, em face de a Convenção da Filadélfia, a qual aprovou a Constituição Americana (1787) não ter contemplado a tutela aos direitos individuais, adveio a Emenda n.º 5 à Constituição Americana de 1791, incorporando ao seu texto o devido processo legal, litteris:
Ninguém será obrigado a responder por um crime capital ou infamante, salvo por denúncia ou acusação perante um grande júri, exceto em se tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo público, ocorram nas forças de terra ou mar, ou na milícia, durante serviço ativo; ninguém poderá ser constrangido a depor contra si mesmo em processo criminal, nem ser privado da vida, liberdade, ou de seus bens, sem o processo legal. Nem a propriedade privada poderá ser expropriada para uso público sem justa indenização.
Tempos depois, corroborando o prestígio dos direitos individuais insertos nas Cartas Magnas dos países pelo mundo, a Constituição Estadunidense voltou a ser modificada por meio da Emenda n.º 14 fazendo referência ao trinômio vida-liberdade-propriedade protegendo-os contra os abusos e teratologias dos Estados, enaltecendo, assim, a aplicação do devido processo legal.
Assim, nota-se indubitavelmente a grande parcela de contribuição que tiveram os Estados Unidos para o fortalecimento do princípio sob enfoque e sua respectiva inserção nos ordenamentos de outras nações, consoante, outrossim, preleciona Carlos Roberto Siqueira Castro (2006: 11): "através do fenômeno da recepção, o direito norte-americano foi herdeiro direto dessa garantia constitucional, tendo tido o mérito de embalá-la, criá-la e fazê-la florescer com inexcedível criatividade".
Doutra sorte, na realidade brasileira só fora inserido o princípio-garantia do devido processo legal na vigente Carta Política de 5 de outubro de 1988, com um largo retardo temporal de séculos, como se o direito pátrio fizesse tábula rasa para o evoluir da norma jurídica mundial.
Sua positivação em nossa Lex Mater encontra-se no art. 5.º, LIV, com a redação: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", redundando ainda no inciso LV do mesmo artigo: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
A respeito, é superabundar trazer a lume o entendimento de parte da doutrina que afirma ser uma redundância haver expressamente no texto constitucional os princípios decorrentes do devido processo legal (como o contraditório e a ampla defesa, p. ex.) dada a sua auto-significação. Entrementes, em nosso sentir, nada mais razoável a CF agregá-los ao seu texto, em vista do contexto histórico que ela foi redigida, isto é, sob uma atmosfera marcada pela reprochável e antidemocrática ditadura militar.
Assim sendo, em apertada síntese, temos esposado acima o nascimento e a evolução do princípio alicerce da ciência processual, apresentado tanto num contexto nacional como internacional para fins de facilitar o seu entendimento dentro do enfoque dos direitos fundamentais do cidadão.
1.2.O Devido Processo Legal como Direito Fundamental
A expressão direitos fundamentais ("droits fondamentaux"), nasceu na França no ano de 1770, resultado do movimento que originou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Esta, a propósito, em seu art. XI já garantia a aplicabilidade do devido processo legal, senão vejamos:
Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido assegurada todas as garantias necessárias à sua defesa. (grifo nosso)
No contexto nacional, a CF/88 confere proteção especial aos direitos fundamentais, tanto ao afirmar que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata" (art. 5.º, § 1.º), quanto ao fato de inseri-los no cerne imutável da Constituição [01] hospedado no art. 60, § 4.º, salvaguardando-os não somente do legislador ordinário, mas também do poder constituinte reformador.
A propósito, pode-se dizer que há dois aspectos dos direitos fundamentais: um material e outro formal. O segundo enquadra-se naqueles encartados no Título II da CF, diga-se, na parte "Dos direitos e garantias fundamentais". Sem embargo, a nossa Carta Política aceita a inserção de outros direitos fundamentais não elencados naquele Título, basta, para tanto, que guardem compatibilidade material com o regime e os princípios por ela adotados, a teor do cânone do art. 5º, § 2.º.
Mas, não é somente o fato de estar previsto no rol de direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal ou com ela ser materialmente compatível que se atribui ao devido processo legalesse importante status de direito fundamental. Não se pode olvidar, conforme sobejamente abordado no item anterior, que desde os primórdios de nossa sociedade até bem pouco tempo atrás, reinava os abusos dos governantes que ao terem o poder em suas mãos praticavam toda sorte de excessos, uma vez que os seus atos estavam acima da lei, não tendo que se submeter a nenhum tipo de regra ou norma, com efeito, a lei era simplesmente a vontade do soberano.
Diante disso, com o desiderato de sobrestar essas teratologias praticadas pelo Estado é que exsurgiu o Princípio da Legalidade, passando a Administração Pública a condicionar todos os seus atos à estrita observância da lei. Assim, firmou-se, paulatinamente, como supedâneo de todos os atos administrativos e como elemento disciplinador das relações patrimoniais e sociais em geral.
Tal princípio constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que não é admitir fazer tudo que se deseje, porém somente o que a lei permitir. Destarte, a Legalidade, definida pela presença da lei tendente a regular todas as relações do Estado para com o indivíduo e a sociedade – dentro da ciência processualística –, manifesta-se por meio do princípio do devido processo legal, o que nos ensinamentos de Nelson Nery Júnior (2004:60), é "o gênero do qual são espécies todos os outros princípios constitucionais do processo". Assim sendo, nota-se a importância singular do princípio em tela no âmbito dos direitos fundamentais.
1.3.Sentido Processual, Substantivo e Genérico do Devido Processo Legal
Na gênese o devido processo legal foi elaborado apenas e tão somente como uma garantia processual, isto é, como um princípio que intencionava assegurar a regularidade do processo em todas as instâncias judiciais.
De modo que foi com esse caráter eminentemente processualista que o devido processo legal vigeu na antiga Inglaterra, através de sua inserção na Magna Carta, em seguida fazendo parte das Cartas coloniais da América do Norte e, ulteriormente, fortalecido com a 5.ª e 14.ª Emendas à Constituição Estadunidense (cf. Nery Júnior, 2004:35).
A princípio, mostrava-se como pressuposto de validade no âmbito penal, e por elastério, empós passou para a seara civil, vindo, mais recentemente, a integrar os procedimentos administrativos.
O Supremo tribunal Federal, a propósito, assim o define, ipsis litteris:
O princípio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para a efetividade dos processos judiciais e administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além disso, representa uma exigência fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais. (STF – AI n.º 529.733, DJ 01.12.2006)
Dessarte, é no sentido processual que tal garantia se apresenta de forma mais explícita, tendo como desiderato o efetivo acesso à justiça, assegurando a manifestação da igualdade entre as partes, do direito de ação, de defesa e do contraditório.
Hodiernamente, tem-se o devido processo legal como a garantia de um processo e sentença justos. Para tanto, é assegurado toda uma gama de princípios e garantias tendentes a consecução da finalidade do processo que é dar direito a quem tem razão, chegando, assim, a paz social.
A natureza da ação, seja ela civil ou penal, é que determinará o alcance de tal princípio no processo, uma vez que tanto o processo civil como o penal possuem uma sistemática própria para a incidência do devido processo legal.
Verifica-se, às escâncaras, a sua indiscutível índole processual, nada obstante, não é apenas nesse sentido que se apresenta o princípio ora em estudo. Há, ainda, como derivado do devido processo legal, os sentidos substancial e genérico.
No sentido substancial ou material (Nery Júnior, 2004:37), protegem-se os direitos materiais mediante um processo judicial ou administrativo, asseguradas todas as garantias de índole constitucional, além de impor limites ao poder de polícia da administração pública, de modo a controlar seus atos.
Daí porque surge a imposição ao poder legislativo de elaborar leis que visem ao interesse público, de sorte a conseguir a satisfação do Princípio da Razoabilidade das Leis, ou seja, toda lei deve ser sempre razoável sob pena de ser controlada pelo Judiciário. Neste sentido substancial, aliás, manifesta-se o Princípio da Legalidade, segundo o qual a administração só pode agir nos limites da lei, sendo-lhe proibido agir contra legem ou praeter legem, conforme os dizeres de autorizado doutrinador da matéria.
Assim, com a evolução da sociedade e do direito, tanto a doutrina como a jurisprudência ampliaram a conceituação do sentido substantivo do devido processo legal, conferindo-lhe uma interpretação mais elástica, com vistas a dar maior garantia aos direitos dos cidadãos.
Por derradeiro, cumpre-nos falar sobre o sentido genérico do devido processo legal. Porém, válido ressaltar antes de tudo, que a nossa Corte Suprema entendeu que a CF apenas prevê os sentidos substancial e processual, senão vejamos: "Abrindo o debate deixo expresso que a Constituição de 1998 consagra o devido processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos incisos LIV e LV, do art. 5.º, respectivamente.", conforme o precedente do STF na ADI (MC) n.º 1.511, voto do Min. Carlos Velloso (DJ 06.06.2003).
Não obstante a isso, posicionamo-nos ao lado da corrente que admite também o sentido genérico do devido processo legal, o qual, em linhas gerais, gira em torno do trinômio vida-liberdade-propriedade, tutelando os bens da vida no sentido mais amplo (Nery Júnior, 2004:34).
Ora, é justamente no sentido genérico que a nossa Carta Política faz menção ao devido processo legalao prever em seu art. 5º, inciso LIV, a tutela da liberdade e dos bens do cidadão, aliás, com clara inspiração nas Emendas 5.ª e 14.ª da Constituição Estadunidense.
Em vista disso, é que somos pela inclusão do sentido genérico como derivação do devido processo legal.
1.4.Devido Processo Legal na Jurisdição Penal
Como já reportado em linhas anteriores, o devido processo legal surgiu, a priori, como princípio condicionante do processo penal, composto por garantias "explícitas" e "implícitas", dentro da sistemática de proteção à liberdade pela Constituição Estadunidense.
Deveras importante mencionar que entre tais garantias contidas na Carta Magna norte-americana havia a expressa proibição ao bill of attainder [02], além do direito de defesa e ao contraditório.
Entrementes, é induvidoso que a grande incidência do devido processo legal na jurisdição penal encontra-se intrinsecamente ligada aos Princípios do Contraditório e Ampla Defesa, que somente se fizeram presentes no direito constitucional pátrio a partir da CF/88 (Grinover, 1985:6).
Portanto, tem-se em sede de dispositivo constitucional o caráter dialético e isonômico da relação processual, elemento vinculador da persecutio criminis, e que no entender de Ada Pellegrini Grinover (1985:7), é ao mesmo tempo garantia das partes, do processo e da jurisdição:
Garantias das partes e do próprio processo: eis o enfoque completo e harmonioso do conteúdo da cláusula do "devido processo legal", que não se limite ao perfil subjetivo da ação e da defesa como direitos, mas que acentue, também e especialmente, seu perfil objetivo. Garantias, não apenas das partes, mas sobretudo da jurisdição: porque se, de um lado, é interesse dos litigantes a efetiva e plena possibilidade de sustentarem suas razões, de produzirem suas provas, deinfluírem concretamente sobre a formação do convencimento do juiz, do outro lado essa efetiva e plena possibilidade constitui a própria garantia da regularidade do processo, da imparcialidade do juiz, da justiça das decisões.
Demais disso, para que haja a regularidade da instrução criminal, faz-se mister que as provas produzidas tenham lídimo caráter de idoneidade, pois que malfere o Princípio da Justiça nas relações processuais o manuseio de meios de prova obtidos ilicitamente.
A respeito, é sobranceiro em nossa Carta Magna o Princípio da Proibição de Provas Oriundas de Atos Ilícitos, constante, pois, do art. 5.º, LVI: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".
Conseguintemente, infere-se que o devido processo legal no âmbito da jurisdição criminal informa-se pelo conjunto de garantias referentes ao contraditório, tendo o condão de invalidar qualquer ato (ou omissão) que resulte em prejuízo para a defesa, inclusive com entendimento sumulado pelo STF (Súmula 523): "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".
1.5.O Devido Processo Legal na Jurisdição Civil
No que tange ao processo civil, este se revela de forma clara e induvidosa terreno fértil para a aplicação do devido processo legal, em que pese à pretérita Constituição da República ter-lhe olvidado, tão somente assegurando o contraditório e a ampla defesa relativamente ao processo criminal, deixando-o à míngua de tais princípios processualístico-constitucionais.
Registrem-se, por oportuno, as sábias e abalizadas palavras do mestre Cândido Rangel Dinamarco (1986:62) que, por elastério, entendia serem totalmente aplicáveis tais garantias ao processo civil e aos procedimentos administrativos, mesmo diante da referida omissão da antiga Constituição brasileira.
Superado esse imensurável disparate do Constituinte de 1967, a nossa atual Carta Magna prescreveu em seu art. 5.º, LV: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
Em virtude da aludida omissão por parte da Lei Maior revogada, entendia-se que ditas garantias quedavam-se implícitas no Princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário. Válido ressaltar, que esse princípio adentrou formalmente ao Ordenamento Jurídico brasileiro com a Constituição de 1946, denotando, pois, que o Poder Judiciário, levando-se em conta a separação tripartite dos poderes do Estado, incumbe-se de decidir sobre o direito objetivo, isto quer dizer: pôr fim aos litígios.
Por isso, no exercício da jurisdição, id est, na composição dos conflitos, a tutela jurisdicional, acima de tudo, tem de ser prestada pelo Estado com justeza e ética superiores para fins de solucionar os litígios segundo o direito, de modo a (r)estabelecer a paz social.
Nessa esteira, revela-se de acentuada imperiosidade a lição do professor Carlos Roberto Siqueira Castro (2005:303) ao enfrentar a matéria versada:
Na realidade, a garantia do contraditório e da ampla defesa significa o direito à tutela jurisdicional por parte do réu, ou seja, o direito público subjetivo do figurante no pólo passivo da relação processual a exigir do "Estado-juiz" que ouça suas razões de defesa ou de contra-ataque à pretensão ajuizada com a ação civil, conferindo-lhe, em regime de igualdade com o autor da demanda, oportunidade de produzir as provas a seu ver conducentes à improcedência do pedido. (grifo nosso)
À toda evidência, o devido processo legal liga-se à própria destinação do processo, que intenciona não a satisfação dos interesses pessoais do autor ou do réu, mas sim de decidir o direito objetivo posto à sua cognição. Eis, então, o motivo do monopólio estatal que ao repudiar o exercício arbitrário das próprias razões, põe à disposição do jurisdicionado um processo pautado por procedimentos legais, tendentes a consecução de uma sentença justa e consequente fim da contenda.
1.6.O Devido Processo Legal no Processo Administrativo
Ante as intrincadas relações entre a sociedade e a Administração Pública, o devido processo legal – no âmbito do Direito Administrativo – ganhou relevo em virtude do intervencionismo estatal fortemente presente na segunda metade do século XX.
Nessa esfera de incidência o devido processo legalvisa a resolver as celeumas entre o Poder Público e os indivíduos, garantindo a aplicação dos Princípios da Legalidade e da Moralidade, consonante preceituado pela Lei Maior.
De sorte que é imperativo da Administração a sua submissão aos direitos fundamentais colacionados na CF/88, ou seja, o Estado se autolimita, subordinando-se totalmente ao Princípio da Legalidade, inclusive com subserviência aos atos que ele próprio tenha editado (Siqueira Castro, 2005:307).
Diante disso, pode-se dizer que todos os atos administrativos quando válidos vinculam tanto a Administração Pública como também os administrados.
Faz-se mister ressaltar, no ensejo, que o princípio segundo o qual o Poder Público deve submeter-se aos atos que venha a editar sob o prisma da legalidade é sucedâneo inconteste do Estado de Direito, presente, outrossim, nos países que desenvolvem seus Ordenamentos Jurídicos mediante regimes democráticos.
Em arremate, dessume-se que a cláusula do devido processo legal na seara do Direito Administrativo, precipuamente, tem por escopo regular os entraves existentes entre a Poder Público e o administrado, mormente em face da posição de superioridade daquela perante este, de modo a evitar os abusos de poder e estabelecer, de certa forma, paridade entre os dois sujeitos dentro de uma relação processual.
Paridade que é condição inarredável para se chegar a um resultado útil e justo dentro de um processo, quando os sujeitos contendores não têm igualdade de forças, haja vista que o particular frente ao Estado tem uma manifesta posição de hipossuficiência.
2 CONTRADITÓRIO
No presente capítulo enfrentaremos o Princípio do Contraditório como consectário lógico do devido processo legal e garantidor do direito à bilateralidade de audiência e do poder de influência no julgamento do juiz, analisando-se desde um ponto de vista genérico, passando pelos direitos fundamentais até chegarmos ao direito à prova.
2.1 Histórico do Contraditório
A origem do Princípio do Contraditório confunde-se com o surgimento do devido processo legal, tendo em conta que o primeiro nada mais é do que um sucedâneo do segundo (Nery Júnior, 2004:134). Como abordado no tópico Origem e Evolução do Devido Processo Legal, nos primórdios, predominavam os estados totalitários e absolutistas, os quais não reconheciam praticamente nenhum direito individual.
De modo que os combates entre o poder absoluto e a liberdade foram travados durante séculos e séculos, até chegarmos à prevalência da autodeterminação individual. Vários são os ordenamentos que delimitaram a ação dos poderes estatais como, por exemplo, a Magna Charta (Carta Magna) na velha Inglaterra de 1215, a Constituição Estadunidense, chancelada pela Convenção da Filadélfia de 1787, sem deslembrar, a propósito, da famigerada Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão(Nery Júnior, 2004: 34-35).
Empós, com o evoluir do princípio em análise chegou-se à idéia do direito de citação e de se aduzir defesa ao que fosse imputado.
Destarte, a partir da influência do direito na Inglaterra de marcante índole litigiosa, passou-se a noção de que o processado tinha o direito de ser tratado com boa-fé e lealdade no decorrer do processo, além de não poder chegar-se ao fim da demanda senão através de um processo regular, para somente assim distribuir a justiça.
No Brasil, conforme sobejamente demonstrado no bojo deste trabalho, as Constituições pretéritas tão somente fizeram menção ao contraditório na esfera penal, deixando-o de fora dos processos civil e administrativo, às avessas do que apregoava a doutrina majoritária pátria.
Porém, a hodierna Constituição Federal veio a corrigir tal absurdo com os termos da redação do art. 5.º, LV. Diante disso, a legislação infraconstitucional veio a corroborar o Princípio do Contraditório, notadamente a Lei do Processo Administrativo (Lei n.º 9.784/99) ao dispor que o processo administrativo é formado, dentre outros princípios, pelo contraditório.
Verifica-se, com pesar, a insofismável resistência das Constituições anteriores em prever o contraditório em todos os ramos da ciência processual. Isto prova o considerável atraso brasileiro em relação ao direito alienígena na garantia dos direitos individuais do cidadão.
2.2 Contraditório como Direito de Informação-Reação no Processo
De acordo com o art. 8º da Convenção Americana de Direitos do homem (Pacto de São José da Costa Rica) e com o art. X da Declaração Universal dos Direitos do Homem, toda pessoa processada tem o direito de ser ouvida no processo.
Insta destacar que desde há muito a dialética [03] está inseparável ao processo, de modo que de um lado o autor expõe os seus argumentos, e de outro o réu ao ser informado de tais conteúdos tem a possibilidade de reagir contra-argumentando, perante um juiz imparcial, para, afinal, o Estado-Juiz proferir uma decisão justa e consentânea.
Ora, como é curial, o ato de decidir do juiz prescinde de mecanismos (necessariamente legais) para que ele tenha elementos capazes de conferir-lhe competência para impor às partes a submissão a regras procedimentais, inclusive podendo requerer unilateralmente a produção de determinadas provas, com vistas a dar-lhe maiores subsídios para chegar o mais perto possível da verdade, e assim prolatar sua decisão.
Porém, tais procedimentos devem dar-se de forma democrática e com a participação paritária das partes, para que ambas tenham as mesmas possibilidades de influírem no julgamento do magistrado.
É nessa esteira que o contraditório coaduna tanto o conhecimento dos atos processuais pela partes como também a possibilidade das mesmas se manifestarem a respeito, isto é o direito da informação-reação no processo.
2.3 Contraditório como Direito Fundamental de Primeira Geração ou Dimensão
Como introdução, é necessário levar a efeito um breve estudo sobre as gerações ou dimensões dos direitos fundamentais.
A questão dos direitos fundamentais tem inseparável evolução com o desenvolver da história. Tanto é assim, que as gerações ou dimensões são correlacionadas com a ordem cronológica do reconhecimento dos direitos fundamentais, os quais se afirmaram paulatinamente de acordo com as necessidades do ser humano, que foram cambiando com o passar dos tempos.
Aliás, é consabido que existe uma celeuma na doutrina acerca de qual dos termos é mais consentâneo: se geração ou dimensão. Há quem defenda que geração é mais cabível, porque cada gama de direitos fundamentais sucedeu o outro, ou seja, não nascerem juntos. Todavia, prevalece o entendimento daqueles que perfilham no sentido de que a expressão mais adequada é dimensão.
Nessa linha de pensamento, ergue-se a voz de Willis Santiago Guerra Filho (2001:39):
Que ao invés de ‘gerações’ é melhor se falar em ‘dimensões de direitos fundamentais’ (...), não se justifica apenas pelo preciosismo de que as gerações anteriores não desapareceram com o surgimento das mais novas. Mais importante é que os direitos ‘gestados’ em uma geração, quando apareceram em uma ordem jurídica que já traz geração mais recente tornam-se um pressuposto para entendê-los de forma mais adequada – e, consequentemente, também para melhor realizá-los. Assim, por exemplo, o direito individual de propriedade, num contexto em que se reconhece a segunda dimensão dos direitos fundamentais, só pode ser exercido observando-se sua função social, e com o aparecimento da terceira dimensão, observando-se igualmente sua função ambiental.
Para a doutrina majoritária o contraditório é um princípio-garantia, ou, ainda, um princípio de status constitucional, pois se encontra positivado em nossa Carta Política. Certeiro é o escólio de José Afonso da Silva (2001:83) acerca da matéria:
gerais informadores da ordem jurídica nacional decorrem de certas normas constitucionais e, não raro, constituem desdobramentos (ou princípio derivados) dos fundamentais, como o princípio da supremacia da Constituição e o conseqüente princípio da constitucionalidade, o princípio da legalidade, o princípio da isonomia, o princípio da autonomia individual, decorrente da declaração dos direitos, o da proteção da família, do ensino e da cultura, o da organização e representação partidária, e os chamados princípios-garantias (o do nullum crimem sine lege e da nulla poena sine lege, o do devido processo legal, o do juiz natural, o do contraditório entre outros, que figuram nos incisos XXXVIII a LX do art. 5.º). (grifo nosso)Princípios constitucionais
Em confronto com o posicionamento supracitado é o de parte da doutrina que entende ser o contraditório não como um princípio-garantia, mas sim a exteriorização de uma condensação de valores democráticos dentro do processo. Em bom vernáculo, seria o mesmo dizer que o contraditório é uma mera manifestação da democracia numa relação processual.
Não obstante a isso, somos prosélitos da doutrina (e da iterativa jurisprudência) que entende o contraditório como consectário do devido processo legal, sendo um princípio de status constitucional, além de um legítimo direito fundamental de primeira geração conforme a classificação de Paulo Bonavides (2000:141) [04].
A respeito, a palavra do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o contraditório é um princípio, cuja aplicabilidade estende-se a todos os processos, sejam judiciais ou administrativos, não se resumindo a um simplório direito de manifestação dentro de um processo.
Segundo a nossa Corte Suprema, o princípio do contraditório não está adstrito a manifestação ou comunicação dos atos do processo, mas também refere-se ao direito da parte de ter os seus argumentos considerados no momento da decisão judicial. Por conseguinte, o exercício do contraditório não está cingido a falar no processo, mas tem o seu significado maior na possibilidade de influir no julgamento do órgão jurisdicional.
Nessa linha de pensamento, eis a jurisprudência do STF, ipsis verbis:
1. Mandado de Segurança. 2. Cancelamento de pensão especial pelo tribunal de Contas da União. Ausência de comprovação da doação por instrumento jurídico adequado. Pensão concedida há vinte anos. 3. Direito de defesa ampliado com a Constituição de 1988. Âmbito de proteção que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação do processo. 4. Direito Constitucional comparado. Pretensão á tutela jurídica que envolve não só o direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. 5. Os princípio do contraditórioe daampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os provimentos administrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica. Aplicação do princípio da segurança jurídica, enquanto subprincípio do Estado de Direito. Possibilidade de revogação de atos administrativos que não se pode estender indefinidamente. Poder anulatório sujeito a prazo razoável. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 8. Distinção entre atuação administrativa que independe da audiência do interessado e decisão que, unilateralmente, cancela decisão anterior. Incidência da garantia do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. 9. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica. Aplicação nas relações jurídicas de direito público. 10. Mandado de Segurança deferido para determinar observância do princípio do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5.º, LV). (STF, MS 24268/MG, Relatora Ministra Ellen Gracie Nothfleet, DJU 17.09.2004). (grifo nosso)
Conseguintemente, somos pelo entendimento de que o contraditório é, sem réstia de dúvida, um princípio-garantia oriundo da Constituição.
2.4 Alcance e Possíveis Ofensas ao Contraditório
Prefacialmente, impende acentuar que o princípio do contraditório é, a primeira vista, uma manifestação do Princípio do Estado de Direito, além de relacionar-se intimamente com o da igualdade das partes e o do direito de ação, porquanto a CF/88 no momento que assegura aos contendores o contraditório e a ampla defesa, quer dizer que o direito de ação e o direito de defesa fazem parte do Princípio do Contraditório (Nery Júnior, 2004: 170).
O princípio ora debatido se estende na relação processual ao autor, réu, litisdenunciado, opoente, chamado ao processo, assistente simples, assistente litisconsorcial e ao Ministério Público, sendo ele parte, ou, ainda, atuando como fiscal da lei (custos legis).
Tal se justifica pelo fato de que o representante do Parquet – mesmo nos casos em que funciona como fiscal da lei – interfere no convencimento do órgão jurisdicional; por um lado, através de suas manifestações sobre os fatos ou sobre o direito, por outro, quando de suas solicitações para realização de diligências e/ou provas.
Ressalte-se, outrossim, que os auxiliares da justiça, testemunhas, informantes, peritos e assistentes técnicos não podem invocar ferimento ao Princípio do Contraditório, pois não possuem pretensão de direito material a ser dirimida em juízo, uma vez que tal garantia é assegurada estritamente aos litigantes, a teor da regra constitucional do art. 5.º, LV.
De mais a mais, o leitor menos avisado pode equivocar-se ao pensar que o Princípio do Contraditório não se estende às pessoas jurídicas ou aos entes despersonalizados (condomínios, massa falida, mesas diretoras das casas legislativas, por exemplo), restringindo-se apenas ao cidadão. Porém, em casos desse jaez invoca-se o Princípio da Isonomia, ocasião em que tais pessoas ou entes adquirem o agasalho do contraditório.
O contraditório num primeiro momento mostra-se como a necessidade de dar conhecimento da lide e dos atos processuais aos contendores. Empós disso, assume a faceta de uma ferramenta à disposição das partes para que elas tenham plenas capacidades de se manifestarem com vistas a persuadir o juiz a decidir a seu favor.
De sorte que é deferido aos litigantes a possibilidade de propor ações judiciais e suas respectivas defesas, de produzirem toda uma gama de provas tendentes à demonstração de seu direito e de serem ouvidos em pé de igualdade perante o órgão jurisdicional durante o processo. Contudo, não se pode requestar todo o tipo de produção de prova sob o color de atendimento ao contraditório e à ampla defesa.
O nosso colendo Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a decisão que indefere a produção de determinada prova que se mostre supérflua ou impertinente à matéria versada no processo, não malfere o Princípio do Contraditório (STF, Ag 141095-7, Rel. Min. Celso de Mello, j. 31.10.1994, DJU 14.11.1994, p. 30.860; STF – AI n.º 559.958 e RE n.º 345.580, rel. Min. Sepúlveda Pertence)
Para a intangibilidade do Princípio do Contraditório faz-se necessário que seja assegurada a obrigatória bilateralidade de audiência, e, a partir daí, que as partes recebam tratamento isonômico, com paridade de armas e amplas possibilidades de comprovarem suas alegações, sem deslembrar, no entanto, dos requisitos legais, da lealdade e boa-fé processuais.
No âmbito do processo civil e versando sobre direitos disponíveis, o réu pode deixar transcorrer in albis o prazo da contestação, sem com isso violar o Princípio do Contraditório. É necessária tão somente a regularidade formal do procedimento citatório, é dizer, basta que o mandado de citação tenha sido confeccionado sob o manto dos requisitos legais a ele atrelados e que o réu seja devida e validamente citado, assim, tomando conhecimento das alegações contra si imputadas.
De tal modo, o réu ao ser citado tem a possibilidade (e não a obrigatoriedade) de manifestar-se no processo alegando o que de direito lhe convir, entretanto, caso não o faça no prazo legal a regra processual civil assevera que preclui o seu direito. Nesse caso meramente ilustrativo foi devidamente preservado o contraditório, inobstante não tenha sido utilizado pelo demandado.
Nessa linha, o julgamento antecipado da lide não suprime o Princípio do Contraditório, até porque a lei só lhe autoriza nos casos em que se operam os efeitos da revelia. Portanto, os princípios da celeridade e economia processual, a par do da razoável duração do processo igualmente integrados ao nosso sistema constitucional são de participação harmoniosa com o art. 330 do Código de processo Civil.
O nosso egrégio Superior Tribunal de Justiça, nessa toada, decidiu, litteris:
Recurso Especial. Ação cautelar. Lei 8.429/92. Afastamento de Prefeitos e Servidores em Sede de Cautelar. Improbidade Administrativa (...) 1. O julgamento antecipado da lide (art. 330, I, do CPC) não implica cerceamento de defesa, se desnecessária a instrução probatória, porquanto o instituto conspira a favor do princípio da celeridade. 2. Não constituindo a documentação nova a causa determinante da decisão impugnada, não há falar em nulidade por infringência ao art. 398 do Código de Processo Civil. 3. É lícito o Magistrado, à luz do princípio do convencimento racional (art. 131 do CPC), decidir a causa; motivando o porquê da sua fundamentação calcada nos fatos, provas, direito e jurisprudência que entendeu pertinentes. (...) 4. Restando os fatos e as provas relevantes in casu amplamente demonstrados na instância ordinária e desinfluentes para o desate da lide os documentos sobre os quais o recorrente aponta violação do contraditório, afasta-se o alegado malferimento da Lei federal invocada (art. 398 do CPC). A influência do documento pelo seu teor probatório não pode ser analisada pelo STJ por força da Súmula 07. Recurso Especial desprovido. (grifo nosso)
Doutra sorte, há casos em que o Estado-Juiz poderia aplicar de forma precipitada o julgamento antecipado da lide sob o pretexto de empregar mais celeridade aos processos, solucionando a demanda num prazo mais razoável. Porém, resta induvidoso que o julgador deve tratar referido instituto jurídico com a devida coerência e parcimônia para não causar lesão a direito de uma ou outra parte.
Ilustramos com o seguinte exemplo: digamos que numa ação que gira em torno de um direito disponível e que correu a revelia em desfavor do réu, mas que o autor não demonstrou cabalmente a certeza de ser detentor do direito pleiteado, gerando, pois, um juízo de incerta para o magistrado. Embora revel o demandado atravessa uma petição nos autos no dia seguinte ao término do prazo que dispunha para defender-se, requestando a produção de determinada prova, a qual teria o condão de provar que o direito discutido lhe pertence.
Em face do encimado caso hipotético que, diga-se de passo, é recorrente em nossos tribunais, entendemos que o juiz deve deferir a produção da prova requerida pelo réu ou, caso ache impertinente, que ordene a diligência que entender cabível e tendente a conferir-lhe um grau maior de certeza do direito posto à sua cognição.
Tal proceder é no sentido de aumentar o nível de exatidão das decisões judiciais, não fazendo do juiz um mero aplicador das formalidades previstas na lei, mas um verdadeiro solucionador de litígios e propagador da paz social, como, de fato, deve ser o seu ofício.
Em caso semelhante em que não foi oportunizada produção de prova relevante o Superior Tribunal de Justiça anulou um processo que foi julgado antecipadamente, com a fundamentação a seguir:
Processual Civil – Ação de Indenização Por Danos Morais e Processuais – Condenação em Somas Elevadas – Julgamento Antecipado da Lide – Inadmissibilidade. Fere o disposto no art. 330, I, do Código de Processo Civil julgamento antecipado da lide, em ação de indenização por danos materiais e morais, com condenação em somas elevadas, deixando de atribuir qualquer valor aos documentos apresentados pelo réu e suprimindo a oportunidade de produção de provas outras, com as quais se poderia, com maior segurança, avaliar os fatos e mensurar suas repercussões na vida social e profissional da vítima. Recurso especial provido. (STJ, 3.ª Turma, REsp 326153/PI, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJU 02.06.2003).
Por tais razões é que se deve aplicar o julgamento antecipado da lide com reservas para, ao mesmo tempo, atingir os mandamentos da lei e prestigiar o Princípio do Contraditório.
Outra questão controversa atinente ao contraditório é a sua aplicação ao processo de execução. Há autores como Liebman e Buzaid que entendem não haver contraditório no processo de execução; porém, doutra banda, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Dinamarco defendem a tese contrária.
Em nosso juízo a segunda corrente é a mais acertada, assim, o processo executório comporta o Princípio do Contraditório, pois o executado pode opor embargos do devedor, que se traduz em verdadeiro processo de cognição em desfavor do credor.
Nessa tangente, o STJ vê a oposição de embargos do devedor como verdadeira manifestação do contraditório no âmbito da execução, senão vejamos:
FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA. PAGAMENTO. CONTA VINCULADA. CONTA-GARANTIA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. DEPOSITAR NÃO É PAGAR. (...) 1. O depósito pela CEF em Conta-Garantia de Embargos revela animus de garantir para embargar e não de o pagar. (...) 2. Deveras, nas situações duvidosas, não é lícito cogitar-se de pagamento quando o suposto devedor entrega a quantia a título de depósito, máxime quando a interpretação da manifestação volitiva implica suprimir a oportunidade de oposição de embargos, violando a cláusula pétrea da "ampla defesa" aplicável ao processo judicial, e, a fortiori, ao processo de execução, no qual o contraditório é alcançado pelo devedor através do manejo dos embargos. (...). Recurso especial provido. (STJ, 1.ª Turma, REsp 478835/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 28.10.2003). (grifo nosso)
De igual maneira, no processo de execução o devedor pode apresentar exceção de pré-executividade arrimado em matérias de ordem pública e/ou inexistência de pressuposto processual. É permitido alegar através da indigitada peça processual falta de citação, incompetência absoluta, suspeição ou impedimento do juiz, irregularidade formal do título executivo dentre outras várias matérias de ordem pública.
Destarte, é forçoso concluir que o Princípio do Contraditório incide nos três tipos de processo previstos no ordenamento civil pátrio, ou seja, de cognição ou conhecimento, de execução e o cautelar.
2.5 Contraditório e a Concessão de Liminares sem a Oitiva da Outra Parte
Em que pese ser o Princípio do Contraditório um direito fundamental de índole processual ele pode ser atenuado nas hipóteses em que o juiz defere tutelas liminares inaudita altera pars, ou seja, sem a ouvida da parte adversa, como nos casos de rito ordinário, ações possessórias, ação popular, ação coletiva, mandado de segurança, ação civil pública, ou, ainda, nas ações cautelares (Nery Júnior, 2004: 149).
Em casos desse jaez, em tese, não há que se falar em ofensa ao Princípio do Contraditório, pois à parte ré é assegurada a possibilidade de apresentar contestação, formular pedido de reconsideração instando o juiz ao juízo de retratação, ou, ainda, interpor o recurso de agravo – retido ou de instrumento, conforme for o caso – dirigido à instância superior para vergastar a tutela judicial concedida em seu desfavor.
Tal se mostra plausível porquanto em certas situações a ouvida da parte adversa redundaria em significativa demora para a concessão da tutela pleiteada, o que, de fato, acarretaria total ineficácia do provimento jurisdicional. Em vista disso, conquanto seja controverso, entendemos que não há discricionariedade para o magistrado; portanto uma vez preenchidos os pressuposto legais autorizadores da medida liminar, esta deve ser deferida visando à efetividade do processo e o não-perecimento do direito autoral.
Diante de tais casos, o juiz no momento de analisar o requerimento liminar deve fazer uma ponderação, utilizando-se o Princípio da Proporcionalidade, entre o contraditório e o direito posto ao seu conhecimento em caráter de tutela de urgência. Portanto, surge um "choque" entre os Princípios do Contraditório e o da Efetividade da Tutela Jurisdicional. De modo que, face o caso concreto deve o juiz decidir pelo princípio que melhor soluciona o combate entre as partes, não anulando o outro, mas apenas afastando a sua incidência no caso.
Nada obstante, é imperativo do juiz motivar o seu posicionamento em prestigiar o direito hipoteticamente ofendido de uma parte em detrimento do contraditório, valendo-se do método de circunspecção afeto ao Princípio da Proporcionalidade, para que não haja a nulidade da decisão em virtude da falta de fundamentação, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal.
Isso posto, defendemos que não malfere o Princípio do Contraditório as antecipações de tutela e as medidas liminares, entretanto, é inarredável que haja uma ponderação de princípios para fins de deferimento de uma tutela mais justa.
2.6 Contraditório e a Colisão com Outros Direitos Fundamentais
Antes de tudo, é necessário que façamos as indispensáveis considerações sobre os direitos fundamentais para chegarmos a sua colisão com o contraditório, este tido como legítimo direito fundamental aplicável ao processo.
Em nosso Ordenamento Jurídico temos dois tipos de normas: princípios e regras. Os princípios são normas que impõem, na medida do possível, a sua realização com variados níveis de cumprimento relativamente a normas e princípios em oposição.
Várias são as diferenças no tocante as regras, pois que elas são cumpridas, ou não, na hipótese de conflito com outra regra, levando-se em conta o jurídico ou faticamente possível. Assim, diante de um choque entre regras uma deve se sobrepor à outra, anulando a contraposta.
Às avessas, relativamente aos princípios, nos casos de colisão não se declara a invalidez de um ou outro, faz-se uma análise frente ao caso concreto para avaliar qual dos princípios deve preponderar em relação ao outro.
Exsurge, pois, o conceito de precedência, idealizado por Robert Alexy, célebre autor da obra Teoria da argumentação jurídica, para se fazer o julgamento do peso dos princípios. Tal proceder é no sentido de verificar qual princípio tem maior peso na solução do litígio, considerando-se os interesses opostos das partes.
Nesses casos, há a chamada lei de colisão projetada pelo referido doutrinador, a qual diz que um princípio limita o outro, estabelecendo, assim, uma relação de precedência condicionada entre princípios, sendo que um se sobrepõe ao outro, mas sem anulá-lo, apenas afastando a sua incidência.
Com isso, surge a seguinte indagação: Qual é o método para analisar o peso de cada princípio? Para tanto, basta que o juiz examine as razões fático-jurídicas apresentadas pelas partes, para daí chegar a um juízo de valor, decidindo pela prevalência de determinado princípio sobre outro oposto.
Cumpre registrar, a propósito, a questão dos princípios absolutos, os quais não são compatíveis com o nosso sistema jurídico, pois admiti-los seria aprovar a idéia de princípios superiores, de aplicação forçada, mas isso levaria a um recorrente estado de enfretamento de princípios, sem nexo algum. Conclusão que se tira a partir de uma análise sistemática do nosso Ordenamento Jurídico, segundo o qual os princípios são harmônicos entre si, devendo prevalecer o que melhor se encaixar ao caso concreto.
De sorte que os princípios quando entram em colisão reclamam a atuação da proporcionalidade para se analisar as possibilidades fático-jurídicas apresentadas no processo. As três vertentes da proporcionalidade são: adequação, necessidade e ponderação, sendo que as duas primeiras atinem aos fatos e a última relacionam intimamente com a questão do direito.
E é justamente nessa ponderação que surge o debate entre a aplicação do Princípio do Contraditório em colisão com outros direitos fundamentais. No subitem anterior, abordamos a temática da efetividade da tutela jurisdicional versus o contraditório, e chegamos à conclusão de que o juiz deve analisar o pretenso direito violado e decidir fundamentadamente se deve deferir tutelas de urgência sem oportunizar a parte contrária o direito de manifestar-se previamente a respeito dos fatos narrados pelo autor.
Outra questão ligada a essa discussão é a das provas obtidas por meio ilegítimos ou ilícitos, tendo em vista que o nosso texto constitucional (art. 5.º, LVI) veda a produção de prova obtidas por tais meios, portanto limitando a incidência do contraditório, tendo em vista que tal princípio não tem o condão de garantir a produção irrestrita de prova, apenas autorizadas as úteis ao processo e as obtidas por meios lícitos.
Por derradeiro, infere-se que o contraditório não tem status de princípio absoluto, pelo que deve ser afastado, na medida do possível, quando vier outro princípio a se mostrar mais apto à solução de um processo judicial, acentuando, assim, o poder estatal de distribuir uma tutela jurisdicional justa e equânime quando instado a fazê-lo.
3 A PROVA NO ORDENAMENTO PROCESSUAL CIVIL PÁTRIO
Nas linhas seguintes, discorreremos especificamente acerca da prova no ordenamento jurídico pátrio, à luz das regras processuais civis em vigor. Enfocaremos desde o seu conceito e natureza jurídica até a distribuição do ônus probatório,dando ênfase, dentre outros aspectos importantes, ao contraditório, que se constitui em condição sine qua non para legitimação da prova produzida no processo, fechando este capítulo com o palpitante tema, intitulado: prova obtida por meios ilícitos, que é vedada pela Carta Constitucional.
3.1 Conceito da Prova e Natureza Jurídica
Prova (do latim probatio), vocábulo derivado do verbo probare, no seu sentido comum, significa ensaio, exame, verificação, reconhecimento por experiência, aceitação, aprovação, demonstração.
Com efeito, a definição clássica de prova liga-se diretamente àquilo "que atesta a veracidade ou autenticidade de alguma coisa; demonstração evidente", segundo as sábias palavras de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, in Novo Dicionário século XXI, p. 1.656, vocábulo "prova".
No processo, o juiz tem por função precípua a racionalização da descoberta da verdade, mediante a reconstrução dos fatos narrados pelas partes, aplicando sobre estes a regra jurídica abstrata contemplada pelo ordenamento positivo, solucionando o conflito com base nas provas colhidas. Não pode, pois, o julgador afastar-se da regra: secundum allegata et probata judex judicare debet (o juiz deve julgar segundo o alegado e provado).
Nesse contexto, trazemos à colação abalizadas definições de prova, da lavra de doutrinadores de escol, evidenciando, assim, a importância vital deste instituto jurídico, senão vejamos.
Eduardo Juan Couture (1993:215) assevera que "em sua acepção comum, a prova é a ação e o efeito de provar; e provar é demonstrar de algum modo a certeza de um direito ou a verdade de uma afirmação" [En su acepción común, la prueba es la acción y el efecto de probar; y probar es demonstrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de uma afirmación].
Arruda Alvim (1996, p.399), de sua parte, conceitua prova judiciária, dizendo consistir esta "naqueles meios definidos pelo direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico (v. arts. 332 e 366 do CPC), como idôneos a convencer o juiz da ocorrência de determinados fatos, isto é, da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade principalmente, dos litigantes.
Para Moacyr Amaral Santos (1994, p. 11), prova judiciária "é a verdade resultante das manifestações dos elementos probatórios, decorrente do exame, da estimação e ponderação desses elementos; é a verdade que nasce da avaliação, pelo juiz, dos elementos probatórios".
Humberto Theodoro Júnior (2003, p. 381-2) diz que provar "é conduzir o destinatário do ato (o juiz, no caso dos litígios sobre negócios jurídicos) a se convencer da verdade acerca de um fato. Provar é conduzir a inteligência a descobrir a verdade".
Podemos dizer, então, que a prova é o meio que as partes utilizam para demonstrar o fato trazido ao crivo do julgador, que não pode dela se descurar, perquirindo, porém, a verdade em cada caso.
No tocante à natureza jurídica da prova, encontramos na doutrina várias correntes: (a) a primeira sustenta que a natureza das leis sobre a prova é de direito material (Salvatore Satta, Francisco Carnelutti); (b) a segunda lhe dá a natureza de direito processual (Emilio Betti, Giuseppe Chiovaneda, Carlos Lessona, Eduardo Juan Coutore, Pontes de Miranda, Arruda Alvim, Barbosa Moreira, Cândido Rangel Dinamarco); (c) a terceira diz que a natureza das leis sobre a prova é mista, abrangendo o direito material e processual (Clóvis Beviláqua, João Monteiro, Moacyr Amaral Santos); (d) a quarta classifica algumas normas como de direito material e outras de direito processual; e (e) a quinta lhe atribui natureza especial.
Segundo João Mendes Júnior (1986, p. 56), "foi Bentham, dominado pela mania de atacar a técnica do Direito Romano e criar uma técnica para o Direito Inglês, que dividiu as leis em substantivas e adjetivas".
Surgia, assim, a distinção do direito em material e processual.
Dentro dessa classificação plural, até hoje adotada pela universalidade do Direito, entendemos que as normas que dispõem sobre a prova pertencem exclusivamente ao direito processual, visto que seu escopo reside na ideia de convencimento do magistrado (judici fit probatio). Vale dizer: "as provas somente assumem real importância dentro do processo". (MARINONI, 2000, p.153).
Como bem assevera João Carlos Pestana de Aguiar e Silva (2003, p. 5): "o CPC vigente conquistou para si toda grandiosa regulamentação geral do tema no empenho de torná-lo, em sua ratio essendi, submisso a um só regime legal, e, desse modo, sob a primazia do direito processual"
Ademais, a ciência do processo é "a única que se dedica ao estudo sistematizado e completo do instituto da prova, perquirindo sob todos os ângulos seus fins, suas causas e efeitos". (PESTANA DE AGUIAR E SILVA, 1997, p.3).
Assim, cabe ao direito processual regular a matéria em toda sua amplitude e em todos os seus aspectos, inserindo-se neste ramo do Direito a natureza jurídica da prova.
3.2 Objeto, Finalidade e Destinatário da Prova
A prova judiciária tem um objeto (thema probandum), que são os fatos da causa. Toda pretensão tem por fundamento um ato e este é que constitui o objeto da prova. (ALVIM, 2002:253)
A finalidade ou função da prova é formar a convicção do julgador sobre a veracidade ou não dos fatos alegados pelas partes. Assim, a parte que deseja obter no processo um efeito jurídico deve primeiro afirmar algo sobre certo fato e, a seguir, comprovar a veracidade dessa afirmação.
As dúvidas que emergem quanto à veracidade das afirmações feitas pelas partes (questões de fato), dada a sua contradição, devem ser dirimidas pela atividade probatória.
Para que as afirmações feitas pelas partes sejam levadas em consideração, no momento do julgamento, imperiosa é a demonstração de sua veracidade. A prova, nesse caso, é a verdade extraída pelo julgador dos elementos probatórios produzidos pelas partes, através do desenvolvimento do seu trabalho intelectual de avaliação.
Pode-se afirmar, portanto, que a finalidade da prova é a de formar a convicção do julgador, a fim de que este faça incidir a norma jurídica ao fato, proferindo um veredicto que convença as partes.
Desse modo, são dois os destinatários da prova, sendo: (a) direto, o julgador, pois objetiva formar-lhe a convicção; e (b) indireto, as partes, reciprocamente, que devem ser convencidas, a fim de acolher como justa a decisão. (SANTOS, 1994:287)
3.3 Meios Probatórios: Pressupostos e Limitações
Como meios probatórios podemos citar a prova: testemunhal, documental, pericial, depoimento pessoal, confissão, e outros admitidos e regulados na legislação processual, inclusive as produzidas por meios eletrônicos e virtuais, as quais estão em constante evolução tecnológica.
Cândido Rangel Dinamarco (1996:564), ao discorrer sobre a vasta prova documental, assim se manifestou, verbis:
Documento como fonte de prova, é todo ser composto de uma ou mais superfícies portadoras de símbolos capazes de transmitir idéias e demonstrar a ocorrência de fatos.Esses símbolos serão letras, palavras e frases, algarismos e números, imagens ou sons e registros magnéticos em geral; o que há em comum entre eles é que sempre expressam, idéias de uma pessoa, a serem captadas e interpretadas por outras.
A teor da regra encartada no artigo 332 do CPC são permitidos no processo civil todos os meios legais de prova, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no Codex. Impera, pois, em nosso ordenamento jurídico, em princípio, a liberdade da prova, com as restrições impostas pela lei.
A melhor doutrina destaca como exemplos de provas proibidas, em razão de não serem moralmente legítimas, a narcoanálise, o soro da verdade, dentre outras do mesmo jaez.
Há expressa restrição no art. 401 do Código Adjetivo Civil: "a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados". A seu turno, o art. 366 do mesmo Código também limita a prova ao prescrever: "quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode supri-lhe a falta".
No processo penal brasileiro, sempre imperou a liberdade da prova, em virtude da prevalência do princípio da verdade real, exceto quanto ao estado civil das pessoas (CPP, art. 155), que é provado por meio de documento idôneo tal qual ocorre no cível.
As limitações expressamente consignadas na lei são meramente exemplificativas, podendo ser acolhidos outros meios de prova, desde que sejam moralmente legítimos, com estrita observância do mandamento constitucional de não-obtenção da prova de forma ilícita.
3.4 Da Valoração da Prova
Depois da produção das provas pelas partes, cabe ao magistrado efetuar a valoração das provas produzidas nos autos.
O sistema adotado pelo Processo Civil Brasileiro, atualmente, é o da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, através do qual o juiz tem ampla liberdade para valorar a prova constante dos autos e, assim, formar seu convencimento, devendo, entretanto, motivá-lo de forma racional, consoante reza os arts. 131, 165, 436 e 458, II, do nosso Código de Processo Civil.
Como principais balizas desse sistema apontam-se a exigência de fundamentação, a argumentação racional e a obediência às regras da experiência. Enveredando sobre o tema em comento, Ovídio Baptista da Silva (1998:288) assevera que o juiz tem:
o dever de fundamentar sua decisão, indicando os motivos e as circunstâncias que o levaram a admitir a veracidade dos fatos em que o mesmo baseara sua decisão. Cumpre-lhe indicar, na sentença, os elementos de prova com que formou sua convicção, de tal modo que a conclusão sentencial guarde coerência lógica com a prova constante dos autos.
Destarte, no hodierno estágio da evolução da doutrina processualista civil, mais desapegada do formalismo exacerbado e com mais discricionariedade do magistrado, este passa a ter um papel cada vez mais ativo tanto na produção da prova, em sua valoração, bem como na repartição do ônus da prova como veremos a seguir pormenorizadamente.
3.5 Distribuição do Ônus Probatório
Na linguagem técnico-jurídica, ônus não é sinônimo de obrigação. Processualmente, fala-se em ônus quando se tutela interesse próprio, e em obrigação quando há interesse de outrem. Eis o entendimento de Alvim Netto, transcrito por Rodrigo Garcia Schwarz (2006:16) que faz essa diferenciação de maneira fulgente:
A distinção que nos parece primordial é a de que a obrigação pede uma conduta cujo adimplemento ou cumprimento aproveita à parte que ocupa o outro pólo da relação jurídica. Havendo omissão do obrigado, este será ou poderá ser coercitivamente obrigado pelo sujeito ativo. Já com relação ao ônus, o indivíduo que não o cumprir sofrerá, pura e simplesmente, via de regra, as conseqüências negativas do descumprimento que recairão sobre ele próprio. Aquela é essencialmente transitiva e o ônus só o é reflexamente.
Ônus, por conseguinte, é a faculdade que a parte dispõe para praticar ou deixar de praticar determinado ato processual. Ato este que lhe proporcionará alguma vantagem própria se adimplir com seu ônus. Se a parte não exercita o ônus que lhe compete, esta apenas deixa de usufruir a vantagem processual que obteria se o tivesse exercitado, no momento e na forma previstos nas leis processuais.
Por sua vez, o ônus da prova trata-se de uma regra processual que, ressalte-se, não atribui o dever de provar o fato, mas sim atribui o encargo a uma das partes pela falta de prova daquele fato que lhe competia. Na precisa lição do Fredie Didier Júnior (2008, p. 423): a "expressão ônus da prova sintetiza o problema de saber quem responderá pela ausência de prova de determinado fato".
O ônus da prova tem duas funções primordiais. Primeiro, estimular as partes a provarem as alegações que fizerem. Segundo, ajudar o julgador, que ainda permanecer em estado de dúvida, oferecendo-lhe um critério de julgamento capaz de evitar o nom liquet (não está claro).
Como cediço, no Direito Romano, era permitido ao juiz se recusar a julgar causas que, na visão dele, não estavam claras. Podia simplesmente sentenciar sibi nom liquere (direito de não julgar). No entanto, hoje em dia, vigora regra da vedação do nom liquet, não admitindo mais que o juiz se esquive de decidir sob qualquer alegativa, inclusive por falta ou insuficiência de provas. Deparando-se com a incerteza, plenamente aceitável no sistema do livre convencimento motivado, o juiz, nesse caso, utilizar-se-á das regras de distribuição do ônus da prova, onerando aquela parte que carregava o encargo da prova com uma sentença desfavorável, visto que não produziu prova necessária a corroborar suas alegações.
Tais regras resolvem a controvérsia nos casos em que a produção probatória não convence ao juiz, guiando-o a julgar em desfavor daquele a quem incumbia o ônus da prova, e não o cumpriu satisfatoriamente.
Na dicção do art. 333, do CPC, a distribuição do ônus da prova, regra geral, se dá nos seguintes moldes: incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito; e, ao réu, a existência de fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor.
Segundo o entendimento clássico, as regras emanadas do artigo sobredito seriam objetivas e fixas, distribuídas de forma imutável pelo legislador. Entretanto, essa visão estática de distribuição do ônus da prova vem sofrendo críticas da doutrina moderna e, felizmente, perdendo forças, visto que essa rigidez muitas vezes dificulta a adequação do regime da prova ao caso concreto. Por exemplo, há situações onde o direito material alegado por uma das partes é de difícil, onerosa ou mesmo impossível demonstração pela mesma. Já para a parte adversa não existem tantos óbices dificultando a produção por ela da prova imprescindível ao deslinde da causa sub judice.
Por tudo isso, a doutrina contemporânea vem pugnando pela flexibilização destas regras de distribuição do ônus da prova no sentido de permitir ao juiz que, deparando-se com nítido desequilíbrio das condições probatórias entre as partes, motivadamente, decida por adequar a regra de distribuição do ônus da prova ao caso concreto, determinando que este ônus recaia sobre a parte que dispuser das melhores condições de provar os fatos submetidos a julgamento.
Assim sendo, a regra estática de distribuição do ônus da prova, acolhida pelo nosso Código de Processo Civil, notadamente em seu art. 333, vem sofrendo mitigações em prol de uma maior efetividade e instrumentalidade do processo, que são alguns dos estandartes da perspectiva publicista do processo, atual tendência do Direito Processual Civil.
Para esta corrente doutrinária, tais regras de distribuição do ônus da prova não devem ser interpretadas como limitadores dos poderes instrutórios do juiz. Ao contrário, defende uma atuação ativa do juiz no âmbito da instrução processual, com o escopo de corrigir eventuais desequilíbrios na produção probatória vislumbrados caso a caso, para, com isso, proferir uma decisão mais justa e equânime.
Nesse sentido, é que o legislador introduziu no ordenamento jurídico pátrio a novel hipótese de inversão do ônus da prova, como ocorre nas relações de consumo reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor, em cujo art. 6º, inc. VIII, há expressa autorização para o julgador, facultativamente, invertê-lo em prol da parte hipossuficiente, nas condições ali indicadas.
Via de regra, a maioria dos operadores do direito, neste rol o próprio legislador, empregam a expressão inversão do ônus da prova, em vez de modificação do ônus da prova.
Embora a expressão inversão do ônus da prova já esteja arraigada no mundo jurídico, não podemos deixar de objurgá-la tendo em vista que, na realidade, inversão não ocorre. Pois, se assim fosse, caberia ao réu o ônus da prova dos fatos constitutivos do autor; e, ao autor, a prova dos fatos modificativos, extintivos e impeditivos aduzidos pelo réu em seu desfavor. E não é assim que se sucede.
Na verdade, ocorre é uma modificação na regra geral prevista no art. 333 do Código de Processo Civil, quando o juiz se depara com uma instrução processual tímida e fraca, incapaz de convencê-lo.
Diante da proibição do nom liquet, o juiz modifica o encargo de fazer a prova, transferindo-o à parte que tem mais condições de produzi-la no caso concreto visando afastar, de uma vez por todas, a obscuridade dos fatos para, com isso, conseguir formar o seu convencimento.
Contudo, a modificação do ônus da prova pelo juiz deve ser sempre pautada pela razoabilidade de tal medida. Se não há possibilidade da outra parte cumpri-lo a contento ou se a modificação da regra de distribuição do ônus da prova lhe implicar uma verdadeira pena, em vez de um ônus, não se justificará a alteração da regra geral. Faz-se necessária, todavia, uma ponderação racional em cada caso particularmente com o fito de certificar que a imposição dessa modificação não violará normas constitucionais e processuais protetivas de ambas as partes.
3.6 O Contraditório como Condicionante para Validade da Prova
O direito ao contraditório, a par da ampla defesa, vem assegurado no quase sacro artigo 5º da Constituição Federal, inciso LV, cujo mandamento trata dos direitos fundamentais do cidadão ("aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes").
A ampla defesa envolve a prerrogativa da parte impugnar as questões de fato e de direito discutidas no processo, inclusive em grau de recurso.
O contraditório assegura a igualdade de tratamento às partes no processo, dando-se as mesmas oportunidades e os mesmos instrumentos processuais para que possam fazer valer os seus direitos e pretensões, ajuizando ação, deduzindo resposta, enfim, manifestando-se nos autos e podendo praticar os demais atos processuais com paridade de armas, inclusive em relação aos prazos a serem obedecidos.
O contraditório e a ampla defesa são consequências do princípio da igualdade, deste modo, ambos são assegurados a todas as partes. A exigência de defesa técnica é uma revelação da igualdade processual. Não basta conferir às partes o contraditório, este somente é real quando se desenvolve em simétrica paridade.
Aliás, conforme se observa do art. 125, inciso I, do Código de Processo Civil, a igualdade de tratamento das partes é um dever do juiz e não uma faculdade. As partes e os seus procuradores devem merecer tratamento igual, com ampla possibilidade e oportunidade de fazer valer em juízo as suas alegações.
Os inseparáveis princípios do contraditório e da ampla defesa se destinam ao processo em geral, tanto o civil quanto o penal e ainda o processo administrativo, que, no Brasil, é de natureza não-judicial.
Significa dizer que o processo exige que seus sujeitos tomem conhecimento de todos os fatos que venham a ocorrer durante seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais acontecimentos. Para demonstrar a veracidade dessas informações, basta lembrar que, proposta uma ação, deve-se citar o réu (ou seja, informá-lo da existência de um processo em que este ocupa o polo passivo), para que o mesmo possa oferecer sua defesa. Da mesma forma, se no curso do processo alguma das partes juntar aos autos um documento qualquer, é preciso informar a parte adversa, para que esta, tomando conhecimento da existência do documento, possa se manifestar sobre o seu conteúdo, como de resto sobre as demais provas que forem produzidas por uma das partes, quer esteja ela no pólo ativo quer no passivo.
A validade da prova depende inarredavelmente de sua submissão ao contraditório, com oportunidade de defesa pela parte contra quem se impõe, feita perante o julgador e mediante critérios lídimos e paritários, sob pena de nulidade processual.
3.7 Das Provas Obtidas por Meios Ilícitos
O direito à prova tem garantia constitucional e integra o devido processo legal e, por consectário lógico, a ampla defesa e o contraditório, inserindo-se no rol dos direitos fundamentais do cidadão.
Tem a prova por objetivo contribuir para dialeticidade do processo, assegurando-se às partes levarem aos autos dados recíprocos e elementos de convencimento ao julgador, com vistas a uma decisão mais acertada, partindo da premissa de que quanto mais dados houver, mais será a probabilidade de acerto do julgado.
Contudo, esse direito não é absoluto e irrestrito, pois estão expressamente proibidas na Lei Maior as provas obtidas por meios que não sejam lícitos, nos termos do art. 5º, LVI: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".
Conquanto o dispositivo constitucional em tela ostente o vocábulo "processo", tal vedação é extensiva também aos meros procedimentos, em virtude de serem, via de regra, preparatórios dos processos judiciais ou administrativos. Ora, se é proibida no processo, também o é em procedimentos menos formais.
Segundo o art. 332 do CPC, "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa." Tal dispositivo processual admite tanto os meios de prova previstos em lei, denominados pela doutrina de meios legais, quanto os que não têm previsão expressa, que seriam os meios não tipificados na lei.
A propósito, os meios moralmente legítimos a que se refere o retromencionado artigo "não está contrapondo o que é legal com o que é moral, mas sim dizendo que esses meios (moralmente legítimos) são aqueles que não estão expressamente tipificados na lei. Tais meios, dessa forma, são as provas atípicas" (Marinoni, 2008:387).
O fato de um meio de prova não estar expresso na lei nada tem a ver com a sua moralidade, pois o que define a possibilidade de utilização de uma prova é a sua conformação com o direito, e apenas nesse aspecto é que se pode aceitar que um meio moralmente ilegítimo seja considerado um meio de prova inválido e, assim, ilegal.
As provas obtidas por meios ilícitos, vedadas terminantemente pela Carta de Outubro, são aquelas colhidas com infringência a normas de direito material, que tutelam bens da vida, como a intimidade, a integridade física, a inviolabilidade do domicílio, o sigilo da correspondência etc. Já por provas ilegítimas entendem-se as produzidas contra normas de índole processual, ainda que inseridas na Constituição: é o caso da produzida fora do contraditório.
Nem as provas ilícitas e nem as ilegítimas, por estarem eivadas de vício insanável, podem vir a ser utilizadas por qualquer das partes, independentemente da posição que ocupe no processo. São, portanto, inválidas em sua natureza, contaminadas no seu âmago.
CONCLUSÃO
O estudo sobre o "direito à prova em face do contraditório na perspectiva dos direitos fundamentais" partiu da análise do devido processo legal, o qual é tido como princípio do qual exsurgem as demais garantias constitucionais no processo.
Constatou-se que o devido processo legal é o princípio-base do sistema processual brasileiro pátrio, dando fundamento para várias outras garantias processuais, dentre as quais se encontra o contraditório.
Em vista dessas inúmeras garantias dele oriundas é que alguns sustentavam ser uma redundância que a Constituição da República Federativa do Brasil inserisse expressamente os princípios, garantias e direito decorrentes do devido processo legal.
Porém, em face da atmosfera marcada pela ditadura na qual foi elaborada a nossa atual Constituição o constituinte optou, acertadamente, em agregá-los ao seu texto.
Em seguida, levou-se a efeito o estudo sobre o princípio do contraditório, inclusive chegando à conclusão de que ele não se trata de um postulado absoluto, pois tem de conviver com outros de igual envergadura constitucional. Neste aspecto em particular abordou-se a colisão do contraditório com outros direitos fundamentais.
Como solução desse conflito entre princípios constitucionais concluiu-se, com base no juízo de ponderação, que apenas no caso concreto é que se deve colocá-los na balança e eleger qual deles deve prevalecer em relação ao outro, porém nunca para anular, apenas afastando a incidência do princípio que se mostrou menos efetivo para a solução da questão.
Aliás, no exercício do contraditório é que surge o direito à prova.
No capítulo atinente à prova fora abordado toda a atuação da prova no processo de convencimento do órgão jurisdicional. Tal prestígio da prova adveio, em particular, da mudança do sistema da livre convicção, segundo o qual o magistrado decidia livremente, sem se ater ao conjunto probatório carreado aos autos, para o da persuasão racional ou livre convencimento motivo, em que a prova é tida como elemento vinculador do julgamento do caso concreto.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo, 8.ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2002.
ARRUDA ALVIM, José Manoel. Dogmática jurídica e o novo Código de Processo Civil in Revista de processo, nº 1, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan/mar. 1976.
______ Manualde Direito Processual Civil, 5. Ed. São Paulo: RT, 1996, v. 2
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Os poderes do juiz in O processo civil contemporâneo, Curitiba: Juruá, 1994.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 9ª ed. rev. atual. amp., São Paulo: Malheiros, 2000.
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, 4.ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2006.
COSTA, Newton C. A. da. Conjectura e quase-verdade in Direito Política Filosofia Poesia: estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale, em seu octogésimo aniversário, coord. Celso Lafer e Tércio Sampaio Ferraz Jr.. São Paulo: Saraiva, 1992.
COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos del Derecho Processual Civil, . Ed. Buenos Aires: Depalma, 1993,
DIDIER JUNIOR, Fredie, Curso de Direito Processual Civil, 9ª Ed. 2008, Bahia, Editora JusPODIVM.
DINAMARCO, Cândido Rangel, GRINOVER, Ada P. e CINTRA, Antonio Carlos Araújo, Teoria geral do processo, 9ª ed., 2ª tiragem, São Paulo: Malheiros, 1993.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2ª ed. rev. amp., São Paulo: Celso Bastos Editor, 2001.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas de processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
MENDES JUNIOR, João. A Prova no Processo. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
MICHELI, Gian Antonio e TARUFFO, Michele. A prova in Revista de Processo, nº 16, São Paulo: Revista dos Tribunais, out/dez 1979.
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 7.ª ed. Ver. E atual. com as leis 10.352/2001 e 10.358/2001, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, 2ª ed., São Paulo, Ed. Método, 2008.
PESTANA DE AGUIAR E SILVA, João Carlos. As Provas no Cível. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença, 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994.
REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. São Paulo: Saraiva, 1994.
_____ Verdade e conjectura. Nova Fronteira, 1983.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, 3º vol., São Paulo: Saraiva, 1990.
_____ Comentários ao Código de Processo Civil, 6. Ed .Rio de Janeiro: Forense, 1994.
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil, vol. I, 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
SOARES, Ricardo Maurício Freire. Devido Processo Legal: Uma visão pós-moderna. Salvador: Editora JusPodivm, 2008.
SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Breves considerações sobre as regras de distribuição do ônus da prova no processo do trabalho. Revista Síntese Trabalhista. Porto Alegre: Síntese, n. 202, abr.2006.
SURGIK, Aloísio. Lineamentos do processo civil romano, Curitiba: Livro é Cultura, 1990.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho, 8ª ed. rev. e ampl., São Paulo, Editora LTr, 2003.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II.
Notas
- Há várias nomenclaturas para referir-se ao art. 60, § 4º da Constituição Federal; uns falam em cláusulas pétreas, outros, como Maria Helena Diniz, preferem "normas de eficácia absoluta", pois são totalmente intangíveis.
- Tem-se por bill of atteinder como sendo o ato legislativo que considera alguém culpado pelo cometimento de infração penal sem preceder de um processo e julgamento regular, nos termos da lei, em que seja assegurado o contraditório e a ampola defesa. (cf. Black’s Law Dictionary, Ed. West Publishing Co., 1968, p. 162).
- Conforme Hegel, a natureza verdadeira e única da razão e do ser que são identificados um aos outro e se definem segundo o processo racional que procede pela união incessante dos contrários – tese e antítese – numa categoria superior, a síntese. (Novo Dicionário Aurélio)
- Para Paulo Bonavides, os direitos fundamentais
manifestaram-se na ordem institucional em três gerações sucessivas, isto é,
direitos de primeira (liberdade), de segunda (igualdade) e de terceira geração
(fraternidade).
APÊNDICE
Projeto de Pesquisa
O DIREITO À PROVA EM FACE DO PRINCÍPIO
DO CONTRADITÓRIO NA PERSPECTIVA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
José David Pinheiro Silvério
Duração da pesquisa:
Início: 08/junho/2010
Término:08/outubro/2010
Fortaleza-CE
Junho, 2010
1. DEFINIÇÃO DO PROBLEMA
Reputa-se o direito à prova como direito fundamental derivado de um dos mais relevantes princípios insculpidos na vigente Carta Magna, no caso, o contraditório, que por via de conseqüência emana do devido processo legal (due process of law), também de raiz constitucional.
No Brasil, assim como nos países cujos sistemas jurídicos têm origem no Direito Romano, os princípios são considerados como fonte do Direito, encontrando-se o contraditório, ao lado da ampla defesa a ele umbilicalmente ligada, regulados conjuntamente no ápice do nosso ordenamento jurídico.
O contraditório domina o processo moderno, propiciando igualdade entre as partes, com as mesmas oportunidades de apresentar provas e contradizê-las, tanto em nível judicial quanto na esfera administrativa. Àquele aplica-se igualmente ao processo de natureza civil ou criminal.
A teor da regra vazada no art. 5.º, § 2.º, da Carta Política, os direitos e garantias fundamentais não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja signatária. Em vista do predito dispositivo, a CF permite agregar outros direitos fundamentais que não estejam explícitosem seu texto. Além disso, há outros nela implícitos que podem ser tanto internos, intrínsecos ao seu sistema, que são aqueles decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, como externos, oriundos de tratados internacionais cujas normas foram incorporadas ao nosso sistema.
À evidência, o direito à prova se enquadra nas duas situações retromencionadas, é dizer, tanto nos direitos fundamentais de natureza interna quanto externa. Em assim sendo, a partir de uma interpretação sistêmica da matéria, ressai o direito fundamental à prova, oriundo, de forma mais específica, do resultado da garantia constitucional do famigerado due process of law ou um aspecto fundamental das garantias processuais da ação, da defesa e do contraditório.
Com efeito, é possível identificar o direito à prova como um direito constitucional implícito, em face de não estar expressamente previsto no texto da CF/88. Decorre, pois, do princípio do contraditório e demais princípios correlatos, reportados em linhas retro.
A propósito, o nosso ordenamento jurídico recepcionou dois tratados internacionais ambos tratando da matéria concernente à prova, denotando, assim, um direito externo à Constituição. Primeiro, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), incorporado pelo Decreto n.º 678/69 (art. 8.º).Eulteriormente,o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, incorporado pelo Decreto n.º 592/92 (art. 14.1, alínea "e").
Com o advento da Emenda Constitucional n.º 45, conhecida como a Reforma do Judiciário, os tratados e convenções internacionais atinentes aos direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos seus respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, nos termos do parágrafo 3.º do art. 5.º da CF, assim os dois tratados internacionais acima ganharam esse importante status constitucional.
Insta esclarecer, outrossim, que o direito fundamental à prova tem caráter instrumental, tendo em vista que objetiva a consecução de uma prestação jurisdicional do Estado. E nesse contexto, a efetividade do direito à prova advém do reconhecimento da garantia para que as partes tenham amplas oportunidades no sentido de demonstrar os fatos que alegam, influindo, desta sorte, no convencimento do órgão jurisdicional.
Como é cediço, Direito é antes e acima de tudo prova; alegar e não provar é como um corpo sem alma. Nesse diapasão, há muito vigora a máxima jurídica no sentido de que alegar e não provar é o mesmo que nada alegar,alegattio et nom probatio, nihil allegare; e mais, o Estado-juiz deve julgar segundo o alegado e provado, secundum allegata et probata judex judicare debet. Apenas alegação desprovida de prova não faz o direito, allegare partis nom facit jus.
Nada obstante, é assegurado ao interessado o uso racional dos meios de prova aptos à comprovação dos fatos alegados. Não se deve, jamais, interpretar tal prerrogativa de modo irrestrito, porquanto não se trata de um direito fundamental absoluto.
Por conseguinte, o direito ao manejo das provas relevantes à tutela do bem perseguido pode ser limitado, máxime quando vier a colidir com outros valores e princípios constitucionais, inclusive quando a prova vier a ser obtida por meios ilícitos ou moralmente ilegais, bem como violar o sigilo e outras garantias do cidadão. Em tais casos, invocar-se-á qual dos valores merece prevalecer, devendo o julgador deferir as provas realmente hábeis e legítimas.
À vista do exposto, adentraremos ao estudo e à análise do direito fundamental da prova à luz do contraditório, a partir dos seguintes questionamentos:
- Qual o verdadeiro conteúdo do direito fundamental ao devido processo legal?
- Qual o significado da prova no sistema processual brasileiro?
- O princípio do contraditório assegura o direito à produção irrestrita de prova?
2. JUSTIFICATIVA
O presente trabalho tem por escopo perscrutar o tema: O Direito à Prova em face do Princípio do Contraditório na Perspectiva dos Direitos Fundamentais, analisando as minúcias deste tópico de capital importância do moderno direito processual, quer no campo judicial quer na via administrativa, dando-se maior ênfase ao processo civil, sem, no entanto, furtar-se à necessária abordagem da matéria nos demais ramos processuais.
Como é curial, a importância da prova reside no fato de servir de convencimento ao julgador, que ao proferir a sua decisão o faz com base no que for alegado e, primordialmente, no que restar efetivamente provado no processo. Nessa esteira, impera a regra milenar: secundum allegata et probata judex judicare debet (o juiz deve julgar segundo o alegado e provado).
A prova funciona, pois, como um dos instrumentos que norteiam o Estado-juiz na atuação da jurisdição, no dizer o direito no caso concreto, prestando a tutela jurisdicional de forma satisfatória. De sorte que referida atuação estatal no sentido de dirimir eventuais litígios postos ao seu julgamento visa a consecução da paz social. Tanto é assim, que está expresso no vigente Código de Processo Civil, na Exposição de Motivos do seu célebre autor, Ministro Alfredo Buzzaid,que a finalidade do processo é a de dar razão a quem tem.
Em virtude da importância singular da prova, muito já se escreveu a seu respeito, tendo dela tratado, inclusive, uma plêiade de doutrinadores de escol, aliás, os mais eminentes. A matéria, porém, é vasta e sempre atual, despertando o maior interesse da ciência processual, como elemento vinculante que é a persuasão do julgador.
Não pode, jamais, nenhum operador do Direito descurar-se deste palpitante tema que, a cada dia, ganha maior realce, notadamente depois do advento da vigente Carta Política, que o colocou em seu merecido lugar.
Diante disso, adveio o interesse particular de elaborar um trabalho a respeito desta relevante matéria, sem qualquer pretensão de esgotá-la em sua plenitude, mas com o propósito de oferecer uma modesta contribuição para o seu desenvolvimento neste campo inexaurível.
A abordagem do assunto dá-se sob diferentes enfoques dentro do plano do contraditório, na formação do devido processo legal. O estudo levado a cabo vai desde a simples produção das provas e ônus atinentes, passando pela necessidade de paridade de armas e oportunidades no manuseio dos instrumentos probatórios, até a intricada e polêmica questão das provas obtidas por meios ilícitos e imorais, a par da oportuna análise de suas diferentes facetas, numa visão própria de uma monografia acadêmica, e tudo sob o enfoque dos direitos fundamentais.
Como resultado final deste estudo, sobressai-se o cuidado que se deve ter em relação ao modus operandi da prova, sua oportunidade e eficácia dentro do processo, com o escopo de atingir um resultado útil e, desse modo, alcançar-se a finalidade do processo.
3. REFERENCIAL TEÓRICO
Antes de adentrar ao exame da matéria relativa à prova propriamente dita, faz-se mister ponderar e categorizar a partir de onde tem-se o seu surgimento.
Prefacialmente, impõe-se sublinhar que o princípio basilar do direito processual, que atua como alicerce e do qual decorrem todos os demais, é o do due process of law, de origem inglesa e cuja tradução é: devido processo legal (NERY JÚNIOR, 2002, p. 32)
O aludido princípio encontra-se expresso no texto constitucional em seu art. 5.º, LIV com a seguinte redação: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".Refletindo, desse modo, na imposição de que para haver a privação de direitos inerentes à liberdade do cidadão, bem como de sua propriedade é inarredável a observância de um processo legalmente tracejado, pautado por procedimentos justos e adequados.
Nesse toar, eis o magistério do eminente Marcelo Novelino (2008, p. 333):
O princípio do devido processo legal é o núcleo material comum de todas as garantias relacionadas à efetividade e à justiça, não apenas dos processos judiciais, mas também dos administrativos. É exatamente a aplicação das garantias constitucionais ao processo administrativo, que fazem dele um verdadeiro processo e não um mero procedimento.
A propósito, o entendimento referenciado é consonante com a palavra de nosso pretório excelso (STF – AI n.º 529.733, voto do Min. Gilmar Mendes - DJ 01.12.2006), literalmente:
O princípio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para a efetividade dos processos jurisdicionais e administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além disso, representa uma exigência de fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais.
Destarte, é nesse contexto que exsurgem manifestações do princípio do devido processo legal, dando origem a toda uma gama de garantias, direitos e princípios, dentre os quais merece relevo o princípio do contraditório, igualmente de status constitucional, encontrando-se positivado no art. 5.º, LV da Carta de Outubro estatuindo que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
É de bom alvitre relembrar que a anterior e revogada constituição previa apenas e tão somente a incidência do princípio do contraditório no processo penal, nada obstante a precisa e abalizada doutrina de Cândido Rangel Dinamarco (1986, p. 62) entender que sua aplicação se estendia igualmente ao processo civil e administrativo, o que veio a ser, ulteriormente, positivado na vigente Constituição brasileira.
Ressalte-se, porém, que a despeito de estar prevista num mesmo inciso da constituição, tal garantia do contraditório incide de forma diversa na esfera penal, administrativa e civil, senão vejamos.
Para o processo penal o significado de contraditório pressupõe a efetividade real e substancial, como no exemplo de Nelson Nery Júnior (2002, p.137) segundo o qual se exige defesa técnica substancial do réu, ainda que revel, para que assim se tenha observado o mandamento constitucional. E o mesmo doutrinador segue em outro exemplo afirmando que em havendo defesa disidiosa, incorreta, insuficiente tecnicamente, por parte do advogado, o processo deve ser anulado e nomeado outro defensor sob o fundamento de ofensa ao contraditório conjugado ao da ampla defesa.
Nesse sentido eis o entendimento sumulado de nossa suprema corte: "no processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu" (Súmula n.º 523, STF).
No processo administrativo, por seu turno, é assegurado o contraditório em todas as suas fases, é dizer, a obrigação de haver comunicação de todos os atos, de manifestação das partes, a possibilidade de produzir provas e também de contrapô-las etc., sem, no entanto, haver nulidades em face da não-manifestação em certos atos ou, ainda, se tais manifestações não forem bem fundamentadas ou equivocadas.
Malgrado a nossa CF/88 ter dilatado a incidência do contraditório ao processo administrativo, não se impõe sua observância por ocasião da sindicância sob o fundamento de ser uma mera medida preparatória. Entendimento este seguido pelo STF (Inq. N.º 1.070, rel Min. Sepúlveda Pertence – DJ 01/07/2005) também no tocante aos subsídios reunidos em auditoria do Tribunal de Contas para o fim de denúncia.
Por fim, no processo civil o contraditório também não possui toda a amplitude do processo penal, tendo em vista que se trata, eminentemente, de direitos disponíveis, possuindo, assim, duas facetas. Uma é a bilateralidade de audiência, que se traduz na comunicação de todos os atos processuais aos sujeitos participantes. A outra é, conforme a doutrina alemã denomina – poder de influência – no julgamento do juiz. Aliás, eis as sábias palavras de Fredie Didier Júnior a respeito (2008, p. 45):
Não adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do processo; que ela seja ouvida. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado.
À vista desse último elemento do contraditório, i. e., a possibilidade de influenciar o convencimento do juiz é que surge o assunto alvo deste trabalho monográfico, qual seja: a prova, visto que é ela que direciona e dá sustentáculo a decisão judicial, da qual não pode, em hipótese alguma, se afastar das provas produzidas, tolhendo, pois, qualquer liberdade do juiz.
Nos dizeres de um dos maiores processualistas da história, Carnelutti, a prova é o coração do processo.
Outro ícone da ciência processual, Chiovenda, afirmava que o desiderato da prova é criar no espírito do juiz uma convicção tendente a conhecer qual das partes envolvidas no processo tem a razão e o direito.
O nosso Código de Processo Civil no seu art. 131 enaltece a importância singular da prova dispondo que "o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento".
Pressuposto do mencionado dispositivo legal é o sistema da persuasão racional em que limita o juiz, ao apreciar a possibilidade de prestação ou não da tutela jurisdicional, a fazê-lo ou deixar de fazê-lo em face das provas produzidas nos autos.
Por isso é que se exige do juiz, na prolação da sentença, que indique os motivos (art. 93, IX, CF) que influíram na formação do seu convencimento a respeito da matéria posta à sua cognição jurisdicional.
Portanto, prova é a alma do processo e deve guiar o juiz quando da sua atuação de dizer o direito no caso concreto.
Diante disso é que se verifica, às escâncaras, a cabal importância da prova dentro do sistema processual pátrio.
4. OBJETIVOS
Geral__________________________________________________
Investigar o direito fundamental à prova, suas particularidades e importância, seu modus operandi, bem como toda a sua utilização no processo, e todas essas questões atinentes à prova numa perspectiva de suas consequências dentro do princípio do contraditório, como derivação do devido processo legal. Por conseguinte, a partir dessa linha de pesquisa é que se lograrão as respectivas respostas da atuação, alcance e limitações da produção de provas no processo, tudo, com o enfoque nos direito fundamentais.
Específicos____________________________________________
1.Entender o devido processo legal, princípio-base do sistema processual brasileiro.
2.Perscrutar a prova em toda a sua atuação e alcance dentro do processo.
3.Apontar as limitações em relação à produção das provas, numa análise segundo o ponto de vista do contraditório.
5. HIPÓTESES
1.O devido processo legal é tido como o princípio-base do sistema processual pátrio, donde decorrem todas as garantias processuais que asseguram aos litigantes o direito a um processo e uma sentença justos. Para alguns autores é uma redundância inserir expressamente os princípios, direitos e garantias dele oriundos em nossa Constituição dada a sua auto-significação, porém em nosso juízo é deveras oportuno a CF agregá-los ao seu texto, em vista do contexto histórico que ela foi redigida, isto é, sob uma atmosfera marcada pela ditadura. Por conseguinte, o devido processo legal na qualidade de alicerce dos princípios constitucionais do processo traduz-se na idéia de um processo justo e adequado.
2.A prova tem importância cabal dentro do ordenamento processual pátrio, máxime pelo fato de ser o elemento vinculante do qual o julgador fica adstrito ao proferir o seu julgamento, impedindo, desse modo, qualquer liberdade nesse âmbito. Dito prestígio surgiu a partir da passagem do sistema da livre convicção (que permitia ao juiz prolatar a sentença segundo a sua consciência e sua íntima convicção, não vinculando o seu convencimento ao conjunto probatório carreado aos autos) para o da persuasão racional, o qual atualmente vigora no nosso sistema, colocando a prova como elemento vinculador no julgamento do caso concreto, conforme exposto em linhas anteriores.
3.É possível afirmar que o princípio do contraditório é um direito fundamental previsto em nossa Carta Magna, porém, sua observância não tem caráter absoluto, porquanto nenhum princípio constitucional é absoluto, pois que tem de conviver com outros princípios também de raiz constitucional. Em face disso o contraditório quando vier a colidir com outro princípio constitucional deverá ser posto em um juízo de ponderação entre os princípios conflitantes de modo a chegar-se no qual deverá prevalecer, utilizando-se meios de circunspeção como, v. g., o princípio da proporcionalidade. À vista do exposto, é possível afirmar que o contraditório não assegura o direito à produção irrestrita de prova.
6. REFERÊNCIAS
ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo, 8.ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2002.
ARRUDA ALVIM, José Manoel. Dogmática jurídica e o novo Código de Processo Civil in Revista de processo, nº 1, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan/mar. 1976.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Os poderes do juiz in O processo civil contemporâneo, Curitiba: Juruá, 1994.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, 4.ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2006.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, vol. 1, trad. Paolo Capitanio, Campinas: Bookseller, 1998.
COSTA, Newton C. A. da. Conjectura e quase-verdade in Direito Política Filosofia Poesia: estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale, em seu octogésimo aniversário, coord. Celso Lafer e Tércio Sampaio Ferraz Jr.. São Paulo: Saraiva, 1992.
DIDIER JUNIOR, Fredie, Curso de Direito Processual Civil, 9ª Ed., Bahia, Editora JusPODIVM.
DINAMARCO, Cândido Rangel, GRINOVER, Ada P. e CINTRA, Antonio Carlos Araújo, Teoria geral do processo, 9ª ed., 2ª tiragem, São Paulo: Malheiros, 1993.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas de processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
MICHELI, Gian Antonio e TARUFFO, Michele. A prova in Revista de Processo, nº 16, São Paulo: Revista dos Tribunais, out/dez 1979.
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 7.ª ed. Ver. E atual. com as leis 10.352/2001 e 10.358/2001, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, 2ª ed., São Paulo, Ed. Método, 2008.
PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença, 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994.
REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. São Paulo: Saraiva, 1994.
_____ Verdade e conjectura. Nova Fronteira, 1983.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, 3º vol., São Paulo: Saraiva, 1990.
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil, vol. I, 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
SURGIK, Aloísio. Lineamentos do processo civil romano, Curitiba: Livro é Cultura, 1990.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho, 8ª ed. rev. e ampl., São Paulo, Editora LTr, 2003.
7. POSSÍVEL SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
1 DEVIDO PROCESSO LEGAL
1.1 Origem e Evolução do Devido Processo Legal
1.2 O Devido Processo Legal como Direito Fundamental
1.3 Sentido Processual e Substantivo do Devido Processo Legal
1.4 O Devido Processo Legal na Jurisdição Penal
1.5 O Devido Processo Legal na Jurisdição Civil
1.6 O Devido Processo Legal nos Processos Administrativos
2 CONTRADITÓRIO
2.1 Conceito e Histórico do Contraditório
2.2 Contraditório, Igualdade das Partes e os Direitos de Ação e de Defesa
2.3 Contraditório no Processo Penal, Civil e Administrativo
2.4 Contraditório e as Provas Obtidas por Meios Ilícitos
2.5 Contraditório e a Colisão com Outros Direitos Fundamentais
2.6 Possíveis Ofensas ao Princípio do Contraditório
3 A PROVA NO ORDENAMENTO PROCESSUAL CIVIL PÁTRIO
3.1 Natureza Jurídica da Prova
3.2 Conceito, Objeto, Finalidade e Destinatário da Prova
3.3 Meios Probatórios: Pressupostos e Limitações
3.4 Distribuição do Ônus Probatório
3.5 Prova dos Fatos Negativos
3.6 Procedimento Probatório e suas Fases
3.7 Sistema de Valorização das Provas
3.8 Verdade no Processo: Verdade Formal e Verdade Material
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
APÊNDICE
8. CRONOGRAMA
Atv./MESES |
JUNHO |
JULHO |
AGOSTO |
SETEMBRO |
OUTUBRO |
Revisão de texto |
X |
X |
X |
X |
|
Elaboração do Cap. 1 |
X |
||||
Elaboração do Cap. 2 |
X |
||||
Elaboração do Cap. 3 |
X |
||||
Reexame e Conclusão da Monografia |
X |
||||
Revisão Ortográfica |
X |
||||
Defesa da Monografia |
X |
Autor
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
SILVERIO, José David Pinheiro. O direito à prova em face do princípio do contraditório na perspectiva dos direitos fundamentais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2764, 25 jan. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18339. Acesso em: 18 abr. 2024.