Da adesão a ata de registro de preços por órgãos da mesma autarquia

A contratação de bens ou serviços por meio do sistema de registro de preços encontra-se prevista no artigo 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que tem a seguinte disposição:

Art.15. As compras, sempre que possível, deverão:

I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;

II - ser processadas através de sistema de registro de preços;

III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;

IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;

V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.

§ 1o O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.

§ 2o Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial.

§ 3o O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:

I - seleção feita mediante concorrência;

II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;

III - validade do registro não superior a um ano.

§ 4o A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.

§ 5o O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado.

§ 6o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.

§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:

I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;

II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;

III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material.

§ 8o O recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite, deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros.

Referido artigo foi regulamentado pelo Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001. Em seu artigo 8º, o regulamento prevê a possibilidade de órgãos ou entidades da Administração que não tenham participado do certame licitatório utilizarem-se de Ata de Registro de Preço elaborada por órgão da Administração Pública Federal. Tal modalidade é denominada Adesão a Ata de Registro de Preços e também conhecida por "carona".

O dispositivo mencionado preceitua, "in verbis":

Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.

§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação.

§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas.

§ 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços.

Analisando o dispositivo transcrito, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes relaciona como requisitos para a adesão à Ata de Registro de Preços os seguintes:

a) Interesse do órgão não participante (carona) em utilizar a Ata de Registro de Preços;

b) Avaliação em processo próprio, interno do órgão não participante (carona) de que os preços e condições do SRP são mais vantajosos, fato que pode ser revelado em simples pesquisa;

c) Prévia consulta e anuência do órgão gerenciador;

d) Indicação pelo órgão gerenciador do fornecedor, com observância da ordem de classificação;

e) Aceitação, pelo fornecedor, da contratação pretendida, condicionada esta à ausência de prejuízo aos compromissos assumidos na Ata de Registro de Preços;

f) Embora a norma seja silente a respeito, deverão ser mantidas as mesmas condições do registro, ressalvadas apenas as renegociações promovidas pelo órgão gerenciador, que se fizerem necessárias;

g) Limitação da quantidade a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata.

Da leitura do artigo 8º do Decreto n.º 3.931/2001, nota-se que a vantagem econômica deve estar devidamente comprovada, o que, entende-se, deve ser feito por meio de ampla pesquisa de preços praticados no mercado local e no âmbito da Administração Pública de bens ou serviços com especificações compatíveis com aqueles que se pretende contratar.

Nesse aspecto, registra-se, ainda, que o Sistema de Registro de Preços, como procedimento especial de licitação, deve ser regido pelos princípios relacionados na Lei n.º 8.666/1993. Referido diploma legal, em seu art. 3º, preceitua que "a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com o princípio da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos".

Interpretando-se teleologicamente a legislação de regência, pode-se constatar que o principal fundamento para a realização de procedimento licitatório pelos órgãos e entidades da Administração Pública é a obtenção da proposta mais vantajosa, concretizando-se assim, o princípio da economicidade. O procedimento de adesão, por sua vez, tem como escopo estender tal proposta, economicamente mais vantajosa, a outras entidades que necessitam de objetos semelhantes aos registrados, em quantidade igual ou menor do que a máxima prevista na ata.

A respeito do procedimento de adesão a ata de registro de preços por órgão ou entidade não participante, preleciona Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, no artigo intitulado Carona em sistema de registro de preços: uma opção inteligente para redução de custos e controle:

O carona no processo de licitação é um órgão que antes de proceder à contratação direta sem licitação ou a licitação verifica já possuir, em outro órgão público, da mesma esfera ou de outra, o produto desejado em condições de vantagem de oferta sobre o mercado já comprovadas. Permite-se ao carona que diante da prévia licitação do objeto semelhante por outros órgãos, com acatamento das mesmas regras que aplicaria em seu procedimento, reduzir os custos operacionais de uma ação seletiva.

(...)

Uma das vigas mestras da possibilidade de ser carona em outro processo licitatório é o dever do órgão interessado em demonstrar a vantagem da adesão sobre o sistema convencional. Logo, aderir como carona implica necessariamente em uma vantagem ainda superior a um novo processo.

No que diz respeito a limitação do quantitativo da adesão a cem por cento daquele registrado em Ata, verifica-se que a legislação de regência do Sistema de Registro de Preços não contém vedação expressa a que órgãos da mesma entidade adiram a ata de registro de preços de outros órgãos ou entidades, superando, na soma das contratações individuais, o limite de 100% permitido.

O parágrafo terceiro do artigo 8º do Decreto n.º 3.931/2001 tem a seguinte redação: "As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços".

Analisando-se tal dispositivo, vê-se que duas interpretações são possíveis. Pode-se entender que o limite de 100%, na hipótese de adesão por órgãos da mesma entidade, é fixado por órgão ou que, nesse caso específico, o limite deve ser fixado por entidade.

Na primeira hipótese, seria possível, por exemplo, que várias superintendências de uma mesma autarquia contratassem, individualmente, 100% dos quantitativos registrados em ata. Nesse caso, o limite por órgão restaria observado, entretanto o quantitativo adquirido pela autarquia como um todo extrapolaria, em muito, a limitação estabelecida. Na segunda hipótese, o limite de 100% teria que ser observado pela autarquia como um todo: um órgão poderia adquirir 100% das unidades registradas em ata, ou, por exemplo, dez superintendências poderiam adquirir 10% das unidades, cada uma.

Embora as duas interpretações possam, aparentemente, se mostrar defensáveis, entende-se que o posicionamento apto a conferir maior segurança para a Administração, em suas contratações, evitando eventuais questionamentos pelos órgãos de controle seria aquele que considera que, diante da regra insculpida no § 3º do artigo 8º do Decreto nº 3.931/01, a aquisição pela entidade, considerando toda a sua integralidade, ou seja, todos os seus órgãos, está limitada a 100% (cem por cento) dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços.

Em Nota Técnica elaborada quando da análise de um procedimento administrativo, o ilustre colega Procurador Federal Júlio César Melo Borges, se manifestou no sentido de que o Decreto n.º 3.931/2001 somente teria autorizado a adesão a Ata de Registro de Preços por órgãos da Administração nas exclusivas hipóteses em que essas unidades administrativas estivessem representando pessoas jurídicas diversas.

Trranscreve-se, por oportuno, trecho da referida manifestação:

A prima facie, permitir-se-ia afirmar que a redação do caput do art. 8º do Decreto n.º 4.342/2002 autorizaria a adesão à ata de registro de preços entre órgãos da Administração Pública – inclusive integrantes da mesma entidade - , ainda que desprovidos de personalidade jurídica própria para assim atuarem. Embora parcialmente correta, algumas considerações precisam ser tecidas.

Se é certo dizer que a adesão entre órgãos públicos pertencentes a pessoas jurídicas distintas encontra perfeita harmonia com a legislação aplicável à espécie (afinal, os órgãos nada mais são senão representantes da pessoa jurídica), à idêntica conclusão não se pode alcançar nos casos a envolverem unidades administrativas integrantes de uma mesma estrutura hierárquico-funcional (única personalidade jurídica), sob pena de violação direta à extensão interpretativa possível do próprio art. 8º do Decreto n.º 3.931/2001, tendo em vista a grave e potencial afronta ao princípio constitucional da licitação (com quebra da isonomia entre os licitantes), que restaria desatendido ante a possibilidade real de favorecimento dissimulado às empresas que lograssem êxito nas licitações para registro de preços em ata, quando realizadas no âmbito da mesma entidade pública. (...) Ou seja, enquanto entre órgãos de entidades distintas não se tem ainda como possível o controle necessários às adesões, esse mesmo procedimento, no âmbito interno de determinada pessoa jurídica, encontra empecilho de ordem legal e constitucional, consistente na caracterização da pessoalidade nas contratações públicas, o que acaba por sonegar a isonomia entre os competidores e à moralidade administrativa como viés condutor primordial às atividades do Estado.

É possível afirmar, dessarte, que o Decreto n.º 3.931/2001, ao dispor acerca da possibilidade de adesão de ata entre órgãos, somente teria autorizado a formação desse tipo de relação jurídica nas exclusivas hipóteses em que essas unidades administrativas estivessem representado pessoas jurídicas diversas, uma vez que somente a estas se reconhece viável a titularidade jurídica para realização de licitação, bem como a legitimidade para ulterior contratação da empresa vencedora. Por meio desse entendimento, ademais, evitar-se-á que determinada entidade pública (dotada de personalidade jurídica) realize uma ata de registro de preços para aquisição de número reduzido de produtos e, posteriormente, todos os outros órgãos integrantes dessa mesma estrutura passem a utilizar-se daquela licitação, para atendimento de suas necessidades específicas (ainda que respeitado o limite de 100%), o que multiplicaria indefinidamente os valores a serem despendidos quando comparados à previsão inicial estipulada na licitação.

Ademais, há que se considerar que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União e a doutrina especializada já apresentam críticas ao procedimento de adesão nos moldes ordinários.

Na obra Curso de Licitações e Contratos Administrativos, Lucas Rocha Furtado adverte que se deve ter cautela quanto ao "carona" para que não ocorra um desvirtuamento do Sistema de Registro de Preços, nos seguintes termos:

Não obstante a sistemática da carona se trate de medida que valoriza a eficiência e a economia processual, ela abre portas à fraude e ao conluio.

Apenas para se ter uma idéia, se determinada unidade da Administração Pública decide realizar a contratação, por meio do Sistema de Registro de Preços, de cem notebooks, esta contratação poderá transformar-se no fornecimento de mais de mil outras unidades, caso outros diferentes órgãos ou entidades decidam ‘tomar carona’ na licitação feita pela primeira unidade administrativa.

A situação supra descreve com clareza a dificuldade vivida pela Administração Pública: sempre que alguma medida de economia processual ou de melhoria da eficiência do setor público é proposta, sempre surge alguém disposto a dela tirar proveito por meio de fraudes, conluios, acertos ilícitos etc.

No exemplo citado, o fornecedor, desde que tenha previamente acertado com outros órgãos a celebração desses contratos de carona, informação que não é compartilhada pelos demais fornecedores, sabe que pode apresentar preço mais reduzido porque irá ganhar com a economia de escala, com violação básica do princípio da isonomia entre os licitantes.

O Sistema de Registro de Preços, não obstante previsto na Lei nº 8.666/93, desde sua edição tem sido muito pouco utilizado. O desvirtuamento propiciado pelo sistema do carona indica o cuidado que se deve ter com as excelentes idéias apresentadas à Administração Pública. Não se trata, é evidente de impedir a utilização dessa modalidade de contratação, mas de cuidar para que não haja desvios e fraudes.

Por sua vez, Marçal Justen Filho, ao discorrer sobre o tema, critica de maneira incisiva o "carona", por propiciar contratações ilimitadas com base em uma mesma e única licitação. Assevera que a figura do "carona" é inquestionavelmente ilegal – uma vez que a Lei n.º 8.666/1993 não facultou a instituição de tal sistemática, que foi introduzida por meio de um regulamento – e eivada de uma série de vícios. Aduz que tal prática representa infração ao princípio da vinculação ao edital; à disciplina da habilitação, cujos requisitos são fixados, em cada licitação, em vista da dimensão quantitativa e qualitativa da futura contratação; ao limite legal à ampliação dos quantitativos originais contratados previsto no artigo 65 da Lei n.º 8.666/1993; ao princípio da isonomia, eis que possibilita contratações indiscriminadas e ilimitadas com um particular que não formulara propostas para realizar a contratação que se consumou, simplesmente por ter obtido o registro de preços, além de instituir competência discricionária para a Administração Pública promover contratação direta.

Por meio do Acórdão nº 1487/2007, a Corte de Contas reprimiu a adesão ilimitada a atas por parte dos outros órgãos, por se mostrar potencialmente lesiva aos cofres públicos, além de afrontar os princípios da competição e da igualdade entre os licitantes. Confira-se, na oportunidade, o voto do Ministro Relator:

6. Diferente é a situação da adesão ilimitada a atas por parte de outros órgãos. Quanto a essa possibilidade não regulamentada pelo Decreto nº 3.931/2001, comungo o entendimento da unidade técnica e do Ministério Público que essa fragilidade do sistema afronta os princípios da competição e da igualdade de condições entre os licitantes.

7. Refiro-me à regra inserta no art. 8º, § 3º, do Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, que permite a cada órgão que aderir à Ata, individualmente, contratar até 100% dos quantitativos ali registrados. No caso em concreto sob exame, a 4ª Secex faz um exercício de raciocínio em que demonstra a possibilidade real de a empresa vencedora do citado Pregão 16/2005 ter firmado contratos com os 62 órgãos que aderiram à ata, na ordem de aproximadamente 2 bilhões de reais, sendo que, inicialmente, sagrou-se vencedora de um único certame licitatório para prestação de serviços no valor de R$ 32,0 milhões. Está claro que essa situação é incompatível com a orientação constitucional que preconiza a competitividade e a observância da isonomia na realização das licitações públicas.

8. Para além da temática principiológica que, por si só já reclamaria a adoção de providências corretivas, também não pode deixar de ser considerada que, num cenário desses, a Administração perde na economia de escala, na medida em que, se a licitação fosse destinada inicialmente à contratação de serviços em montante bem superior ao demandado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preço em suas propostas. (...)

9.Vê-se, portanto, que a questão reclama providência corretiva por parte do órgão central do sistema de serviços gerais do Governo Federal, no caso, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, razão pela qual, acompanhando os pareceres emitidos nos autos, firmo a conclusão de que o Tribunal deva emitir as determinações preconizadas pela 4ª Secex, no intuito de aperfeiçoar a sistemática de registro de preços, que vem se mostrando eficaz método de aquisição de produtos e serviços, de modo a prevenir aberrações tais como a narrada neste processo.

Na conclusão do Acórdão, foi fixada a seguinte determinação:

9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:

9.2.1.adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.º 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão;

Embora o TCU tenha se limitado a recomendar a adoção de providências por parte do Governo Federal, não tendo vedado formalmente a prática da adesão, subsistindo, portanto, a aplicabilidade do artigo 8º e parágrafos do Decreto nº 3.931/01, enquanto não editado pelo Poder Executivo o ato de limitação de que trata a parte dispositiva do Acórdão citado, tem-se que os fundamentos jurídicos que embasaram a decisão da Corte de Contas devem ser considerados pela Administração quando se pretende adotar a prática da adesão.

Dessa forma, se tanto a doutrina, quanto a jurisprudência já apresentam críticas incisivas quanto à adoção do procedimento de adesão na forma expressamente permitida no Decreto n.º 3.931/2001, deve-se ter ainda maior cautela na hipótese em que, apesar de a contratação por cada órgão ou unidade da entidade respeitar o limite estabelecido, se pretende, de fato, aquisição para a entidade em si de um número muito maior de bens que o cadastrado no registro de preços, uma vez que tal situação é incompatível a lógica do Sistema de Registro de Preços.

Assim, a opção mais adequada a ser seguida nas contratações pela Administração é no sentido de que a aquisição pela entidade, considerando toda a sua integralidade, seja limitada a 100% (cem por cento) dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços.