Licitação: noções básicas sobre o processo administrativo que precede a contratação pública de obras, serviços, compras e alienações no Brasil

Publicado em 03/2011. Elaborado em 03/2011.

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito. 2.1. Previsão legal. 2.2. Natureza jurídica. 3. Princípios norteadores. 4. Obrigatoriedade de licitar. 4.1. Exceções. 4.1.1. Dispensa. 4.1.2. Inexigibilidade. 5. Modalidades de licitação. 5.1. Concorrência. 5.2. Tomada de Preços. 5.3. Convite. 5.4. Concurso. 5.5. Leilão. 5.6. Pregão. 5.7.Escolha da modalidade licitatória. Exemplo prático. 6. Tipos de licitação. 7. Comissão de licitação. 8. Processo licitatório. 8.1. Ato convocatório: edital e carta-convite.8.2. Habilitação. 8.3. Julgamento e classificação das propostas. 8.4. Homologação. 8.5. Adjudicação. 9. Invalidação: revogação e anulação. 10. Recursos administrativos e meios de impugnação judicial. 11. Da responsabilidade do servidor público na licitação. 12. Arbitragem em licitação. 13. Conclusão.

RESUMO: É de amplo conhecimento que o Estado não possui todos os instrumentos necessários para, diretamente através de seus entes, órgãos ou agentes, atender a todas as demandas de seus cidadãos; assim, precisa constantemente contratar com terceiros a execução daquilo que a comunidade requer, daquilo que o cidadão precisa para sua melhor comodidade ou até para sua sobrevivência digna. Para proceder a essa contratação o Estado deve, em regra, prévia e obrigatoriamente, selecionar a proposta mais vantajosa aos interesses públicos, seja na compra ou na alienação de bens, na prestação de serviços públicos ou mesmo na realização de obras e de serviços de engenharia; a esse processo administrativo denomina-se de "licitação". Este trabalho propõe-se a reunir, sob um mesmo título e de maneira sucinta, os aspectos centrais da licitação, seus pontos mais importantes e, pari passu, indicar-lhe a respectiva fonte normativa vigente. O o que, o por que, o como, o quando, o onde, opor quanto e o com quem o Estado brasileiro pode contratar com terceiros, pessoas físicas ou jurídicas, ou consórcios de pessoas jurídicas, para atender a essa demanda em prol do interesse da coletividade, é o que se pretende aqui abordar. Começando por uma breve introdução ao tema, serão indicadas as modalidades de licitação hoje utilizadas pela Administração brasileira, as fases do processo licitatório, incluindo as hipóteses legais de contratação direta - sem o prévio processo de seleção -, a possibilidade de invalidação da licitação, os recursos admissíveis e, finalmente, uma rápida abordagem sobre a questão da arbitragem em licitação. Resta afirmar que o instituto consiste em um dos processos mais importantes com que lida diariamente a Administração pública, envolvendo contratos que vão de alguns poucos milhares até bilhões de reais que saem dos cofres estatais, sujeitos às mais surpreendentes possibilidades de erros e fraudes que sangram, diariamente, o erário brasileiro. Entende-se que este é um tema que deve ser de conhecimento não apenas dos agentes estatais e dos profissionais do direito mas, indubitavelmente, de todo o cidadão brasileiro com vistas a que possa efetivar sua cidadania no controle da Administração pública.

PALAVRAS-CHAVES: Licitação; Concorrência; Tomada de Preços; Convite; Concurso; Leilão; Pregão: Dispensa; Inexigibilidade; Tipos; Ato convocatório; Invalidação; Recursos; Arbritagem.

1.INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico brasileiro prevê que, para contratar obras, serviços, compras e alienações, o Estado deverá proceder, regra geral, a uma seleção da proposta mais vantajosa entre interessados que preencham as condições exigidas em ato de convocação, seleção esta a que se denomina de processo de licitação. Tal preceito tem por base a observância ao princípio da isonomia, buscando prevenir atos voltados a beneficiar ou a prejudicar possíveis interessados e a selecionar aqueles que possam vir a oferecer com maior vantagem aquilo que o Estado quer, seja do ponto de vista da economia no valor a ser contratado, da técnica ou, ainda, da qualidade do objeto pretendido na contratação.

Desde o período imperial - 1822 a 1889 - até os dias atuais a Administração pública brasileira observa normas que disciplinam esse processo seletivo prévio a uma contratação com particulares, tais como o Decreto nº 2.926, de 14.05.1862, que regulamentava as "arrematações dos serviços a cargo do então Ministério da Agricultura, Commercio e Obras Públicas", a Lei Orçamentária nº 2.221, de 30.12.1909 (art. 54), as Leis n° 3.232, de 05.01.1917 (art. 94), n° 3.454, de 06.01.1918 (art. 170) e n° 3.991, de 05.01.1920 (art. 73), bem como o Decreto nº 4.555, de 10.08.1922 (art. 87) e o Decreto nº 4.536, de 28.01.22, que organizou o Código de Contabilidade da União (arts. 49-53). O Decreto-Lei nº 200, de 25.02.1967, que tratou da reforma administrativa federal, sistematiza através dos artigos 125 a 144 o processo de licitação, cujos preceitos tiveram abrangência nacional, sendo estendidos às Administrações dos Estados membros e dos Municípios pela Lei n° 5.456, de 20.06.1968. Posteriormente, surge o primeiro estatuto de licitação através do Decreto-lei nº 2.300, de 21.11.1986. Finalmente, a atual Constituição Federal, de 05.10.1988 – CF/88, em seu art. 37, XXI, dá status constitucional à matéria, que passa a ser regulamentada pela vigente Lei nº 8.666, de 21.06.1993 (Lei de Licitação e Contrato Administrativo - LCCA), que disciplina como norma geral o processo de licitação, o qual se constitue hodiernamente em um princípio basilar da Administração pública brasileira, intimamente vinculado aos princípios da indisponibilidade e da supremacia do interesse público.

Neste trabalho pretende-se indicar os principais aspectos desse processo de seleção pública, considerando que estas noções são imprescindíveis não só ao profissional de direito mas, também, aqueles que no exercício da função administrativa lidam direta ou indiretamente com a matéria e, ainda, a todo brasileiro que pretenda exercer sua cidadania através do controle dos atos da Administração pública, neste caso específico, relativamente sobre o o que, o por que, o como, o quando, o onde, o por quanto, o com quem, enfim, são firmados os contratos custeados com recursos públicos.

2. CONCEITO

O Estado brasileiro, buscando atender às necessidades da sociedade e nem sempre podendo executar essas reivindicações por si mesmo, de maneira direta, através de seus entes, órgãos e agentes da Administração direta – União, Estados membros, Distrito Federal e Municípios – ou da Administração indireta – Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista -, contrata com terceiros, pessoas físicas ou jurídicas, ou consórcios de empresas, a execução de obras, serviços, compras e alienações.

Entretanto, por não usufruir, como os particulares, da liberdade de contratação, a Administração pública, com vistas a afastar o arbítrio e o favorecimento e sob pena de invalidade, ressalvadas as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade previstas na própria legislação, necessita observar a um processo preliminar denominado de licitação, visando selecionar, dentre o maior número possível de participantes, a oferta mais vantajosa ao interesse público. Observe-se, porém, que mesmo que obtida a proposta mais vantajosa, não está a Administração obrigada a contratar, sendo-lhe permitido revogar o processo por motivo de oportunidade ou de conveniência.

Os doutrinadores convergem sem maiores polêmicas quanto ao seu conceito, como na definição da administrativista Odete Medauar para quem licitação é "o processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado. É um processo administrativo porque, além da sucessão de atos e fases, há sujeitos diversos – os licitantes – interessados no processo, que dele participam, perante a Administração, todos, inclusive esta, tendo direitos, deveres, ônus, sujeições".[04.2007, p. 178]

No mesmo diapasão afirma Henrique Savonitti Mirandaque "as pessoas têm como procedimento buscar a melhor proposta para realizar seus negócios. Não poderia ser diferente à Administração Pública. Todavia, enquanto aos particulares essa procura é facultativa – por terem a liberdade de dispor livremente de seus recursos, mesmo para realizar um ‘mau negócio’ – o mesmo não se verifica com as entidades governamentais que estão, quase sempre, obrigadas a realizar um procedimento prévio com o objetivo de encontrar a oferta que se lhes apresente mais vantajosa. A esse procedimento dá-se o nome de licitação. [2005, p. 327]

Em suma síntese, nas palavras do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, a licitação "é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir".[02.2006, p. 492 – grifo original]

O objeto da licitação, por sua vez, é tudo aquilo que as entidades obrigadas a licitar puderem obter de um ou mais ofertantes e que, nos termos do caput do art. 2º da LLCA, compreende as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações. Tal objeto deve ser claramente indicado e definido no ato convocatório, constituindo-se, de fato, em pressuposto de validade ou condição de legitimidade de todo o processo de seleção.

2.1. Previsão legal

À União compete editar normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a Administração pública direta, autárquica e fundacional da própria União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme disposto no inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal.

Entretanto, admite o Texto constitucional no art. 24, §§ 2º e 4º, a competência suplementar para os Estados membros legislarem sobre a matéria. Ainda, o art. 30, I e II, dispondo sobre os Municípios, diz que a estes compete legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. Por sua vez o § 1º do art. 32 refere-se à competência suplementar do Distrito Federal, dispondo que lhes são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e aos Municípios.

Assim, repita-se, é de competência exclusiva da União a edição de normas gerais sobre licitação e contratos administrativos, facultado aos demais entes federativos legislar suplementarmente sobre a matéria.

A Constituição Federal de 1988, dando sede à licitação e ao contrato administrativo no inciso XXI do art. 37, estipula a regra da obrigatoriedade do Estado promover uma licitação quando pretender contratar obras, serviços, compras e alienações. In verbis:

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]. XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. [...].

No caso das estatais de direito privado, se tiverem sido criadas para prestação de serviço público submetem-se ao mesmo estatuto licitatório dos entes de direito público - a Lei n° 8.666/93 - e, se criadas para exploração de atividade econômica, terão estatuto próprio. De fato, prevê o art. 173, § 1º, III da CF/88 que as estatais de direito privado - empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias -, que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, terão seu próprio estatuto de licitação, aprovado por lei própria. Tal estatuto, entretanto, não foi ainda editado. Ressalta-se aqui a polêmica criada ao se tratar da estatal PETROBRÁS que, fundamentando-se na Lei da Agência Nacional de Petróleo - ANP (Lei n° 9.478, de 06.08.1997) teve, através Decreto, n° 2.745, de 24.08.1998, aprovado um Regulamento de procedimento licitatório simplificado de licitação, ao qual se submete, considerando subsidiárias as normas gerais da Lei n° 8.666/93. Veja-se o disposto no art. 67 da Lei da ANP: "os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República".

A nível infraconstitucional, rege a licitação, dentre outros dispositivos, a Lei nº 8.666, de 21/06/1993 (Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências), com inúmerasalterações, sendo as últimas introduzidas pela Lei n° 12.188, de 11/01/2010 e pela Lei n° 12.349, de 15/12/2010 – esta também aplicável à Lei n° 10.520/2002 –, e que constitue o Estatuto de Licitação e Contrato Administrativo para a Administração Federal e é norma geral para os demais entes federativos, e a Lei nº 10.520, de 17/02/2002, que institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Além dessas normas, deve-se também considerar o disposto sobre licitação nas leis de criação de cada agência reguladora, bem como algumas leis especiais tais como a Lei de concessão e permissão de serviço público (Lei nº 8.987, de 13/02/1995 - Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências), a Lei de consórcio público (Lei n° 11.107, de 06/04/2005 - Dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá outras providências), a Lei das parcerias público privadas (Lei nº 11.079, de 30/12/2004 - Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública), a Lei sobre bens e serviços de informática (Lei nº 8.248, de 23/10/1991, regulamentada pelo Decreto n° 7.174, de 12/05/2010), dentre outras. Finalmente, tem-se ainda que considerar as leis de Licitação e Contrato Administrativodos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, em caráter suplementar às normas federais gerais. Nestes últimos casos a Lei n° 8.666/93 e a Lei n° 10.520/02 são aplicadas subsidiariamente.

Vale transcrever o art. 1º, Parágrafo Único, da Lei nº 8.666/93 (LLCA):

Art. 1º - Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo Único – Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias e fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Quando aqui se fala em normas gerais,infere-se que estas são normas enunciadoras de princípios, de abrangência nacional, aplicando-se à esfera federal, estadual, distrital e municipal; elas uniformizam procedimentos, fixam modalidades, prevêem as exceções à obrigação de licitar, dentre outras providências. Vale citar a insígne professora baiana Alice Gonzalez Borges quando, a respeito do caráter genérico das normas licitatórias, enfatiza que "gerais, é claro, todas as normas jurídicas o são. É da essência das normas serem genéricas, abstratas e dotadas de força coercitiva. Pareceria, à primeira vista, ser tautológica a expressão, mas não é. Trata-se, ao invés disso, de noção da maior utilidade e funcionalidade. Quando a Constituição emprega o termo, quer emprestar-lhe um sentido determinado, atendendo-se à específica problemática de um Estado Federativo organizado em tríplice ordem de competências. Resume-o muito bem o Ministro Moreira Alves, em lapidar voto no julgamento da Representação 1.150-RS: seriam normas gerais, no sentido constitucional, aquelas preordenadas para disciplinar matéria que o interesse público exige seja unanimemente tratada em todo o País". [1991, p. 26 – grifo original]

A LLCA, em seu art. 118, expressamente determina que os entes federativos e suas entidades da Administração indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta lei. Quanto às sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior, na forma do art. 119, editarão regulamentos próprios, a serem aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculados e devidamente publicados na imprensa oficial, ficando também sujeitas às disposições da Lei n° 8.666/93.

Considerando-se a Administração Pública como o Estado no exercício da função administrativa, os retro citados dispositivos deverão ser obsrvados pelos três Poderes estatais no exercício dessa função - Executivo, Legislativo e Judiciário - em todas as esferas (art. 117 da LLCA).

2.2.Natureza jurídica

Quanto à natureza jurídica, a própria Lei nº 8.666/93trata a licitação como um processo administrativo,sendo este o entendimento da maioria dos administrativistas, valendo ressaltar, contudo, que alguns estudiosos ainda a consideram como um procedimento.

De fato, entendendo-se que procedimento constitui uma fase, uma etapa processual, vale dizer, por si só não tem início, meio e fim, ao contrário do que ocorre em um processo, que se constitui, ele próprio, de vários procedimentos, conclui-se que a licitação tem a natureza jurídica processual, composta de diversas fases, ou de diversos procedimentos.

3. PRINCÍPIOS NORTEADORES

Como espécie de processo administrativo, a licitação submete-se não só aos princípios gerais norteadores da Administração pública, consignados expressamente no caput do art. 37 como, implicitamente, aos previstos em outros dispositivos constitucionais, além de ainda observar a princípios próprios, como os preconizados no art. 3º da LLCA, com redação da Lei n° 12.349/2010, in verbis:

Art. 3° - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Aponta-se, assim, como princípios que regem o processo licitatório: a) os princípios expressos no caput do art. 37 da CF/88: legalidade – é o princípio basilar de toda atividade administrativa, constituindo-se na diretriz básica da conduta dos agentes administrativos; o administrador deve observar as regras que o legislador traçou para o processo licitatório, que é totalmente vinculado à lei; impessoalidade – o administrador não pode favorecer este ou aquele interessado, vale dizer, ‘não deve haver fatores de natureza subjetiva ou pessoal interferindo nos atos do processo licitatório’; moralidade administrativa – deve guiar a conduta do administrador público, que deve agir com ética, lealdade e boa-fé, com licitude e sem desvio de finalidade; publicidade – todos os atos deverão ser tornados públicos (o que não significa necessariamente serem publicados na imprensa, a exemplo da carta-convite), desde o início do processo até a contratação eis que não existe licitação sigilosa (art. 21 da LLCA); e, eficiência – deve-se buscar o melhor resultado possível, com qualidade e celeridade; e, b) os princípios constitucionais não expressos bem como os princípios infra-constitucionais, tais como: igualdade de oportunidades entre os licitantes – isonomia entre os licitantes e entre quem pretenda participar do certame, sem privilégios ou discriminações (art. 3º, § 1º, I e II, e art. 90 da LLCA); vinculação ao instrumento convocatório – o edital e a carta-convite constituem ‘lei entre as partes’, pois possuem regras que deverão ser observadas durante o processo licitatório e nortearão o futuro contrato, vinculando a Administração e os licitantes; sua inobservância conduz à nulidade do processo (art. 41 c/c art. 48, I da LLCA); julgamento objetivo – corolário do princípio da vinculação ao instrumento convocatório; regras prévias, objetivas, claras e induvidosas (art. 45); procedimento formal – obediência ao rito e fases estabelecidas em lei; impõe a vinculação da licitação às normas legais pertinentes em todas as fases licitatórias (art. 4º e PU da LLCA); competitividade – correlato ao princípio da igualdade, é decorrente do princípio da isonomia; a Administração não pode criar regras que comprometam o caráter competitivo da licitação (art. 3°, §3°, I da LLCA); padronização - as aquisições deverão, sempre que possível, utilizar padrões previamente fixados; deverá haver compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas (art. 15, I da LLCA); contraditório e ampla defesa – princípio basilar nos processos judiciais e administrativos (art. 5º, LV/CF; § 3º, art. 49 e art. 87 da LLCA); sigilo na apresentação das propostas – assegurando a competitividade e a igualdade entre os licitantes (arts. 93 e 94/LLCA); adjudicação compulsória ao vencedor – se a Administração contratar, deverá contratar o vencedor, adjudicatário; livre concorrência – princípio que complementa o da "livre iniciativa", significa o direito de competir, garantido a igualdade de oportunidades a todos os licitantes; e os ‘princípios correlatos’ (art. 3º da LLCA, ‘in fine’).

4.OBRIGATORIEDADE DE LICITAR

A regra geral no Estado brasileiro é a obrigatoriedade de proceder à licitação para que possa contratar obras, serviços, compras e alienações, conforme estipula o inciso XXI do art. 37 da CF/88, conforme anteriormente já dito. Entretanto, o próprio legislador constituinte previu a possibilidade de, em caráter excepcional, nos termos do disposto em lei, ocorrer a dispensa ou a inexigibilidade do certame licitatório. Assim, repita-se, salvo essas exceções, a Administração, para contratar tais objetos, deverá obrigatória e previamente proceder a uma licitação pública.

E são obrigados a licitar, nos termos da LLCA: a) os entes da Administração Direta, que compreende os entes federativos União, Estados membros, Municípios e Distrito Federal, atingindo também todos os órgãos administrativos dos Poderes Judiciário e Legislativo, dos Tribunais de Contas e do Ministério Público (art. 37, XXI c/c art. 22, XXVII da CF/88 e art. 117 e 118 da LLCA); b) o entes da Administração Indireta, compreendendo as Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista (inciso XXI do art. 37 da CF/88), sendo que estas duas últimas e suas subsidiárias, quando exploradoras de atividade econômica, poderão ter um estatuto próprio de licitação, conforme art. 173, § 1º da CF/88 e art. 1º, PU e art. 119 da LLCA; c)os fundos especiais e entidades controladas direta ou indiretamente pelas pessoas federativas, nos termos do parágrafo único do art. 1º c/c art. 119 da LLCA; neste caso encontram-se, por exemplo, os Serviços Sociais Autônomos (SENAC, SENAI, SESC, etc), dentre outros.

4.1.Exceções à obrigatoriedade de licitar

Conforme referido, são duas as hipóteses em que a Administração pública pode contratar diretamente, sem proceder à seleção prévia e que, portanto, constituem exceções à regra da obrigatoriedade de licitar: a) dispensa (podendo haver a licitação dispensada e a licitação dispensável) e; b) inexigibilidade.

4.1.1.Dispensa de licitação

Admite-se a possibilidade de dispensa de licitação quando, apesar de viável, há inconveniência, ou não é oportuno, realizá-la. Dispõe sobre a dispensa os arts. 17 e 24 da Lei n° 8.666/93 - LLCA. São as hipóteses legais em que a Administração pública pode realizar a licitação ouoptar por dispensá-la, procedendo a uma ‘contratação direta’.

Mesmo que se encontre em possibilidade legal de dispensa o administrador, em regra, não é obrigado a dispensar uma licitação; geralmente a dispensa é determinada em razão do valor, de situações excepcionais (greve, grave perturbação da ordem, emergência ou calamidade pública, quando não há interessados habilitados, etc), do objeto ou da pessoa.

Por outro lado, o que se dispensa é só o certame, o procedimento de escolha da melhor proposta. Deverá, entretanto, formalizar-se um processo administrativo caracterizando a dispensa, adequada à hipótese da lei, em que será verificada a personalidade jurídica, a capacidade técnica, a idoneidade financeira e a regularidade fiscal do futuro contratado, o empenho prévio, o instrumento de contrato, a publicação, etc. Ademais, o administrador não pode ampliar os casos de dispensa, que são hipóteses taxativas na lei, e também é defeso ao legislador ordinário estabelecer arbitrariamente outras hipóteses de dispensa de licitação.

Segundo entendimento de Alexandre de Moraes, a Constituição Federal exige dois fundamentos para que possa haver dispensa do certame licitatório: "saber se o fato se ajusta à previsão taxativa da legislação ordinária ou se presente a urgência e, uma vez existente a citada adequação, se há conveniência e oportunidade da Administração para o afastamento do procedimento licitatório".[2006, p.154]

Mister também distinguir a licitação dispensada da licitação dispensável.

Na licitação dispensada a Administração pública não está obrigada a licitar, podendo (e para alguns "devendo") contratar diretamente; são as hipóteses enumeradas no art. 17, I e II, e §§ da LLCA, referente à alienação de bens imóveis e móveis. De fato, nesta hipótese de licitação dispensada a lei determina que a Administração não procederá à licitação, logo, entende-se que o certame é "compulsoriamente" dispensado nos termos da lei:

Já na licitação dispensável deve-se observar as hipóteses taxativamente enumeradas no art. 24 da Lei n° 8.666/93 - LLCA, o que implica em afirmar que as leis estaduais, distritais e municipais não poderão acrescentar qualquer outra hipótese; destacam-se as contratações de pequeno valor, contratações por emergência ou calamidade, a licitação fracassada (nenhum licitante foi habilitado ou todos foram desclassificados) e a licitação deserta (não houve interessados, ninguém compareceu).

Diferencia-se, portanto, a licitação dispensável da licitação dispensada pela faculdade da Administração pública, na dispensável, em optar por proceder ou não ao certame. Assim, na licitação dispensável a lei não dispensa automaticamente, mas considera ser possível sua dispensa. O art. 24 da LLCA enumera trinta e uma (31) possibilidades da licitação ser dispensável, tendo o inciso XXXI sido incluído pela Lei n° 12.349/2010 (conversão da MP n° 465/2010).

4.1.2.Inexigibilidade de licitação

Por outro lado, ocorre a inexigibilidade de licitação quando houver inviabilidade de competição, conforme hipóteses previstas, exemplificativamente, nos incisos I, II e III do art. 25 da LLCA: "I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública".

Também neste caso é pacífico o entendimento de que leis estaduais, municipais ou distritais não poderão acrescentar qualquer outra hipótese de inexigibilidade. Não são hipóteses taxativas, mas é de competência restrita à União indicá-las.

Vale trazer a respeito as preciosas palavras de Alexandre de Moraes quando afirma que "diferentemente da dispensa de licitação, ocorrerão as hipóteses de inexigibilidade quando houver impossibilidade jurídica de competição entre os diversos contratantes, seja pela específica natureza do negócio, seja pelos objetivos visados pela Administração Pública. (…). Na inexigibilidade, há inviabilidade da licitação por impossibilidade do processo de competição entre os participantes, seja por inexistir pluralidade de particulares aptos a fornecer produtos ou serviços à Administração Pública, seja por inexistirem produtos ou serviços diversos e inconfundíveis aptos a satisfazer, de modo equivalente, os interesses públicos". [2006, pp.154-155]

Assim, resume-se ainexigibilidade aos casos de: a) compras de materiais, equipamentos ou gêneros fornecidos com exclusividade, sendo vedada a preferência de marca; essa exclusividade deverá ser comprovada através de atestado de órgão competente (em concorrência, relativa a âmbito nacional; em tomada de preço, âmbito local; em convite, referente à praça o localidade da contratação); b) contratações de serviços técnicos (art. 13/LLCA), de natureza singular, com profissionais de notória especialização, exceto em serviços de publicidade; deverão ser serviços técnicos especializados, gravados de complexidade, essencialidade, relevância e indispensabilidade; c) contratação de profissionais do setor artístico, desde que detenha aceitação pela crítica e pela opinião pública.

Importa observar o que dispõe o art. 26 da LLCA, inclusive seu parágrafo único, quando determina que em certas hipóteses do processo de dispensa (§§ 2° e 4° do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24), de inexigibilidade (art. 25) ou de retardamento (final do parágrafo único do art. 8°) serão eles instruídos, no que couber, com os elementos que caracterizem a situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso, a razão da escolha do fornecedor ou executante e a justificativa do preço, bem como de documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

5. MODALIDADES DE LICITAÇÃO

As modalidades de licitação, em número de seis (06), estão previstas no art. 22 da Lei n° 8.666/93 - concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão – e, especificamente previsto na Lei n° 10.520/2002, o pregão, que é, como antes citado, uma modalidade licitatória relativamente nova.

Acerca de como a Administração pública "escolhe" a modalidade de licitação que deverá utilizar quando precisa contratar, entende-se que será, inicialmente, em razão do valor da contratação ou do objeto a ser contratado.

Considerando-se ovalor a ser contratado, ou seja, as faixas de preço estimado do que se pretende contratar, tem-se como opções a concorrência, a tomada de preços e o convite. Caso se considere oobjeto a ser contratado (independentemente do valor), a modalidade poderá ser o concurso, o leilão ou o pregão; portanto, na escolha destas três últimas modalidades não se leva em conta o valor do que se pretende contratar, mas o que se pretende contratar. Em certos casos, onde couber o leilão poderá caber também a concorrência (na aquisição ou na alienação de bens imóveis, concessão de direito real de uso, por exemplo). Ressalte-se também que, nos casos em que couber o convite ou a tomada de preços, a Administração poderá realizar uma concorrência, nos termos do § 4º do art. 23 da LLCA. Por outro lado, na forma do § 5°, "é vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço".

Não se pode deixar de registrar, finalmente, que a Lei nº 9.472, de 16/07/1997 (Lei da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL), no parágrafo único do artigo 54, prevê também a modalidade licitatória da consulta, destinada a certames para aquisição de bens e serviços e que é, apenas e especificamente, utilizada pela ANATEL, ou seja, ainda não foi estendida aos demais entes públicos. Os arts. 54 a 58 da citada Lei, declarados constitucionais pelo STF, foram regulamentados pela Resolução n° 5/98 – Regulamento de Contratações da Anatel.

5.1. Concorrência

A concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto, conforme previsto no §1º do art. 22 da Lei n° 8.666/93, sendoobrigatória para a contratação de: a) obra, serviço e compra de maior valor, segundos limites fixados por lei federal; b) obra e serviço de engenharia de maior valor, também segundo limites da lei federal; c) compra e alienação de bens imóveis, independente de valor; d) concessão de direito real de uso; e) licitações internacionais (admitindo-se, neste caso, também a tomada de preço e o convite); f) alienação de bens móveis de maior valor; g) para registro de preços.

São requisitos, ou características básicas, da concorrência: ampla publicidade (art. 21); universalidade (art. 22, §1º); habilitação preliminar e julgamento por comissão. Ela contempla duas faixas de valor (art. 23, I, c, e II, c): a) para obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e, b) para compras e serviços acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).

Nos termos do art. 23, § 3º, concorrência "é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País".

Exige-se nessa modalidade licitatória maior rigor formal e a mais ampla divulgação, podendo participar do certame qualquer interessado que demonstre possuir os requisitos mínimos previstos no respectivo edital. O prazo mínimo da publicação ou divulgação do ato convocatório até o evento é de 45 dias para contrato de empreitada global ou licitação tipo ‘melhor técnica’ ou ‘técnica e preço’, e de 30 dias para demais casos. Tal prazo é contado em dias "corridos", iniciando-se no 1° dia útil seguinte à publicação do ato convocatório.

A concorrência pode ser nacional, destinando-se à empresas nacionais, dentro do território nacional ou, nos termos do art. 42 da LCCA, internacional, quando dela podem participar empresas estrangeiras, sendo neste caso proibido tratamento diferenciado entre empresas nacionais e estrangeiras; na concorrência internacional todas as propostas devem consignar preços na mesma moeda devendo o edital ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior, além de observar outras normas específicas. Ademais, para fins de julgamento, as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames conseqüentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda.

5.2. Tomada de Preços

A tomada de preços é aplicada, em regra, nas contratações de valores médios, tendo previsão no art. 22, §2º, da LLCA, que a define como a modalidade de licitação entre interessados previamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Como a concorrência, a tomada de preços também contempla duas faixas de valor, conforme disposto no art. 23, I, b, e II, b: a) para obras e serviços de engenharia de até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e, b) para compras e serviços de até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).

Ressalta-se que apenas podem participar de uma tomada de preços licitantes previamente cadastrados nos registros dos órgãos públicos ou pessoas administrativas ou os que apresentarem documentação exigida no cadastro até o terceiro dia antes da apresentação das propostas. Assim, entende-se que pessoas não cadastradas poderão participar, desde que observem essa exigência legal de "atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas"; neste caso a situação do licitante fica pendente da observância da necessária qualificação (preenchimento das condições de cadastramento).

Caracterizam a tomada de preços a necessidade de inscrição do interessado no registro cadastral - ou que eles atendam a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas - e habilitação prévia. O art. 34 dispõe a respeito do registro cadastral, sendo regulamentado pelo Decreto n° 3.722, de 09.01.2001. Assim, o certificado de registro cadastral – CRC, permite ao interessado participar de tomadas de preços e, caso tenha sido previsto no ato convocatório, o certificado pode substituir os documentos de habilitação em outras modalidades de licitação, à luz do § 3º, art. 32 da LLCA.

Vale repetir que a Administração pública poderá, ao invés de utilizar a tomada de preços, optar por realizar uma concorrência.

Finalmente, importa não confundir o registro cadastral com o registro de preços, este previsto no art. 15 da LLCA e que se constitui em um modo da Administração efetuar compras, tendo sido regulamentado, a nível federal, pelo Dec. n° 3.931, de 19.09.2001. Note-se também que esse sistema de registro de preços deverá ser regulamentado em cada esfera federativa, atendidas as peculiaridaes regionais.

5.3.Convite

Convite é a modalidade licitatória utilizada paracontratações de menor valor, conforme definido no § 3º do art. 22 da Lei n° 8.666/93, como aquela realizada entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Assim como a concorrência e a tomada de preços, o convite também contempla duas faixas de valor, conforme disposto no art. art. 23, I, a, e II, a: a) para obras e serviços de engenharia de até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) e, b) para compras e serviços de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Nesta modalidade licitatória deverão ser convidados a participar do certame no mínimo 03 (três) pessoas, registradas ou não na repartição, através de uma carta-convite - instrumento convocatório que substitui o edital especificamente nesta modalidade de licitação -, no prazo mínimo de 05 (cinco) dias úteis até o evento.

A divulgação será em quadro de avisos da repartição licitante, mas pode haver publicação em jornais e outros meios de divulgação.

Qualquer interessado, cadastrado ou não, poderá ser convidado a participar do certame e o convite será estendido aos demais cadastrados desde que estes manifestem seu interesse em até 24 horas antes da data da apresentação das propostas, na forma do já citado dispositivo legal (§3° do art. 22), que se refere expressamente a que o convite é realizado "... entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa … e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas". Depreende-se que a Administração 'convida quem quiser entre interessados do ramo' (cadastrado ou não), mas os não convidados que queiram participar deverão ser cadastrados.

O julgamento do convite será feito através de uma comissão mas, nesta modalidade de licitação comum a lei admite, excepcionalmente, que o julgamente seja processado por um único servidor, designado em razão de ‘exigüidade de pessoal’ em pequenas unidades administrativas, conforme estabelecido no § 1° do art. 51 da LLCA. Também na modalidade convite o instrumento de contrato pode ser substituído por uma carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço, ou outro instrumento hábil, na forma do art. 62 da lei de licitação.

Finalmente, cumpre ressaltar, à luz da Lei n° 11.107/05, relativamente aos valores limites da concorrência, da tomada de preços e do convite que, nos termos do § 8° do artigo 23 da LLCA, no caso de consórcios públicos, quando o consórcio for formado por até 3 (três) entes da Federação aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados para cada modalidade e, quando formado por 4 (quatro) ou mais entes federativos, aplicar-se-á e o triplo desses valores.

5.4. Concurso

O concurso, enquanto modalidade de licitação, vem definido no § 4º do art. 22 da LLCA como o processo seletivo que se realiza "entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias" (grifamos).

Cumpre observar ainda o previsto no art. 52 relativamente ao regulamento próprio que deverá preceder ao concurso, o qual poderá ser obtido no local indicado no respectivo edital, devendo dispor, necessariamente, sobre a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho, bem como as condições de realização e os prêmios a serem concedidos. Caso se trate de um projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo quando esta julgar conveniente.

O objeto do concurso, conforme antes dito, será constituído de trabalhos eminentemente intelectuais (técnicos, científicos ou artísticos). Aqui o interessante é que, ao contrário de todas as demais modalidades de licitação, o objeto a ser contrato normalmente já estará pronto para entrega no ato da licitação. Exemplifica-se: se for uma obra de arte, os interessados, em regra, deverão apresentar a obra pronta para ser, ou não, selecionada. O pagamento ao licitante vencedor pode consistir em remuneração ou em um prêmio.

O prazo mínimo entre a publicação do edital até o evento é de 45 dias corridos. Observe-se que a manipulação desse prazo pode possibilitar fraude nessa modalidade de licitação, como na hipótese em que algum candidato, "protegido", já saiba da pretensão do Estado contratar determinado trabalho artístico, cujo prazo mínimo razoável para sua elaboração seja de 90 dias; a Administração, ao indicar o prazo de 45 dias (legal, porém insuficiente), estaria automaticamente impossibilitando os demais possíveis licitantes de elaborar tal trabalho, ou impossibilitando-os de elaborá-lo com eficiência, e favorecendo aquele outro determinado interessado que sabia antecipadamente da pretensão e, desde então, já se preparava, em evidente – e ilegal - vantagem.

Na modalidade concurso o critério para julgamento é assunto bastante delicado, dependendo de vários fatores que serão fixados no regulamento respectivo, bem como também dependendo do objeto licitado, podendo ser considerados aspectos técnicos, estéticos, filosóficos, artísticos, funcionais, de espaço, de ruído, históricos e muitos outros. A 'objetividade de julgamento' no concurso é um tanto comprometida e cada certame poderá ter seus próprios critérios.

Já a comissão processante será sempre uma comissão especial "integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não", na forma do § 5º do art. 52 da Lei n° 8.666/93.

A respeito do concurso, observa Marçal Justen Filho, com habitual propriedade, que essa modalidade de licitação

(...) pressupõe o interesse da Administração em selecionar trabalho técnico ou artístico, exteriorizador de habilidade físico-intelectual ou revelador de certas capacidades personalíssimas, seja para fins de incentivo ao desenvolvimento cultural seja para obtenção de resultado prático imediato. O prêmio corresponde a uma contrapartida (econômica ou não) pela atividade técnica ou artística (...). (...). Existem distinções profundas entre o concurso e as modalidades comuns de licitação. Nas modalidades comuns (concorrência, tomada de preços e convite), a execução da prestação por parte do terceiro faz-se após a licitação. Os interessados formulam proposta e o vencedor será contratado para executar uma determinada obrigação. No concurso, o interessado deverá apresentar (como regra) o trabalho artístico ou técnico já pronto e acabado. Não há seleção entre ‘propostas para futura execução’. [2002, pp. 205-206]

Por outro lado, o ato convocatório, no concurso, poderá em certos casos prever o anonimato, vale dizer, o objeto licitado será apresentado sem haverá indicação externa da autoria, que apenas será revelada após o resultado da licitação.

Finalmente, mister não confundir o concurso, modalidade de licitação, com o concurso público para admissão de servidor público, previsto no inciso II do artigo 37 da CF/88; este último não é modalidade licitatória.

5.5.Leilão

O leilão é uma modalidade de licitação destinada unicamente à alienação de bens do Estado. Encontra-se previsto no § 5º do art. 22, da LLCA, que considera-o com "a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no artigo 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação".

O objeto do leilão, portanto, pode ser: a) a venda de bens móveis inservíveis para a Administração; b) a venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados ou, ainda; c) a venda de bens imóveis derivados de procedimentos judiciais ou dação em pagamento (estes também podem ser alienados mediante concorrência). Em qualquer dessas hipóteses é obrigatória uma prévia avaliação e ampla publicidade, nos termos do § 1º do artigo 53 da LLCA. Veja-se também o § 4° do art. 2° da Lei nº 9.491, de 09/09/1997 (altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização, revoga a Lei n° 8.031, de 12 de abril de 1990, e dá outras providências).

No leilão o critério de julgamento é sempre o de maior preço - ou maior lance, ou melhor oferta - e o prazo mínimo até o evento é de quinze (15) dias corridos, tendo como regra a inexistência de sigilo quanto ao conteúdo da proposta. Ademais, a proposta mais elevada de um licitante retira a eficácia da proposta menos elevada.

Importante observar que, no leilão, salvo se a Administração solicitar comprovação de condições econômicas do licitante para honrar sua proposta, torna-se desnecessária a fase de habilitação. Outrossim, nos termos do disposto no artigo 53 da LLCA, o leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial – um perito externo - ou a servidor designado pela própria Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente.

5.6.Pregão

Instituído inicial e especificamente para aAgência Nacional de Telecomunições - ANATEL, nos termos do artigo 54 da Lei nº 9.472, de 16/07/1997, o pregão,posteriormente, através da Medida Provisória - MP nº 2026-5, de 27/9/2000, modificada pela MP nº 2.182, de 23/08/2001,ampliou-se para todo o âmbito federal e, finalmente, foi estendido aos demais entes federativos - Estados, Municípios e Distrito Federal - através da Lei nº 10.520, de 17/07/2002. É regulamentado peloDecreto nº 3.555, de 08/08/2000, alterado pelo Dec. n° 3.693, de 20/12/2000 e pelo Dec. nº 3.784, de 06/04/2001 (promove a inclusão de itens de bens de consumo e de serviços comuns na classificação a que se refere o Anexo II do Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000), no âmbito federal. O Decreto nº 5.450, de 31/05/2005, regulamenta o pregão na forma eletrônica e revoga o Dec. nº 3.697/2000.

Dispõe o art. 1º da Lei nº 10.520/2002, in verbis:

Art. 1º - Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo Único – Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

O objeto do pregão, cuja disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública, é a aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado para contratação. O Decreto n° 3.784/01 altera o Decreto n° 3.555/00, indicando quais bens e serviços são considerados "comuns"; são englobados desde bens de consumo (água mineral, combustível, gás, material de expediente, etc) e bens permanentes (mobiliário, equipamentos e utensílios em geral – exceto bens de informática – e etc), a uma enorme relação de serviços comuns, tais como serviços de apoio administrativo, serviços de apoio à atividade de informática, serviços de assinaturas, serviços de assistência hospitalar, médica e odontológica, serviços de atividades auxiliares, serviços de confecção de uniformes, serviços de copeiragem, serviços de eventos, dentre outros. Não pode essa modalidade, portanto, ser utilizada para contratação de obras e de serviços de engenharia se estes não forem considerados "comuns". Também não poderá o pregão ser substituído pelo leilão que, ao inverso, conforme já visto, é utilizado para alienação de bens.

Caso não conste da relação indicada pelo retro-citado Decreto, para que a Administração demonstre que o bem ou o serviço é comum poderá ser necessário uma avaliação através de profissional capacitado em análise de determinados parâmetros.

O critério de julgamento nesta modalidade de licitação será sempre o de menor preço, conforme prevê o inciso V do art. 8º, do Decreto nº 3.555/2000, devendo ser "observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade e as demais condições definidas no edital".

A utilização dessa modalidade licitatória, como dito, independe de limites de valor e ela pode substituir outras modalidades comuns de licitação (a concorrência, a tomada de preços e o convite), desde que observado o objeto próprio: bens e serviços comuns. Em regra, atualmente, onde couber o pregão não se utiliza outra modalidade de licitação, citando-se, por oportuno, o art. 4º do Decreto nº 5.450/2005 que determina ser o pregão, na esfera federal, a modalidade obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, preferencialmente na sua forma eletrônica. É de se observar, também, que os valores estimados para contratação terão reflexo nos meios de divulgação dessa modalidade de licitação (art. 17 do Decreto n° 5.450/05)

Assim, há dois tipos de pregão - o presencial e o eletrônico - utilizando este último recursos de tecnologia da informação e exigindo cadastro prévio. Em ambas as hipóteses o prazo mínimo é de oito (08) dias úteis entre a publicação do edital e a realização do certame, sendo de sessenta (60) dias o prazo mínimo de validade das propostas.

O pregão, na forma do art. 3° da Lei 10.520/02, será realizado por um pregoeiro com habilitação específica e respectiva equipe de apoio, designados pela autoridade competente, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação. Ao pregoeiro incumbe o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor; a equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da Administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento.

Mister ainda ressaltar que uma das características marcantes no pregão é a inversão, na fase externa, das etapas do processo de licitação, ocorrendo primeiramente o julgamento das propostas e, depois, a análise dos documentos de habilitação.

Assim, conformedisposto no art. 4° da Lei n° 10.520/02, processa-se o pregão, como as demais modalidades de licitação, em duas fases: a interna(ou preparatória), que envolve a justificativa da necessidade da contratar, a definição do objeto, etc, e a fase externa, que tem início com a convocação dos interessados e conduz à sessão pública de julgamento. É nesta fase externa que o pregão se diferencia das outras modalidades licitatórias. Primeiro, julga-se as propostas; uma vez conhecidas as ofertas, os participantes que apresentarem a proposta de menor valor e as que a excederem em até 10% poderão apresentar lances verbais e sucessivos. Examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, compete ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade. Apenas após encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, é que o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para analisar o atendimento das condições editalícias; verificado o cumprimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor.

Importa ainda observar o disposto no art. 5º da Lei do Pregão que prescreve que, nessa modalidade de licitação, é vedada a exigência de garantia de proposta, bem como a aquisição do edital pelos licitantes como condição para participação no certame; também, é vedado o pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.

Sem dúvidas essa modalidade de licitação, sobretudo na forma eletrônica, vem se confirmando um avanço no sistema licitatório brasileiro, tanto no que se refere à agilidade no processo quanto a sua economicidade.

5.7.Escolha da modalidade licitatória. Exemplo prático

Para melhor compreensão a respeito da escolha da modalidade a ser utilizada em determinada licitação, diga-se, por exemplo, que a Administração pública pretende contratar a execução de uma obra de engenharia. Procede, então, após constatar a necessidade dessa contratação, à avaliação do objeto pretendido verificando, a seguir, se há disponibilidade orçamentária – é defeso em lei lançar uma licitação sem que haja indicação dos recursos próprios para as despesas (art. 38, caput, da LLCA) - e, finalmente, submete o assunto à autorização competente para realizar o certame. Daí, encontrando-se o processo já devidamente autuado e protocolado, com todos os documentos e informações necessárias, considere-se que a obra foi avaliada em R$350.000,00. Pergunta-se: por qual modalidade licitatória, das seis existentes, poderá optar a Administração?

Considerado que o objeto a ser licitado trata-se de uma obra de engenharia, fica de logo descartada a possibilidade de utilizar-se o pregão, voltado apenas para aquisição de bens e serviços comuns; também, impossível a utilização do leilão, modalidade própria à alienação de bens; vedado, de igual modo, a modalidade concurso, cujo objeto será sempre constituído de trabalhos eminentemente intelectuais (técnicos, científicos ou artísticos). Restaria, portanto, para contratar uma obra de engenharia as modalidades comuns de licitação: convite, tomada de preços ou concorrência.

No exemplo dado, entretanto, o valor da obra foi orçado em R$350.000,00, portanto, superior ao limite máximo permitido para utilização da modalidade convite (para obras, apenas em valor até R$150.000,00); descarta-se, pois, aqui também, o convite.

Assim, poderá a comissão utilizar a modalidade tomada de preços (obras de engenharia até R$1.500.000,00) ou, também facultado, a modalidade concorrência, (que pode sempre substituir tanto o convite quanto a tomada de preços, a critério do comissão e considerando o interesse público – art. 23, §4° da LLCA).

Caso a avaliação da obra tivesse sido de R$120.000,00, seria possível a utilização de convite, de tomada de preços ou de concorrência. Mas, se a obra tivesse sido avaliada, por exemplo, em R$1.600.000,00, a única modalidade possível seria a concorrência.

Mister aqui relembrar que é vedado em lei (art. 23, §2° da LLCA) fracionar-se o objeto da licitação com vistas a elidir a modalidade cabível. Por exemplo, em uma obra orçada em R$300.000,00 o administrador não poderá, sob pena de responsabilidade, dividi-la em três etapas com valores, cada etapa, de R$100.000,00 para lançar três convites. Poderá, entretanto, dividir em três etapas com valores de R$ 100.000,00 cada, e lançar três tomadas de preços ou três concorrências. Ou seja, caso uma determinada obra de engenharia seja fracionada em etapas, a modalidade de licitação de cada etapa será definida considerando-se a modalidade que seria aplicada no todo.

Por oportuno, e para demonstrar as diversas nuances na execução de um processo licitatório, cabe ainda ressaltar a possibilidade de estar a Administração tratando, no exemplo da contratação de uma obra de engenharia, de licitação envolvendo um consórcio público; neste caso, então, serão considerados valores limites bem maiores para escolha entre as modalidades licitatórias concorrência, tomada de preço ou convite, à luz do já citado §8° do art. 23 da LLCA.

Finalmente, encontrando-se o processo devidamente instruído e já definida a modalidade da licitação, a comissão providenciará o ato convocatório (e seus anexos, se for o caso – especificações técnicas, plantas, projetos, etc) e promoverá sua competente divulgação, encerrando-se a 1ª fase do processo licitatório – a fase interna – e dando início à 2ª fase, a externa, para muitos considerada a licitação propriamente dita.

6.TIPOS DE LICITAÇÃO

Quando se fala em tipos de licitação está-se a referir aos critérios de julgamento do certame licitatório. Sobre eles dispõe o art. 45 da Lei n° 8.666/93 ao prescrever que o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, ou seja, com os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Assim, diz o §1° do art. 45 da Lei n° 8.666/93 que constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I - o menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou da carta-convite e ofertar o menor preço, sendo que entre os licitantes considerados qualificados a classificação será pela ordem crescente dos preços propostos; II - a melhor técnica; III - a técnica e preço; IV - o maior lance ou oferta – este utilizado nos casos de alienação de bens ou, ainda, para concessão de direito real de uso. Na modalidade concurso, como antes mencionado, os critérios de julgamento serão fixados no respectivo regulamento, podendo ser os mais diferenciados, elegendo-se fatores e regras que irão nortear a comissão a depender do objeto licitado.

Necessário observar, outrossim, que leis específicas podem prever outros tipos de licitação, como por exemplo a Lei nº 8.987/95 (lei das concessões) que, no art. 15, diz que "no julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou, VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas".

A licitação do tipo menor preço é a regra de critério de julgamento. Diz o art. 45, § 1º, I, da LLCA que ocorre esse tipo de licitação "quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço". Este critério, na forma do inciso V do art. 8º do Decreto nº 3.555/2000, é o único possível para a modalidade pregão.

Conforme disposto no § 1º, art. 46, da LLCA, o critério de melhor técnica é o utilizado em situações especiais; consideram-se a qualidade, a rentabilidade e a eficiência do material. Nessa hipótese, os licitantes apresentam três (03) envelopes: a) documentos de habilitação; b) proposta técnica e; c) proposta de preço. O ato convocatório fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar.

Já o critério de técnica e preço, utilizado também em situações especiais, leva em consideração a melhor técnica e o preço mais vantajoso. Trata do assunto o § 2° do art. 46 da LLCA, bem como os Decretos nº 1.070/94 e nº 10.176/2001. É utilizado para contratação de serviços de natureza intelectual (projetos e consultorias), mas excepcionalmente para fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços; é ‘obrigatoriamente’ utilizado para contratação de bens e serviços de informática (art. 45, § 4º da LLCA).

De fato, para contratação de bens e serviços de informática, deverá ser observado o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23/10/1991, levando em conta os fatores especificados em seu § 2º e adotando-se obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo de licitação apenas nos casos indicados. Regulamenta o assunto o Decreto n° 7.174, de 12/05/2010 (Regulamenta a contratação de bens e serviços de informática e automação pela administração pública federal, direta ou indireta, pelas fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público e pelas demais organizações sob o controle direto ou indireto da União).

O caput do art. 46 da LLCA prescreve que os tipos de licitação melhor técnica e técnica e preço "serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4° do artigo anterior".

Finalmente,o tipo de licitação maior preço – ou maior lance, ou maior oferta - é utilizado exclusivamente para a modalidade leilão.

7.COMISSÃO DE LICITAÇÃO

A comissão de licitação, conforme prevê o inciso XVI do art. 6º da LLCA, será criada com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos à licitação e ao cadastramento de licitantes. Ela pode ser, quanto à composição, permanente, cujos membros são designados para ‘mandato’ com duração máxima de 01 (um) ano, sendo defesa a recondução da totalidade da comissão para o período subseqüente na mesma comissão (art. 51, § 4º) e especial, que funciona apenas durante uma única licitação, desfazendo-se com o encerramento do processo. Em qualquer hipótese a comissão será composta por no mínimo três (03) membros "sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação", conforme disposto no caput do art. 51.

A responsabilidade dos membros de uma comissão de licitação é sempre solidária, na forma do § 3º do art. 51, salvo se houver manifestação divergente fundamentada e registrada em ata. Também não há remuneração, sendo considerado a participação como um munus público.

Como exceção à regra de julgamento através de uma comissão, observa-se o previsto no § 1° do citado art. 51 da LLCA, que dispõe sobre a possibilidade de, especificamente na modalidade convite, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, ser a comissão substituída por um servidor formalmente designado pela autoridade competente. Já no leilão e no pregão o processo será conduzido por um leiloeiro e por um pregoeiro e sua equipe técnica, respectivamente.

Finalmente, além dessa comissão julgadora de licitações, encarregada de receber, examinar e julgar documentos e procedimentos nas licitações, aponta-se ainda a comissão de cadastramento, que pode ser a mesma que a julgadora (ora conduzindo licitações, ora procedendo a cadastramentos) e a comissão de recebimento de material (§ 8°, art. 15 da Lei n° 8.666/93 - LLCA).

8.PROCESSO LICITATÓRIO

A licitação obedece a um processo administrativo que será devidamente autuado, protocolado e enumerado, devendo conter a autorização respectiva, a indicação de seu objeto e da fonte de recurso para as despesas e juntados os documentos relacionados no art. 38 e incisos da Lei n° 8.666/93 (LLCA), tais como o ato convocatório (edital ou carta-convite), comprovante das publicações do edital resumido, ato de designação da comissão, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite; o original das propostas e dos documentos que as instruírem; as atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora; os pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; os atos de homologação e de adjudicação do objeto da licitação; os recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões; o despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente; o termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; outros comprovantes de publicações; e demais documentos relativos à licitação.

Esse processo administrativo desenvolve-se em duas fases: primeiramente, haverá sempre a fase interna e, a seguir, em regra, a fase externa.

Ocorre a fase interna da licitação, na forma do art. 7° da LLCA, quando a Administração abre o processo caracterizando a necessidade de contratar, definindo o objeto a ser contratado, prevendo o valor e a disponibilidade de recursos orçamentários, obtendo da autoridade competente a autorização para convocar interessados. Essa fase é necessária em qualquer processo licitatório, mesmo na hipótese de dispensa ou de inexigibilidade de licitação; neste caso – de dispensa ou de inexigibilidade -, ao invés de convocar interessados dando início à fase externa, há a justificativa dessa não convocação, junto ao parecer do órgão jurídico e a homologação pela autoridade competente, procedendo-se à publicação, com prazo para recursos e, afinal, a contratação direta.

Já a fase externa da licitação compreende a convocação (chamamento através de edital ou de carta-convite), a habilitação, a classificação, ojulgamento, a homologação e a adjudicação, nos termos do art. 43 da LLCA.

Observe-se que nas licitações para concessão (Lei nº 8.987/95, art. 18-A) e nas parcerias público-privadas - PPP (Lei nº 11.079/04, art. 13) existe a possibilidade de proceder-se, na fase externa, a uma inversão na ordem dos procedimentos de habilitação e julgamento das propostas (inicia-se julgando a proposta vencedora e, depois, procede-se à análise dos documentos de habilitação do 1° colocado; apenas se este for inabilitado, julgar-se-á os documentos do 2° colocado e, assim, sucessivamente). No pregão (Lei nº 15.520/02, art. 4°, VII e XII) essa inversão é uma característica específica, não opcional.

Assim, a licitação começa na fase interna, sendo que a fase externa tem início com a divulgação do ato convocatório (o edital ou a carta-convite) e, excepcionalmente, começa com audiência pública, antecedente da divulgação da convocação (art. 39 da LLCA).

8.1.Atos convocatórios: Edital e Carta-convite

O ato convocatório de uma licitação pode ser o edital ou a carta-convite. A regra é a convocação através de edital, sendo que apenas na modalidade convite é possível convocar-se interessados através de carta-convite. Considera-se o ato convocatório como "lei entre as partes", à luz dos dispositivos legais concernentes.

A divulgação do ato convocatório pode ser interna, através de fixação em Quadro de Avisos, e externa, através da publicação em imprensa oficial e jornais de circulação, e os prazos mínimos – entre a data da divulgação e a da 1ª reunião com os licitantes - diferem segundo a modalidade de licitação: 05 dias úteis no Convite e 08 dias úteis no Pregão e, nas demais modalidades, em dias corridos, sendo 15 dias no Leilão, 15 (ou 30) dias na Tomada de Preço, 30 (ou 45) dias na Concorrência e 45 dias no Concurso, conforme antes já indicado.

Na forma do art. 40 da LLCA, o edital deverá conter, no preâmbulo, "o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente", o objeto e o prazo da licitação, as condições para assinatura do contrato, as sanções, o local para exame dos projetos, os critérios de participação e de julgamento, as condições de pagamento, a previsão de garantia (se for o caso), e outras informações julgadas importantes.

Vale aqui proceder a um exemplo prático em relação à enumeração de ordem em série anual de uma licitação de que fala a lei. Diga-se que a Administração pretenda lançar uma licitação na modalidade de convite, e que esta seria a 4ª licitação do ano de 2011 lançada pelo respectivo órgão, e a 1ª sob essa modalidade – convite. Portanto, neste caso, a enumeração será de "Licitação n° 04/2011 - Convite n° 01/2011". Ademais, quando se enviar as cartas-convites aos interessados, inobstante o número de convidados, a enumeração será a mesma em todas as cartas: "Licitação n° 04/2011, Convite n° 01/2011". Faz-se esta observação porque já se teve a oportunidade de observar determinada comissão de licitação que, surpreendente, ao enviar as cartas-convites, enumerava-as uma para cada convidado; explica-se, em tendo sido 5 convidados, então a mesma carta-convite foi enumerada com Carta-convite n° 01/2011 para o convidado A, Carta-convite n° 02/2011 para B, Carta-convite n° 03/2011 para C, e assim sucessivamente. Como se constata, os erros em licitação são os mais incríveis em decorrência da falta de conhecimento mínimo necessário sobre o processo licitatório por parte até dos membros da própria comissão. E erros simples desse tipo, inacreditáveis, ocorrem com muito mais frequência do que se imagina, e todos e cada um deles acabam trazendo despesas aos cofres públicos – retificações, republicações, anulações, etc -, despesas essas que, ao final, saem do bolso dos contribuintes, independentemente da necessária apuração de responsabilidade.

Prosseguindo, a Administração pública deverá cumprir rigorosamente o disposto no ato convocatório, podendo, entretanto, ser o mesmo impugnado, tanto pelos licitantes como por qualquer outro cidadão. O prazo de impugnação para o licitante é até a antevéspera da abertura do envelope de habilitação, nas concorrências, e dos envelopes com as propostas nas demais modalidades de licitação (art. 41, § 2º); para o cidadão, o prazo é de até cinco dias úteis antes da data de abertura desses envelopes. Em qualquer caso, nada impede o recurso via judicial (mandado de segurança, ação civil pública, ação popular).

Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos, dos leilões e dos pregões deverão ser publicados, pelo menos uma vez, em Diário Oficial e em jornal de grande circulação, conforme o caso, e com a antecedência devida, indicando-se o local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e seu anexos, quando for o caso, e todas as informações sobre a licitação, conforme preceitua o art. 21 da LLCA. Qualquer modificação no ato de convocação exige sua divulgação através dos mesmos meios em que se deu a divulgação do texto original, observando-se novo prazo, salvo se a alteração não afetar a formulação das propostas.

Outrossim, mister se faz, também, que as minutas dos atos convocatório - e do contrato, quando for o caso - sejam previamente analisadas e aprovadas pelo órgão jurídico da respectiva Administração licitante.

Finalmente, observe-se que na forma do art. 39 da LLCA, "sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados". (grifamos)

8.2.Habilitação

Na habilitação a comissão de licitação vai analisar, sob o aspecto formal, se o licitante atendeu aos requisitos objetivos do ato convocatório. Preceitua o art. 27 da LLCA que exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentos relativos a: I - habilitação jurídica, refere-se à personalidade jurídica, cédula de identidade, contrato social, registro comercial, ato constitutivo, etc (art. 28); II - qualificação técnica, que pode ser genérica, como o documento de inscrição no órgão de classe, específica, como comprovar que prestou serviço idêntico, e operativa, por exemplo, comprovar que a estrutura da empresa é compatível com o valor e complexidade do contrato (art. 30); III - qualificação econômico-financeira, compreendendo o balanço patrimonial, certidão negativa de falência ou de concordata, garantias, etc (art. 31); IV - regularidade fiscal , como inscrição no CPF ou no CGC, no cadastro de contribuintes, prova de regularidade com a Fazenda Pública, com a Seguridade Social, etc (art. 29); e, V - o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7° da CF/88, que diz respeito ao trabalho de menor de idade (proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos).

A apresentação de documentos necessários à habilitação é disciplinada no art. 32 da LLCA, que preceitua que eles poderão ser apresentados em original ou por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da Administração ou, ainda, por publicação em órgão da imprensa oficial.

Cumpre observar que, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão, os documentos de habilitação poderão ser dispensados, no todo ou em parte, a depender de cada caso. Ademais, se previsto no ato convocatório, poderá a documentação, também no todo ou em parte, ser substituída por documento de registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto na respectiva convocação.

No caso de licitações internacionais, as empresas estrangeiras que não funcionem na Brasil deverão atender, no todo possível, às mesmas exigências feitas às empresas brasileiras "mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente", salvo as exceções previstas no § 6° do art. 32.

Na hipótese de participação de consórcios de empresas, será necessária a comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados, bem como a indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital. Caso ocorra consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II do art. 32 da LLCA.

Quando nenhum licitante comparecer ao certame ocorrerá a licitação deserta, ensejando ou a realização de um novo processo licitatório ou uma contratação direta, caracterizando-se a hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso V, art. 24 da LLCA, in verbis:

Art. 24. É dispensável a licitação: [...]; V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; [...].

Finalmente, a análise da documentação é um ato vinculado, devendo a comissão ater-se aos documentos exigidos no edital. A inabilitação do licitante inibe o conhecimento de sua proposta de preço, constituindo-se em ato que exclui o inabilitado do resto do procedimento licitatório. Assim, só passa à fase seguinte – julgamento das propostas – os licitantes que tiverem sido habilitados, ressalvando-se as hipóteses já mencionadas em que houver a inversão dessa fase (pregão ou, quando for o caso, concessão e PPP).

8.3.Julgamento e classificação das propostas

O julgamento das propostas – de preço e/ou técnica - ocorre após a habilitação dos licitantes, salvo no pregão e nas hipóteses legalmente previstas, antes já citadas, quando essas fases – habilitação e julgamento das propostas - se invertem. É sempre um procedimento uno (um só vencedor) devendo a comissão observar, dentre outros, os princípios da objetividade e da vinculação ao edital ou à carta-convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios atinentes. Esta fase pode ensejar perícias, exames, testes, visitas e outras providências.

Na fase de julgamento a Lei n° 8.666/93, no art. 44, proibe a utilização de "qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes", não podendo ser levada em consideração "qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes" e tampouco se admite proposta "que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração".

Para a classificação dos licitantes procede-se, assim, à análise do conteúdo de cada proposta. A comissão ordena uma lista das propostas que atenderam às condições do edital, figurando em ordem iniciada com a melhor proposta, que é a vitoriosa (art. 45, §3º da LLCA).

A desclassificação, por sua vez, é um ato vinculado através do qual, na forma do art. 48, I e II da LLCA, a comissão exclui a proposta de licitante antes habilitado. As hipóteses de um licitante ser desclassificado são duas: 1) sua proposta não observa as regras e condições do ato convocatório, ou; 2) ele apresenta preço excessivo ou manifestamente inexeqüível.

Em caso de empate entre as propostas aplica-se, sucessivamente, o critério de preferência por bens ou serviços produzidos no Brasil, ou produzidos ou prestados por empresas brasileiras ou, ainda, produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. Permanecendo o empate, utiliza-se o sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo. É o que diz o §2º do art. 3º, c/c o § 2º do art. 45 da LLCA, com redação dada pela Lei n° 12.349/2010.

Na hipótese de nenhum licitante ser habilitado ou, entre os habilitados, todas as propostas serem desclassificadas ocorre a licitação fracassada, que pode ensejar, também, a contratação direta ou a Administração poderá conceder prazo de oito dias úteis – no convite esse prazo pode ser reduzido para três dias úteis - para os licitantes sanarem as falhas da documentação. É o que dispõe o § 3° do art. 48 da LLCA.

8.4.Homologação

A homologação é o ato de confirmação, de aprovação do certame licitatório e de seu resultado. É ato da autoridade administrativa (em geral de quem nomeou a comissão) e essa autoridade pode não só homologar o resultado, como também anulá-lo por ilegalidade, ou revogá-lo por conveniência ou oportunidade, tudo devidamente justificado e, ainda, sanar vícios ou irregularidades que não contaminem o resultado da licitação.

Vale ressaltar que a partir da edição da Lei nº 8.666/93 a homologação antecede à adjudicação, na forma do inciso VI de seu art. 43.

8.5.Adjudicação

Ao ato administrativo que atribui o objeto da licitação ao vencedor do processo licitatório, antecedendo ao contrato, denomina-se de adjudicação. No dizer de Maria Sylvia Zanella di Pietro "trata-se de ato declaratório que não se confunde com a celebração do contrato, pois, por meio dele, a Administração proclama que o objeto da licitação é entregue ao vencedor. Depois de praticado esse ato é que a Administração vai convocá-lo para assinar o contrato". Outrossim, continua a insígne administrativista, "caso o interessado não atenda à convocação, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, pela ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços, atualizados de conformidade com o ato convocatório; ou pode revogar a licitação, sem prejuízo da sanção prevista no artigo 81 (art. 64, § 2º). Os licitantes remanescentes, porém, não são obrigados a aceitar o contrato já que, se o fizerem, terão que sujeitar-se às condições propostas pelo vencedor; assim, não ficam sujeitos às penalidades administrativas, conforme determina o artigo 81, parágrafo único". [2008, pp. 379-380 - grifo original]

Com a adjudicação o licitante vencedor terá direito a assinar o contrato; o vencedor permanece vinculado ao edital e à proposta e pode sofrer penalidades, previstas no edital, se não assinar o contrato no prazo estipulado. Outrossim, a Administração pública não poderá mais licitar o mesmo objeto e os demais licitantes ficam liberados, inclusive quanto as garantias porventura havidas.

9.INVALIDAÇÃO: REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO

A invalidação do processo licitatório pode ocorrer através de sua revogação, por motivo de oportunidade ou de conveniência, assegurando-se o interesse público, ou mediante anulação, por ilegalidade observada durante qualquer etapa do processo, devendo, em qualquer hipótese, ser o ato devidamente fundamentado e garantindo-se sempre o contraditório e a ampla defesa, tudo na forma do art. 49 e §§ da LLCA.

A anulação de uma licitação tem natureza compulsória pois ocorre por ilegalidade no processo e opera efeitos ex tunc,retroagindo à edição do ato, que poderá ser da própria Administração ou do Poder Judiciário, este por provocação. O ato de anulação da licitação pode acontecer mesmo após a celebração do contrato (§ 2º do art. 49 da LLCA) e não gera direito a indenização, ressalvado o que o contratado porventura houver executado e/ou por outros prejuízos regularmente comprovados (§ 1º do art. 49 c/c art. 59 da LLCA), podendo daí concluir-se que a ilegalidade da licitação atinge também o contrato. Por outro lado, quem pode anular a licitação é a autoridade superior e nunca a comissão licitante.

Já a revogação é ato da Administração pública de natureza facultativa, ou seja, é ato discricionário, também da autoridade superior, por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, operando efeitos ex nunc (a partir do ato de revogação) e podendo gerar direito à indenização ao adjudicatário (licitante vencedor que teve a si adjudicado o objeto da licitação).

Preciosas as palavras de Ivan Barbosa Rigolin e outro quando, fazendo uma distinção entre os dois atos, observam que os mesmos - anulação e revogação - "são institutos jurídicos que cancelam de vez o certame, sempre que não são desfeitos judicialmente por provocação de algum interessado inconformado, que demonstre em juízo não ter existido causa legítima para aquele cancelamento, ou por desfazimento administrativo através de recurso (art. 109, I, c) que a Administração venha a prover. É que, como institutos que, quando utilizados, provocam às vezes graves efeitos sobre os licitantes, precisam, ainda mais que inúmeros outros atos componentes do procedimento licitatório, vir acompanhados de justificativa rigorosa, e com isso convincente, pela entidade que os utilizou, quer um, quer outro. Falam alto neste caso os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, a exigir a demonstração de que, com a anulação ou a revogação do procedimento, a entidade demonstre estar perseguindo o melhor interesse púbico, e não perseguindo licitantes (…)." [2006 pp. 438-439 – grifos originais]

10.RECURSOS ADMINISTRATIVOS E MEIOS DE IMPUGNAÇÃO JUDICIAL

São três os recursos administrativos aplicáveis ao processo de licitação, conforme disposto no art. 109 da LLCA: 1) recurso hierárquico, a ser apresentado no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, e que cabe nos casos de a) habilitação ou inabilitação do licitante, com efeito suspensivo, b) julgamento da proposta, com efeito suspensivo, c) anulação ou revogação da licitação, d) indeferimento, alteração ou cancelamento do registro cadastral, e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 da LLCA, e, f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa; 2) representação, a ser interposta no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico, e; 3) pedido de reconsideração de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4° do art. 87 desta Lei, a ser apresentado no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato. Na modalidade de convite os prazos de representação e de pedido de reconsideração serão de 2 (dois) dias úteis.

Assim, vale repetir, em qualquer das hipóteses anteriormente citadas, uma vez interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis, sendo que para convite esse prazo será de 2 (dois) dias úteis e, conforme disposto no § 4° do art. 109, "o recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade".

Finalmente, conforme disposto no inciso III do art. 43 da LLCA, a licitação será processada e julgada observando-se, dentre outros requisitos, a "abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos".

Quanto aos meios de impugnação judicial, considera o já citado Ivan Barbosa Rigolin e outro que "é amplo o horizonte das possíveis ações judiciais em matéria de licitação. Todo e qualquer ato, comportamento, procedimento, decisão, procedido em certame licitatório, está sujeito a apreciação judicial. Trata-se da própria impositividade, à Administração, da garantia dada ao cidadão (ao licitante, portanto) pelo inciso XXXV do art. 5º da Constituição: 'a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito'. Julgando-se prejudicado por qualquer cometimento por parte da entidade, o licitante terá sempre abertas as portas da Justiça na defesa de seu direito, ainda que apenas ameaçado. E várias são as ações para estas hipóteses cabíveis, conforme de resto já se iterou." [2006 pp. 453]

Pode-se relacionar as seguintes ações judiciais cabíveis durante o processo de licitação: 1) mandado de segurança - é o remédio constitucional previsto no art. 5º, LXIX da CF/88, destinado a proteger direito líquido e certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder público, sendo regulado pela Lei nº 12.016, de 07.08.2009 (disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências), e considerado a mais comum das ações, interposta na defesa de direito líquido e certo de qualquer interessado, independente de ser licitante ou não (por exemplo, alguém que não pode participar devido às exigências abusivas do edital); o prazo para impetração é de 120 dias contados do conhecimento oficial do ato a ser impugnado; esse prazo é decadencial, não sendo admitido interrupção e nem suspensão; em regra contém medidas liminares, suspensivas. 2) ação cautelar inominada - utilizada em menor grau, seguida de ação ordinária, "sendo esta última, em geral, anulatória de ato jurídico". 3) ação ordinária - é a menos adequada e menos utilizada como recurso judicial em licitação face à lentidão da ação.

11.RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO NA LICITAÇÃO

No que concerne à responsabilidade do agente público por ação ou omissão relativa ao processo licitatório, dispõem a respeito os arts. 82 a 99 da Lei n° 8.666/93. De fato, o artigo 82 prescreve expressamente que "os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar". Assim, a LLCA regula todo a matéria penal no que diz respeito aos crimes de responsabilidade da Administração pública no processo de licitação.

Além de sujeitos a sanções penais, ficam os agentes públicos sujeitos, também, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo e, caso o agente seja ocupante de cargo em comissão ou de função de confiança, a pena será acrescida de um terço.

12.ARBITRAGEM EM LICITAÇÃO

O uso da arbitragem no Direito público brasileiro como meio de solucionar conflitos nos contratos firmados entre a Administração pública e os particulares foi motivo de polêmicas, ainda em certos aspectos não totalmente superadas. Essa inovação foi trazida pela Lei nº 11.079, de 30.12.2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração pública, prevendo expressamente a possibilidade de eleição do juízo arbitral como forma de solução dos conflitos nos contratos de PPPs, conforme disposto no inciso III do art. 11, in verbis:

Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3° e 4° do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: […]. III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

Posteriormente, a Lei n° 11.196, de 21.11.2005, que trata do Regime Especial de Tributação para a Plataforma de Exportação de Serviços de Tecnologia da Informação – Repe modifica, através do art. 120, a Lei n° 8.987/95 (lei das concessões e permissões de servico público) introduzindo-lhe o art. 23-A, in verbis:

Art. 120. A Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, passa a vigorar acrescida dos arts. 18-A, 23-A e 28-A: […]. "Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996." […].

Vale ressaltar as preciosas palavras de Adilson Abreu Dallari que, antes mesmo da edição desses novos dispositivos legais, já comentava que o legislador federal deveria observar a questão da arbitragem, "que poderia constituir-se em um significativo elemento de desafogo do Poder Judiciário e, ao mesmo tempo, proporcionar soluções rápidas aos intermináveis conflitos em matéria de licitações e contratos". Adiante aduz ainda o referido autor que "a imediata e definitiva solução das pendências interessa a todas as partes, até ao perdedor, ainda que este seja o Poder Público, pois o impasse, a indecisão e o atravancamento das obras e serviços são evidentemente prejudiciais ao interesse público. Objeta-se, entretanto, que a arbitragem seria inaplicável às questões de litígios na área do direito público, em face do princípio da indisponibilidade dos interesses públicos. Entendemos que essa objeção não procede, pois, havendo previsão legal, o agente público competente estaria habilitado a optar pela arbitragem exatamente para defender o interesse público, do qual não estaria dispondo". [2006, p. 16]

O assunto, como já referido, ainda não é pacífico, mas pode-se dizer que a corrente majoritária pronuncia-se hoje a favor da possibilidade de utilização do instituto da arbritagem na solução de conflitos decorrentes de contratos administrativos.

13.CONCLUSÃO

Este tema – licitação – é um dos mais importantes na seara do Direito Administrativo e farta é a doutrina a respeito do mesmo. Não se tem a pretensão de esgotar a abordagem de todos os aspectos relevantes que o envolvem e muitos deles, certamente, deixaram de ser aqui citados; mas pretende-se, sim, trazer à lume, de maneira concisa e objetiva, aqueles pontos que se considera os mais centrais, indicando-lhes, no todo possível, sua fonte normativa.

A idéia é propiciar a todo e qualquer cidadão, através da leitura deste trabalho, uma visão geral e fundamentada sobre esse processo administrativo que, sujeito as mais diversas possibilidades de erros e fraudes, compromete diariamente vultuosos recursos do erário brasileiro.

Com frequência assustadora se vê, através dos diferentes meios de comunicação, denúncias envolvendo processos licitatórios em todas as esferas de governo - federal, estadual, municipal e distrital -. Os descalabros são dos mais variados e numerosos, e considerável margem deles é decorrente da falta de conhecimento sobre o assunto, principalmente por parte dos agentes públicos que lidam com o instituto da licitação, o que muitas vezes propicia, ou facilita, as fraudes. E em todos os aspectos é gritante a falta de conhecimento, ou de entendimento, por parte do cidadão comum a respeito desse mesmo instituto.

Espera-se que este trabalho possa, de alguma forma, contribuir para esclarecer dúvidas e difundir o conhecimento básico necessário ao efetivo exercício e controle da Administração pública em relação às centenas - ou quiçá milhares - de contratos administrativos firmados quase que diariamente pelos quatro cantos do Brasil, muitos dos quais, sem sombra de dúvidas, decorrentes de licitações mal-feitas, fraudulentas ou no mínimo suspeitas.

REFERÊNCIA

1- BORGES, Alice Gonzalez – "Normas Gerais no Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos", São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

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3- CRETELLA JÚNIOR, José – "Das Licitações Públicas", 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

4- DALLARI, Adilson de Abreu – "Aspectos Jurídicos da Licitação", 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

5- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella – "Direito Administrativo", 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

6- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella – "Temas polêmicos sobre licitações e contratos", 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 07.2006.

7- FERRAZ, Sérgio; FIGUEIREDO, Lúcia Valle – "Dispensa e inexigibilidade de licitação", 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

8- JUSTEN FILHO, Marçal – "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 9ª ed. São Paulo: Dialética, 2002.

9- JUSTEN FILHO, Marçal – "Pregão – Comentários à Lei do Pregão Comum e Eletrônico", 4ª ed, São Paulo: Dialética, 2005.

10- MEDAUAR, Odete – "Direito Administrativo Moderno", 11ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 04.2007.

11- MELLO, Celso Antônio Bandeira de – "Curso de Direito Administrativo", 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 02.2006.

12- MIRANDA, Henrique Savonitti – "Curso de Direito Administrativo", 2ª ed., Brasília: Senado Federal - Subsecretaria de Edições Técnicas, 2005.

13- MORAES, Alexandre de – "Direito Constitucional Administrativo", 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.

14- RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio – "Manual Prático das Licitações", 6ª ed, São Paulo: Saraiva, 2006.

15- Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05.10.1988 – Acesso em: 13.02.2011. Disponível: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >

16- Brasil, Lei n° 8.666, de 21.06.1993 – Acesso em: 13.02.2011. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm >

17- Brasil, Lei n° 8.987, de 13.02.1995 – Acesso em: 13.02.2011. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htm >

18- Brasil, Lei n° 10.520, de 17.07. 2002 – Acesso em: 13.02.2011. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10520.htm >

19- Brasil, Lei nº 11.079, de 30.12.2004 – Acesso em: 13.02.2011. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L11079.htm >

20- Brasil, Lei n° 11.196, de 21.11.2005, – Acesso em: 13.02.2011. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11196.htm >

Autor

Lucia Luz Meyer

Advogada, Procuradora Jurídica aposentada, Especialista em Direito Economico e em Direito Administrativo

é ex-Professora de Direito da UFBA, da UNIFACS, do Centro Universitário Jorge Amado e do IBES, Professora convidada da Fundação UFBA, da UCSAL, da FEMISP e da FABAC. Palestrante junto ao TRE/Ba, Ex-Coordenadora da MENSA-Brasil na Bahia, ex-Membro efetivo da Comissão de Advocacia Pública da OAB/Ba, ex-Conselheira do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/BA

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MEYER, Lucia Luz. Licitação: noções básicas sobre o processo administrativo que precede a contratação pública de obras, serviços, compras e alienações no Brasil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2802, 4 mar. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18616. Acesso em: 24 abr. 2024.

Licitação: noções básicas sobre o processo administrativo que precede a contratação pública de obras, serviços, compras e alienações no Brasil