A nova regulamentação da atividade do agente autônomo de investimento no Brasil

É notório no Brasil, nos últimos anos, o crescimento do número de pessoas que passou a atuar de alguma forma no Mercado de Capitais. Parte deste crescimento pode ser creditada à expansão do número de Agentes Autônomos de Investimentos, que se espalharam principalmente em regiões mais afastadas dos grandes centros financeiros, funcionando como "braços" de corretoras de valores.

Este crescimento, entretanto, acabou ocorrendo sem um controle muito efetivo, com base em uma legislação frágil, que acabou proporcionando condições para que os Agentes Autônomos extrapolassem em muito aquela função que deles se esperava - de apenas intermediar negociações - passando a prestar serviços mais complexos, como o de gestão de carteiras, análise de investimentos entre outros.

Diante dessa constatação, com base na observação das práticas de mercado e nos litígios originados da atuação de Agentes Autônomos, a CVM viu a necessidade de rediscutir a legislação vigente, a fim de aprimorar as regras de atuação desses agentes, ao mesmo tempo em que busca conferir maior transparência às atividades e ainda melhor fiscalização.

O desvio de suas funções originais ocorre devido à precária definição de suas atividades, constante da atual regulamentação que se dá pela Instrução CVM n.º 434/06, que define como atividades do Agente Autônomo apenas "a atividade de distribuição e mediação de valores mobiliários". Essa definição acaba por ser muito genérica, dando margem a interpretações mais abrangentes do que o objetivado pela CVM.

Neste sentido, vemos o primeiro avanço constante da nova regulamentação, a Instrução CVM 497/11 que passará a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2012, trazendo na definição das atividades que competem ao Agente Autônomo um rol taxativo e melhor detalhado, que passa então a compreender "I - prospecção e captação de clientes; II - recepção e registro de ordens e transmissão dessas ordens para os sistemas de negociação ou de registro cabíveis, na forma da regulamentação em vigor; e III - prestação de informações sobre os produtos oferecidos e sobre os serviços prestados pela instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários pela qual tenha sido contratado.".

Com a nova definição, mais objetiva, torna-se mais efetiva a fiscalização a partir da maior possibilidade de verificação de eventuais desvios de finalidade.

A nova instrução trouxe ainda outra inovação importante, que foi duramente criticada ao longo da audiência pública realizada em 2010, em relação à exclusividade do Agente Autônomo para que atue junto a uma única instituição financeira. Essa medida foi necessária, aos olhos da CVM, para possibilitar a cobrança de que as instituições financeiras fiscalizem seus prepostos de forma efetiva, uma vez que agora sua responsabilidade pela atuação dos agentes autônomos no mercado foi ampliada.

Apesar de as Instituições financeiras já possuírem, pela atual regulamentação, a obrigação de fiscalização, esta se tornava inviável sem a exclusividade de vínculo do Agente Autônomo a uma única instituição financeira, devido principalmente a dois fatores, sendo o primeiro deles o fato de que cada instituição possui seus procedimentos próprios, não existindo um padrão entre elas, e o outro que, como o Agente Autônomo é vinculado a mais de uma instituição, nenhuma delas consegue ter o acesso à totalidade das operações por ele realizadas.

Seguindo a linha da atuação exclusiva de um Agente Autônomo como preposto de uma instituição financeira, esta se torna agora integralmente responsável pelos atos dos agentes a ela vincluados, respondendo perante seus clientes e quaisquer terceiros. De certa forma, esta maior responsabilização acaba por servir de estímulo para que realizem a fiscalização que lhes cabe.

Entrando no aspecto das práticas hoje comuns aos Agentes Autônomos, e que a CVM busca combater, uma situação que sempre se verificou foi a utilização por muitos agentes das senhas de seus clientes para a realização de operações em seus nomes junto aos sistemas de Home Broker das corretoras. Por mais que seja claro o entendimento de que as senhas são pessoais e até mesmo são a "assinatura digital" dos clientes nas operações, a fim de certificar que foram eles mesmos que as realizaram, não existia uma vedação expressa para que fossem utilizadas pelo Agente Autônomo. Outra atuação irregular que muito se destaca é a assessoria financeira prestada pelos Agentes Autônomos a seus clientes, com análise e recomendação de investimentos. Agora o novo normativo traz a vedação expressa a ambas as práticas.

No intuito de evitar ao máximo a atuação de Agentes Autônomos em situações de conflito de interesses, temos agora de forma expressa na nova regulamentação a obrigatoriedade de que esse, querendo atuar na qualidade de administrador de carteiras, além de estar habilitado para tanto junto à CVM, solicite a suspensão de seu registro como Agente Autônomo, enquanto antes necessitava apenas não ter contrato ativo com nenhuma instituição financeira.

Um manual de conduta, contendo os princípios da atividade de Agente Autônomo, suas limitações e vedações, está previsto no novo normativo e deverá ser editado em breve. Ele servirá como base, em conjunto com a Instrução Normativa 497/11 para determinar as condutas dos profissionais da área e a fiscalização pela nova entidade responsável.

Ocorreram ainda importantes alterações estruturais em relação à organização e registro de Agentes Autônomos.

Em uma aparente busca por maior eficiência na certificação, credenciamento e fiscalização dos Agentes Autônomos, a CVM promove agora uma "terceirização" de certas atividades antes por ela desempenhadas. A partir da entrada em vigor do novo normativo, a autarquia deixa de realizar o credenciamento dos profissionais, deixando essa atividade a cargo de uma ou mais entidades credenciadoras, o que ainda está pendente de definição, e que ficarão responsáveis por verificar o atendimento aos critérios mínimos exigidos para desempenho da atividade, aplicação de prova de qualificação e credenciamento, restando à CVM apenas o registro automático dos Agentes Autônomos com base nas informações recebidas.

Este órgão externo terá ainda a competência para fiscalizar a atuação dos Agentes Autônomos, aplicando-lhes inclusive sanções em decorrência de descumprimentos da regulamentação aplicável. No entanto, a CVM permanece responsável pelo recebimento e julgamento de recursos relativos a eventuais sanções.

Com a nova legislação, a figura do Agente Autônomo pessoa jurídica, antes permitida, deixa de existir, reforçando a questão da responsabilidade pessoal do Agente Autônomo pelos atos praticados. Agora, a única possibilidade existente neste sentido é a da criação de uma pessoa jurídica, obrigatoriamente na condição de sociedade simples pura, formada exclusivamente por Agentes Autônomos (a legislação anterior permitia a participação de quaisquer pessoas, independente de serem Agentes Autônomos, até 2% do capital social), e que deverá ser registrada na mesma entidade responsável pelo credenciamento de Agentes Autônomos. Neste novo modelo, as instituições financeiras deverão manter a relação dos sócios destas pessoas jurídicas como seus Agentes Autônomos vinculados, e não mais as sociedades.

Diante de tantas inovações apresentadas, a CVM foi prudente em publicar a Instrução CVM 497/11 com mais de 6 meses de antecedência em relação ao início de sua vigência, a fim de que as partes envolvidas, quais sejam os Agentes Autônomos, as Instituições Financeiras, a própria CVM, além da entidade que vier a ser escolhida para realizar o credenciamento e fiscalização tenham tempo suficiente para se adequar às novas regras.

Estas mudanças, a princípio, parecem muito positivas para o mercado, passando maior segurança aos investidores que atuam por intermédio de um Agente Autônomo. Com essas novas regras devem ser evitadas muitas fraudes que historicamente ocorriam devido às brechas da legislação, além de tornar mais fácil, por meio da responsabilização direta das instituições financeiras, o ressarcimento de eventuais investidores que sejam lesados.

Devemos apenas aguardar para verificar os normativos complementares que deverão ser ainda editados pela CVM ao longo deste ano de 2011, antes da entrada em vigor da nova legislação. Entre os pontos que ainda precisam ser melhor esclarecidos estão o efetivo papel da nova entidade credenciadora e os limites de seu poder, as regras de conduta que estarão previstas no novo manual, bem como o tratamento a ser dado a partir da vigência do novo texto, por exemplo às atuais sociedades de agentes autônomos que hoje, eventualmente, possuam estrutura societária diversa da determinada.