Processo desapropriatório

RESUMO: Este artigo tem como objetivo um estudo do rito processual da desapropriação, analisando o instituto sob o ponto de vista de uma teoria crítica do direito, não se restringindo apenas à análise da dogmática, mas da realidade fática. Perquire seu objetivo determinando a natureza deste procedimento, sem ignorar posições jurisprudenciais e doutrinários que gravitam sobre esta temática.

Palavras-chave: Desapropriação, Direito de Propriedade, Propriedade Privada, Função Social da Propriedade, Constitucionalização do Direito.

RESUMEN: Este articulo tiene como objetivo estudiar el ritual de la expropiación, analiza El instituto desde el punto de vista de una teoría crítica del derecho y se limita al análisis de los dogmas, pero a la realidad de los hechos. Perquire su objetivo de determinar la naturaleza de este procedimiento, sin olvidar de las posiciones legales y doctrinales que compiten por este tema.

Palabras Clave: Expropiación, Derecho de Propiedad, Propiedad privada, Función Social de la Propiedad, Constitucionalización del Derecho.

Sumário: 1. Introdução; 2 Quem pode ser beneficiado pela expropriação; 3. Tredestinação; 4 A desapropriação como forma originária de aquisição do direito de propriedade; 5 Da competência para promover a desapropriação; 6 Objetos da desapropriação na seara privada; 7 Fases do procedimento desapropriatório; 8 Fase declaratória de utilidade pública; 9 Fase executória; 10 Imissão provisória na posse; 11 Indenização, juros, correção monetária e outras despesas; 12 Momento em que se consuma a desapropriação; 13 Conclusões; 14 Referências Bibliográficas.

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1.Introdução.

Indagar a questão da desapropriação é, ao mesmo tempo, adentrar um terreno de profundas influências da doutrina liberalista, na crença da propriedade como um direito absoluto e intangível pelo Estado na seara particular. Dessa maneira, se propor a enfrentar a questão da expropriação sob o ponto de vista de intervenção estatal no domínio particular é, antes de tudo, levar a cabo a missão de elucidar as nuances que se estabelecem na atualidade, sob a penumbra fronteiriça da esfera pública e privada.

Buscou-se neste trabalho, demonstrar a natureza do procedimento expropriatório, elucidando suas características de forma a, paulatinamente, situar conceitualmente o instituto, definindo a forma de sua ação na esfera individual.

Inicialmente, buscou-se definir o objeto da desapropriação, estabelecendo seus aspectos processuais, elucidando cada uma das etapas concernentes a este procedimento, tais como a fase declaratória e a fase executória, compreendendo, neste sentido, os aspectos indenizatórios, a imissão provisória na posse e a indenização.

Completando uma visão genérica do instituto, sob um ângulo crítico, se investigou o momento em que se consuma a desapropriação, importando a exposição da doutrina e jurisprudência dos tribunais brasileiros neste sentido.

Contudo, não se objetivou neste estudo uma análise pormenorizada do instituto da desapropriação, que poderia ser objeto de uma análise mais aprofundada, às minúcias processuais. Cuidou-se sim, de uma elaboração crítica acerca do procedimento, revelando as perspectivas por eles geradas em torno do debate autonomia privada e autonomia pública, tão em voga na atualidade.

Enfim, o escopo último deste estudo constitui-se sobre os alicerces da reconstrução das modernas concepções dos institutos do direito, projeto que a teoria crítica dos direitos não pode ignorar, pois a construção de um direito que se faça diuturnamente em prol da comunidade é mesmo a construção de uma sociedade mais digna para cada um de seus membros; é a construção de um direito que não destoa da realidade, e por isso mesmo se mantém eficaz ao longo do tempo, pois percebe a disparidade que o tempo coloca em torno do que é e do que deve ser.

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2.Quem pode ser beneficiado pela expropriação.

A desapropriação somente se justifica pelo interesse maior que se opões ao estatuto proprietário. Assim, em princípio, as expropriações se fazem apenas tendo em vista o interesse público, favorecendo as pessoas de direito público ou pessoas de direito privado concessionária de serviços públicos ou delegadas e, excepcionalmente, pessoas de direito privado que, mesmo não reunindo o caráter de pessoa de direito público ou seus delegados, pelo interesse social nas atividades por elas desempenhadas.

Neste aspecto, uma vez desapropriado, se incorporado ao patrimônio público, o bem não retrocederá, se válida a expropriação, para o proprietário original, pois se considera esta como uma destinação social também de grande relevância.

Significa que a legitimidade para desapropriar tanto quanto a possibilidade de favorecimento pela expropriação, embora seja originalmente do Poder Público, não decorre deste, mas a ele se justifica pelo interesse social, cujo Estado constitui o único representante com legitimidade de assunção.

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3.Tredestinação.

A desapropriação se vincula fundamentalmente cim a destinação de relevante interesse público à qual se destinará o bem. Todavia, quando destinado a finalidade diversa daquela para a qual foi desapropriado ocorre a tredestinação.

Ressalte-se, porém, que, uma vez expropriado e afetado pela administração pública, caso venha a ser empregado para satisfazer a um fim público determinado, provado o desvio pelo expropriado, assistirá a este o pedido de perdas e danos.

Na lição de Moreira Neto (2006, p. 385), in verbis:

Uma vez desapropriado o bem e passando a seu um bem público, se ele não vier a ser empregado para a satisfação de um fim público específico, assistirá ao expropriado, provado o desvio de finalidade, pedir indenização por perdas e danos, pois não poderão ser objeto de reivindicação os bens desapropriado, uma vez incorporados à Fazenda Pública.

No sentido oposto, se desapropriados e comprovadamente tredestinados, os bens se incorporarem ao patrimônio de delegatários, caberá por parte do desapropriado reivindicar a retrocessão do bem, conforme procedimento estabelecido pelo Novo Código Civil, em seu art. 519. ^[01]

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4. A desapropriação como forma originária de aquisição do direito de propriedade.

Originária diz-se da forma de aquisição de propriedade cuja causa não tem qualquer vínculo com título anterior. Ou seja, não deriva, e, por isso, não guarda dependência alguma com qualquer título, adquirindo por si mesma força suficiente para constituir-se como propriedade.

Aceitar que a expropriação é forma originária para aquisição do direito de propriedade, tem, como corolário, a instauração do título de propriedade em favor do poder estatal de forma autônoma, não guardando vínculo algum com o título do proprietário anterior. O pagamento de justa indenização somado ao ato volitivo do Poder Público são suficientes para constituir a propriedade em nome do Estado.

Em conseqüência disso, prima facie,se, ao proceder à expropriação, o Estado indeniza pessoa diversa do proprietário do bem por erro, não decorre disso a invalidade da desapropriação, menos ainda a necessidade de novo processo expropriatório. Assim, ainda que indenizando erroneamente sujeito diverso do proprietário, já adquire o Poder Público a propriedade para si. Ao proprietário, contudo, não significa restar sem direito algum. Pode ele demandar contra aquele que injustamente fora indenizado, cabendo, inclusive, perdas e danos.

De outro lado, se a forma de aquisição fosse derivada, o ato aquisitivo não produziria nenhum efeito real, gerando apenas um direito pessoal, efeito diverso do almejado. Tais resultados se deveriam ao fato de que o sujeito passivo da expropriação não seria possuidor do título capaz de validar o título subseqüente de propriedade.

Além do mencionado, por ser titulo originário de propriedade, o direito constituído pelo Estado em face do bem desapropriado é limpo, ou seja, não vem gravado por nenhuma espécie de direito ou gravames reais que desde logo se extinguem.

Para ter satisfeitos seus direitos, os terceiros titulares de gravames reais de garantia sobre o bem expropriado tem seus créditos sub-rogados do valor da indenização. Os credores de direitos pessoais relacionados ao bem desapropriado, todavia, terão a pretensão jurídica de demandar seus créditos por meio de ação direta, diversa da expropriatória, pois, de acordo com o Decreto-lei 3.365 ficam sub-rogados no preço ônus ou direitos reais gravados sobre o bem expropriado (art. 31). Outrossim, os direitos obrigacionais somente atender-se-ão por meio de ação direta e distinta da expropriatória (art. 26). Isso, pois a relação real incide no bem, já a obrigacional na pessoa do devedor.

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5. Da competência para promover a desapropriação.

Compete às entidades políticas componentes da Federação a proposição de expropriação. Assim, podem desapropriar a União, os Estados, o Distrito federal, Municípios, os delegados do Estado, concessionários de serviço público e estabelecimentos de caráter público.

Disso, decorre a reiteração do, já citado, preceito que a desapropriação somente se justifica à medida que visa um fim socialmente pretendido - e, por isso, político – direta ou indiretamente. Assim, somente serão competentes para desapropriar o Estado e seus delegados, pois em sua atuação há a legitimidade justificante de um interesse social. Afinal, ainda que não se possa presumir que o Estado sempre agirá em nome do interesse social, ele é quem detém a legitimidade para representar este a vontade do povo. Salutar lembrar que "todo poder emana do povo e em seu nome será exercido".

De acordo do Kiyoshi Harada:

Os concessionários de serviços públicos e estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público, também, podem expropriar, desde que expressamente autorizados por lei ou contrato. Assim, Congas, Metrô, Sabesp, CDHU, Cesp etc., na esfera estadual, podem desapropriar. Na esfera municipal podem desapropriar a Cohab, a Emurb, etc. Essas duas entidades já receberam a faculdade de promover a desapropriação nas próprias leis que autorizam sua criação (HARADA, 2006, p. 51).

No caso das autarquias, entes administrativos autônomos, poderia se concluir que, por terem natureza de pessoa política, poderia decretar expropriação. Nesta posição, por exemplo, Bandeira de Mello:

Podem promover a desapropriação, isto é, efetivar a desapropriação, ou seja, praticar atos concretos para efetuá-la (depois de existente uma declaração de utilidade pública expedida pelos que têm poder para submeter um bem à força expropriatória), além da União, Estado, Municípios, Distrito Federal e Territórios, as autarquias, os estabelecimentos de caráter público em geral ou que exerçam funções delegadas do Poder Público e os concessionários de serviço, quando autorizados por lei ou contrato (MELLO, 2004, p. 768). (grifo nosso)

Esclarecedora a lição de Hely Lopes de Meirelles, que leciona:

Autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei, com personalidade jurídica de direito público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas. São entes autônomos, mas não são autonomias. Inconfundível é a autonomia com a autarquia: aquela legisla para si, esta administra-se a si própria, segundo as leis editadas pela entidade que a criou. O conceito de autarquia é meramente administrativo; o de autonomia é precipuamente político. Daí estarem as autarquias sujeitas ao controle da entidade estatal a que pertencem, enquanto autonomias permanecem desvinculadas, apenas adstritas à atuação política das entidades maiores a que se vinculam, como ocorre com os Municípios brasileiros (autonomias), em relação aos Estados membros e à União... (MEIRELLES, 2008, p.307).

Originalmente, o poder desapropriatório pertence apenas às entidades políticas componentes da Federação, de forma que os concessionários de serviços públicos, bem como os estabelecimentos de caráter público, por consistirem em pessoas morais, cujo poder estatal delega atribuições originalmente suas, somente podem desapropriar se autorizados legislativa ou contratualmente pelo Estado.

Assim, detém a competência desapropriatória original os Estados, a União, o Distrito Federal e os Municípios; enquanto que os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público possuem competência desapropriatória decorrente, legal ou contratual.

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6. Objetos da desapropriação na seara privada.

Tudo quanto possa ser apropriado, isto é, tudo aquilo que possa se incorporar ao patrimônio do sujeito poderá, em princípio, sofrer desapropriação. Tal noção se depreende do art. 2º do Decreto-lei 3.365/41. Desta forma, bens móveis, imóveis, corpóreas, incorpóreas, públicas ou privadas podem ser expropriadas. Incluem-se ainda neste rol, o espaço aéreo e o subsolo, quando sua utilização importar prejuízo ao detentor de sua propriedade.

Salutar observar que quando se prefere a expressão "tudo aquilo que possa se incorporar ao patrimônio", se está observando o equívoco de alguns autores ao afirmar que "todos os bens poderão ser desapropriados" (PIETRO, 2003, p. 164), pois se assim fosse, estariam passíveis de expropriação os bens extra-patrimoniais, cuja principal característica é a não-incorporação ao patrimônio. O nome de uma pessoa, natural ou moral, por exemplo, embora possa, em certa medida, preencher o critério economicidade dos bens, não se presta a permutabilidade, ou seja, não compreende atos de disposição, sendo inseparável da pessoa e, por isso, não se presta à desapropriação.

Nesta posição, Bandeira de Mello, in verbis:

Pode ser objeto da desapropriação tudo aquilo que seja objeto de propriedade. Isto é, todo bem, imóvel ou móvel, corpóreo ou incorpóreo, pode ser desapropriado. Portanto, também se desapropriam direitos em geral. Contudo, não são desapropriados direitos personalíssimos, tais o de liberdade, o direito à honra, etc. Efetivamente, estes não se definem por um conteúdo patrimonial, antes, se apresentam como verdadeiras projeções da personalidade do indivíduo ou consistem em expressões do seu status jurídico, como o pátrio-poder e a cidadania, por exemplo (MELLO, 2004, p. 768). (grifo nosso)

Dinheiro em moeda nacional também não pode ser desapropriado, pois este se consubstancia no próprio pagamento pelo bem que é expropriado. Diverso ocorre com moeda estrangeira, que pode ser desapropriada.

Como bens móveis, sustenta-se aqui que os semoventes também podem ser desapropriados. Todavia, parece não haver jurisprudência relativa ao tema, mas somente ao levantamento dos bens móveis, nos quais estes estão incluídos.

Como sujeitos de direito, base de todo ordenamento jurídico, as pessoas não podem ser desapropriadas, apenas os bens que compõem seu patrimônio, não o patrimônio em si. Isso, pois o patrimônio é uno e indissolúvel, nasce com o sujeito e, com sua morte, transmite-se instantâneamente para seus sucessores. Desapropria-se o bem, isto é, o título conferido ao proprietário, não a pessoa, que é sujeito.

Como supramencionado, o nome é insuscetível de desapropriação, bem como as pessoas morais. Sociedades, concessionária de serviços públicos, fundações, empresas ou pessoas jurídicas de qualquer outra natureza, também não podem ser expropriadas. Diferente do que se supõe, somente os bens que possuem as empresas e os direitos que representam seu capital é que se desapropriam. Assim, quem termina com a existência das pessoas morais é a desconstituição do contrato de sociedade ou estatuto, ou no caso das fundações, a consecução do objetivo ao qual se propõem, não a desapropriação.

A lição é de Bandeira de Mello, in verbis:

... não se desapropriam pessoas, mas apenas os bens ou direitos acionários relativos a elas, porque desapropriar significa tirar a propriedade, isto é, despojar de um objeto jurídico, e em direito as pessoas são sujeitos e não objetos (...) As pessoas não se extinguem por via da desapropriação (MELLO, 2004, p. 769).

As empresas de capital misto, de natureza pública e privada, bem como as concessionárias de serviços públicos ou pessoas que tem seu funcionamento autorizado e fiscalizado pela União não podem ser desapropriadas pelos Estados ou Municípios, bem como pelo Distrito Federal, salvo nos casos em que assim determinar prévia autorização do Presidente da República, mediante decreto (Decreto-lei nº 3.365/41, art. 2º, §2º ).

Consoante apresentado, se pode concluir que a desapropriação incide apenas nos bens que se incorporam ao patrimônio da pessoa, que, por consubstanciar-se sujeito de direito, não sofre desapropriação nem desconstituição pelo decreto de utilidade pública. A desapropriação incide sobre bens patrimoniais, não sobre pessoas, conclui-se.

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7. Fases do procedimento desapropriatório.

O procedimento constitutivo da desapropriação se dá mediante uma sucessão de atos legalmente definidos que têm como resultado a desconstituição do direito de propriedade, particular ou público. É necessário ressaltar que, embora a expropriação se processe em nome do interesse público, os bens expropriados nem sempre se incorporam á Fazenda Pública, podendo ser adquiridos por concessionários de serviços públicos, delegatários ou mesmo por particulares que exerçam atividade de interesse social.

O processo expropriatório compreende duas fases, uma declaratória e outra executória, que pode ter caráter administrativo ou judicial. A primeira se dá com a declaração de utilidade pública e a segunda compreende às providências tomadas pelo Estado no sentido de efetivar a manifestação volitiva expressa na declaração de utilidade pública.

Essas fases são implicitamente manifestas pelo inciso XXIV do art. 5º da Lei Maior. Assim, enquanto não declarada a expropriação e devidamente efetuada a indenização, não se procederá a expropriação.

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8. Fase declaratória de utilidade pública.

Na declaração de utilidade pública, o poder público manifesta sua intenção de adquirir para si ou seus delegatários, submetendo-o ao instituto da desapropriação.

A utilidade pública pode ser decretada pelo Poder Executivo, mediante decreto ou pelo Legislativo, usando-se de lei, havendo, neste caso, a necessidade da tomada de medidas pelo Executivo, no sentido de efetivar a desapropriação.

São competentes para expedir a declaração de utilidade pública: União, Estados, Municípios, Distrito Federal ou territórios, bem como a Agencia Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). Esta última obteve tal premissa com o art. 10 da Lei 9.074/95, cuja redação foi dada pela Lei 9.648/98. Também se estende aos concessionários, permissionários e autorizados de serviços de eletrificação, por meio da ANEEL, de expedir a declaração de utilidade pública no que concerne às áreas que interessam à implantação de suas instalações.

A manifestação da declaração de utilidade pública realizada pelo legislativo ou pelo Executivo tem natureza apenas administrativa, devendo indicar o sujeito passivo da desapropriação, a descrição do bem, sua utilidade pública, a destinação específica que será dada à coisa, o fundamento legal e recursos do orçamento destinados a atender as despesas geradas pela expropriação.

No Legislativo, a declaração é expedida em forma de lei, assim, não recai sobre nenhum representante, senão no próprio órgão colegiado a competência para expedi-la; já no caso do Executivo, sendo o Presidente da República, no caso da União; os Governadores, no caso dos Estados e os Prefeitos, se tratando dos Municípios, os chefes deste Poder, somente estes são competentes para expedir a declaração de utilidade pública por via de decreto.

Da declaração de utilidade pública são produzidos os seguintes efeitos: submissão do bem ao poder expropriatório; fixação do estado do bem, tal qual verificação de benfeitorias, melhoramentos e acessórios que se lhe tenham feito; conferência de destinação específica ao bem e início do prazo de caducificância da declaração (MELLO, 2004, p. 772).

No que tange ao primeiro aspecto, mesmo não transferindo o bem para o beneficiário da expropriação, a declaração incide sobre o bem expropriado, sujeitando o proprietário aos atos materiais, judiciais e administrativos que permitam a efetivação da medida. Para Zanella Di Pietro (2003, p. 158), a declaração consubstancia decisão executória do poder público. Em sentido oposto, Bandeira de Mello (2004, p. 771) considera que há ali ato de natureza administrativa.

Parece mais acertada a segunda posição, haja vista que somente se procede a expropriação por via direta, ou seja, exclusivamente administrativa, quando concorrem as vontades do expropriante e expropriado no sentido de ajuste da indenização, observados os requisitos de compra e venda. Quando isso não ocorre, é iniciada a fase judicial. Assim, tendo em vista que a declaração de utilidade pública não é o bastante em si para implantar as condições para sua efetivação, trata-se de medida administrativa, não executória.

Em contraposição à declaração, o particular que se sentir lesado, por crer em irregularidades, vício ou inconstitucionalidade no ato, poderá impugná-lo judicialmente por mandado de segurança, havendo, inclusive, a possibilidade de sustar liminarmente o procedimento, até que se verifique a validade do ato.

Sobre o segundo ponto, de se notar que, como não tem o condão de transferir a propriedade do particular para o beneficiário da desapropriação, a declaração, dado ciência ao detentor do direito de propriedade, também levanta a situação do bem, impedindo que lhe sejam feitos acréscimos no intuito de elevar o valor da indenização.

Como leciona Bandeira de Mello:

... a Administração não pode negar o alvará de licença para edificação no imóvel, desde que o postulante preencha os pressupostos legais para sua expedição. Entretanto, a Administração não será obrigada a indenizar o valor da edificação realizada no imóvel depois da declaração de utilidade pública (MELLO, 2004, p. 772).

Assim dispõe a Súmula 23 do STF:

VERIFICADOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS PARA O LICENCIAMENTO DA OBRA, NÃO O IMPEDE A DECLARAÇÃO DE UTILIDADE PÚBLICA PARA DESAPROPRIAÇÃO DO IMÓVEL, MAS O VALOR DA OBRA NÃO SE INCLUIRÁ NA INDENIZAÇÃO, QUANDO A DESAPROPRIAÇÃO FOR EFETIVADA.

No que concerne às benfeitorias, somente as necessárias são indenizáveis; as úteis indenizar-se-ão se autorizadas pelo poder público e as voluptuárias não serão indenizáveis, mas poderão ser levantadas, desde que não causando dano ou fratura ao bem desapropriado (Decreto-lei 3.36/41, art. 26).

Sobre a destinação à qual o bem será utilizado, serve tal determinação para evitar arbitrariedades por parte do Estado ou de seus delegados, impedindo que o bem seja desviado de sua finalidade, sob pena de estar configurada a tredestinação.

Na última função, o legislador, em se tratando de prazos de caducidade, omitiu-se no concernente à expropriação pelo descuprimento da função social, regulada pela Lei 10.257/01 e à expropriação de propriedade nociva ou sitiante de plantas psicotrópicas, ordenadas pela Lei 8257/91.

O mesmo não se de com a expropriação por interesse social, cujo art. 3º da Lei 4.132/63, determina como prazo caducificante o período de dois anos, contados da data de expedição da declaração de utilidade pública. Este prazo engloba, inclusive, o período para aproveitamento do bem. Neste caso, decorridos dois anos da expedição da declaração de utilidade pública, se não toma o Estado nenhuma providência, perece o direito de expropriar. ^[02]

Segundo o art. 10 do Decreto-lei 3.365/41, a desapropriação deverá se efetivar mediante acordo ou durante cinco anos, judicialmente, contados da data de emissão do decreto. Todavia, ainda que esgotado este prazo, após um ano, poderá o poder público requerer novamente a expropriação do mesmo objeto.

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9. Fase Executória

A fase de execução ou executória do procedimento desapropriatório pode ser de caráter administrativo ou judicial. Nela circunscrevem-se os atos do Poder Público que medeiam a promoção da desapropriação. Em outras palavras: diz-se executória a fase da desapropriação em que o Estado imprime as medidas necessárias para efetivar a desapropriação, integrando o bem ao seu patrimônio.

Para que a etapa de execução seja de cunho administrativo é preciso que entre expropriante e expropriado haja acordo sobre o valor da indenização. Neste sentido, mister observar-se as formalidades relativas à compra e venda e, em se tratando de bem imóvel de valor superior a 30 salários mínimos, far-se-á necessária a transcrição da escritura no Cartório de Registro de Imóveis.

Caso não concorram as vontades dos dois pólos da relação, inicia-se, mediante manifestação do Poder Estatal, a fase judicial. Com vistas a isto, a disciplina a ser adotada pelo Estado se encontra regulada pelos artigos 11 a 30 do Decreto-lei nº 3.365/41, cuja aplicação se estende aos casos de desapropriação por interesse social.

Na etapa judicial somente se prestarão à discussão as questões atinentes a vícios processuais ou ao preço. Isso é o que determina o artigo 20 do Decreto-lei nº 3.365/41, que atua em complementariedade com o art. 9º do mesmo diploma, apregoando que qualquer questão não relativa ao preço ou vício deverá ser decidida em ação direta e o Judiciário não poderá , na desapropriação, decidir se esta diz ou não respeito realmente ao interesse público.

Neste sentido, Zanella Di Pietro, in verbis:

Não há nessa limitação qualquer ofensa aos direitos do proprietário, de modo que caracterize infringência aos preceitos constitucionais que garantem o direito de propriedade (art. 5º, XXII) e, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV), pois o que a lei quer impedir é que outras questões, que não as indicadas no artigo 20, sejam discutidas no processo expropriatório, remetendo as partes para outras vias judiciais abertas ao interessado. Medida semelhante é prevista em dispositivos do CPC, que remetem a vias ordinárias o exame de questões insuscetíveis de serem examinadas em procedimentos especiais, como ocorre na hipótese do artigo 984 (PIETRO, 2003, p. 160-161).

Se o desapropriado verificar alguma ilegalidade, seja no ato declaratório de utilidade pública ou interesse social, seja no que concerne à competência, forma, fundamento ou escopo, poderá, por via de ação direta, promover ação ordinária de declaração de nulidade, no caso de vícios na declaração; mandado de segurança, quando configurado dano a direito individual certo e líquido ou ação popular, se preenchidos os pressupostos fixados na Constituição Federal de 1988, art. 5º, LXXIII.

Na ação desapropriatória a heteroexecutoriedade, esclarece Moreira Neto, provém

"da intenção por parte do legislador constitucional, de estabelecer uma especial proteção do direito de propriedade, aqui considerada no sentido da patrimonialidade, que, temperado pelo princípio da função social, se constitui num dos alicerces da sociedade. Por isso, o litígio que se trava na ação de desapropriação se restringe ao valor da indenização, uma vez que apenas com ela se recompõe em especial o patrimônio do desapropriado (MOREIRA NETO, 2006, p. 597-598).

Se o expropriante alegar urgência, que já deve constar desde a declaração de utilidade pública em cláusula, cuja renovação não será permitida, mediante depósito em juízo, requerer a imissão provisória na posse. Ressalte-se que a urgência caduca no improrrogável prazo de 120 dias.

No transcurso do processo, a contestação só poderá ser referida ao valor da indenização. Quando, todavia, não houver contestação, não se manifestarão os efeitos da revelia. Dessa maneira, se esgotado o prazo para contestação, restando o quinhão correspondente à indenização sem expressa concordância do expropriado, proceder-se-á prova pericial para definição do justo valor da indenização.

Definido o valor da indenização por perícia, será este fixado por meio de sentença declaratória. Porém, como o procedimento da desapropriação somente se encerra com o pagamento, "a sentença será também constitutivo-mandamental,para efeito de imitir o Poder Expropriante na posse do bem" (MOREIRA NETO, 2006, p. 598).

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10.Imissão provisória na posse

A imissão provisória na posse é definida por Celso Antônio Bandeira de Mello como "a transferência da posse do bem objeto da expropriação para o expropriante, já no início da lide, concedida pelo juiz, se o Poder Público declarar urgência e depositar em juízo, em favor do proprietário, a importância relativa à indenização, fixada segundo critério legal" (MELLO, 2004, p. 774).

Todavia, não deve ser confundida com o direito de penetrar, concedido já com a declaração de utilidade pública. Pois, enquanto este somente se consuma mediante aceitação por parte do expropriado da entrada dos agentes delegados do Poder Estatal ou mandado judicial que o obrigue a tal conduta; a imissão provisória na posse retira a posse do expropriado, passando-a ao Poder Público ou seus delegados, fato que não ocorre no primeiro caso.

A previsão da imissão provisória na posse é dada pelo artigo 15 do Decreto-lei nº 3.365/41, cuja incidência tem como requisitos: alegação de urgência pelo expropriante, na declaração de utilidade pública ou a qualquer momento no curso do processo judicial; depósito em juízo do quinhão relativo á indenização, cujo valor será determinado segundo os critérios legais e a imissão deverá ser requerida em até 120 dias a contar da alegação de urgência, caso contrário, o direito caducará, não podendo ser renovada a alegação ou concedida a imissão.

Chama-se imissão provisória na posse pois só será transmitida a posse do bem, não a propriedade, que só se transfere quando no pagamento da justa indenização, que será fixada pelo juiz após laudo pericial.

A fórmula para se calcular o valor do depósito a ser efetuado em juízo obedece a duas normas legais: o 1º do artigo 15 do Decreto-lei nº 3.365/41 e o Decreto-lei nº 1.075/70, que regula a imissão de posse em imóveis residenciais urbanos. Este último diploma estabeleceu alguns requisitos pata o procedimento do cálculo do depósito inicial: deverá se tratar de desapropriação por utilidade pública e o objeto deve ser prédio urbano residencial, devendo o mesmo ser habitado pelo proprietário ou compromissário comprador com promessa de compra registrada no Cartório de Registros de Imóveis.

No caso da previsão do Decreto-lei 1.075/70, o valor do depósito corresponde ao fixado para efeitos fiscais, ou seja, para efeitos de cobrança de Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU). Caso discorde do valor, o proprietário poderá impugná-lo em até cinco dias da intimação da oferta. Feita a impugnação, o juiz fixará em 48 horas o valor provisório do imóvel, podendo, caso necessite, contar com laudo de perito avaliador.

Nos casos não abarcados pelo Decreto-lei nº 1.075/70, o depósito inicial, para a emissão provisória deveria obedecer ao artigo 15, §1º, do Decreto-lei nº 3.365/41, que estabelece alguns critérios aplicáveis um na falta do outro para a determinação do depósito. Corresponderá o depósito ao valor do:

a) do preço oferecido, se êste fôr superior a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao impôsto predial; (Alínea incluída pela Lei nº 2.786, de 21.5.1956)

b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao impôsto predial e sendo menor o preço oferecido; (Alínea incluída pela Lei nº 2.786, de 21.5.1956)

c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do impôsto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; (Alínea incluída pela Lei nº 2.786, de 21.5.1956)

d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originàlmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel. (Alínea incluída pela Lei nº 2.786, de 21.5.1956)

O STJ, porém, sustenta o entendimento que a Constituição recepcionou apenas o caput do artigo 15, pois os critérios estabelecidos no §1º, por levar a valores irrisórios, não contemplam uma justa indenização.O STF, contudo, entende que continua em vigor o artigo 15 e todos os seus dispositivos ^[03].

Se o valor arbitrado for superior ao dobro do valor oferecido, o expropriante estará obrigado a completá-lo até que passe a corresponder á metade daquele estabelecido pelo juiz, no limite de 2.300 salários mínimos. Nesta hipótese, o expropriado poderá levantar 80% do valor inicialmente oferecido ou 50% do valor arbitrado.

Assim, conclui-se que a imissão provisória na posse tem caráter de garantia da consecução dos objetivos do Poder Público quando tenham urgência na sua realização, restando os direitos do proprietário protegidos pelo depósito em juízo.

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11. Indenização, juros, correção monetária e outras despesas.

Ao determinar a "justa e prévia indenização" como critério precípuo para a consumação da desapropriação, o legislador constituinte acabou por legar ao intérprete o conceito de justo, tão polissêmico quanto o próprio conceito de "direito". Justo, segundo o STF, é o valor indenizatório que corresponda àquele real e efetivo do bem que se expropria, em outras palavras, aquela importância que possa ressarcir ao expropriado, de forma a manter seu patrimônio sem danos (STF, RDA 91/151). Nas palavras de Bandeira de Mello, "indenização justa é a que se consubstancia em importância que habilita o proprietário a adquirir outro bem perfeitamente equivalente e o exime de qualquer detrimento" (MELLO, 2004, p. 777).

A indenização, tendo finalidade de ressarcir e eximir o proprietário de qualquer detrimento deve incluir juros moratórios e compensatórios, correção monetária, honorários advocatícios e outras despesas.

Os juros moratórios são devidos pelo fato de o transcurso processual levar a uma demora, por assim dizer, no pagamento do valor da indenização. O artigo 1.062 do Código Civil de 1916 determinava que se calculassem os juros em 6% ao ano. O Código de 2002, por outro lado, não repetiu o dispositivo e proclamou em seu artigo 406 que os juros moratórios, quando não fixados por determinação legal, estariam pautados na taxa em vigor para os pagamentos devidos à Fazenda Pública, no caso, a taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC).

Parece, contudo, que o emprego da taxa SELIC, sem a previsão de um percentual fixo atenta contra o princípio da segurança jurídica, pois sua margem varia de acordo com o comportamento do mercado financeiro, sendo fixada pelo Comitê de Política Monetária (Copom), de acordo com os interesses do mercado. Mesmo assim, o STJ fechou os olhos para esta inconstitucionalidade gritante, mantendo a aplicação do disposto. ^[04]

Confusa também é a determinação do momento a partir do qual se contam os juros moratórios. Segundo a Súmula 70 do STJ "os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o transito em julgado da sentença.", entendimento que a Medida Provisória nº 2.183-56 de 2001 não acolheu, determinando que fossem contados os juros moratórios a partir de "1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição". Tal dispositivo foi suspenso por liminar na ADIn 2.332-DF.

De fato, parece razoável que se contem os juros moratórios já no momento em que transita em julgado a sentença condenatória, quando será definitivamente fixado o valor da indenização.

Os juros compensatórios são devidos quando há a perda antecipada da posse, já no início do procedimento expropriatório. Essa modalidade de compensação não tem fundamento previsto em lei, sendo construção jurisprudencial. Se não fossem os juros compensatórios, o expropriado, que tem a posse subtraída na imissão provisória na posse, restaria injustamente onerado. Conta-se os juros de compensação desde a perda da posse ao momento do pagamento da indenização, correspondendo a taxa, na desapropriação direta ou indireta a 12% ao ano, conforme a súmula 618 do STF.

A Medida Provisória nº 2.183-56 de 2001, também em relação a este tópico causou celeuma, alterando as disposições do Decreto-lei nº 3.365/41. Na supracitada ADIn 2.332-DF, o STF entendeu que a base de cálculos dos juros compensatórios será a diferença entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor fixado na sentença para o bem.

A correção monetária se refere ao valor da indenização após o decurso de mais de um ano, a contar do laudo de avaliação do bem até o efetivo pagamento. Isso está disposto no artigo 26, §2º do Decreto-lei nº 3.365/41: "Decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliação, o juiz ou Tribunal, antes da decisão final, determinará a correção monetária do valor apurado".

A jurisprudência do STF tem mantido o entendimento que a decisão final é aquela que determina a imissão definitiva da posse, sucedendo o pagamento da indenização. ^[05]

Sem embargo, o juiz pode determinar a aplicação da correção monetária ex officio, independente de alegação das partes. Bem assim, estas podem peticioná-la a qualquer momento que preceda à justa indenização, desde que já superado o período de um ano e um dia do laudo avaliativo.

Também são computados na indenização os valores correspondentes ao levantamento e desmonte dos bens móveis, maquinarias e semoventes, bem como as despesas com a sub-rogação do vínculo que recaia no imóvel e as custas processuais. Quanto aos honorários do patrono e do perito, se vencido o Poder público, recairão sobre o valor da indenização.

Assim, observa-se que, porquanto busca a finalidades orientadas pelo interesse social, a desapropriação não visa causar danos ao patrimônio do expropriado, por isso, a indenização deverá fazer-lhe jus, tanto em relação ao bem expropriado, como em relação ás despesas geradas em virtude do procedimento desapropriatório. Afinal, o que se quer proteger são os interesses da coletividade, o que não implica degradar o patrimônio particular.

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12. Momento em que se consuma a desapropriação.

Vista a complexidade do instituto, se observa que a definição do momento em que se consuma a desapropriação e, portanto, a aquisição da propriedade pelo expropriante é bastante problemática. Para tentar explicar tal situação, surgiram algumas posições doutrinárias e jurisprudenciais.

Algumas destas correntes acreditam que a expropriação se consuma no ato declaratório de utilidade pública, posição esta que não corresponde à realidade, pois a declaração de utilidade pública tem a função de dar início à desapropriação, não tendo, com isso, o condão de consumá-la. Outros argumentam que se completa o procedimento expropriatório com o mandado de imissão na posse. Porém, o mandado não tem o poder de extinguir o direito de propriedade constituído em face do particular, transferindo somente a posse para o expropriante pela alegação de urgência, conforme já mencionado acima.

Apregoa-se, igualmente, que a consumação do instituto se dá com a transcrição da sentença no Cartório de Registros de Imóveis ou, como fazem outros, com o pagamento da devida indenização.

Tal diversidade de entendimentos, adverte Sales, se originou da redação do Decreto nº 4.956/1903, que disciplinava a matéria até a edição do Decreto-lei nº 3.365/41, que regula genericamente a desapropriação (SALLES, 2000, p. 511).

Ruy Barbosa entendia que, mesmo não retirando todos os elementos da propriedade do expropriado, a aprovação das plantas do plano para execução das obras do Poder Público já detém força para tornar o bem indisponível. A consumação da desapropriação, contudo, só se concretizava quando na edição do decreto de aprovação dos projetos do Estado ou de seus delegatários (Apud, SALLES, 200, p. 511).

Porém, como já foi dito acima, a declaração de utilidade pública ou o decreto do Administrativo ou Legislativo não tem o condão de consumar a expropriação, faltando-lhes executoriedade. Em verdade, somente com a fase judicial, quando não houver concorrência das vontades do Estado e do expropriado, é que se executará a desapropriação.

A concepção adotada por Calmon de Passos, que atribui à sentença ou acordo no registro competente a consumação da desapropriação também não parece ser adequada. Constituindo a expropriação modo originário de aquisição da propriedade, não há de se subordinar à transcrição de título translativo, pois que a transcrição é modo derivado de aquisição da propriedade.

A posição aceita pela doutrina majoritária define como momento de consumação da desapropriação o pagamento da indenização. Pois, somente com a indenização é que se restitui o bem expropriado ao patrimônio do sujeito. Mesmo nas hipóteses em que a desapropriação é amigável, a transcrição no registro de imóveis refere-se apenas ao valor da indenização, como leciona Salles: "essa escritura pública não será "desapropriação amigável", e sim composição amigável sobre o preço" (SALLES, 2000, p. 497).

Assim, observam-se mais uma vez que o intuito precípuo da desapropriação é a implantação de situações que favoreçam a coletividade, expressas em planos governamentais, que, enquanto tais, não são meramente políticos, mas político-sociais, pois formados em consenso com a vontade popular, pelo poder exercido em nome da população. Por isso, não se consumará desapropriação enquanto não se efetuar a devida indenização, capaz de restituir bem equivalente ao desapropriado, bem como de ressarcir as despesas geradas pelo ato desapropriatório, como levantamento, montagem, transporte e remontagem dos bens móveis.

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13. Conclusões.

A propriedade enquanto garantia individual só existe à medida que se justifica uma sua utilização para a consecução de fins socialmente pretendidos, para a geração de empregos e postos de trabalho no interior da dinâmica social, para a circulação de riquezas e o conseqüente estímulo à produção, que garante a subsistência das pessoas em sociedade. Por isso, se concluiu que a propriedade não mais representa um instituto voltado à mera satisfação de desejos individuais, mas somente se justificará enquanto meio para a obtenção de um resultado pretendido pela comunidade, desempenhando assim, uma função social.

Esta mudança decorreu de profundas alterações na própria noção de direito subjetivo, que não mais implica no domínio do particular para usufruir e dispor de seus bens da maneira que lhe aprouver. Ao contrário, os direitos subjetivos passam a ser encarados como reconhecimento recíproco da ação dos indivíduos em sociedade, coordenando suas ações e levando em consideração o alter, eis que a noção de direito subjetivo subsiste sendo senão espaço soberano da autonomia da vontade, como lócus da coordenação das ações dos indivíduos em sociedade, cujo corolário principal é a atribuição de papéis, direitos e deveres.

Assim sendo, a propriedade funcionalizada não constituirá senão direito subjetivo regulado pelo reconhecimento recíproco dos indivíduos em sociedade; título de direito que somente se justifica pela destinação que é conferida ao bem. Assim, a funcionalidade imputada à propriedade pelo estatuto do proprietário não se confunde com função social, pois esta é a garantia de que o bem servirá a fins socialmente pretendidos, justificando a propriedade, enquanto aquele é mera disposição particular, colocando sob sua vontade o uso e gozo da coisa.

Sendo esta constatação verdadeira, salutar observar que a justificativa da intervenção estatal na propriedade privada não é a de uma violência arbitrária ao patrimônio individual, tampouco constitui a função social da propriedade mera formalidade justificadora da manutenção do sistema de vigente de injusta distribuição de bens. Em verdade, visto que somente a função social legitima a propriedade, esta será mesmo sua garantia. Não se pode atribuir ao instituto da desapropriação a natureza de agressão ao patrimônio privado, pois esta constitui mesmo uma garantia do proprietário em face de seu patrimônio. É a garantia individual de um procedimento administrativo-executivo que tem como finalidade precípua garantir a utilização dos bens em proveito da sociedade, sem, com isso, gerar ônus ao expropriado.

Das diferentes modalidades de desapropriação, pôde-se constatar que na doutrina não há um critério bem delimitado capaz de classificá-las de forma a encaixar a todas num nos grupos que então se apontam. Assim, observou-se que, o critério que, com melhor precisão pôde dividir em classes as espécies de desapropriação foi aquele atinente ao atendimento ou não de uma função social, pois não se justificaria um critério classificatório que deixasse de fora espécies do instituto sob a desculpa que constituam elas mero confisco, como no caso da expropriação de glebas de terra cultoras de plantas psicotrópicas.

Outrossim, pôde-se observar que somente compete ao Poder Público, seus delegatários ou concessionários de serviços a proposição da desapropriação, que compreende duas fases: a primeira de natureza administrativa, não gozando de auto-executoriedade e tendo seu início na declaração de utilidade pública; a segunda, contudo, possui natureza judicial e inicia-se quando o valor definido para a indenização na fase administrativa não for aceito pelo expropriado. Assim, garante-se que, como prega o art. 5º, inciso XXIV da Constituição da República, a indenização nos casos de desapropriação será prévia e justa.

Dessa forma, somente se apreciarão na fase judicial do procedimento desapropriatório questões sobre a validade da declaração de utilidade pública ou valor da indenização. Isso, porém, não impede que o particular que creia haver irregularidades, vício ou inconstitucionalidade no ato, possa impugná-lo judicialmente por mandado de segurança, havendo, inclusive, a possibilidade de sustar liminarmente o procedimento, até que se verifique a validade do ato. Mas estas ações se farão em ação ordinária.

O motivo dessa restrição processual se deve ao fato da desapropriação corresponder a interesses sociais, cabendo, quando urgentes, até imissão provisória na posse. Por isso, quando se discute apenas o valor da indenização, se está, antes de tudo, visando a proteção do patrimônio do indivíduo, que é mantido em seu status quo durante e depois da desapropriação, à exceção dos casos não indenizáveis, como no caso do cultivo de plantas psicotrópicas.

Se é verdade que a indenização corresponde ao quantum do patrimônio particular expropriado, de forma a não lhe originar nenhum prejuízo, ela deve também responder pelas despesas causadas ao indivíduo no transcorrer do processo, tais como levantamento dos bens móveis, desmonte e transporte, bem como sua reinstalação em funcionamento em seu local de destino, assim como juros moratórios e compensatórios, correção monetária e outras despesas. Restando somente a questão dos honorários advocatícios e do perito, somente recairão sobre o valor da indenização se vencido o expropriante.

Nota-se, com isso, que a indenização constitui o momento da aquisição originária de propriedade por meio da consumação da desapropriação o pagamento da indenização, que, longe de violar o patrimônio do indivíduo, busca mesmo não tolher sua integridade.

Postos tais argumentos, verifica-se que a dicotomia Estado e sociedade civil inaugurada pelas doutrinas liberais não mais corresponde à realidade. O Estado, enquanto elemento da soberania popular somente existe pela sociedade, para administrar seus interesses expressos coletivamente por meio da coordenação da ação dos indivíduos em sociedade. Assim, não parece justificada a posição que coloca o ente estatal na contramão dos interesses sociais.

Enfim, conclui-se que, longe de mera discricionariedade, a desapropriação é instrumento da pacificação social, promovendo uma justa distribuição e emprego dos bens disponíveis aos indivíduos; garantindo a evolução paulatina para uma sociedade livre, justa e solidária, pois uma sociedade decente é aquela que não humilha seus indivíduos, legando a pequenos grupos grande patrimônio e à grande maioria da sociedade menos que o necessário á sua sobrevivência.

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14. Referências bibliográficas

ARENDT ,Hannah. Sobre la violencia. Buenos Aires:Joaquin Mortiz,: 1970.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo.17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo.5. ed. Salvador: JusPODIVM, 2007.

GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo.5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

______. Teoria crítica do direito civil: à luz do novo Código civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

FONSECA, Tito Prates da. Direito administrativo. Rio de Janeiro:Freitas Bastos, 1939.

HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia : entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo.São Paulo: Saraiva, 2005.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermeneutica e aplicacao do direito.14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo.12 ed Sao Paulo: Malheiros, 2000.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo:parte introdutória, parte geral, parte especial. 14. ed Rio de Janeiro: Forense, 2005.

NATOLI, Ugo. Funzione sociale e finzionalizzazione della proprietà dell’impresa tra negazione e demistificazione. In: Studi per Ermano Graziani. Pisa: Pacini Editore, 1973.

PASSOS, Calmon de. A Transferência da Propriedade para o Domínio do Expropriante no Curso da Ação de Desapropriação. Revista Brasileira de Direito Processual. Vol. 31 – 1.º Bim. de 1982, p. 63.

PERLINGIERI, Pietro. Crisi dello stato sociale e contenuto minimo della proprietà – atti Del convegno Camerin. 27- 28 maggio 1982. Napoli: E.S.I. Napoli, 1982.

PIETRO, Zanella Di. A gestão jurídica do patrimônio imolibilário do poder público. São Paulo: Cadernos FUNDAP, ano 9, nº 17, dez./1989, p. 55-66.

SALLES, José Carlos de Moraes. A Desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 4.ª ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000.

SAVATIER, René. Du droit civil au droit public. Paris: Librarie general de droit et jurisprudence, 1945.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica:uma nova crítica do direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 919 p.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise:uma exploração hermenêutica da construção do direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

TEPEDINO, Gustavo. SCHREIBER, Anderson. A garantia da propriedade no direito brasileiro. Campos: Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano VI, nº 6, jun./2005, p. 101-118.

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Notas

1. Neste Sentido, entendimento do STF:

EMENTA: - DESAPROPRIAÇÃO. PRETENSÃO DO EXPROPRIADO À REAQUISIÇÃO DO IMÓVEL, OU AO PAGAMENTO DE PERDAS E DANOS. - CONTRÓVERSIA SOBRE O DIREITO DE RETROCESSÃO, NO SENTIDO DE DIREITO DE REAQUISIÇÃO, OU DE PREEMPÇÃO LEGAL. APLICAÇÃO DO ART. 1.150 DO CÓDIGO CIVIL. NATUREZA DO DIREITO REGULADO NESSE DISPOSITIVO. - JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE INEXISTÊNCIA DO DIREITO DE RETROCESSÃO, OU DE PREEMPÇÃO LEGAL, QUANDO, MODIFICADA A DESTINAÇÃO PRIMITIVA, DECLARADA NO ATO EXPROPRIATÓRIO, A COISA DESAPROPRIADA AINDA FOR EMPREGADA PARA FIM DE UTILIDADE PÚBLICA, ISTO É, QUANDO A DESTINAÇÃO NÃO PERDER A CARACTERÍSTICA DE UTILIDADE PÚBLICA. - DESVIO DA FINALIDADE DA DESAPROPRIAÇÃO, NÃO PODE O EXPROPRIANTE TRANSFERIR A PARTICULAR, SOB QUALQUER TÍTULO, O DOMÍNIO OU USO DO BEM, COM PREJUÍZO DA DESAPROPRIAÇÃO FUNDADA NA NECESSIDADE OU UTILIDADE PÚBLICA. - O FATO DA NÃO UTILIZAÇÃO DA COISA EXPROPRIADA NÃO CARACTERIZA, SÓ POR SI, INDEPENDENTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS, DESVIO DO FIM DA DESAPROPRIAÇÃO. O DISPOSTO NO ART. 1.157 DO CÓDIGO CIVIL NÃO SE APLICA AO DIREITO REGULADO NO ART. 1.150. - INTERVENÇÃO DOS HERDEIROS, COMO LITISCONSORTES, EM AÇÃO PROPOSTA PELA VIÚVA MEEIRA E INVENTARIANTE DA HERANÇA DO EXPROPRIADO. - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

BRASIL. Superior Tribunal Federal. DJ 21-05-1971 PP-02301 EMENT VOL-00836-01 PP-00270 RTJ VOL-00057-01 PP-00046

Também o STJ:

EMENTA: - ADMINISTRATIVO E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RETROCESSÃO.

NÃO-CARACTERIZAÇÃO.

O direito de retrocessão só há de ser reconhecido quando ficar comprovado o desvio de finalidade no uso do bem desapropriado.

A tredestinação do bem, por conveniência da administração pública, resguardando, de modo integral, o interesse público, não caracteriza o direito de retrocessão.

Bem desapropriado, entre outros, para a criação de um Parque Ecológico. Destinação do mesmo bem, anos depois, para a implantação de um Centro de Pesquisas Ambientais, um Pólo Industrial Metal Mecânico, um Terminal Intermodal de Cargas Rodoviário e um Estacionamento. Interesse público preservado.

Recurso especial não-provido.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RE:995724, Rel. Min. José Delgado. DJE, 23/06/2009.

Ainda o STJ:

ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIAÇÃO - UTILIDADE PÚBLICA – TREDESTINAÇÃO LÍCITA - RETROCESSÃO E PREEMPÇÃO - RENÚNCIA EXPRESSA A ESSE DIREITO - POSSIBILIDADE - FINALIDADE PÚBLICA RECONHECIDA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA - SÚMULA 07/STJ - ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - SÚMULA 05/STJ - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - FALTA DE IDENTIDADE DAS BASES FÁTICAS DOS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS.

O Juiz de Direito sentenciante, afastando a prescrição alegada, houve por bem indeferir o pedido, sob o fundamento de que ocorreu tredestinação lícita, atingido fim público, pois, no lugar do parque ecológico foi implementado pólo industrial metal-mecânico, com terminal intermodal rodoviário de cargas e centro de pesquisa ambiental, inclusive com geração de empregos, além do que era descabido o pedido de retrocessão porque o bairro onde situado o imóvel já não era mais área residencial. O acórdão do Tribunal local manteve a sentença, também chamando a atenção para o fato analisado pelo Juiz sentenciante no sentido de que os recorrentes firmaram cláusula expressa renunciando à retrocessão.

Impossível rever os critérios que levaram a instância ordinária a chegar à conclusão de que não existiu desvio de finalidade, mas sim tredestinação lícita, uma vez que encontraria-se óbice na Súmula 07/STJ.

Cláusula de renúncia à retrocessão. Validade. Discussão sobre sua eficácia e verificação das circunstância operantes e propiciadoras de seus efeitos. Tradução de revolvimento da matéria fática e interpretação de cláusula contratual, o que é vedado pelos enunciados 5 e 7 da Súmula do STJ.

No que diz respeito à divergência jurisprudencial, todos os acórdãos paradigmas registrados no especial não espelham a realidade fática do caso em apreço, uma vez que não se referem a questões que envolvem renúncia expressa ao direito de retrocessão. Ausente a similitude das bases fáticas dos acórdãos confrontados, inviável falar em qualquer divergência jurídica, pois não preenchidos os requisitos dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255 do RISTJ.

Recurso especial não conhecido.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RE:975599, Rel. Min. Humberto Martins. DJE, 07/03/2008.

2. Neste mesmo sentido, o STF: RDA 164/367.
3. RE nº 178-215-3, RREE – 149.993 e 176.108
4. Sobre isso: REsp nº 215.881-PR, também:

DESAPROPRIAÇÃO. REFORMA AGRÁRIA. JUROS COMPENSATÓRIOS. INCIDÊNCIA. 6% AO ANO. IMISSÃO POSTERIOR À MP 1577/97. VIGÊNCIA. JUROS DE MORA. MP Nº 1.901-31/1999. INDENIZAÇÃO. VALOR. RESTABELECIMENTO DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. SUCUMBÊNCIA.

I - Trata-se de ação de desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária tendo como objeto o imóvel rural denominado FAZENDA MAUÁ, no município de Mauá da Serra/PR.

II - Nos termos do reiterado entendimento jurisprudencial deste eg. Superior Tribunal de Justiça, os juros compensatórios têm cabimento nas respectivas ações, porquanto visam remunerar o capital que o expropriado deixou de receber desde a perda da posse e, na hipótese, ocorrida a imissão na posse em data posterior à vigência da MP 1577/97, devem incidir, sobre a diferença apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença, no percentual de 6% (seis por cento) ao ano entre tal período e a data de 13.09.01 (publicação da ADIN 2.332, que suspendeu a eficácia da expressão de "até seis por cento ao ano", constante do artigo 15-A, do Decreto-Lei nº 3.365/41) e, a partir de então, aplica-se a Súmula 618/STF. Precedentes: REsp nº 82.983/MT, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 10.04.2008, REsp nº 875.723/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO AVASCKI, DJ de 10.05.2007, REsp nº 877.108/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 01.10.2007, REsp nº 992.921/MA Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe de 06.11.2008.

III - Os juros moratórios deverão ser fixados de acordo com a lei vigente na data da sentença que constituiu a situação jurídica para a parte, in casu, a Medida Provisória nº 1.901-31/99, de 27 de outubro de 1999, introduziu ao Decreto-Lei nº 3.365/41 o artigo 15-B, que fixa a data inicial de contagem dos juros moratórios "a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição." Precedentes: EDcl no AgRg no REsp nº 844.347/RJ, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 1.06.2007, EDcl no REsp 697.050/CE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJ de 03.08.2007.

IV - O acórdão recorrido majorou a verba indenizatória em quase 100% do valor fixado pelo juízo a quo. A apuração do quantum indenizatório há de ser feita levando-se em conta o valor do imóvel no tempo do início da desapropriação; a oscilação de preço do mercado durante o curso da ação não influirá no respectivo cálculo, motivo pelo qual deve ser restabelecida a decisão de primeira instância no que diz respeito à verba indenizatória e, conseqüentemente, à verba sucumbencial.

V - Recurso parcialmente provido.

STJ, REsp 1049614 / PR, RECURSO ESPECIAL 2008/0083866-6, Rel. Min Ministro FRANCISCO FALCÃO, T1 - PRIMEIRA TURMA, DJe 15/12/2008.

5. Nesse sentido, STF, RTJ 57/351 w RDA 91/154 e 104/193 e 205.