Ação penal de iniciativa pública condicionada

A ação penal de iniciativa pública pode ser condicionada, ou seja, pode requerer o cumprimento de alguma condição de procedibilidade para que seja viável. As condições de procedibilidade são: a representação da vítima, ou de seu representante legal, e a requisição do Ministro da Justiça. Vale ressaltar que o que é condicionado não é a ação, mas sim o seu desenvolvimento. ^[01]

A representação está sujeita a prazo decadencial e à capacidade da vítima, bem como pode sofrer retratação, razão pela qual tem regulamento acurado no Código de Processo Penal.

A titularidade dessa modalidade de ação continua a ser do Ministério Público, mas depende de manifestação de vontade do interessado (vítima ou representante legal e Ministro da Justiça) para que possa desenvolver-se. O condicionamento do desenvolvimento dessa modalidade de ação penal à vontade do interessado deve-se às mais diversa razões de política criminal. Pacelli ^[02] entende que o escândalo que ação penal pode causar na vida da vítima é justificativa para a condição da ação penal pública condicionada, mas não para as ações privadas.

Diante disso, analisaremos os institutos pertinentes a essa modalidade de ação penal.

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1. Representação da vítima

A representação do ofendido é uma autêntica delatio criminis postulatória, pois quem formula a representação não só informa a ocorrência de um crime à autoridade, mas também pede que seja instaurada a persecução penal, segundo Frederico Marques ^[03]. E não há forma rígida para a representação. Basta mera declaração do ofendido ou clara demonstração de seu objetivo no inquérito policial. ^[04]

Marcellus Polastri ^[05] denomina a representação da ação penal condicionada de pedido autorização, aduzindo que "a representação nada mais é do que a manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal autorizando o Ministério Público a processar o agressor [...]", bem como entende ser ela instituto de natureza mista (penal e processual), pois a falta dela leva à decadência e, consequentemente, à extinção da punibilidade, evitando-se o jus puniendi, que tem natureza penal, "persistindo, entretanto, o seu caráter processual penal como condição de procedibilidade para a propositura da ação (art. 43, II, do CPP)".

Em havendo denúncia, esta deve obedecer aos limites da representação do ofendido. Com isso, o Ministério Público não pode denunciar o agressor por outros crimes que porventura existam além do representado. Nesse sentido, Rogério Lauria Tucci. ^[06]

Tema que ventila debates calorosos na doutrina é a legitimidade concorrente para propor ação penal em casos de crimes contra a honra de funcionário público praticado em razão do desempenho da função.

Marcellus Polastri ^[07] defende que o entendimento emanado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula 714 – de legitimidade concorrente nos casos de crimes contra a honra de funcionário público no exercício da profissão – está equivocado em razão da clareza da lei, motivo porque destaca que o interesse na punição do ofensor é da Administração Pública em defesa da função pública, e não da vítima. Aduz que o entendimento do Supremo Tribunal Federal permitirá que o ofendido ajuíze queixa-crime mesmo diante do pedido de arquivamento pelo Ministério Público, o que lançaria "por terra a Súmula 524 do STF, que exige novas provas para o desarquivamento e [traria] insegurança jurídica", entendimento em conformidade com esse trabalho.

Concordamos com a lição de Frederico Marques, no que tange à conceituação da representação, e com Marcellus Polastri, ao dizer que a representação é instituto de natureza mista.

Para nós, não é obrigatório o oferecimento de denúncia pura e simplesmente porque houve representação. Efetivamente, não é porque o suposto delito é alvo de representação que pode submeter os requisitos legais ao desejo da vítima e dar origem a ação penal. Deve, portanto, estar adstrito aos ditames da lei. Se assim o fizer, o Ministério Públicodeve denunciar; caso contrário, deve proceder no arquivamento dos autos. Com efeito, a apresentação da denúncia deve sujeitar-se ao cumprimento dos requisitos legais.

Por derradeiro, entendemos que, em razão do advento do novel Codex Civil, foram revogados os artigos do Código de Processo Penal que se referem à necessidade de representante legal (curador) para o maior de 18 e menor de 21 anos de idade e que seus prazos correm de maneira independente, tendo em vista que a maioridade civil reduziu desta idade para aquela.

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2. Capacidade ou legitimação para a representação

O primeiro legitimado para a representação é o ofendido. Caso ele não queira representar, não cabe aos demais legitimados por lei fazê-lo, salvo nos casos de vítima com representante legal, que serão mais a frente tratados.

Caso a vítima venha a falecer ou venha a ser considerada ausente por decisão da justiça cível, os legitimados para sucedê-la estão previstos no artigo 31 do Código de Processo Penal, e a ordem de preferência é a da lei, sem, contudo, haver hierarquia entre eles, mas tão- somente sucessão. Todavia, Nucci entende que, em havendo divergência de opinião entre os legitimados, deve prevalecer a vontade do legitimado que deseja representar ^[08]. Nesse ponto, relevante ressaltar a lição de Mirabete ^[09]:

Apesar do disposto em lei, tem se entendido pacificamente que a representação tem mais caráter material do que formal, admitindo-se a iniciativa de outras pessoas ligadas à vítima: avós, tios, irmãos, pais de criação, pessoas encarregadas da guarda etc.

Na mesma esteira, o autor entende que o termo cônjuge não se equipara a companheiro por ausência de previsão legal ^[10], no que é seguido por Marcellus Polastri ^[11].

Entendemos que a sucessão da vítima ocorre em caráter sucessório, e não hierárquico, ou seja, sem preferências entre eles. Todavia, concordamos com o posicionamento de Nucci, no sentido de prevalecer a vontade de representar manifestada por quaisquer deles, independentemente do grau sucessivo.

Afigura-se louvável a lição de Mirabete no que tange à extensão da legitimidade para tios, avós, detentores da guarda etc. Todavia, não podemos aderir ao argumento de que o(a) companheiro(a) não é legitimado(a) por ausência de previsão legal. Com efeito, é pacífico na doutrina e jurisprudência pátria a equiparação do(a) companheiro(a) ao cônjuge, bem como é possível a aplicação da analogia no processo penal, conforme dispõe o artigo 3º do Codex Processual Penal.

Por fim, no que toca à pessoa jurídica, pode ela proceder na representação, desde que esteja representada por quem o estatuto ou contrato social determinar, ou, no silêncio, por seu sócio-gerente.

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3. Prazo decadencial da representação

O prazo decadencial da representação é de 6 (seis) meses contados do conhecimento da autoria do fato, a teor do artigo 38 do Código de Processo Penal, razão pela qual o prazo é processual, pois versa a respeito do direito de ação, mas tem efeitos claramente penais, uma vez que extingue a punibilidade; logo, a contagem se dá nos moldes do artigo 10 do Código Penal, ou seja, incluindo o dia do começo e excluindo o do final. ^[12]

Guilherme de Souza Nucci aduz que o prazo para o ofendido é um e para o representante legal é outro. Assim, caso o prazo decadencial se inicie e termine antes de a vítima fazer 18 anos e o seu representante legal não apresentar a queixa [representação], não há que se falar em decadência ainda, pois o prazo para a vítima somente se inicia após o advento do 18º aniversário. O mesmo ocorre se o prazo começa a correr quando o ofendido ainda é menor de 18 anos e não cessa antes do advento da maioridade civil. ^[13]

Há quem entenda que, em razão do Código Civil de 2002, o maior de 18 anos não mais precisa de representante legal, motivo por que não subsiste mais o artigo 34 do Código de Processo Penal, e que a mulher casada não depende da outorga marital para representar, bem como a pessoa jurídica deve estar representada por quem o estatuto ou contrato social previr, ou então por seu sócio-gerente, e que existe a possibilidade do exercício do direito de representação por procurador com poderes especiais para tanto. ^[14]

Vale trazer a lumeo entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, esposado na Súmula 594, de que os prazos do ofendido e do representante legal, tanto para representação quanto para queixa, são independentes, contando-se da data em que cada um teve ciência da autoria.

No entanto, posicionamento há em sentido diverso, consoante lição de Mougenot Bonfim, ao entender que o artigo 34 do Código de Processo Penal não foi revogado com o advento do novo Código Civil, pois aquele diploma legal não faz referência à maioridade, mas sim à idade entre 18 e 21 anos; assim, prevaleceria o disposto na Súmula 594 do Supremo Tribunal Federal.

A contagem do prazo varia conforme a modalidade do crime. Ensina Mirabete que, no caso de crimes continuados, a contagem começa a partir do conhecimento da autoria de cada delito, apesar de reconhecer que há entendimento no sentido de que começa a contar do último delito; no caso de crimes habituais, o prazo flui do último ato praticado conhecido pelo ofendido; enquanto nos crimes permanentes a decadência somente atinge os atos praticados e mantidos ocorridos seis meses antes da representação ou queixa. ^[15]

Questão relevante é a aventada por Mougenot Bonfim ^[16] no que tange ao debate do prazo do sucessor da vítima em caso de morte ou desaparecimento desta. Defende o autor que deve ser dado ao sucessor também o prazo de 6 (seis) meses. Entretanto, reconhece que parte da doutrina entende que o prazo deveria continuar a correr no seu restante, se já houvesse sido iniciada a sua contagem, "pois ninguém pode transferir direito maior do aquele que detém".

Outrossim, é admissível a representação oral, desde que reduzida a termo, e a representação escrita deve conter dados sobre o fato a ser investigado e sobre o seu autor, bem como assinatura e reconhecimento de firma. No entanto, não é necessário que a representação informe a classificação jurídica do fato, pois isso compete ao titular da ação penal ao oferecer a denúncia. ^[17]

Urge destacar que o inquérito policial é prescindível em caso de haver provas pré constituídas e que a representação pode ser feita perante a autoridade policial, o promotor ou o juiz. Ressalte-se que a representação satisfaz um requisito de procedibilidade, mas não configura obrigatoriedade e, por isso, se o promotor entender que não há fundamentos para a ação penal, pode pedir o arquivamento do inquérito policial, não cabendo à vítima o direito de ajuizar ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública. ^[18]

Ressalte-se que a ausência da representação é causa de nulidade, a teor do artigo 564, inciso III, alínea a, do Código de Processo Penal, mas pode ser suprida até o momento da sentença final. ^[19]

De suma importância salientar a lição de Polastri ^[20], no sentido de que, em razão de a titularidade da ação penal ser privativa do Ministério Público, a representação não deve ser feita ao juiz, que deve manter-se equidistante, entendimento com o qual concordamos, pois visa manter a neutralidade necessária do juiz para que o seu julgamento seja imparcial.

Na mesma esteira, defende o autor a possibilidade de o Ministério Público ajuizar ação contra coautores não mencionados na representação, pois se representa para punir o delito, e não uma pessoa especificamente ^[21], posicionamento que acatamos por acreditar ser fruto do princípio da indivisibilidade.

Com base no esposado acima, a nosso ver, o prazo decadencial é processual, mas com efeitos penais, razão pela qual sua contagem é feita na forma do artigo 10 do Código Penal. De igual forma acreditamos estar revogado o artigo 34 do Codex Processual Penal em razão do novelCódigo Civil e, tal como a lição de Mirabete supratranscrita, cremos que a mulher casada não mais precisa da outorga marital para representar, isso em decorrência da Constituição Federal de 1988, que iguala homens e mulheres em direitos e deveres, bem como entendemos viável a representação feita por pessoa jurídica, desde que por quem de direito definido em seu estatuto ou contrato social ou por seu sócio-gerente.

A nosso ver, a contagem do prazo para os crimes continuado, habitual e permanente aludida por Mirabete e acima mencionada é digna de elogios. No que tange ao prazo para os sucessores da vítima, entendemos que razão não assiste ao posicionamento de Mougenot Bonfim, no sentido de devolver os 6 (seis) meses ao sucessor, e, então, aderimos ao entendimento jurisprudencial de que o prazo do sucessor é o restante do prazo que ainda possuía a vítima, "pois ninguém pode transferir direito maior do aquele que detém". ^[22]

A representação oral é perfeitamente viável, pois não há forma rígida eleita pela lei, no entanto, ela deve ser reduzida a termo e deve obedecer as formalidades legais, sendo dispensável a classificação jurídica do fato, dever imposto ao dominus litis, que é o Ministério Público.

A alegação de prescindibilidade do inquérito policial em caso de provas préconstituídas que já sejam suficientes para embasar a denúncia é por nós acatada e a ela acrescemos as peças de informação, pois têm a mesma função do procedimento inquisitorial.

Juntamos-nos a Polastri quando aduz que a representação é pela punição, e não em face do autor ou do crime, razão pela qual é perfeitamente possível o Ministério Público denunciar coautores ou partícipes ou mesmo outros fatos não constantes da representação.

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4. Retratação

É possível a retratação da representação, consoante se extrai indiretamente do artigo 25 do Código de Processo Penal e do artigo 102 do Código Penal. No entanto, somente até o momento do oferecimento da denúncia. Ocorrido este ato processual, não cabe mais a retratação.

Pacelli argui que assim o é porque de o oferecimento da denúncia dá publicidade ao fato delituoso, não mais sendo possível preservar a intimidade da vítima, razão pela qual não haveria mais motivo para voltar atrás ^[23]. Mirabete é no mesmo sentido, aludindo que é irretratável, ainda que a retratação se dê entre o oferecimento da denúncia e o despacho de seu recebimento. ^[24]

Tema relevante é a aceitação da retratação tácita e da retratação da retratação. Guilherme de Souza Nucci ^[25] fundamenta a primeira na analogia com a possibilidade renúncia ao direito de queixa.

No que tange à retratação da retração, reconhece que há debate sobre o tema na doutrina e jurisprudência, mas defende que não há vedação legal para tanto, "razão pela qual, dentro dos limites do razoável, sem que se valha a vítima da lei para extorquir o autor da retratação", é possível a retratação da retratação. Aduz ainda que se deve observar eventual extinção da punibilidade. Entretanto, diz que é "inviável se ficar evidenciada a má-fé do ofendido, que vem ameaçando o agente e conseguindo vantagens, graças à possibilidade de ‘ir’ e ‘vir’ no seu desejo de representar". ^[26]

Para Tourinho Filho, a retratação da representação equivale à renúncia ou ao perdão, o que impede a retratação da retratação. ^[27]

Em face do arrolado acima entendemos ser possível a retratação da representação somente até o advento do oferecimento da denúncia, não importando o despacho de seu recebimento. Do mesmo modo, parece-nos razoável a retratação tácita, nos exatos termos da lição de Nucci acima transcrita.

Por fim, urge destacar que entendemos inadmissível a retratação da retratação da representação no ordenamento jurídico pátrio, sob pena de se legitimar, por lei, poder de barganha da vítima perante o ofensor, abrindo-se brechas para que ocorram verdadeiras moedas de troca, tendo a vítima como instrumento de negócio o direito libertatis do agressor. Indubitavelmente, tal possibilidade não se afigura razoável.

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5. Requisição do Ministro da Justiça

A requisição é instituto de natureza mista (penal e processual), pois a falta dela leva à decadência e, consequentemente, à extinção da punibilidade, evitando o jus puniendi, que tem natureza penal, "persistindo, entretanto, o seu caráter processual penal como condição de procedibilidade para a propositura da ação (art. 43, II, do CPP)". ^[28]

A necessidade de requisição do Ministro da Justiça para a procedibilidade da ação penal para alguns crimes deve-se à complexidade do tema e à conveniência política de se levar o caso à apreciação do Poder Judiciário. É, portanto, exigência legal. Relevante destacar que a requisição não impõe a obrigatoriedade de oferecimento de denúncia por parte do Ministério Público, o que somente ocorrerá se forem preenchidos os requisitos necessários, e, no silêncio da lei, não há prazo para a requisição ^[29]. No que toca a não obrigatoriedade de o Parquet oferecer a denúncia em caso de requisição, Mirabete entende no mesmo sentido. ^[30]

Jefferson Moreira diz que a palavra "requisição" não possui o sentido técnico nesse contexto, ou seja, não significa exigência legal, mas sim requerimento, do que Nucci discorda. ^[31]

Nucci admite a retratação da requisição do Ministro da Justiça, embora a lei faça menção tão-somente à representação, por meio do emprego da analogia, o que viabiliza a retratação também da requisição. Ressalta ainda que a requisição é fruto da deliberalidade do Ministro da Justiça, e o mesmo ocorre com a retratação desta. Se assim o é, indaga o autor: por que o tratamento desigual nesse caso? ^[32]

Em sentido diverso Mirabete entende que a requisição é ato discricionário e irrevogável, pois não há previsão legal de sua retratabilidade, e que o seu fundamento é o "atendimento às razões de ordem política que a subordinam a um pronunciamento discricionário do ministro" ^[33]. No mesmo sentido, Polastri. ^[34]

Entendemos, com fundamento nas lições no mesmo sentido e acima expostas, ser a requisição instituto de natureza mista (penal e processual), com conteúdo político, e que deve obedecer à conveniência política, sendo, por isso, retratável.

Ainda assim, parecer-nos razoável o entendimento de que o Ministério Público não está obrigado a denunciar o crime alvo da requisição, pelos mesmos motivos aduzidos no tratamento desta questão no tópico anterior.

Vale ressaltar que a legitimidade para a requisição é do Ministro da Justiça, portanto, pessoal, e que não há prazo decadencial para esse caso. Pode a requisição ser feita até o momento anterior ao advento da prescrição, que acarretará a extinção da punibilidade.

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6. Crimes contra os costumes

A ação penal privada nos crimes contra os costumes é regulada pelo artigo 225, caput e parágrafo único, do Código Penal, com nova redação dada pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

Diante do novel texto do dispositivo legal mencionado, a ação penal nos crimes contra os costumes deixou de ser privada, com a exceção dos §§ 1º, incisos I e II, e 2º, da redação anterior, e da Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, a ação penal passou a ser pública condicionada à representação, salvo se a vítima for menor de 18 (dezoito) anos ou vulnerável, caso em que a ação penal será pública incondicionada.

Entendemos acertada a opção legislativa recente, pois, na prática, o interesse da vítima é que ditará se a ação penal será ou deixará de ser ajuizada, salvo as exceções legais. Assim, caso entenda pertinente, o ofendido poderá preservar a sua intimidade e furtar-se ao constrangimento do processo penal, sem que para isso a ação penal tenha que ser privada. Por essa razão, é oportuna a ação penal pública condicionada à representação da vítima para os crimes contra os costumes, o que colocará fim aos debates acalorados sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade ou sobre a conveniência ou inconveniência da ação penal privada para crimes dessa natureza, como se percebe das lições de Eugênio Pacelli ^[35], Rogerio Schietti ^[36], entre outros autores.

Ademais, ao que nos parece, a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal continuará vigente, pois em nada conflita com a novaredação do artigo 225 do Código Penal, bem como o artigo 101 do mesmo diploma legal, que é o seu fundamento.

Diante da nova redação do artigo supra, finda a verdadeira miscelânea que havia na regulação da ação penal nos crimes contra os costumes.

Eis o novele atual quadro da ação penal nos crimes contra os costumes.

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Notas

1. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 140.
2. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 122/127.
3. Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 126.
4. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 126.
5. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 237.
6. Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 127.
7. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 313.
8. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 128.
9. MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 139/140.
10. Ibidem, p. 139/140.
11. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 242.
12. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 142.
13. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 140.
14. MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 139/140.
15. Ibidem, p. 173.
16. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 162/163.
17. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 145.
18. Ibidem, p. 146.
19. Ibidem.
20. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 238.
21. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 243.
22. Apud. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 162/163.
23. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 120.
24. MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 141/142.
25. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 128/129.
26. Ibidem.
27. Apud. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 128/129.
28. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 237.
29. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 126.
30. MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 135.
31. Apud. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 126.
32. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 129/130.
33. MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 135.
34. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 248/249.
35. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 147/148.
36. CRUZ, Rogerio Schietti Machado. A inconstitucionalidade da ação penal privada em crimes contra a liberdade sexual. Disponível em: <http://www.metajus.com.br/>. Acesso em 20 set. 09.