Arresto (ou embargo) cautelar na perspectiva do processo sincrético em grau máximo

SUMÁRIO: 1. Ao professor Shimura-san; 2. Nosso objetivo; 3. Ontologia do arresto (ou embargo) cautelar; 3.1 Embargo como sinônimo jurídico de arresto cautelar; 4. Dinâmica do arresto cautelar na tradição do CPC-73; 5. O processo sincrético em grau máximo da fase pós-Reforma do CPC; 6. Agora sim: o arresto cautelar na perspectiva do processo sincrético em grau máximo; 7. Brevíssima notícia sobre arresto cautelar no anteprojeto do novo CPC: a consagração (parcial) do processo sincrético em grau máximo e a abolição do processo cautelar autônomo; 8. Fechamento.

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1. Ao professor Shimura-san

Na tradição da língua japonesa é comum agregar-se ao nome das pessoas as palavras san ou sama como reflexo e expressão de forma de tratamento. O san é utilizado na linguagem e no diálogo entre pessoas de nível sócio-cultural equivalente. Já o sama, tem conotação formal e é utilizado em relação ao interlocutor de nível sócio-cultural superior, ou mesmo quando se dirige àqueles verdadeiramente dignatários e merecedores de respeito. ^[01]

Faz tempo que eu (Glauco) me dirijo ao Professor Sérgio Seiji Shimura agregando-lhe o san quando do nosso tratamento coloquial derivado da relação professor-aluno. De Shimura-san, sempre lhe chamo. Não porque me presumo ser de seu mesmo nível jurídico-cultural, absolutamente. Ambos são da natureza, mas o capim relvático não se compara à flor de lótus. A bem da verdade o correto seria chamar-lhe de Shimura-sama, por razões que são evidentes.

Mas o fato é que a mim me parece que um ser humano como o nosso professor – merecidamente conduzido, em abril de 2010, ao TJSP para ser Desembargador naquele 1/5 do tribunal reservado aos membros do Ministério Público – não aprovaria tamanha formalidade. O espírito de Sérgio Shimura carrega uma personalidade que alia humildade e sabedoria, sabedoria e humildade, rigorosamente na mesma proporção, e que a todos encanta. Além disso, é jurista-professor verdadeiramente generoso. Fui destinatário em mais de uma oportunidade da generosidade do professor Shimura, e sempre lhe serei grato.

-- Shimura-san: é demasiado merecida a homenagem que lhe prestamos todos os co-autores desta obra coletiva. Parabéns, professor! ^[02]

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2. Nosso objetivo

Livro clássico na literatura do processo civil brasileiro é o Arresto cautelar, versão comercial da dissertação de mestrado produzida pelo nosso professor na PUC/SP logo no início da década de noventa do século passado.

Como não poderia deixar de ser, essa obra foi concebida visualizando o clássico arresto cautelar – ou embargo, conforme tradição do direito luso-brasileiro ^[03] – na perspectiva exclusiva do processo cautelar autônomo estruturado no Livro III do CPC. Esse importante livro é fruto de seu tempo, e à época não dispúnhamos das técnicas de antecipação de tutela que hoje marca fortemente as características do processo civil brasileiro.

De lá para cá muita coisa mudou no perfil do nosso direito processual civil por força da Reforma do CPC. Atualmente, diante daquilo que se convencionou chamar de processo sincrético, ao qual agrego – e na seqüência explicarei o porquê – a adjetivação em grau máximo, é perfeitamente possível que a tradicional medida cautelar de arresto seja obtida sem a necessidade da utilização de um processo cautelar autônomo, cuja autonomia atualmente padece de inegável inutilidade funcional ^[04], já que toda e qualquer medida de urgência (cautelar ou satisfativa) poderá ser obtida no curso de um processo jurisdicional civil através das técnicas de antecipação de tutela enfeixadas nos arts. 273, 461, 461-A, e respectivos §§, sem a anacrônica e ultrapassada necessidade de se valer do processo cautelar autônomo para tal fim, conforme se verá no decorrer do texto.

Compreenda-se bem.

O clássico Arresto cautelar do professor Shimura foi composto tendo-se em mira que sua obtenção seria tutelável pelo caminho do processo cautelar autônomo, com o que, obviamente, não se discorda.

Contudo, o que se procurará demonstrar neste texto é que a pretensão de segurança consistente no arresto – ontológica e irrefutavelmente uma medida cautelar – pode ser tutelada através do processo sincrético em grau máximo, otimizando o aproveitamento de um processo jurisdicional civil já instaurado. E ainda que se cogite a hipótese de se pretender o arresto em caráter preparatório – para utilizarmos um sintagma comum na dogmática do processo civil brasileiro –, ainda assim a ele se poderá chegar sem a utilização do processo cautelar autônomo do Livro III. Trocando em miúdos: atualmente o sistema também permite que se arreste por intermédio das técnicas de antecipação de tutela.

Que fique consignado que não desconhecemos que desde a 3ª edição do Arresto cautelar, do ano de 2005, nosso professor fez agregar, nas Generalidades de seu livro, um sub-tópico aproximando as tutelas de urgência, inclusive na perspectiva da fungibilidade que lhes dá o § 7º do art. 273 do CPC (1.5 Tutelas de urgência: antecipação de tutela e tutela cautelar ) ^[05]. É ainda do professor Shimura a afirmação de que os casos de cautelares típicas devem continuar a ser tratados através do processo cautelar, não sendo possível a utilização das técnicas de antecipação de tutela. ^[06]

Nosso objetivo, então, será demonstrar a possibilidade de o arresto cautelar ser obtido por outra via que não a do processo cautelar autônomo. No tema, atualmente, não há mais que se falar em exclusividade ou tipicidade da via procedimental que leva ao arresto.

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3. Ontologia do arresto (ou embargo) cautelar

No direito positivo brasileiro não há qualquer dispositivo legal que conceitue ou que diretamente diga o que é o arresto. Por via reflexa, contudo, é possível concluir, a partir do exame dos artigos 818 e 821 do CPC, que a respectiva medida cautelar tem por finalidade alcançar bens que assegurem uma futura penhora – chegado o momento procedimental oportuno – através da constrição judicial de bens arrestáveis ^[07]. Ou, em síntese de precisão, "a função do arresto é proteger a tutela de pretensões creditícias (originais ou não), permitindo a viabilidade de ulterior penhora sobre bens passíveis de execução." ^[08]

O arresto cautelar dos dias de hoje passou por uma larga evolução histórica que a doutrina, em geral, considera iniciada a partir do encontro de dois institutos do direito medieval: i) a penhora arbitrária introduzida na Itália pelo direito longobardo, de caráter extraprocessual e realizada pessoalmente pelo credor em relação ao devedor, diretamente sobre ele (apreensão de sua pessoa) ou sobre seus bens ^[09]; e ii) o arresto alemão de origem germânica ^[10], embora este ostentasse como principal atributo função substancialmente executiva ^[11]. E apesar de Pontes de Miranda afirmar que o direito romano não conheceu o arresto ^[12], Ovídio dele discorda e sustenta que não é possível afastar a influência do direito romano, quanto ao tema (arresto), sobre o sistema dos povos bárbaros e sobre a formação dos institutos jurídicos que se lhe seguiram. ^[13]

Seja como for, atualmente a doutrina conceitua o arresto a partir de sua finalidade constritiva-asseguratória, e tudo para garantir futura penhora e conseqüente frutuosidade da execução de dinheiro que se dará. Fiquemos com o conceito que lhe dá Sérgio Shimura: "Pode-se conceituar o arresto como sendo a medida cautelar de garantia da futura execução por quantia certa, através da qual apreendem-se judicialmente bens indeterminados do devedor.

"Constitui medida cautelar típica, preventiva e provisória, que busca eliminar o perigo de dano jurídico capaz de pôr em risco a execução por quantia certa, mediante a constrição de bens suficientes do devedor sobre os quais incidirá a penhora (ou arrecadação, se se tratar de insolvência), apreendendo-se e depositando-se." ^[14]

Para os fins pretendidos com este texto é interessante observar, ainda, que o arresto cautelar, na tradição do direito luso-brasileiro, em mais de uma situação teve seu regramento legislativo tomando-se os substantivos embargo e arresto como sinônimos. Assim se deu, por exemplo, no art. 321, caput, do Regulamento 737, bem como no art. 361 do CPC português de 1876, diplomas que substituíram – aqui e acolá – as Ordenações Filipinas que vigoravam desde 1603 ^[15]. Ovídio nos lembra que, segundo Manuel de Almeida e Souza (Lobão), o termo embargo, como sinônimo de arresto, foi usado por vez primeira pelo jurista português Manuel Gonçalves da Silva. ^[16]

E aqui surge a importância de se saber, na trilha de sua evolução histórica e do conceito que a moderna doutrina lhe confere, qual a ontologia do arresto cautelar para, a partir daí, submetê-lo à idéia de processo sincrético em grau máximo.

3.1 Embargo como sinônimo jurídico de arresto cautelar

É inegável o caráter polissêmico da palavra embargo no ambiente do direito processual civil: como recurso (embargos de divergência, embargos infringentes, embargos de declaração); como ação (embargos de terceiro, embargos à execução); como defesa (embargos de retenção por benfeitoria); como medida judicial (embargos de nunciação de obra nova), dentre outros.

Mas a busca de seu(s) significado(s) no vernáculo será útil para o que se sustentará no decorrer do texto.

No Dicionário Hoauaiss da Língua Portuguesa o substantivo embargo, na acepção que aqui nos interessa, tem significado de: aquilo que impede, embaraça; empecilho, obstáculo, dificuldade. O mesmo Dicionário nos dá o significado do respectivo verbo, embargar: i) pôr embargo a, opor obstáculo a; impedir; ii) na acepção jurídica: impedir, opor obstáculo, não permitir, utilizando-se do embargo; iii) não deixar que se manifeste, reprimir, conter; iv) quanto à sinonímia: impedir, reprimir.

Partindo desses elementos semânticos, e da própria experiência legal-jurisprudencial-doutrinária em torno do instituto aqui examinado, temos que o arresto cautelar visa impor uma obrigação negativa ao respectivo destinatário da medida. Quem pretende o arresto (ou embargo), ontologicamente pretende impor à parte contrária uma obrigação de não fazer a ser tutelada por intermédio do processo, obrigação essa consistente em impedir, embaraçar, criar obstáculo, reprimir, a possibilidade de o destinatário de medida desfazer-se dos bens que futuramente estarão à base de uma penhora voltada à execução de quantia certa.

Em miúdos: é a tutela jurisdicional específica da obrigação de não fazer o que se busca através do arresto de bens de outrem. Ou, em outras palavras, pretende-se que o destinatário da medida de arresto não se desfaça dos bens que, futuramente, poderão submeter-se à penhora e à execução da dívida de valor. Não há como se escapar desse óbvio ululante!

E se essa é sua ontologia ( obrigação de não fazer; também, se for o caso, obrigação de entrega de coisa para viabilizar a constrição e depósito do bem arrestado), as modernas técnicas de antecipação de tutela viabilizarão que o arresto seja obtido através de um processo jurisdicional civil em que se manejem as disposições do art. 461 do CPC, em especial de seu § 3º. E, sendo necessário, combinadas com as disposições do art. 461-A, que trata da tutela específica da entrega de coisa.

É dizer: no Brasil não mais é necessária a instauração de um processo cautelar autônomo (CPC, Livro III) para se chegar ao arresto. O direito processual positivo, não há dúvida, permite fazê-lo (utilização do processo cautelar do Livro III). Mas não como via única e exclusiva de acesso ao arresto. Será que alguém ainda duvida disso?

Após essa brevíssima exposição das circunstâncias que nos fazem compreender a ontologia do arresto (ou embargo) cautelar, cremos que delas se nos revela o caminho que nos permitirá chegar às conclusões pretendidas com este trabalho.

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4. Dinâmica do arresto cautelar na tradição do CPC-73

No CPC-73 o arresto está sistematizado como procedimento cautelar típico nos arts. 813-821.

A técnica adotada pelo CPC em vigor foi a de elencar as causae arresti no art. 813, invertendo a sistemática de seu antecessor que não as circunscrevia casuisticamente. Ao contrário, o CPC-39 em seu art. 676, caput, dizia que as medidas preventivas poderiam consistir, dentre outras, "No arresto de bens do devedor" (inc. I), onde então era completado pelo art. 681 que previa que "Para a concessão de arresto de bens do devedor é necessária prova literal de dívidas líquida e certa". Ou seja, o legislador de antanho estruturou o arresto de maneira mais fluída do que posteriormente se fez no Código Buzaid, onde o legislador optou pelo casuísmo do art. 813.

Essa aparente limitação da causae arresti prescrita no art. 813 do CPC-73 foi conjurada pela doutrina e jurisprudência, que não se deixaram impressionar e sempre entenderam tratar-se de hipóteses meramente exemplificativas ^[17]. Marinoni e Arenhart vão além e chegam a afirmar – acertadamente – que interpretações restritivas sobre o assuntoseriam de evidente inconstitucionalidade. ^[18]

É importante notar, inclusive na perspectiva do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (CR, art. 5º, XXXV), que a denominada ação cautelar inominada viabilizadora da invocação do poder geral de cautela – cujo móvel são os tradicionais fumus e periculum –, sempre viabilizará qualquer medida daquelas tidas como cautelares no Livro III do CPC, mesmo àquelas que se apresentam sob a roupagem de cautelares específicas (arts. 813 e ss.).

O ponto não passou despercebido por Marinoni e Arenhart: "A ação cautelar inominada, dada a sua abrangência e plasticidade, traz à tona a seguinte indagação: para que servem as ações cautelares específicas? Se as providências cautelares específicas muitas vezes exigem requisitos mais difíceis de serem preenchidos do que os elementares fumus boni juris e periculum in mora, qual seria a razão para a existência de procedimentos específicos no sistema? Realmente, partindo do pressuposto de que a ação cautelar inominada está habilitada a conferir proteção cautelar a qualquer situação carente dessa tutela, por que razão se há de dispor de procedimentos específicos para atingir o mesmo fim?"

E os mesmos processualistas do Paraná são que respondem, inclusive tomando o arresto como parâmetro: "Em uma primeira e rápida análise, seria possível afirmar que as providências cautelares específicas constituem simplesmente hipóteses sujeitas a condições especiais. Assim, por exemplo, considerando-se o procedimento do arresto, o credor, para obter a indisponibilidade dos bens do devedor e a tutela de segurança de seu direito ao recebimento de quantia, sempre teria que apresentar ‘prova literal da dívida líquida e certa’ (art. 814, I, do CPC) e evidenciar uma das hipóteses enumeradas no art. 813 do CPC."

"Porém, se os procedimentos cautelares específicos forem vistos como meios que, não obstante garantam a tutela cautelar a situações específicas, impedem a sua concessão para outras situações substanciais que, embora contando com particularidades diversas, igualmente necessitam de tutela de segurança, existirá restrição inconstitucional ao direito fundamental de ação." ^[19]

Note-se, em suma, que o procedimento cautelar específico do arresto não impede a utilização da ação cautelar inominada para outras hipóteses eventualmente não contempladas no rol – exemplificativo – de causae arresti contido no art. 813.

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5. O processo sincrético em grau máximo da fase pós-Reforma do CPC

O direito processual civil da atualidade já permite que o processo jurisdicional civil seja encarado realmente como palco onde será realizada atividade estatal voltada à tutela jurisdicional de direitos, e tudo balizado pelo contraditório e ampla defesa. E nessa perspectiva o processo deve ser um só! Vale dizer, uma única base de atividade regrada pelo contraditório e pela ampla defesa, onde seja permitido ao jurisdicionado pleitear e obter a tutela jurisdicional adequada a fim de lhe viabilizar o bem da vida, e tudo como decorrência lógica do preceito constitucional de acesso à justiça (art. 5º, XXXV).

Aliás, isso já ocorre com o chamado processo sincrético e com as modernas técnicas de obtenção de tutelas de urgência. Numa única base processual é possível o manejo de técnicas que forneçam ao jurisdicionado a tutela jurisdicional do seu direito, sem a anacrônica e sofismática necessidade da instauração de mais de um tipo de processo para se obter ora a tutela cognitiva, ora a executiva, ora a cautelar. Como se processo já não fosse atividade voltada ao exercício democrático da tutela de direitos através da jurisdição. Como se processo (atividade) não fosse uma coisa só!

Basta que se olhe para dentro do direito processual civil, e para o CPC que atualmente o regula, para ver como esse sistema oferece soluções mais úteis e até mesmo mais simples ao jurisdicionado que dele se utiliza.

Temos o processo sincrético? Sim, temos.

Temos a possibilidade de obter tutela de urgência (antecipada ou cautelar) num mesmo processo? Sim, temos (CR, art. 5º, XXXV; art. 273, § 7º).

E temos mais: temos um processo sincrético em grau máximo, já que num único processo o jurisdicionado poderá obter tutela jurisdicional cognitiva, executiva ou de urgência. Tudo isso – insisto – já é viabilizado pelo renovado direito processual civil brasileiro.

Sem entrar na discussão se as ditas ações de conhecimento dividem-se numa perspectiva ternária (divisão clássica) ou quinária (divisão pontiana), o fato é que atualmente o processo civil brasileiro prevê a tutela das obrigações específicas (fazer, não fazer, entrega de coisa) através das técnicas contidas nos arts. 461 e 461-A, e respectivos §§, inclusive viabilizando, diante dos pressupostos legais que lhe são próprios, a respectiva tutela de urgência (cautelar ou satisfativa) dessas obrigações.

Ou seja: o processo jurisdicional civil atualmente previsto no CPC pós-Reforma admite que se obtenha tutela cognitiva, executiva (cumprimento da sentença) ou de urgência (antecipada/cautelar ou antecipada/satisfativa) num mesmo e único processo, bastando, para tanto, a presença dos pressupostos específicos que as autorizam.

Portanto, mais do que um processo sincrético (cognição + execução num mesmo processo), atualmente tem-se um processo jurisdicional civil onde é possível cognição, execução e urgência em um mesmo processo. Eis aí a idéia de processo sincrético em grau máximo.

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6. Agora sim: o arresto cautelar na perspectiva do processo sincrético em grau máximo

Cada uma das medidas cautelares típicas encerra uma pretensão, ora de segurança, ora satisfativa, consistente numa inegável imposição de obrigação. E a estrutura jurídica da obrigação considerada a partir da respectiva prestação de dar, fazer ou não fazer, é nesta perspectiva analisada desde o direito romano ^[20].

É bem verdade que o sistema por vezes lhe dá outras denominações: obrigação de restituir (CC, art. 238), obrigação de pagar quantia (CPC, art. 475-J), obrigação de entrega de coisa (CPC, art. 461-A). Mas cada uma dessas diferentes denominações nada mais é do que derivação de cada uma daquelas obrigações (dar, fazer, não fazer).

Quando a obrigação, qualquer delas, é imposta através da tutela jurisdicional, inegavelmente estaremos diante de uma verdadeira tutela condenatória – ou mandamental, como queira –, cuja realização-satisfação no mundo da vida estará sujeita às técnicas que o CPC reserva ao cumprimento da sentença ( art. 475-J: condenação de pagar quantia; art. 461: condenação em obrigação de fazer ou não fazer; art. 461-A: condenação em obrigação de entrega de coisa). Tal fato nos parece inegável.

E se assim o é, qualquer pretensão de impor, pela via judicial, determinada obrigação a outrem, poderá ser tutelada por intermédio de um processo jurisdicional civil que hoje, na sistemática do processo previsto no CPC, admite a postulação e a obtenção – diante dos respectivos pressupostos legais – da tutela jurisdicional (cognitiva, executiva ou de urgência) apta à salvaguarda do direito lesado ou ameaçado.

O processo cautelar autônomo, portanto, é uma das vias para se alcançar uma medida cautelar típica. A outra é o processo sincrético em grau máximo.

Mesmo que se tenha em mente o arresto na perspectiva do processo cautelar autônomo, é inegável que a dinâmica do respectivo "processo" se assemelha ao denominado "processo" de conhecimento. Ambos servem para que as partes levem suas alegações (ação e defesa) ao juiz para que este, após delas conhecer (cognição), conceda – em sendo o caso – a tutela jurisdicional apta a gerar segurança (cautelar) ou satisfatividade (conhecimento) em relação ao direito reclamado. O que verdadeiramente muda na estrutura de ambos os "processos" (conhecimento ou cautelar) é a cognição – e respectivas derivações (vertical: sumária ou exauriente; horizontal: limitada ou plena) – que sobre eles exercerá o juiz, e que tão bem nos demonstrou Kazuo Watanabe.

Vimos acima que a ontologia do arresto (ou embargo) nos revela que essa medida cautelar tem por fim alcançar bens para impedir judicialmente que o devedor deles se desfaça.

Logo, a conclusão a que se chega é que o arresto corresponde à imposição de obrigação de não fazer ao respectivo devedor, ainda que tradicionalmente o sistema processual denomine essa medida assegurativa de arresto ao invés de obrigação de não se desfazer dos bens que servirão para futura penhora, inclusive viabilizando, em sendo o caso, o respectivo desapossamento (obrigação de entrega; art. 461-A, §§) e depósito dos respectivos bens, já que ao arresto serão aplicadas as regras referentes à penhora (CPC, art. 821).

O arresto (ou embargo), enquanto imposição de uma abstenção ao destinatário da medida, verdadeiramente encerra uma condenação em obrigação de não fazer, obrigação específica, portanto.

Ora, se assim o é, qual será o obstáculo para que se busque a imposição da inibição de que o arresto trata pela via do processo sincrético em grau máximo, é dizer, do processo jurisdicional civil manejado com a técnica prevista no art. 461 e §§ do CPC? Seria mesmo necessário arrestar bens, única e tão somente, através do processo cautelar autônomo do Livro III do código?

Submetamos o raciocínio à prova por intermédio de três exemplos de situações distintas: i) necessidade do arresto em "processo" de conhecimento já instaurado; ii) necessidade do arresto antes da instauração de qualquer processo; iii) necessidade do arresto (cautelar) na pendência de "processo" de execução.

Note-se – ao menos estamos seguros quanto a isso – que em nenhuma das situações abaixo tratadas haverá qualquer prejuízo à ampla defesa ou ao contraditório, ao devido processo, portanto. Vamos a elas.

Exemplo 1: arresto em "processo" de conhecimento já instaurado.

Antonio fez instaurar processo visando à obtenção de tutela jurisdicional condenatória de obrigação de pagar quantia em face de Pedro.

A petição inicial, naturalmente, veio acompanhada dos documentos representativos do crédito alegado na causa petendi. No curso do processo, haja ou não sentença, Pedro começa a dilapidar ou onerar os respectivos bens (periculum in mora).

É da essência da antecipação da tutela que é possível antecipar efeitos – rectius: quaisquer efeitos, eis que não há restrição no caput do art. 273 ^[21] – do pedido inicial, ou seja, efeitos satisfativos ou acautelatórios.

Diante dos documentos e demais meios de prova que demonstrem as atitudes temerárias de Pedro (fumus + periculum), seria perfeitamente possível a Antonio formular pedido de tutela de urgência (cautelar) através de simples petição no procedimento em curso, já que é assente, como não poderia deixar de ser, que é possível o pedido de antecipação de tutela em qualquer fase do procedimento, inclusive em grau de recurso.

Aliás, em exercício de síntese, uma providência como a aqui proposta estaria perfeitamente legitimada pela fungibilidade que o § 7º do art. 273 impõe aos procedimentos de obtenção da tutela de urgência, e tudo na mirada da garantia constitucional que ao Judiciário compete atuar de modo a evitar lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV). Não pode remanescer dúvida quanto a isso.

Exemplo 2: necessidade do arresto antes da instauração de qualquer "processo".

Haverá situações em que a medida de arresto será necessária mesmo diante da inexistência de qualquer processo. Os repertórios de jurisprudência estão abarrotados dessas situações.

Daí surge a pergunta: o credor pretendente do arresto deverá sujeitar sua postulação à via do processo cautelar autônomo (ação cautelar preparatória), demonstrando a subsunção do caso concreto a alguma das causae arresti especificamente arroladas no art. 813? Ou, ainda, à míngua de alguma daquelas hipóteses, será necessário, mesmo assim, valer-se do processo cautelar autônomo para deduzir a chamada ação cautelar inominada preparatória?

É evidente que o respectivo autor poderá optar pelo processo cautelar autônomo do Livro III em qualquer dessas hipóteses. Afinal de contas, nosso direito processual positivo, ainda, está estruturado dessa forma.

Mas o certo é que não lhe poderá ser tolhida a possibilidade de valer-se de um processo jurisdicional civil e articular sua pretensão à tutela de urgência (segurança) manejando as técnicas de antecipação de tutela previstas – repita-se – no feixe normativo decorrente dos arts. 273, 461, 461-A, e respectivos §§.

Ora, se é uma medida arrestiforme o que se busca, e o regime das tutelas de urgência viabiliza a antecipação da tutela específica de obrigação de não fazer (não dissipar ou onerar os respectivos bens), então se apresenta perfeitamente factível que se postule, e o juiz defira, uma tutela de urgência impondo a respectiva obrigação específica (não fazer), que poderá ser implementada com a obrigação de entrega de coisa para que os bens sob perigo de dissipação/oneração sejam desapossados do devedor que apresenta conduta temerária. Afinal de contas, para a salvaguarda das obrigações específicas ou a obtenção do resultado prático equivalente, o juiz terá uma gama de possibilidades (CPC, art. 461, § 5º; art. 461-A, § 3º).

Certamente uma objeção poderia ser aqui lançada: mas e a coisa julgada – material – operada com o trânsito em julgado do processo manejado com as técnicas do art 461, 461-A? Não estaria ela a impedir a solução acima proposta, já que o arresto – medida cautelar que é – tem como atributo a provisoriedade?

No regime do processo cautelar autônomo há a – sofismática – idéia propagada por parcela importante da doutrina tradicional de que nele não haveria formação de coisa julgada, idéia essa, inclusive, suposta amparada pelo art. 807 do CPC.

Contudo, não é isso o que ocorre.

Em estudo recente e específico sobre o tema, Luiz Eduardo Ribeiro Mourão deixa claro que há, sim, coisa julgada cautelar ^[22]. E é o mesmo Mourão quem, para fundamentar essa inegável premissa, sustenta que "É preciso deixar claro que a principal finalidade da coisa julgada é impedir a repetição do exercício da mesma atividade jurisdicional, sobre o mesmo objeto." ^[23]

Não há dúvida que em qualquer processo jurisdicional voltado à formação de sentença (satisfativa ou cautelar) haverá a formação da coisa julgada, imperativo constitucional vocacionado a outorgar segurança jurídica ao resultado da atividade desenvolvida pelo Poder Judiciário (CR, art. 5º, XXXVI).

De tal modo, tanto lá (processo de "conhecimento" em que se obteve a tutela de urgência: art. 461, 461-A, e §§), quanto cá (processo cautelar autônomo preparatório), a uma vez proferida a medida concessiva do arresto, o conseqüente trânsito em julgado provocará a ocorrência da coisa julgada.

Logo, obtido o arresto através da técnica de antecipação de tutela – sem processo cautelar autônomo, portanto –, e posteriormente ocorrendo o trânsito em julgado, de duas uma: ou i) antes de seu fim já terá o credor proposto o processo adequado para fazer valer seu crédito, o que fará com que sobre os bens arrestados, chegado o momento oportuno, recaía a penhora, ou ii) processo algum ainda foi ajuizado – pense-se numa nota promissória que ainda não venceu – e daí, diante da inércia do respectivo credor, e tendo em vista a alteração dos fatos, será perfeitamente possível ao sujeito que sofreu o arresto sobre seus bens ingressar com ação judicial visando – através de tutela constitutiva, por exemplo – o desfazimento da indisponibilidade que lhe foi lançada por aquela medida de arresto.

O fato é que será possível valer-se de um processo manejado na perspectiva das técnicas de antecipação de tutela, para buscar-se uma medida arrestiforme voltada a impor ao devedor uma obrigação negativa, um embargo, portanto.

Em suma: não é conditio sine qua non a utilização do processo cautelar autônomo (CPC, Livro III) mesmo para que seja obtido um arresto preparatório, para ficarmos numa palavra de uso tradicional na dogmática do processo.

Exemplo 3: necessidade do arresto (cautelar) na pendência de "processo" de execução

Desnecessário afirmar que o "processo" (autônomo) de execução atualmente é voltado apenas para a execução dos títulos executivos extrajudiciais. A "execução" contra a Fazenda Pública – que a rigor de execução não se trata ^[24] – e a execução de alimentos continuam previstas no Livro II do CPC por falta de oportunidade de reajuste sistemático, já que ambas as hipóteses não encerram verdadeiro "processo" (autônomo) de execução.

Não há dúvida quanto à possibilidade da obtenção de um arresto cautelar quando pendente o "processo" de execução ^[25]. Isso mesmo: arresto cautelar e não o chamado arresto executivo previsto no art. 653, este, por sinal, destituído de cautelaridade ^[26]. O arresto executivo submete-se a outros pressupostos e não está condicionado à eventual conduta temerária do devedor; ao contrário, procede-se ao arresto do art. 653 pelo simples fato de o devedor-executado não ter sido encontrado para a citação. É ato, portanto, substancialmente executivo de mera antecipação da penhora.

Ajuizada ação de execução, é possível que tarde a efetivar-se o ato citatório. Nesse interregno, o devedor do título extrajudicial lança-se a atos temerários (periculum). Por sua vez, o título no qual está aparelhada a execução demonstra o crédito exeqüendo (fumus).

Para uma situação como essa, aventamos duas possibilidades.

A primeira seria o credor-exequente fazer instaurar um processo e, diante da demonstração do fumus boni juris e do periculum in mora, manejar as técnicas de obtenção de tutela de urgência (cautelar, no caso) para impor à parte contrária uma medida arrestiforme.

A segunda, menos ortodoxa, mas igualmente possível, seria o credor-exequente atravessar uma petição autônoma nos próprios autos da execução requerendo a antecipação de um dos efeitos colaterais (cautelar, portanto) do pedido contido na petição inicial.

Nesse panorama, tendo em vista que um dos efeitos (colaterais) deste pedido de execução de quantia certa será exatamente a ocorrência da penhora como ato executivo apto para que se atinja a satisfação do crédito pecuniário, seria perfeitamente possível ao juiz, em antecipação de tutela, conceder uma medida de arresto cautelar após pedido incidental nos autos da execução.

Quanto a ultima hipótese aventada, poder-se-ia lançar a seguinte objeção: mas tal procedimento seria incompatível com o procedimento do "processo" (autonômo) de execução, cuja atividade nele desenvolvida é preponderantemente voltada à prática de atos executivos.

Quanto à eventual incompatibilidade procedimental, de duas uma: i) ou ignora-se essa exagerada formalidade, pois há tempos já se sabe que é perfeitamente possível atividade cognitiva no "processo" de execução, ou ii) que o juiz seja minimante criativo e, se assim lhe parecer melhor, determine que se autue a respectiva petição em apenso.

O dado importante – assim fortemente nos parece – é que em nenhum destes 3 exemplos acima expostos haverá qualquer violação à ampla defesa ou ao contraditório. Aproveita-se ao máximo o processo jurisdicional civil já instaurado e, no seu curso, postula-se a medida cabível para a tutela jurisdicional do direito. No caso, a medida de arresto.

Em miúdos: são as vantagens que o processo sincrético em grau máximo atualmente previsto no CPC pós-Reforma viabiliza aos atores da cena processual. Basta um pouco de boa vontade e criatividade dos que manejam a postulação técnica e da respectiva jurisprudência. Essa mirada pragmática do direito processual civil – assim entendemos – já é possível na perspectiva no CPC vigente, e tudo dentro da mais rigorosa sintonia com o modelo constitucional de processo.

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7. Brevíssima notícia sobre arresto cautelar no anteprojeto do novo CPC: a consagração (parcial) do processo sincrético em grau máximo e a abolição do processo cautelar autônomo

O Anteprojeto do novo CPC apresentado em junho de 2010 pela Comissão de Jurista instituída pelo Ato nº 379/2009 do Presidente do Senado Federal, acertadamente aboliu o processo cautelar autônomo.

A norma projetada organiza o Código com uma Parte Geral e nela trata as tutelas de urgência – e também as de evidência –, inclusive sistematizando o respectivo procedimento, seja em se tratando de requerimento antecedente ou incidental. Quanto às tutelas de urgência, cautelar e satisfativa, deliberadamente lhe dá regime procedimental comum. O anteprojeto, corretamente, não prevê procedimento típico para a obtenção do arresto cautelar.

É evidente que a medida de arresto (ou embargo) cautelar continua a ser possível na norma projetada, eis que reflexo da tutela de urgência. Mas isso se dá sem o casuísmo das causae arresti tratado no art. 813 do CPC-73, em que pese o fato, como dissemos acima, de jamais este dispositivo ter sido visto pela doutrina ou jurisprudência encerrando hipóteses taxativas.

A conclusão a que se chega é que a idéia de processo sincrético em grau máximo defendida neste texto está, parcialmente, representada no anteprojeto, que não mais prevê ou exige processo cautelar autônomo para a obtenção de medidas típicas dessa natureza. E dissemos que está parcialmente representada porque a norma projetada continuou a prever a divisão do processo jurisdicional, agora em forma bipartida, em "processo" de conhecimento e "processo" (autônomo) de execução.

Seja como for, a vingar o anteprojeto, o arresto cautelar poderá ser inequivocamente pleiteado e obtido através de tutela de urgência no curso de um processo já instaurado, sem que se tenha de instaurar um processo (cautelar) autônomo para sua concretização. É um processo sincrético em grau máximo nos moldes em que defendemos nessas linhas, assim nos parece.

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8. Fechamento.

É chegada a hora da síntese conclusiva.

Atualmente, o que será de conhecimento, de execução ou de urgência será a tutela jurisdicional, e não mais o "processo", tal como – ainda – está sistematizado no nosso CPC na perspectiva da divisão ternária que lhe deu o legislador de 1973.

Se atualmente, num único "processo", é possível obter tutela cognitiva, tutela executiva (cumprimento de sentença) e tutela de urgência (antecipada/cautelar ou antecipada/satisfativa), parece óbvio que não mais é cabível as denominações tradicionais: "processo" de conhecimento, "processo" de execução e "processo" cautelar. Hoje, já é possível que se vislumbre o meio pelo qual a jurisdição será exercida simplesmente como um processo jurisdicional civil, sem qualquer acréscimo de substantivo.

Se se convencionou chamar de processo sincrético o processo em que se tem cognição e execução numa única base de trabalho – recitus: num único processo –, então nos parece perfeitamente legitimo aceitarmos que num único "tipo" de processo é possível, além de cognição e execução, também a urgência. Essa é uma constatação absolutamente pragmática que se extrai do sistema que operamos todos os dias no foro.

A esse fenômeno chamamos de processo sincrético em grau máximo, já que através dele é possível manejar os elementos que nos viabilizam a tutela jurisdicional de cognição, de execução e de urgência.

E se assim o é, um "processo" com essas características (sincrético em grau máximo) certamente servirá para que se tutelem situações arrestáveis, o que apenas reforça a atual inutilidade funcional do processo cautelar autônomo do Livro III do CPC.

Seguimos forte nessa crença.

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Notas

1. Neste sentido, cf. YOSHIKAWA, Eiji. Musashi – A histórica do mais famoso samurai de todos os tempos, vol. I. São Paulo: Ed. Estação Liberdade, 10ª edição, 2004, p. 54, nota 14.
2. A co-autora deste texto será aluna do Professor Sérgio Shimura no 2º semestre de 2010 no curso de mestrado da UniFieo e aproveita a oportunidade para, pessoalmente, também externar sua homenagem a esse importante professor-processualista que já faz parte do história do processo civil brasileiro.
3. Cf. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Doutrina e prática do arresto ou embargo, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1976. Pp. 22-37.
4. Ver RAMOS, Glauco Gumerato. "Tutelas de urgência e inutilidade funcional do processo cautelar autônomo (CPC, Livro III)", em Temas atuais das tutelas diferenciadas – Estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin, coords.: CIANCI, Mirna, QUARTIERI, Rita, MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro, GIANNICO, Ana Paula Chiovitti São Paulo: Ed. Saraiva, 2009. pp. 311-317.
5. Cf. SHIMURA, Sérgio. Arresto cautelar, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, 3ª edição, pp. 39-50.
6. Idem, p. 49. No mesmo sentido, sustentando que medidas cautelares como arresto e seqüestro necessitam do processo cautelar autônomo, cf. DONOSO, Denis, "Fungibilidade entre as tutelas de urgência – Um ‘passeio’ pelas tutelas jurisdicionais na perspectiva da tutela diferenciada", em Temas atuais das tutelas diferenciadas – Estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin, coords.: CIANCI, Mirna, QUARTIERI, Rita, MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro, GIANNICO, Ana Paula Chiovitti. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009. pp. 129-156.
7. Dado o objetivo do arresto, e sua vocação para transformar-se e penhora, é evidente que os bens impenhoráveis estão fora de usa incidência. Neste sentido, BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil, vol. 3. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, 3ª edição, p. 227.
8. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Processo cautelar, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 205.
9. Cf. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio, Doutrina e prática..., p. 10
10. Cf. PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo XII, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1976, p. 110, "d".
11. Conforme lembra OVÍDIO, com suporte em Pontes de Miranda, op. cit., p. 10.
12. Op. cit., p. 107.
13. OVÍDIO: "Por isso seria temerário afirmar que o direito romano conhecia já o arresto, como nós o concebemos hoje; assim como seria igualmente exagero indicar-se o aresto do direito medieval como sua origem exclusiva.

Não houve um corte histórico no desenvolvimento dessa forma de tutela jurídica que nos autorize a suprimir a influência do direito romano na formação do arresto moderno, fazendo-o derivar, inteiro, de instituições jurídicas medievais, como afirma PONTES DE MIRANDA (História e Prática do Arresto, pág. 27).

Aliás, utilizando-se os próprios conceitos do nosso eminente jurista, pode-se afirmar que tanto as cauções pretorianas do direito romano como a penhora extrajudicial do direito intermédio continham relevante função cautelar, enquanto dispunham de eficácia mandamental, ao lado, porém, da função executiva aparente da penhora arbitrária.

Como é evidente, contudo, a moderna concepção do arresto, como pretensão meramente assegurativa, desvinculada de qualquer conteúdo executivo, estruturou-se, lentamente, com base não só na concepção medieval, como também utilizando elementos nitidamente romanos ". Cf. Doutrina e prática..., p. 20.

14. SHIMURA, Sérgio, op. cit., p. 94.
15. Cf. OVÍDIO, Doutrina e prática..., pp. 29 e 47.
16. Idem, p. 30.
17. A doutrina é uníssona em ver nas causae arresti do art. 813 hipóteses meramente exemplificativas e isso refletiu na jurisprudência. Cf. SHIMURA, op. cit., pp. 259-260, THEODORO JÚNIOR, Humberto, Processo cautelar, São Paulo: LEUD, 1999, 18ª edição, p. 191, CÂMARA, Alexandre, Lições de direito processual civil, vol. III, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2006, 10ª edição, p. 105-106.
18. Cf., op. cit., pp. 201-202.
19. Cf. MARINONI e ARENHART, op. cit., p. 201:
20. Neste sentido, KASER, Max, Direito romano privado. Trad. Samuel Rodrigues e Ferdinand Hämmerle. Lisboa: Fundação Calouste-Gulbenkian, 1999, p. 202. Cf., ainda, GONÇALVES, Carlos Roberto, Teoria geral das obrigações, vol. 2. São Paulo: Ed. Saraiva, 2004, p. 37.
21. Vale lembrar que as técnicas para obtenção da tutela de urgência estão enfeixadas nos arts. 273, 461, 461-A, e respectivos §§. Tais dispositivos não se repelem; ao contrário, completam-se, na exata dimensão constitucional do papel do Poder Judiciário de atuar para evitar lesão ou ameaça a direito (CR, art. 5º, XXXV).
22. Cf. MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. Coisa julgada. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2008, pp. 321-333.
23. Itálico do original, op. cit., p. 331.
24. Cf. AMORIM, Daniel Assumpção Neves, RAMOS, Glauco Gumerato, FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima, MAZZEI, Rodrigo. Reforma do CPC. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p. 106, nota 12.
25. Cf. SHIMURA, op. cit., pp. 113-114.
26. Ver, por todos, ASSIS, Araken, Manual do processo de execução, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001, 7ª edição, pp. 527-528.