"Amicus curiae" e o controle concentrado de constitucionalidade

Publicado em 06/2011. Elaborado em 06/2008.

O "amicus curiae" é verdadeiro instrumento de aperfeiçoamento das decisões judiciais, símbolo da democratização do exercício da função jurisdicional.

RESUMO: O presente artigo destina-se ao estudo do instituto do amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade brasileiro. Figura ainda recente no sistema brasileiro, é alvo de acirradas controvérsias, no que diz respeito às hipóteses de atuação, poderes, momento da intervenção e de sua natureza jurídica. O ingresso do amicus curiae representa a abertura do processo objetivo de controle de constitucionalidade, de forma a permitir que terceiros detentores de conhecimentos específicos, especializados, possam contribuir no deslinde das questões constitucionais, desde que demonstrem a presença do binômio relevância-representatividade. Trata-se, o amicus curiae, de verdadeiro instrumento de aperfeiçoamento das decisões judiciais, símbolo da democratização do exercício da função jurisdicional.

Palavras-chave: Amicus curiae. Controle concentrado de constitucionalidade. Legitimação das decisões Suprema Corte. Intervenção de terceiros. Auxiliar do juízo.

ABSTRACT: The present article intends to analyze the AMICUS CURIAE principle in Brazilian Constitutional Concentrated Control. This principle is recent in Brazilian Legal System, being cause of warm discussions, about the circumstances of its action, the moment of its intervention in the process and its juridical nature. The ingress of the AMICUS CURIAE principle represents the open of the objective process of concentrated control, that permits third persons who have particular knowledge may contribute to decisiveness of the constitutionals questions, since has been demonstrated the relevance-representative binomial. The AMICUS CURIAE is, in fact, as instrument of judicial decisions improvement, being a symbol of democratic function of jurisdictional acting.

Key words: Amicus Curiae. Constitutional Concentrated Control. Legitimating of the Supreme Court Decisions. Third Persons Intervention. The Judge Auxiliary.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O amicus curiae no sistema brasileiro; 1.1. Origens do instituto; 1.2. Hipóteses de atuação no direito brasileiro; 1.3. Da natureza jurídica do amicus curiae; 2 Atuação no Controle concentrado; 3 Na Ação Direta de Inconstitucionalidade; 3.1 Os requisitos para intervenção; 3.2 O momento processual da intervenção; 3.3 Prazo para a manifestação; 3.4 Poderes; 4 Na Ação Declaratória de Constitucionalidade; 5 Na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

A figura do amicus curiae é nova e pouco estudada pela doutrina brasileira, sendo o ordenamento jurídico carente de diplomas normativos que regulamentem a atuação do amigo da corte.

A tendência de ampliar e pluralizar o debate das questões jurisdicionais está ganhando importância no direito brasileiro, a exemplo da ampliação do rol de legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade, da previsão da ação popular, da ação civil pública, etc.

O exercício da democracia não está mais restrito à participação dos cidadãos somente na escolha dos seus representantes, pelo voto direto, mas além da esfera do Executivo e do Legislativo, manifesta-se, também, no poder Judiciário.

É nesse cenário de abertura, de uma nova compreensão dos princípios do contraditório e da cooperação, que se situa a figura do amicus curiae. Trata-se da participação de um "terceiro", estranho à lide, mas que pode contribuir com seus conhecimentos técnicos, especializados, sobre o tema objeto do debate judicial, trazendo ao magistrado informações que serão úteis no momento de decidir o conflito de interesses sob sua análise, de forma a assegurar maior legitimidade às suas decisões.

A admissão da figura do amicus curiae significa a democratização do processo objetivo de controle de constitucionalidade, de forma a permitir um debate em que a sociedade participe e interfira de forma direta nas decisões da Corte Suprema.

Portanto, tendo em vista ser o amicus curiae um instrumento de aperfeiçoamento das decisões jurisdicionais, assim como possuir a função de conferir maior legitimidade a essas, decorre a importância no aprofundamento do estudo sobre o tema.

1 O AMICUS CURIAE NO SISTEMA BRASILEIRO

O tema da atuação do amicus curiae no direito brasileiro apresenta várias controvérsias. Trata-se se assunto recente, ainda pouco explorado, mas que vem ganhando a cada dia maior importância e novos contornos, sobretudo diante do Supremo Tribunal Federal e do controle de constitucionalidade.

O controle de constitucionalidade no Brasil divide-se em controle concentrado ou por via de ação, e controle difuso ou por via de exceção.

O controle concentrado é feito exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal, a quem cabe a guarda da Constituição.

Apesar de já existir previsão deste tipo de controle nas Constituições anteriores, a consolidação do sistema ocorreu com a Emenda Constitucional n° 16 de 26/11/1965.

Porém, a Constituição de 1988 inaugura um novo cenário, uma vez que ampliou o rol de legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade, anteriormente exclusividade do Procurador-Geral da República; criou a argüição de descumprimento de preceito fundamental; e a Emenda n° 45/2004 unificou os legitimados para a propositura da ação declaratória inconstitucionalidade e de constitucionalidade, assim como o efeito vinculante das decisões finais proferidas em ambas.

É nesse contexto de democratização da participação da sociedade no processo de controle da constitucionalidade das leis que está inserida a figura do amicus curiae.

A doutrina aprecia a intervenção do amicus curiae no controle de constitucionalidade como uma forma de pluralizar o debate acerca da constitucionalidade das leis.

Nesse sentido, o entendimento de Carlos Rodrigues Del Prá ^[01]:

A partir de 1988, inaugura-se uma nova ordem constitucional, que erigiu os valores da democracia e da soberania popular a condições de pilares do próprio Estado brasileiro. Essa mudança de foco refletiu-se em todo o texto constitucional e, no que ora nos interessa, também no que tange à prestação jurisdicional.

A participação popular passa a não mais restringir-se à esfera política, no sentido, v.g., de exercício da representação direta pelo voto, mas, ao contrário, inunda campos maiores de atuação, possibilitando mais amplo debate nas instâncias jurisdicionais, com o objetivo de fazer valer os direitos constitucionalmente assegurados, quer de forma individual, quer coletiva. [...]

Nesse sentido, emblemática foi a ampliação dos legitimados ativos para as ações diretas de inconstitucionalidade, promovida pela Constituição Federal de 1988.

[...]

Ora, com efeito, o alargamento subjetivo da via do controle da constitucionalidade é manifesta concretização de uma tendência mundial – em grande parte iniciada e desenvolvida a partir da obra de Häberle, em 1975 – de reconhecer que as normas constitucionais necessitam ser integradas no tempo e na realidade sócio-econômica-cultutal, tarefa incumbida não só aos juízes, mas a todos aqueles que, de qualquer forma, vivenciam a Constituição.

Esse processo de abertura hermenêutica constitucional é essencial para a saúde de um regime democrático, porque somente por meio dele se pode efetivamente obter uma verdadeira integração da realidade ao conteúdo das normas constitucionais. E, quanto mais ampla for, do ponto de vista objetivo e metodológico, a interpretação constitucional, mais amplo há de ser o círculo dos que dela devem participar.

Também Mirella de Carvalho Aguiar ^[02] defende a participação do amicus curiae, de forma a ampliar o debate:

Através da ampliação do debate objeto da causa, proporciona-se ao órgão julgador uma visão mais completa da questão a ser decidida, que compreende, além de aspectos fáticos e jurídicos, a dimensão das conseqüências (inclusive sociais) do julgamento, enfim, o pleno conhecimento de todas as suas implicações ou repercussões, elementos informativos estes que poderiam passar desapercebidos [sic] à análise da Corte.

Os doutrinadores apresentam diversos conceitos de amicus curiae, dentre eles citamos aquele dado por Fredie Didier Jr ^[03]:

É o amicus curiae verdadeiro auxiliar do juízo. Trata-se de uma intervenção provocada pelo magistrado ou requerida pelo próprio amicus curiae, cujo objetivo é o de aprimorar ainda mais as decisões proferidas pelo Poder Judiciário. A sua participação consubstancia-se em apoio técnico ao magistrado.

Importante ressaltar, porém, que a intervenção do amicus curiae não se encontra restrita ao controle de constitucionalidade. O sistema brasileiro apresenta outros casos de participação do amigo da corte, como, por exemplo, a intervenção da CVM, prevista na Lei 6385/76; a participação do CADE, objeto da Lei 8884/94, além de outras que estudaremos a seguir.

É nesse contexto de um tema pouco estudado e de novas teorias que buscam o aprimoramento do amicus curiae é que vamos desenvolver nosso trabalho a fim de melhor traçarmos os contornos dessa figura contraditória.

1.1. Origens do Instituto

Existem doutrinadores, como Antônio do Passo Cabral ^[04], que defendem que as origens mais remotas do instituto do amicus curiae encontram-se no direito romano.

No entanto, segundo Elisabetta Silvestri ^[05]:

[...] a origem do instituto do amicus curiae está no direito inglês, mais especificamente no direito inglês medieval. Foi de lá que o instituto passou para os demais países, sobretudo para os Estados Unidos, local em que o instituto alcançou amplo desenvolvimento.

Ainda que exista certa divergência quanto à origem do instituto ora em estudo, resta evidente que foi no direito inglês e, posteriormente nos Estados Unidos, que a figura do amicus curiae foi concebida com os contornos que hoje conhecemos.

Nesse sentido, as lições de Mirella de Carvalho Aguiar ^[06]:

[...] Destarte, como conseqüência da adoção do sistema da common law, são as decisões judiciais que conferem contornos à letra da lei, estabelecendo parâmetros, de forma que tais precedentes (stare decisis) passam a vincular o julgamento de futuros processos. E é em tal contexto que o friend of the Court surgiu com o intuito de possibilitar a terceiro, interessado em julgamento favorável a uma das partes, o ingresso em processo subjetivo alheio, com o fito de influenciar a decisão judicial, a qual provavelmente se refletiria em todos os julgamentos posteriores sobre idêntica questão, auxiliando a Corte através de ventilação de matéria relevante ainda não abordada pelas partes no processo.

1.2. Hipóteses de Atuação no Direito Brasileiro

Além da hipótese de atuação do amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade, objeto central do nosso estudo neste trabalho, há outros dispositivos legais que autorizam sua participação. Vejamos.

A Lei 6.385/1976, em seu artigo 31, assim dispõe:

Art. 31 - Nos processos judiciários que tenham por objetivo matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimação.

§ 1º - A intimação far-se-á, logo após a contestação, por mandado ou por carta com aviso de recebimento, conforme a Comissão tenha, ou não, sede ou representação na comarca em que tenha sido proposta a ação.

§ 2º - Se a Comissão oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, será intimada de todos os atos processuais subseqüentes, pelo jornal oficial que publica expedientes forense ou por carta com aviso de recebimento, nos termos do parágrafo anterior.

§ 3º - A comissão é atribuída legitimidade para interpor recursos, quando as partes não o fizeram.

§ 4º - O prazo para os efeitos do parágrafo anterior começará a correr, independentemente de nova intimação, no dia imediato aquele em que findar o das partes.

Dessa forma, sempre que existir um processo judicial no qual se discutem questões relativas ao mercado de capitais, matéria sujeita às atribuições da Comissão de Valores Mobiliários, esta poderá intervir para prestar os esclarecimentos que julgar necessários.

Segundo Cassio Scarpinella Bueno ^[07], a doutrina considera essa hipótese como verdadeira e pioneira atuação da figura do amicus curiae no direito brasileiro:

Daí se tratar o dispositivo em comento de inequívoca hipótese em que o direito brasileiro reconhece, expressamente, embora sem qualificá-lo com tal nome, a participação de um ente na qualidade de amicus curiae. Interessante destacar, a esse propósito, que grande parte dos textos que, mais recentemente, voltaram-se ao tema apontou a Comissão de Valores Mobiliários como a pioneira dos amici curiae em nosso direito. Não obstante, convém que afirmemos, o legislador não tenha empregado nesse texto de lei – como, de resto, em nenhum outro – aquele nomen iuris.

Outro caso, previsto na Lei 8.884/1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências, encontra-se no seu art. 89:

Art. 89. Nos processos judiciais em que se discuta a aplicação desta lei, o Cade deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente.

Importante destacar que o dispositivo faz menção à atuação do CADE na qualidade de assistente. A figura da assistência, prevista no Código de Processo Civil, nos artigos 50 a 55, tem como traço característico a necessidade da demonstração de um interesse jurídico do assistente para que este possa intervir na lide.

Portanto, se fizermos uma interpretação literal do artigo 89 da Lei 8884/94, o CADE ao intervir para os fins previstos nessa lei, deveria sempre demonstrar a existência de um interesse jurídico no processo, atuando para que uma das partes obtivesse êxito na sua demanda.

Não obstante, entendemos, que embora a lei classifique a intervenção do CADE de assistência, estamos diante de um caso de atuação do amicus curiae.

O CADE ao intervir na demanda em que se discuta a aplicação da lei antitruste não estará defendendo o interesse de quaisquer da partes, nem tampouco terá de demonstrar a existência de interesse jurídico para intervir. Basta que esteja sendo discutida a aplicação da Lei 8884/94 que a autarquia poderá intervir para auxiliar o magistrado na solução das complicadas questões concorrenciais.

Para ilustrar esse posicionamento, citamos as lições de Cassio Scarpinella Bueno ^[08]:

Assim, o termo "assistente" empregado pelo art. 89 da Lei n. 8.884/94 não pode levar o intérprete a confundir as hipóteses. Não se trata, a toda evidência, de ingresso do CADE na qualidade de assistente de nenhuma das partes, porque não está ele, CADE, defendendo direito próprio em juízo, ou, de qualquer forma, direito seu que dependa da relação posta em juízo.

Trata-se, assim, inegavelmente, de mais uma hipótese em que a intervenção do ente estatal justifica-se em função de sua atividade fiscalizatória, no sentido de verificar, ainda que em juízo e diante de um litígio concreto, de que forma os bens jurídicos que cabem a ele, CADE, tutelar estão sendo interpretados e aplicados. A lei brasileira, a bem verdade, foi tímida quando optou por usar o nome "assistente". A hipótese por ela regulada difere da figura tradicional do nosso direito. O caso é, inegavelmente, de amicus curiae.

No mesmo sentido, Antônio do Passo Cabral ^[09]:

Porém, cabe notar que a lei diz que o Cade intervém "na qualidade de assistente". Não obstante o texto da lei, certamente não se trata de assistência, pois não há qualquer interesse jurídico do Cade nestes litígios vez que, assim como visto em relação à CVM, inexiste relação jurídica material entre o conselho e as partes envolvidas.

Situação também citada pela doutrina ^[10] como de intervenção do amicus curiae é aquela prevista no § 7º do artigo 14 da Lei 10.259/2001, que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, in verbis:

Art. 14. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei.

[...]

§ 7º Se necessário, o relator pedirá informações ao Presidente da Turma Recursal ou Coordenador da Turma de Uniformização e ouvirá o Ministério Público, no prazo de cinco dias. Eventuais interessados, ainda que não sejam partes no processo, poderão se manifestar, no prazo de trinta dias. (grifo nosso)

Trata-se do caso de pedido de uniformização de interpretação da lei federal quando existente divergência entre Turmas Recursais, sobre questões de direito material. A lei admite que eventuais interessados possam intervir para prestar esclarecimento sobre a questão analisada, sem, contudo, requerer a demonstração de qualquer interesse por parte do interveniente.

Por outro lado, hipótese que gera controvérsia é aquela prevista na Lei 9.469/1997, em seu artigo 5º, parágrafo único, segundo o qual:

Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais.

Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.

Essa hipótese diz respeito aos casos em que as pessoas jurídicas de direito público estão legitimadas a intervir nas causas que possam geram reflexos diretos ou indiretos de natureza econômica. Portanto, dispensa a lei, a presença de interesse jurídico, bastando para a intervenção a comprovação de interesse econômico.

Uma primeira posição, que apresenta entre seus defensores Athos Gusmão Carneiro apud Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá ^[11], sustenta que:

Entende o citado autor que a situação, por não poder ser encartada completamente na figura da assistência, e por inexigir exigência de interesse jurídico a autorizar a intervenção, deveria ser visualizada como sendo de intervenção do amicus curiae.

Em sentido contrário, Fredie Didier Jr ^[12], entendendo tratar-se de modalidade interventiva sem precedentes no Código de Processo Civil:

Em primeiro lugar, trata-se de modalidade interventiva sui generis, cujos únicos legitimados a intervir são as pessoas jurídicas de direito público, que estariam, a princípio, dispensadas da demonstração do interesse jurídico, bastando o econômico.[...]

Outro caso citado como de atuação do amicus curiae por autores como Cássio Scarpinella Bueno ^[13] e Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá ^[14], é o da intervenção do INPI nas situações dispostas na Lei 9.279/1996, a seguir transcritas:

Art. 57. A ação de nulidade de patente será ajuizada no foro da Justiça Federal e o INPI, quando não for autor, intervirá no feito.

[...]

Art. 118. Aplicam-se à ação de nulidade de registro de desenho industrial, no que couber, as disposições dos arts. 56 e 57.

Art. 175. A ação de nulidade do registro será ajuizada no foro da justiça federal e o INPI, quando não for autor, intervirá no feito.

[...]

Qualificam, os autores acima citados, a participação do INPI através da prestação de informações ou qualquer outro tipo de manifestação, como caso de amicus curiae. Justificam, afirmando que o INPI intervirá a fim de tutelar interesses institucionais, sem defender interesse individual algum, agindo sempre para a correta observância das normas referentes à propriedade industrial.

Cassio Scarpinella Bueno ^[15] ainda aponta como hipótese de atuação do amicus curiae, a intervenção da OAB nos inquéritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os inscritos na OAB, de acordo com o previsto no parágrafo único do art. 49 da Lei 8.906/1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Art. 49. Os Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB têm legitimidade para agir, judicial e extrajudicialmente, contra qualquer pessoa que infringir as disposições ou os fins desta lei.

Parágrafo único. As autoridades mencionadas no caput deste artigo têm, ainda, legitimidade para intervir, inclusive como assistentes, nos inquéritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os inscritos na OAB.

Por fim, citamos a atuação no incidente de constitucionalidade, previsto no § 3º do art. 482 do CPC, de acordo com a redação conferida pela Lei 9868/1999, que além de inserir a participação do amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade, ampliou sua atuação para o controle difuso. Nítida a intenção do legislador de conferir efetividade ao princípio do contraditório ao pluralizar o debate acerca das questões constitucionais também no caso do controle concreto e difuso.

Vejamos o texto do art. 482 do CPC:

Art. 482. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.

§ 1º O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal.

§ 2º Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.

§ 3º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. (grifo nosso)

No que diz respeito ao controle concentrado de constitucionalidade, a lei 9868/99, em seu artigo 7º, § 2° trouxe previsão da figura, que a doutrina a jurisprudência, paulatinamente, passaram a denominar de amicus curiae.

Art. 7° (...)

§ 1° (...)

§ 2° O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgão ou entidades.

A intervenção de terceiros, vista sob uma perspectiva geral, é vedada no controle de constitucionalidade, de acordo com o caput do art. 7º da Lei 9868/99.

A admissão da figura do amicus curiae não significa a existência de contradição entre o caput do art. 7º e seu parágrafo segundo, pois o amigo da corte exerce a função de atribuir maior legitimidade e qualidade às decisões do STF. A fim de ilustrar essa idéia transcrevemos a lição de Cássio Scarpinella Bueno ^[16]:

[...]

Com efeito. A expressão "processo objetivo" é, em geral, associada à noção de que o Supremo Tribunal Federal, no exercício do controle concentrado de constitucionalidade, não "julga" nenhum interesse ou interesse subjetivado, isto é, concretizado em uma específica relação jurídica que dá ensejo, por definição, ao nascimento de pretensões concretas. É nesse sentido que, usualmente, se veda a intervenção de terceiros naquelas ações, já que não há qualquer "interesse" ou "direito" pertencente individual e exclusivamente a quem quer que seja que possa ser usufruído diretamente a partir daquilo que é julgado.

[...]

O que o § 2° do art. 7° da Lei n. 9868/99 apresenta de novo é a alteração radical da perspectiva em que a questão pode e deve ser analisada. Não se trata de reconhecer que há, na ação direta de inconstitucionalidade, "direitos subjetivos" capturáveis ou fruíveis diretamente pelos interessados. Bem diferentemente, o que passou a ser admitido é que "terceiros" possam vir perante os Ministros do Supremo Tribunal Federal e tecer suas considerações sobre o que está para ser julgado, contribuindo, com sua iniciativa, para a qualidade da decisão. Daí a nossa observação anterior de que esse "terceiro" atua em qualidade diversa das usualmente ocupadas pelos "terceiros-intervenientes". "Terceiro" ele é, mas não aquele terceiro que o Supremo Tribunal Federal sempre negou – e continua negando – pudesse – ou possa – intervir nas ações voltadas ao controle concentrado de constitucionalidade.

O estudo do amicus curiae no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade será objeto do capítulo seguinte.

1.3. Da Natureza Jurídica do Amicus Curiae

Mais uma vez, como na maioria das questões que dizem respeito à intervenção do amicus curiae no direito brasileiro, há acirrada controvérsia quanto à natureza jurídica deste instituto.

Quando se estuda a natureza jurídica de um instituto estamos buscando descobrir o que é esse instituto para o Direito. Poderia parecer que essa questão é meramente acadêmica, não trazendo maiores contribuições para o nosso trabalho.

No entanto, ao definirmos, ou tentarmos definir sua natureza jurídica, as conseqüências são imediatas como a delimitação de seus poderes, o âmbito de sua atuação e a submissão ou não aos efeitos da coisa julgada, para citarmos algumas situações.

Assim sendo, percebemos que não se trata de discussão meramente acadêmica, mas de um enfretamento que irá auxiliar na fixação dos limites da atuação do amicus curiae.

As correntes doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema são basicamente três, de acordo com a classificação proposta por Mirella de Carvalho Aguiar ^[17]: a) intervenção de terceiros, na modalidade de assistência qualificada; b) intervenção atípica de terceiros; c) auxiliar do juízo.

Passamos a análise de cada uma delas.

A primeira corrente entende que a figura do amicus curiae constitui intervenção de terceiros na modalidade de assistência qualificada.

Terceiro porque o amicus curiae não é parte, já que não demanda em nome próprio ou alheio e não atua com parcialidade.

Antônio do Passo Cabral elucida que o amicus curiae não pode ser considerado parte ^[18]:

Aquele que atua como amicus curiae não se inclui no conceito de parte, pois não formula pedido, não é demandado ou tampouco titulariza a relação jurídica objeto do litígio. Também não exterioriza pretensão, compreendida como exigência de submissão do interesse alheio ao próprio, pois seu interesse não conflita com aquele das partes. E, dentro da conceituação puramente processual de terceiros, devemos admitir que o amicus curiae inclui-se nesta categoria.

Esta corrente parte do pressuposto de que a participação do amicus curiae é exceção à regra da vedação de intervenção de terceiros no processo objetivo de controle de constitucionalidade. Acrescenta que a intervenção ocorreria na modalidade de assistência qualificada, ou seja, que além de demonstrar interesse na causa, o amicus curiae teria de preencher outros dois requisitos: relevância da matéria e representatividade.

Dentre os autores que defendem esta corrente encontramos Edgar Silveira Bueno Filho ^[19]:

Embora a lei diga que não é possível a intervenção de terceiros nos processos de controle direto de constitucionalidade, e o regimento interno do STF haja proibido a assistência, o fato é que a intervenção do amicus curiae é uma forma qualificada de assistência.

Com efeito, para intervir no processo judicial comum basta ao terceiro demonstrar o interesse legítimo. Nas ações diretas de constitucionalidade e de inconstitucionalidade, como já se viu, a intervenção só se admite quando o terceiro seja uma entidade ou órgão representativo. Portanto, além da demonstração de interesse no julgamento da lide a favor ou contra o proponente, a assistência do amicus curiae só será admitida pelo Tribunal depois de verificada a representatividade o interveniente. Daí a conclusão de que se tratar de assistência qualificada.

De acordo com Mirella de Carvalho Aguiar ^[20] a jurisprudência do STF é vacilante, ora apontando que a participação do amicus curiae não configura intervenção ad coadjuvandum, ora simplesmente estabelecendo que a criação do instituto significou o abrandamento da vedação legal à intervenção assistencial, de acordo com as decisões a seguir transcritas:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - INTERVENÇÃO ASSISTENCIAL - IMPOSSIBILIDADE - ATO JUDICIAL QUE DETERMINA A JUNTADA, POR LINHA, DE PECAS DOCUMENTAIS - DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE - IRRECORRIBILIDADE - AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. - O processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Supremo Tribunal Federal não admite a intervenção assistencial de terceiros. Precedentes. Simples juntada, por linha, de pecas documentais apresentadas por órgão estatal que, sem integrar a relação processual, agiu, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, como colaborador informal da Corte (amicus curiae): situação que não configura, tecnicamente, hipótese de intervenção ad coadjuvandum. - Os despachos de mero expediente - como aqueles que ordenam juntada, por linha, de simples memorial expositivo -, por não se revestirem de qualquer conteudo decisorio, não são passiveis de impugnação mediante agravo regimental (CPC, art. 504). (STF, ADI-AgR748 / RS, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Celso de Mello, j. 01.08.1994, DJ. 18.11.1994, p. 31392)

Não obstante tais razões, cabe ter presente a regra inovadora constante do art. 7º, § 2º, da Lei 9868/99 que, em caráter excepcional, abrandou o sentido absoluto da vedação pertinente à intervenção assistencial, passando, agora a permitir o ingresso de entidade dotada de representatividade adequada no processo de controle abstrato de constitucionalidade. (STF, ADI 2777-8/SP, Tribunal Pleno, Min. Celso de Mello, j. 26.11.2003) (grifos no original)

Já a segunda corrente sustenta que a participação do amicus curiae se dá na modalidade de intervenção atípica de terceiros, diferente, portanto, daquelas enunciadas no Código de Processo Civil.

A maioria da doutrina brasileira filia-se a esta teoria.

O Min. Milton Luiz Pereira ^[21] assim explicou a natureza jurídica do amicus curiae:

[...] conclui-se que o amicus curiae, como terceiro especial ou de natureza

excepcional, pode ser admitido no processo civil brasileiro para partilhar na construção de decisão judicial, contribuindo para ajustá-la aos relevantes interesses sociais em conflito.[...]

Dirley da Cunha Jr. ^[22], dissentindo da opinião de Fredie Didier Jr., que nega a qualidade de terceiro ao amicus curiae, entende que "o amicus curiae é terceiro, sim, que pode intervir, a critério do relator, no processo objetivo de controle de constitucionalidade para defender interesse objetivo relacionado à questão constitucional controvertida".

Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá ^[23] entende de maneira um pouco distinta, uma vez que faz diferença entre a intervenção voluntária e aquela por requisição do juiz. Vejamos:

Para o amicus curiae, como já se viu acima, a lei distintas situações jurídicas, ora autorizando ao juiz requisitar sua participação, ora autorizando ao próprio terceiro pleiteá-la. Ou seja, ora participará por iniciativa do juiz, ora por vontade própria.

Portanto, não se pode atribuir a mesma natureza jurídica a hipóteses tão distintas [...]

[...] Nos casos de manifestação por iniciativa do juiz (Lei 9868/99, arts. 9º, § 1º, e 20, § 1º; Lei 9882/99, art. 6º, § 1º), os terceiros exercerão função claramente semelhante à do "auxiliar do juízo", como já se afirmou anteriormente. [...]

[...] Assim, quanto às hipóteses de intervenção voluntária (Lei 9868/99, art. 7º, § 2º; CPC, art. 482, §§ 1º a 3º; Lei 9.882/99, art. 6º, § 2º; Lei 10.259/01, art. 14, § 7º e 15; Lei 8.884/94, art. 89; art. 31 da Lei 6.385/76, incluído pela Lei 6.616/78; Lei 9279/96, arts. 57 e 175), pensamos que esses terceiros assumirão a qualidade de terceiros intervenientes, por se tratarem de casos de intervenção de terceiros, não obstante diversas daquelas previstas no diploma processual civil.

A terceira e última corrente, defende que o amicus curiae é auxiliar do juízo.

Mirella de Carvalho Aguiar ^[24] está dentre os doutrinadores que se filiam a essa corrente, sustentando a impossibilidade de atribuir outra natureza jurídica que não a de auxiliar da justiça:

Lastreando-se em tal papel, afigura-se claramente absurda a atribuição de outra natureza jurídica que a não de auxiliar do juízo. Deve-se perceber, inicialmente, que, consoante a melhor doutrina, a enumeração das espécies de auxiliar no Código de Processo Civil (art. 139 e seguintes) é meramente exemplificativa. Ademais, o principal fito da admissão de uma pessoa ou entidade, completamente estranha à causa, é justamente a contribuição que poderá prestar à Corte, das mais diversas formas, ampliando o contraditório e trazendo à lume questões que poderiam escapar ao órgão julgador, municiando-o com o máximo de informações possíveis acerca do thema decidendum, da hermenêutica normativa, de suas implicações e repercussões, de forma a brindar suas decisões com maior qualidade e legitimidade.

Também Fredie Didier Jr. ^[25] corrobora esse entendimento:

O amicus curiae, compõe, ao lado do juiz, das partes, do Ministério Público e dos auxiliares da justiça, o quadro dos sujeitos processuais. Trata-se de outra espécie, distinta das demais, porquanto sua função seja de auxílio em questões técnico-jurídicas. Municia o magistrado com elementos mais consistentes para que melhor possa aplicar o direito ao caso concreto. Auxilia-o na tarefa hermenêutica. Esta última característica o distingue dos peritos, uma vez que esses têm a função clara de servir como instrumento de prova, e, pois, de averiguação do substrato fático. Não se cogitam honorários, nem há grandes incidentes em sua atuação, tendo em vista que, normalmente, ela se dá por provocação do magistrado.

Posicionamo-nos com a terceira corrente, uma vez que entendemos não ser possível atribuir à figura do amicus curiae a qualidade de assistente, já que a sua intervenção não requer a comprovação de qualquer interesse jurídico, de acordo com os casos existentes no sistema brasileiro e que foram objeto de análise anteriormente.

Tampouco concordamos com a corrente que sustenta tratar-se o amicus curiae de uma forma de intervenção atípica de terceiros.

A um, porque aqui não se mostra necessária a comprovação da existência de interesse jurídico. Exigir do amicus curiae a comprovação de interesse jurídico seria restringir em demasia sua participação, praticamente aniquilando a sua função de prestar informações ao juízo, trazendo novos elementos que contribuirão na melhor solução da demanda.

A dois, porque quando se trata de modalidade de intervenção de terceiros, à exceção da assistência, o terceiros torna-se parte na demanda. No caso do amicus curiae, porém, em momento algum o mesmo passa a integrar a lide na qualidade de parte.

A três, porque o amicus curiae não se sujeita aos efeitos da sentença, seja quanto à coisa julgada (partes) ou quanto aos efeitos reflexos da mesma (assistente simples).

A possibilidade de intervenção do amicus curiae tem por fundamento o aprimoramento das decisões judiciais, tendo em vista que em algumas situações o magistrado necessita de informações qualificadas para proferir uma decisão adequada ao caso.

O STF, em algumas situações já reconheceu a natureza de auxiliar do juízo ao amicus curiae. Para ilustrar, citamos a seguinte decisão:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - INTERVENÇÃO ASSISTENCIAL - IMPOSSIBILIDADE - ATO JUDICIAL QUE DETERMINA A JUNTADA, POR LINHA, DE PECAS DOCUMENTAIS - DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE - IRRECORRIBILIDADE - AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. - O processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Supremo Tribunal Federal não admite a intervenção assistencial de terceiros. Precedentes. Simples juntada, por linha, de pecas documentais apresentadas por órgão estatal que, sem integrar a relação processual, agiu, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, como colaborador informal da Corte (amicus curiae): situação que não configura, tecnicamente, hipótese de intervenção ad coadjuvandum. - Os despachos de mero expediente - como aqueles que ordenam juntada, por linha, de simples memorial expositivo -, por não se revestirem de qualquer conteudo decisorio, não são passiveis de impugnação mediante agravo regimental (CPC, art. 504). (STF, ADI-AgR748 / RS, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Celso de Mello, j. 01.08.1994, DJ. 18.11.1994, p. 31392) (grifo nosso)

2 A ATUAÇÃO NO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle concentrado de constitucionalidade não se apresenta como ambiente propício para que sejam defendidos interesses subjetivos. Pelo contrário, tem por objeto a análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei em abstrato.

Por isso é também denominado como processo objetivo de controle de constitucionalidade.

Vejamos, a propósito, o entendimento de Mirella de Carvalho Aguiar ^[26]:

Não é sem razão que a doutrina e jurisprudência são assentes em correlacionar os processos abstratos de controle de constitucionalidade à finalidade precípua de defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional, salvaguarda objetiva da Constituição, razão pela qual seria completamente alheio a seu domínio o exame de relações jurídicas concretas e individuais.

A intervenção de terceiros, tendo em vista a perspectiva objetiva do controle concentrado, é vedada nesse tipo de ação.

A lei 9868/99 expressamente veda a intervenção de terceiros na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória (arts. 7º, caput e 18, caput). A lei 9882/99 silenciou em relação à ação de descumprimento de preceito fundamental.

Porém, a lei 9868/99 trouxe importante novidade, ou nos dizeres de Bueno Filho ^[27], "consagrou" a presença do amicus curiae no processo de controle concentrado de constitucionalidade, ao admitir a possibilidade de manifestação de outros órgãos ou entidades, desde que demonstrem sua representatividade e a relevância da matéria.

Vale lembrar, como o fez Bueno Filho, que a utilização do vocábulo consagração foi proposital, uma vez que o STF já havia admitido, ainda que timidamente, a presença do amicus curiae no processo objetivo de controle de constitucionalidade, por simples juntada de memorial por linha, na ADI-AgR 748/RS, Rel. Ministro Celso de Mello, j. 01.08.1994, cuja ementa foi transcrita anteriormente.

3 NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

A lei 9.868/99, no art. 7º, § 2º, prevê a participação da figura que a doutrina e a jurisprudência paulatinamente passaram a denominar de amicus curiae:

Art. 7° Art. 7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

§ 1° (...)

§ 2° O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgão ou entidades.

De acordo com o artigo citado acima não se admite a intervenção de terceiros, na ação de declaração de inconstitucionalidade, conforme anteriormente já consagrado no Regimento Interno do STF.

Entretanto, não se deve entender que a possibilidade de admissão da manifestação de outros órgãos ou entidades seja uma exceção à regra geral da vedação da intervenção de terceiros.

Explicamos.

É que a intervenção do amicus curiae não pode ser considerada mera intervenção de terceiros, considerando-se a previsão desse instituto no Código de Processo Civil.

A razão de ser da figura do amicus curiae é pluralizar o debate, colocar em prática a adoção do princípio democrático, de maneira a permitir que outros órgãos ou entidades possam exercer o seu papel de partícipes nas decisões que apresentam relevância para a toda a sociedade.

O Min. Celso de Mello, ao proferir seu voto na ADI-MC 2130/SC, sensível a essa interpretação, ressaltou o real papel do amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INTERVENÇÃO PROCESSUAL DO AMICUS CURIAE. POSSIBILIDADE. LEI Nº 9.868/99 (ART. 7º § 2º). SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DA ADMISSÃO DO AMICUS CURIAE NO SISTEMA DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO DE CONSTITUCIONA-LIDADE. PEDIDO DE ADMISSÃO DEFERIDO.

No estatuto que rege o sistema de controle normativo abstrato de constitucionalidade, o ordenamento positivo brasileiro processualizou a figura do amicus curiae (Lei nº 9.868/99, art. 7º, § 2º), permitindo que terceiros – desde que investidos de representatividade adequada – possam ser admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional. A admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, no processo adjetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7º, § 2º da Lei nº 9.868/99 – que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae – tem por precípua finalidade pluralizar o debate constitucional.[...] (ADI-MC 2130-SC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20.12.2000, p. 02.02.2001, p. 00145) (grifo nosso)

Na mesma esteira da previsão inserida no § 2º do art. 7º da Lei 9868/99, há outros dispositivos que ampliam a abertura da participação de outros órgãos no processo de controle objetivo de constitucionalidade, sem, contudo, autorizar a defesa de interesses subjetivos. São eles:

Art. 6º O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Parágrafo único. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido.

[...]

Art. 9º Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.

§ 1º Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

§ 2º O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.

§ 3º As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator.

Percebemos que o fundamento desses dispositivos reside em conferir à Corte Constitucional melhores informações para decidir. Nada mais são do que instrumentos que atribuem maior legitimidade às decisões do STF.

Cássio Scarpinella Bueno ^[28] explica essa abertura do processo objetivo de controle de constitucionalidade:

A "abertura" do processo da ação direta de inconstitucionalidade, ademais, deve ser entendida quase como uma saudável (e necessária) decorrência do caráter vinculante das decisões proferidas naquela sede e, também, como idéia de que o tão decantado "processo de caráter objetivo", sem "lide", sem interesses ou posições de vantagem individualmente analisáveis e capturáveis, que caracteriza esse tipo de ação, não pode significar, pura e simplesmente, a impossibilidade de maior (e necessário) debate sobre as questões que o Supremo Tribunal Federal está para decidir.

[...] O "terceiro" a que se refere o art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/99 não deve ser estudado em confronto com os "terceiros intervenientes", assim entendidos aqueles que, em nome próprio e por "direito" próprio, que deriva, direta e indiretamente, do que se discute em juízo, buscam intervir em processos alheios. Mas, bem diferentemente, a partir de um contexto em que o que se busca é a produção de melhor decisão jurisdicional, realizada, na medida do necessário, uma instrução quanto à constitucionalidade ou inconstitucionalidade de dada norma. Uma intervenção que se preocupa mais com os efeitos externos e difusos do que for decidido do que, propriamente, com o atingimento desses mesmos efeitos na situação pessoal (na sua esfera jurídica individual) do interveniente.

3.1 Os requisitos para intervenção

Passemos, agora, à análise dos requisitos previstos no § 2º do art. 7º da Lei 9.868/99 para a intervenção do amicus curiae, que são a relevância da matéria e representatividade do postulante.

a) Relevância da matéria

Por relevância da matéria devemos entender, em primeiro lugar, o próprio objeto da ação declaratória de inconstitucionalidade – a constitucionalidade ou não da norma questionada, o que, por si só, já deixa evidente a importância da matéria.

Em segundo lugar, a necessidade de que outros elementos, diversos daqueles já existentes nos autos sejam acrescentados para o melhor julgamento da ação pelo magistrado.

Vejamos, a respeito, as lições de Cássio Scarpinella Bueno ^[29]:

Levando em conta os contornos da ação direta de inconstitucionalidade e o entendimento absolutamente pacífico de que seu julgamento transforma, inequivocamente, o órgão jurisdicional em verdadeiro órgão político, não parece errôneo o entendimento de que, pelo mero ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, a matéria nela veiculada é, ipso facto, relevante inclusive para os fins de que trata o § 2º do art. 7º da Lei 9.868/99.

Trata-se, assim, de critério objetivo, no sentido de que diz respeito ao objeto da própria ação, é dizer, à norma cuja constitucionalidade é questionada.

Mais do que isso, somos do entendimento de que por "relevância da matéria" também deve ser entendida a necessidade concreta sentida pelo relator de que outros elementos sejam trazidos aos autos para fins de formação de seu convencimento. [...]

O que é importante para seu preenchimento, acreditamos é que a "relevância" seja indicativa da necessidade ou, quando menos, da conveniência de um diálogo entre a norma questionada e os valores dispersos pela sociedade civil ou, até mesmo, com outros entes governamentais.

Gustavo Binenbojm ^[30] analisa o binônimo relevância-representatividade chegando à seguinte conceituação:

[...] na análise do binômio relevância-representatividade, deverá o relator levar em conta a magnitude dos efeitos da decisão a ser proferida nos setores diretamente afetados ou para a sociedade como um todo, bem como se o órgão ou entidade postulante congrega dentre seus filiados porção significativa (quantitativa ou qualitativamente) dos membros do(s) grupo(s) afetado(s).

Já Edgard Silveira Bueno Filho ^[31], defende a necessidade de comprovação entre a relevância da matéria e a finalidade da instituição.

Temos para nós que por relevância da matéria o legislador quis que o postulante demonstrasse a relação de relevância entre a matéria discutida e a atividade perseguida pela instituição. Primeiro, porque, se o processo está em andamento é porque é relevante a matéria. Com efeito, não se pode imaginar um processo de controle de constitucionalidade de matéria irrelevante. Depois, porque não teria sentido admitir-se a presença de terceiros na lide sem um mínimo de interesse jurídico no desfecho da causa a favor ou contra uma das partes.

Assim, a admissibilidade dependerá da relevância da sua participação em relação à matéria sub judice.

Portanto, fundamental que aquele que pleiteia seu ingresso como amicus curiae na ação declaratória de inconstitucionalidade, demonstre a importância da matéria ali discutida, e seus efeitos perante a sociedade, assim como a necessidade de sua intervenção para esclarecer e adicionar elementos que serão fundamentais para a adequada prestação da tutela jurisdicional.

b) Representatividade dos postulantes

A idéia da representatividade do postulante está relacionada à sua finalidade institucional. É dizer, não basta o mero interesse individual, ou interesses corporativos, mas sim uma espécie de "interesse institucional", nas palavras de Cássio Scarpinella Bueno ^[32]:

[...] Para nós, terá "representatividade adequada", toda aquela pessoa, grupo de pessoas ou entidade, de direito público ou de direito privado, que conseguir demonstrar que tem específico interesse institucional na causa e, justamente em função disso, tem condições de contribuir para o debate da matéria, fornecendo elementos ou informações úteis e necessárias para o proferimento de melhor decisão jurisdicional. Meros interesses corporativos, que dizem respeito apenas à própria entidade que reclama seu ingresso em juízo, não são suficientes para sua admissão na qualidade de amicus curiae.

Com o emprego da expressão "interesse institucional" queremos designar, [...] que o pretendente à intervenção na ação direta de inconstitucionalidade dever ser legítimo representante de um grupo de pessoas e de seus interesses, sem que, contudo, detenha, em nome próprio, nenhum interesse seu, próprio, típico de qualquer interessado no sentido tradicional, individual, do termo. Ele precisa guardar alguma relação com o que está sendo discutido em juízo, mas isso deve ser aferido no plano institucional, de suas finalidades institucionais, e não propriamente dos seus interesses próprios no deslinde da ação e das conseqüências de seu julgamento.

Dessa forma, estão legitimados a intervir na qualidade de amicus curiae, os legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, previstos no art. 103 da Constituição, quando não atuarem como autores da mesma, ainda que tenha sido vetado o dispositivo que previa expressamente o seu ingresso.

O § 1º do art. 7º, vetado, dispunha:

Art. 7º [...]

§ 1º Os demais titulares referidos no art. 2º poderão manifestar-se por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.

O veto teve como fundamento evitar que a utilização desta faculdade pudesse comprometer a celeridade processual, entendendo-se, ademais, que a previsão do § 2º do art. 7º da Lei 9.86/99 já abarcaria as demais entidades previstas no art. 103 da Constituição Federal.

Além dos legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade, podem intervir na qualidade de amicus curiae, quaisquer órgãos ou entidades, desde que demonstrem a representatividade adequada, ou nos dizeres de Scarpinella Bueno, comprovem seu interesse institucional.

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery ^[33] defendem que:

O relator, por decisão irrecorrível, pode admitir a manifestação de pessoa física, jurídica, professor de direito, associação civil, órgão ou entidade, desde que tenha respeitabilidade, reconhecimento científico ou representatividade para opinar sobre matéria objeto da ação direta.

Na mesma linha segue Edgar da Silveira Bueno Filho ^[34] ao defender a maior amplitude possível dos legitimados a ingressas como amicus curiae:

Haverá sempre outras entidades de notória representatividade que, por isso, serão facilmente admitidas ao debate, dependendo apenas do tema discutido. É o caso das associações de magistrados, advogados, de outros profissionais liberais, de empresários, de defesa dos direitos humanos, de consumidores, do meio ambiente, etc., quando o ato normativo questionado tiver relação com a atividade por eles desenvolvida.

Já Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá ^[35] não admite a intervenção de pessoas físicas, professores, cientistas, a não ser quando requisitadas pelo juiz.

Nosso posicionamento é pela possibilidade de intervenção como amicus curiae, tanto dos entes previstos no art. 103 da Constituição Federal, como de outros órgãos e entidades. Quanto a estes últimos desde que comprovem a relevância da matéria e a representatividade adequada, vinculada aos seus fins institucionais, a fim de tornar o processo objetivo de controle de constitucionalidade mais democrático e de conferir maior legitimidade às decisões da Corte Suprema.

Cássio Scarpinella Bueno ^[36] cita diversas decisões do STF, nas quais o mesmo admite como amicus curiae distintas entidades, verbi gratia, o Conselho Federal dos Advogados do Brasil foi admitido como amicus curiae em ações diretas que se voltam à impugnação de dispositivos da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia (ADI 1.127/DF, ADI 3026/DF, ADI 2522/DF); a Companhia Energética de Brasília (CEB) foi admitida como amicus curiae em ação direta de inconstitucionalidade em que questionava a isenção de tarifas de energia elétrica (ADI 1.104-9/DF); a Federação Nacional dos Sindicatos de Trabalhadores do Judiciário Federal e Ministério Público Federal – FENAJUFE foi admitida como amicus curiae em ação voltada ao questionamento de atos do Tribunal Superior Eleitoral (ADI 2321-MC).

3.2 O momento processual da intervenção

A questão acerca do momento processual para intervenção do amicus curiae tem gerado acirrada controvérsia.

Isso ocorre em razão do veto ao § 1º do art. 7º da Lei 9868/99, que abriu uma lacuna quanto ao momento da intervenção do amigo da corte.

O § 2º do art. 7º da Lei 9868/99 assim dispõe:

§ 2° O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgão ou entidades. (grifos nossos)

Assim sendo, o § 2º faz referência ao prazo de 30 dias para prestação de informações que estava previsto no § 1º vetado e no art. 6º da Lei 9868/99.

No entanto, tendo em vista o veto do § 1º, surgiu a discussão sobre o momento da intervenção do amicus curiae.

A doutrina majoritária defende a intervenção do amicus curiae a qualquer tempo, desde que antes de iniciado o julgamento. É que como a função do amicus curiae é fornecer melhores instrumentos, informações para facilitar a decisão da questão constitucional pelo STF, uma "intervenção para instrução", poderíamos dizer, somente até este momento ela teria razão de ser.

Edgard Silveira Bueno Filho ^[37] assim se posiciona:

[...] a intervenção do amicus curiae pode se dar a qualquer tempo, antes do julgamento da ação. É que tal como na assistência o amicus curiae pegará o processo no estado. Desse modo, se o julgamento já tiver se iniciado com a leitura do relatório, não poderá promover a sustentação oral. Entretanto, será admitida a entrega de memoriais aos demais julgadores.

No mesmo sentido, de que cabe a intervenção até o início do julgamento da ação, Dirley da Cunha Jr ^[38]:

Quanto ao prazo para a intervenção, apesar da razoabilidade do entendimento de que esse prazo corresponde ao da prestação das informações, parece-nos que a melhor posição é aquela que fixa como termo final a data anterior ao julgamento da ação.

O STF entendeu ^[39], de acordo com as lições de Cássio Scarpinella Bueno ^[40], em um primeiro momento, que a intervenção do amicus curiae estaria sujeita ao mesmo prazo que os réus da ação direta de inconstitucionalidade teriam para prestar as informações, ou seja, 30 dias contados da intimação para tanto.

No entanto, a nosso ver, essa posição praticamente inviabilizaria a intervenção do amicus curiae. É que no instante em que são intimados os réus da ação direta de inconstitucionalidade para prestar informações, dificilmente aquele que poderia intervir como amicus curiae terá conhecimento do processo. E isso significaria desconsiderar a importância do instituto, impedindo a democratização do processo de controle de constitucionalidade.

Defendendo a interpretação mais ampla, Cássio Scarpinella Bueno ^[41]:

O prazo final para a intervenção do amicus curiae, parece-nos, é a indicação do processo para julgamento, com sua inserção em pauta, dado objetivo que revela que o relator apresenta-se em condições de decidi-lo. Por isso mesmo é que não se deverá admitir a intervenção do amicus curiae naqueles casos em que não houver dúvidas quanto ao encerramento da "fase instrutória" da ação direta e, conseqüentemente, estar o feito em condições para julgamento. Uma vez iniciado o julgamento, não deve ser admitido o ingresso do amicus curiae.

O próprio STF tem admitido a intervenção do amicus curiae após esgotado o prazo para informações, como no caso da ADI 3474/BA, rel. Min. Cezar Peluso, j. 13.10.2005, desde que a mesma se dê antes do início do julgamento.

3.3 Prazo para a manifestação

Mais uma vez a lei foi silente quanto ao prazo que teria o amicus curiae para manifestar-se na ação direta de inconstitucionalidade, gerando, assim, controvérsia na doutrina e na jurisprudência.

O já citado § 2º do art. 7º da Lei 9868/99 determina que o amicus curiae apresentará sua manifestação no prazo fixado no parágrafo anterior. Contudo, o § 1º foi vetado, abrindo uma lacuna.

A redação do § 1º era a seguinte:

Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

§ 1° Os demais titulares referidos no art. 2o poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais. (grifo nosso)

O prazo das informações, por sua vez, está previsto no art. 6º da Lei da ADI:

Art. 6° O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Parágrafo único. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido.

Destarte, a melhor interpretação é aquela que sustenta que o prazo para manifestação do amicus curiae é de 30 dias, uma vez que o prazo referido pelo vetado § 1º era o das informações, que de acordo com o parágrafo único do art. 6º é de 30 dias.

Mas, agora cabe outra indagação, 30 dias contados a partir de que momento?

O parágrafo único do art. 6º dispõe que as informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido. O termo a quo aqui fixado é aplicável aos órgãos ou às autoridades dos quais emanou o ato.

Não nos parece razoável que o prazo para o amicus curiae comece a fluir nesta mesma data, sob pena de se tornar totalmente inócua a previsão de sua participação na ação direta.

Entendemos, no mesmo sentido de Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá ^[42], de que o prazo de 30 dias deve ter seu início a partir do deferimento do pedido de intervenção do amicus curiae:

Pensamos, portanto, que nada impede transpor à hipótese o prazo de 30 dias previsto no art. 6º, desde que, contudo, o dies a quo seja o do deferimento do pedido de manifestação do amicus curiae. Nada obsta, ademais, que o STF adote outro prazo para manifestação, mesmo menor, haja vista o silêncio da lei. O que não se pode admitir é que o veto ao § 1º imponha solução que torne ineficaz o § 2º do art. 7º, esvaziando quase que completamente seu conteúdo.

Corroborando esse entendimento, os ensinamentos de Mirella de Carvalho Aguiar ^[43]:

Em relação ao prazo destinado para manifestação do "colaborador da Corte", com o veto do § 1º do art. 7º (que previa idêntico prazo àquele para apresentação de informações), criou-se uma lacuna legal, que deverá ser integrada analógica e sistematicamente. Emboa existam posicionamentos contrários, o termo a quo do prazo certamente haverá de ser a data da publicação da decisão que admite a intervenção do amicus curiae.

3.4 Poderes

Dentre os poderes inerentes ao amicus curiae, o que decorre logicamente da leitura do § 2º do art. 7º é o de apresentar memoriais, manifestando-se por escrito.

Dúvida existia acerca da possibilidade de sustentação oral pelo amicus curiae.

Em um primeiro momento, o STF decidiu pelo não cabimento, na ADI 2.223/DF:

Submetida ao referendo do Plenário a decisão do Min. Marco Aurélio que, apreciando o pedido de medida liminar em ação direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT no período de férias forenses (RISTF, art. 37, I), suspendera cautelarmente dispositivos da Lei 9.932/99, que dispõe sobre a transferência de atribuições do IRB - Brasil Resseguros S/A - IRB-BRASIL RE para a Superintendência de Seguros Privados - SUSEP. Inicialmente, o Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem, entendeu não ser possível a sustentação oral de terceiros admitidos no processo de ação direta de inconstitucionalidade na qualidade de amicus curiae, cuja manifestação há de ser feita por escrito [Lei 9.868/99, art. 7º: "Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. ... § 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá por despacho irrecorrível, admitir (...) a manifestação de outros órgãos ou entidades."]. Salientou-se que a Lei 9.868/99 prevê expressamente que, no julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato (§ 2º do art. 10). Vencidos os Ministros Nelson Jobim, Celso de Mello e Marco Aurélio, que assentavam o direito à sustentação oral. Em seguida, o julgamento foi suspenso.
ADInMC (QO) 2.223-DF, rel. Min. Marco Aurélio, 18.10.2001. (ADI-2223)

A doutrina, por outro lado, manifestou-se favoravelmente à sustentação oral do amicus curiae. Vejamos o pensamento de Fredie Didier Jr. ^[44]:

Em primeiro lugar, o § 2º do art. 7º da Lei federal 9.868/99, fonte normativa para a intervenção do "amigo", não estabelece forma para a sua manifestação. Não havendo previsão legal a respeito, o ato processual (manifestação) pode ser efetivado por qualquer forma (oral ou escrita), desde que atinja a finalidade (que, no caso, é a de ajudar o tribunal no julgamento). Vale, pois, a regra do art. 154 do CPC.

Em segundo lugar, a permissão de sustentação oral conferida aos representantes judiciais da requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato (art. 10, § 2º, Lei federal n° 9.868/99) não pode servir como argumento de que, ipso facto, fica proibida a manifestação oral deste especial auxiliar do juízo. Parece que a sustentação oral é algo esdrúxulo, excepcional, que somente pode ser permitido em situações de absoluta necessidade. Estranho isso; notadamente quando se sabe que as decisões colegiadas normalmente dão ensejo a calorosos debates orais, cujas armas de convicção, certamente, não ficam restritas à palavra escrita, e cujo teor, quase sempre, não é reduzido a termo. Ora, é da própria natureza dos julgamentos colegiados o manejo da palavra falada.

Em terceiro lugar, também não se pode dizer que a concessão da palavra prejudicará a celeridade do julgamento. [...]

Se a sustentação oral serve ao esclarecimento dos magistrados; se o julgamento colegiado caracteriza-se pelos debates orais; se a participação do amicus curiae no processo é um fato de aprimoramento da tutela jurisdicional, pois atua como um auxiliar do juízo, não há nenhum sentido na proibição que esse auxílio se dê pela via da palavra falada.

Posteriormente, em 2003, o STF modificou seu posicionamento, para permitir a sustentação oral do amicus curiae, na ADI 2777/SP, constante do Informativo 331 do STF:

Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem suscitada no julgamento das ações diretas acima mencionadas, admitiu, excepcionalmente, a possibilidade de realização de sustentação oral por terceiros admitidos no processo abstrato de constitucionalidade, na qualidade de amicus curiae. Os Ministros Celso de Mello e Carlos Britto, em seus votos, ressaltaram que o § 2º do art. 7º da Lei 9.868/99, ao admitir a manifestação de terceiros no processo objetivo de constitucionalidade, não limita a atuação destes à mera apresentação de memoriais, mas abrange o exercício da sustentação oral, cuja relevância consiste na abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade; na garantia de maior efetividade e legitimidade às decisões da Corte, além de valorizar o sentido democrático dessa participação processual. O Min. Sepúlveda Pertence, de outra parte, considerando que a Lei 9.868/99 não regulou a questão relativa a sustentação oral pelos amici curiae, entendeu que compete ao Tribunal decidir a respeito, através de norma regimental, razão por que, excepcionalmente e apenas no caso concreto, admitiu a sustentação oral. Vencidos os Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie, que, salientando que a admissão da sustentação oral nessas hipóteses poderia implicar a inviabilidade de funcionamento da Corte, pelo eventual excesso de intervenções, entendiam possível apenas a manifestação escrita (Lei 9.868/99, art. 7º, § 2º: "Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. ... § 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá por despacho irrecorrível, admitir ... a manifestação de outros órgãos ou entidades."). ADI 2675/PE, rel. Min. Carlos Velloso e ADI 2777/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 26 e 27.11.2003. (ADI-2675) (ADI-2777)

Em virtude dessa decisão, o STF alterou seu Regimento Interno, acrescentando um novo § 2º ao art. 131, para possibilitar a sustentação oral de quaisquer terceiros, dentre os quais não há razão para excluir o amicus curiae, segundo entende Cássio Scarpinella Bueno ^[45].

Portanto, hoje é pacífica a possibilidade de sustentação oral do amicus curiae na ação direta de inconstitucionalidade.

Outra questão controvertida na doutrina e na jurisprudência, é sobre a possibilidade de o amicus curiae recorrer ou não.

O § 2º do art. 7º da Lei 9.868/99 dispõe que o relator, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, a manifestação do amicus curiae.

Ora, o que podemos extrair desse dispositivo, a contrario sensu, é que a decisão que não admite o ingresso do amicus curiae pode ser objeto de recurso por parte deste. O interesse recursal do "amigo da corte" surge do evidente prejuízo que este sofre com a decisão que indefere seu ingresso na ação direta.

A maioria da doutrina ^[46] defende esse entendimento.

Citamos, para ilustrar, as lições de Cássio Scarpinella Bueno ^[47]:

Para nós, o melhor entendimento é aquele que entende ser recorrível essa decisão, aplicando-se à hipótese a diretriz do sistema processual civil de que toda decisão monocrática proferida no âmbito dos tribunais é recorrível por intermédio do recurso de agravo, aqui na sua modalidade "interna". E nem poderia ser diferente, considerando o inegável prejuízo que a decisão que indefere o ingresso do amicus curiae tem aptidão para lhe causar, revelando-lhe, assim, seu interesse recursal.

Gustavo Binenbojm ^[48] defende a possibilidade de o amicus curiae recorrer das demais decisões – interlocutórias e final – proferidas nos autos da ação direta. Vejamos os fundamentos utilizados pelo autor para embasar sua posição:

O art. 499 do Código de Processo Civil assegura legitimidade recursal ao Ministério Público e ao terceiro prejudicado. Reconhecendo, hoje, a doutrina e a jurisprudência, a natureza jurídica de terceiro especial ao amicus curiae, não há como se lhe negar a legitimidade recursal para manifestar sua insurgência contras as decisões que não acolherem seus argumentos.

Ensina Sérgio Bermudes que a finalidade dos recursos é a de proporcionar o "aperfeiçoamento das decisões judiciais."Assim, não há motivo lógico para que ao amicus curiae seja assegurado o direito de apresentar seus argumentos,por escrito e oralmente, perante o Tribunal e, como desdobramento natural,não possa se insurgir contra as decisões que contrariem tais argumentos,por meio dos recursos cabíveis. É evidente que, em sede de controle de constitucionalidade, tal aperfeiçoamento se torna ainda mais desejável. De fato, diante do impacto e da repercussão política, econômica e social de uma decisão declaratória de inconstitucionalidade, é ainda maior o interesse do Estado-Jurisdição e da sociedade como um todo no sentido de que as decisões sejam submetidas ao mais rígido escrutínio.

[...]

A referência ao "terceiro" do art. 499 do Código de Processo Civil "designa o estranho ao processo, titular da relação jurídica atingida (ainda que por via reflexa) pela sentença". É evidente que as entidades e órgãos que eventualmente venham a figurar como amicus curiae, podem sofrer impactos diretos em razão da decisão em controle abstrato, podendo, até mesmo, perder direitos antes reconhecidos pela lei atacada. Dessa forma, o amicus curiae é titular de um direito passível de ser atingido – ao menos potencialmente – por acórdão declaratório de inconstitucionalidade, possuindo, assim, legitimidade recursal como terceiro interessado, aplicando-se, analogicamente, o art. 499 do CPC.

[...]

Está, assim, o amicus curiae legitimado a manejar o agravo regimental contra decisões interlocutórias do relator, bem como os embargos de declaração contra os acórdãos cautelares e de mérito. Ademais, no plano do controle abstrato estadual, além dos recursos já mencionados, poderá o amicus curiae valer-se dos recursos especial e extraordinário, conforme seja o caso de cabimento de um ou outro. Tal elenco recursal é, por óbvio, meramente exemplificativo, sendo lícito ao amicus curiae interpor qualquer recurso cabível, de acordo com a legislação processual.

No mesmo sentido da ampla possibilidade de valer-se, o amicus curiae, da utilização dos recursos, Cássio Scarpinella Bueno ^[49]:

Também entendemos ser lícito ao amicus curiae apresentar recurso da decisão final, que julga a ação direta de inconstitucionalidade ou de qualquer outra que possa interferir concretamente nos interesses que motivam o seu ingresso em juízo, assim, por exemplo, a concessão de liminar, providência tipicamente antecipatória nos casos de controle concentrado de constitucionalidade.

Há, ainda, aqueles que negam a legitimidade recursal ao amicus curiae em quaisquer casos, como Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery ^[50] e Fredie Didier Jr. ^[51] Para ilustrar, transcrevemos o posicionamento dos primeiros:

O ato do relato que admite ou não a manifestação do amicus curiae é decisão interlocutória (CPC 162, § 2º) e não despacho, como incorretamente menciona a norma comentada. A decisão, positiva ou negativa é irrecorrível.

O STF, em várias decisões ^[52], negou legitimidade recursal ao amicus curiae, sem ressalvas.

4 NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

A Lei 9.868/99, na parte referente à ação declaratória de constitucionalidade, silenciou a respeito da possibilidade da intervenção do amicus curiae.

O § 2º do art. 18 que trazia dispositivo análogo àquele previsto no § 2º do art. 7º, foi vetado.

Apesar do veto, autores de escol, como Cássio Scarpinella Bueno ^[53], Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá ^[54] e Dirley da Cunha Jr. ^[55], defendem o cabimento da manifestação do amicus curiae na ação declaratória de constitucionalidade. Por todos, transcrevemos as lições de Dirley da Cunha Jr.:

[...] apesar do veto ao § 2º doa rt. 18 da Lei 9.868/99, que previa a intervenção do amicus curiae na ADC, não temos dúvida da possibilidade de intervenção de terceiro objetivamente interessado, na condição de amigo da corte, no processo da ação declaratória de constitucionalidade. Aliás, o próprio veto chega a se coadunar com esse raciocínio, quando elucida que: "Resta assegurada, todavia, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, por meio de interpretação sistemática, admitir no processo da ação declaratória a abertura processual prevista para a ação direta no § 2º do art. 7º"[...]

Quanto aos demais itens, requisitos para intervenção, momento processual da intervenção, prazo para a manifestação e poderes do amicus curiae, valem as mesmas observações feitas em relação à ação direta de inconstitucionalidade, a fim de manter a uniformidade no sistema de controle concentrado de constitucionalidade, intuito da Emenda Constitucional nº 45/2004, ao equipar os legitimados e os efeitos de ambas ações.

5 NA ACÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

A Lei 9.882/99, que disciplina o procedimento da ação de descumprimento de preceito fundamental não traz dispositivo similar ao do § 2º do art. 7º da Lei 9.868/99, no qual está prevista a intervenção do amicus curiae.

Embora silente a lei, infere, parte da doutrina ^[56], que é possível a admissão do amicus curiae também na ação de descumprimento de preceito fundamental, a fim de garantir a democratização do processo objetivo de controle de constitucionalidade, do qual faz parte também a ADPF.

Explica Dirley da Cunha Jr. ^[57]:

Consideramos ser cabível na argüição de descumprimento de preceito fundamental, em que pese o silêncio do legislador (que não se apresenta como silêncio eloqüente), a figura do amicus curiae (amigo da Corte), por aplicação analógica da regra insculpida no § 2º do art. 7º da Lei 9.868/99, segundo a qual o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir a manifestação de outros órgãos e entidades. E é bom que assim seja, pois a intervenção de outros órgãos e entidades representativas, que não os próprios legitimados ativos, no processo abstrato de argüição de descumprimento, confere uma coloração democrática a estes processos constitucionais, permitindo uma maior abertura no seu procedimento e na interpretação constitucional, nos moldes sugeridos por Häberle. Ter-se-á, aí, uma participação direta do cidadão na resolução dos principais problemas constitucionais.

Tal raciocínio é corroborado pela norma insculpida no § 2º do art. 6º da Lei 9.882/99, que faculta ao relator autorizar sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo. A expressão "interessados" deve ser interpretada para abranger todos aqueles órgãos e entidades de representatividade social e política dos quais fala o § 2º do art. 9.868/99, inclusive o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, e não somente os legitimados ativos da argüição.

Cássio Scarpinella Bueno ^[58] também comunga desse entendimento:

Considerando, contudo, que a argüição de descumprimento de preceito fundamental pode assumir a feição de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade e ter, por isso mesmo, efeitos erga omnes e efeitos vinculantes, não há como afastar a possibilidade de entidades de classe ou outros órgãos representativos de segmentos sociais pleitearem seu ingresso na qualidade de amicus curiae, fundamentando-se não só no art. 7º do § 2º, da Lei 9.868/99, aplicável à espécie por evidente analogia, mas, superiormente, na ordem constitucional. [...]

Não obstante a conclusão da doutrina, o STF na ADPF nº 54 rejeitou a intervenção do amicus curiae na ação de descumprimento, negando a aplicação, por analogia do § 2º do art. 7º da Lei 9.868/99. Por outro lado, o Ministro relator, Marco Aurélio Mello, decidiu ouvir determinadas entidades da sociedade brasileira, em razão da polêmica gerada pelo tema da ADPF – licitude ou não do aborto de fetos anencefálicos – nominando esta oitiva de "audiência pública".

AÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - INTERVENÇÃO DE TERCEIRO - REQUERIMENTO - IMPROPRIEDADE. 1. Eis as informações prestadas pela Assessoria: A Conferência Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB - requer a intervenção no processo em referência, como amicus curiae, conforme preconiza o § 1º do artigo 6º da Lei 9.882/1999, e a juntada de procuração. Pede vista pelo prazo de cinco dias. 2. O pedido não se enquadra no texto legal evocado pela requerente. Seria dado versar sobre a aplicação, por analogia, da Lei nº 9.868/99, que disciplina também processo objetivo - ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade. Todavia, a admissão de terceiros não implica o reconhecimento de direito subjetivo a tanto. Fica a critério do relator, caso entenda oportuno. Eis a inteligência do artigo 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, sob pena de tumulto processual. Tanto é assim que o ato do relator, situado no campo da prática de ofício, não é suscetível de impugnação na via recursal. 3. Indefiro o pedido. 4. Publique-se. [...]

A matéria em análise deságua em questionamentos múltiplos. A repercussão do que decidido sob o ângulo precário e efêmero da medida limiar redundou na emissão de entendimentos diversos, atuando a própria sociedade. Daí a conveniência de acionar-se o disposto no artigo 6º, § 1º, da Lei nº 9.882, de 3/12/99. [...] Então, tenho como oportuno ouvir, em audiência pública, não só as entidades que requereram a admissão no processo como amicus curiae, [...] como também as seguintes entidades [...]

Ainda que o Min. Marco Aurélio tenha admitido a participação de entidades representativas da sociedade utilizando para tal o § 1º do art. 6º da Lei 9882/99 (audiência pública), negando a intervenção a título de amicus curiae, concluímos que se trata de verdadeira participação do amigo da corte. É nítido o propósito de auxiliar o juízo, prestar informações para colaborar no aperfeiçoamento da decisão judicial, tendo em vista a relevância da matéria discuta – possibilidade de aborto em caso de feto anencefálico.

E se existe a possibilidade de intervenção do amicus curiae nas outras ações referentes ao controle concentrado (ADI e ADC), onde há a mesma razão, deve ser aplicado o mesmo direito. E nem se afirme que não Lei 9882/99 inexiste previsão legal, uma vez que o § 2º do art. 6º do mencionado diploma, autoriza o ingresso de terceiros interessados no processo, por meio de memoriais e sustentação oral, desde que autorizados pelo relator. Hipótese que confirma, mais uma vez o cabimento da intervenção do amicus curiae na argüição de descumprimento de preceito fundamental.

CONCLUSÃO

O instituto do amicus curiae, oriundo do direito anglo-saxão, no qual surgiu para auxiliar uma das partes, trazendo ao juízo informações que não haviam sido consideradas, a fim de possibilitar o correto julgamento da lide, é tema ainda pouco estudado entre nós e que desperta inúmeras controvérsias.

O direito brasileiro prevê a intervenção do amicus curiae em várias situações distintas, como nas Leis: 6385/76 (CVM), 8.884/94 (CADE), 9279/96 (INPI), 10259/01 (Juizados Especiais Federais), 9868/99 (ADI, ADC), 9882/99 (ADPF), dentre outras.

No respeitante à sua admissão no controle concentrado de constitucionalidade sua intervenção já vinha sendo aceita pelo Supremo Tribunal Federal antes mesmo da previsão na Lei 9.868/99 – que disciplinou os institutos da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade.

Inegável a importância da intervenção do amicus curiae no processo de controle objetivo de constitucionalidade. Age como verdadeiro instrumento de aplicação do princípio democrático, tendo em vista que tanto na ação direta, na ação declaratória, como na argüição de descumprimento de preceito fundamental, a legitimidade para propor essas ações é restrita a poucos órgãos. E, ressaltando-se que seus efeitos são erga omnes e vinculantes, é de suma relevância a intervenção do amigo da corte.

Seu mister consiste em trazer novos elementos, informações, esclarecimentos sobre o tema objeto de controle de constitucionalidade, a fim de possibilitar à Corte Constitucional proferir a melhor decisão possível. Logo, atua como veículo de aprimoramento das decisões judiciais.

Por esse motivo, entendemos que sua natureza jurídica é de auxiliar do juízo, uma vez que não precisa demonstrar a existência de interesse jurídico para ingressar no processo, característica peculiar, de resto, às formas de intervenção de terceiros existentes no sistema processual brasileiro, como a assistência, verbi gratia. Mas a doutrina divide-se em três correntes: assistência qualificada, intervenção atípica de terceiros e auxiliar do juízo.

O STF, em voto do Min. Celso de Mello, na ADI/MC bem definiu a função do amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade, "[...] fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. [...]

Dessa forma, fundamental que a atuação da figura do amicus curiae no direito brasileiro seja ampliada, e melhor estudada, a fim de permitir que esse instrumento possa ser utilizado em outras situações, garantindo-se o aprimoramento das decisões judiciais e realizando-se efetivamente a democratização do processo brasileiro.

REFERÊNCIAS

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Notas

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SILVESTRI, apud BUENO, Cássio Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro. Um Terceiro Enigmático. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 87-88
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BUENO, Cássio Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro. Um Terceiro Enigmático. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 179-190.

Autor

Michele Franco Rosa

Procuradora Federal em Brasília (DF).

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ROSA, Michele Franco Rosa . "Amicus curiae" e o controle concentrado de constitucionalidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2905, 15 jun. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/19321. Acesso em: 8 maio 2024.