O julgamento da extradição de Cesare Battisti sob a ótica de Dworkin e Luhmann

A primeira dissidência do caso a ser analisada pelas autoras do presente artigo é o sentido de crime político que vem sendo construído ao longo da atividade judicial brasileira. Ademais, esta análise torna-se crucial tendo em vista que se a motivação de um crime for política a Constituição brasileira salvaguarda o infrator do pedido de extradição de um Estado requerente. Art. 5°, inciso LII, afirma: "Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião".

Da mesma forma o Tratado⁴ de Extradição entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana de 1993, em seu Artigo 3°, dá por certo que se o fato pelo qual é pedida for considerado, pela parte requerida, crime político, a extradição não será concedida.

Por mais que a Constituição proteja cidadãos brasileiros ou estrangeiros de possíveis perseguições políticas que eventualmente podem acontecer, caso seja concedida uma extradição, não é definido ao longo de seu texto o que vem a ser crime político, apesar de sua importância para a conclusão de um julgamento como este, por exemplo.

Desta maneira, ficou na competência do Poder Judiciário, em especial a Suprema Corte, conceituar crime político ao decorrer da laboração judicial. Ou seja, os Ministros utilizam a jurisprudência acerca da matéria para comparar o caso em destaque com outros empregos de definição de crime político precedentes, utilizando dois critérios substanciais para a caracterização de crime político, que seriam: a preponderância, que avalia se preponderou o caráter político ou o comum nos delitos, e o da atrocidade dos meios, que avalia se a violência empregada nos delitos era justificável em vista do contexto. Além disso, é analisado o fato de o crime ter sido cometido em um Estado de Exceção ou em um Estado Democrático de Direito, isto significa que se o delito for cometido em um regime autoritário as condutas de resistências serão mais aceitas.

No caso de Battisti, apesar do conhecimento de que os crimes atribuídos a ele foram cometidos na década de 70, em que a Itália presenciava "anos de chumbo", no qual medidas de exceção foram extremamente utilizadas, no entendimento do Ministro Cezar Peluso, "A Itália desde o Pós-Guerra é um Estado Democrático de Direito, sobre o qual não teriam fundamento suspeitas de poderes ocultos que teriam vitimado pessoas judicialmente".

Assim como o Ministro Cezar Peluso, o Ministro Carlos Britto afirma em seu voto que pelos crimes terem sido executados em um Estado Democrático de Direito (no entendimento dele), isso torna duvidoso o questionamento do processo legal ou a alegação de um possível temor de perseguição política.

Ao contrário do Ministro, acreditamos, sim, no questionamento do devido processo legal deste caso. Basta ressaltar o fato de que Battisti foi julgado "à revelia" sem direito à ampla defesa ou ao contraditório. Em nota ao jornal "Correio Braziliense", o advogado de Battisti, Luiz Roberto Barroso afirmou que "o fato de a Itália ser democrática não quer dizer que não pode ter existido violação do devido processo legal".

O Ministro Carlos Britto usa como argumento em seu voto, também, a impressão que o nome do grupo ao qual Battisti pertencia causou a ele:

Parece-me que no PAC - Proletários Armados para o Comunismo-, o adjetivo "armados" já desnatura o objetivo ideológico, o objetivo político da instituição, porque uma organização que se autointitula de armada já se predispõe ao cometimento de crimes comuns, de crimes de sangue com resultado morte. E, no limite, até mesmo ao terrorismo.

Entretanto, isso revela mais uma contradição no sentido de crime político usado no caso de Battisti, já que no julgamento de extradição de Medina⁵, o refugiado fora membro das FARC (Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia), que é um grupo armado que atua num Estado Democrático de Direito, e, por ampla maioria, o STF manteve a decisão de refúgio, baseada na alegação de tratar-se de crime político. (Ivan Franco, 2010)

O próprio Cesare Battisti, em entrevista ao site "Conjur", sustenta a contradição de elencar os crimes atribuídos a ele como comuns:

Jamais cometi crimes comuns. Fui um militante político e não teria sido condenado à prisão perpétua se a acusação não fosse por crimes políticos. No pedido de extradição, o governo italiano cita dezenas de vezes "insurreição armada contra os poderes do Estado". Tem caracterização mais política do que isso? Não faz sentido a Itália me condenar por crimes claramente políticos e o Brasil, paradoxalmente, me extraditar por crime comum.

A partir dessa sucinta análise, foi possível examinarmos as incoerências entre o caso de Battisti dentro de uma conjuntura de construção do conceito de crime político feita pelo judiciário. De tal sorte, a partir deste caso podemos observar uma mudança na aplicação do sentido de crime político pelo STF ou, talvez, a influência do entendimento de que este caso transcendia a mera importância de sua resolução.

III. O caso Battisti como um hard case

Os casos difíceis ou hard cases, apresentados por Ronald Dworkin em sua teoria do Direito como integridade, consistem em casos nos quais o juiz não encontra uma imediata solução legal, ou se depara com dispositivos que geram duas ou mais interpretações conflitantes do fato. Assim, classificamos o caso de extradição do italiano Cesare Battisti como um hard case, entendida toda a controvérsia gerada a partir das interpretações dos ministros do Supremo Tribunal Federal sobre o processo.

Para Dworkin, o processo interpretativo de um hard case deve se basear na análise da tradição principiológica dos casos precedentes, ou seja, o juiz deve analisar os capítulos anteriores do romance em cadeia construído pelos intérpretes que o antecederam. Este gênero literário corresponde a uma comparação feita por Dworkin entre literatura e Direito. Segundo ele, o romancista reinterpreta o texto que recebe, acrescentando sua interpretação ao texto que será repassado ao intérprete seguinte. Portanto, o juiz deve optar por um método interpretativo que considere e justifique, até onde for possível, os fatos anteriores, isto é, a base principiológica adotada não deve ser rompida, pois ela corresponde à manutenção das virtudes da moral política: justiça e equidade.

Podemos notar que um juiz necessitaria de tempo e paciência hiperbólicos para conseguir interpretar o direito com base no romance em cadeia. Ciente disso, Dworkin apresenta o imaginário juiz Hércules como aquele que dispõe de paciência e capacidade sobre-humanas, sendo um referencial na aplicação do Direito como integridade. Os juízes reais devem utilizá-lo como parâmetro, seguindo-o até onde for possível. Em O Império do Direito, Dworkin explica:

É por isso que imaginamos um juiz hercúleo, dotado de talentos sobre-humanos e com um tempo infinito a seu dispor. Um juiz verdadeiro, porém, só pode imitar Hércules até certo ponto. Pode permitir que o alcance de sua interpretação se estenda desde os casos imediatamente relevantes até os casos pertencentes ao mesmo campo ou departamento geral do direito, e em seguida desdobrar-se ainda mais, até onde as perspectivas lhe pareçam mais promissoras.

Dessa forma, aplicando o Direito como integridade, os juízes encontrarão a única resposta correta para o hard case que interpretam. É necessário salientar que a única resposta correta de Dworkin é aquela que, entre as possíveis soluções, mais se adequa ao caso e ao romance em cadeia. Ela seria correta, na verdade, no sentido de ser a mais correta entre as respostas.

Com base nas teorias de Dworkin, partimos para a análise da segunda dissidência objeto desse trabalho: a problemática sobre quem tem competência para extraditar no Brasil. Os ministros do Supremo Tribunal Federal discutiram exaustivamente sobre o tema, utilizando-se de comparações com decisões anteriores, ou seja, realizando análise jurisprudencial no que se refere a casos precedentes julgados na mais alta instância do poder judiciário brasileiro.

Conforme o artigo 102 da Constituição da República Federativa do Brasil compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar a extradição requerida por Estado estrangeiro. Por outro lado, o artigo 84, que trata das competências do Presidente da República, atribui ao poder Executivo a responsabilidade de manter relações com Estados estrangeiros. Esses são os fundamentos legais que primordialmente embasam a discussão.

Além da análise de jurisprudência e da apresentação de dispositivos legais estruturando as opiniões dos Ministros, o acórdão do julgamento da extradição de Cesare Battisti é notadamente repleto de citações de estudiosos do Direito e da Política, com ênfase nas diferentes interpretações acerca do processo de extradição.

O STF terminou por decidir que tem, como dispõe a CF/1988, competência para julgar a extradição, mas cabe ao Presidente a palavra final sobre o assunto, isto é, o Presidente da República tem poder para optar pela extradição ou pela recusa da solicitação do Estado estrangeiro. Cabe ao STF validar legalmente o processo e dar instrução ao Presidente, favorável ou desfavorável à solicitação. Assim, o Supremo deferiu por cinco votos a quatro o pedido de extradição, não estando o Presidente da República obrigado a também o fazer.

Os que se opuseram à decisão da maioria, entretanto, levantaram uma importante questão histórica: a não ocorrência do fato de o Presidente contrariar a decisão da Corte. Acreditamos que esse fato não possa se enquadrar na jurisprudência, ou no romance em cadeia, pois se trata de uma casualidade, não algo que foi apregoado pelo tribunal mediante interpretação de caso concreto.

O estudo comportamental dos Ministros participantes no julgamento, tendo em mente a noção de juiz hercúleo de Dworkin, nos leva a crer que em busca da resposta correta, eles atuaram de forma plausível, no que tange a conformação da interpretação do caso concreto em questão às interpretações precedentes. Convenientemente, a decisão não cabia a um único juiz, mas é produto de discussões entre os onze Ministros do STF, o que caracteriza a interpretação final como melhor elaborada, dados os fatores de influência sobre ela: dispositivos legais, jurisprudência e discussão.

Pode-se questionar a existência de fato novo - a não obrigatoriedade do Presidente em seguir a decisão do STF no caso de extradição – como ruptura do romance em cadeia. Mas tal questionamento é refutado ao ratificar a idéia de que o romance em cadeia é o histórico interpretativo, enquanto a reafirmação da liberdade do Presidente para seguir ou não a sugestão do STF, apenas agora vigora como decisão, ou seja, corresponde ao juiz acrescentando sua própria interpretação ao romance, prezando pela unicidade do mesmo.

Embora pareça ser inteiramente benéfico, aplicar o Direito como integridade pode ser oneroso. Como dito anteriormente, o juiz Hércules dispõe de tempo e capacidade sobre-humanos, e os juízes reais devem se aproximar de Hércules na medida do possível. Entretanto, um juiz que tentar realizar uma análise jurisprudencial vigorosa do romance em cadeia, para então realizar sua própria interpretação do caso e adicionar ao romance, termina por utilizar tempo demais na resolução de um único caso, o que exacerbaria o problema do congestionamento de processos nos tribunais.

Ademais, é necessário ter cautela ao afirmar que determinada hermenêutica aplicada ao caso corresponde à única resposta correta. No caso em questão, por exemplo, os Ministros decidiram por diferença de um voto. Estaria a minoria defendendo uma resposta errada? Para responder tal pergunta, reiteramos a idéia de que a única resposta correta constitui, na verdade, a mais correta entre as respostas, como aponta Dworkin diante de questionamentos semelhantes. Desse modo, as demais soluções para o caso não seriam imediatamente classificadas como erradas, mas como menos corretas.

IV. Problemática do caso sob a perspectiva da Teoria Sistêmica de Luhmann:

No capítulo anterior, observamos que, seguindo a teoria de Dworkin de Direito como Integridade, devemos fazer uma análise jurisprudencial para resolver "hards cases", como é o caso de Battisti. Na dissidência a quem compete extraditar, vimos, ainda, que a solução para o conflito foi encontrada no exame de casos anteriores, logo, a competência para extraditar ou não Battisti é do Poder Executivo no entendimento dos Ministros do STF. A partir desta decisão, ficou nítida, portanto, a interferência entre os Poderes na resolução do conflito.

Outro exemplo deste conflito de competência foi a revogação do STF do refúgio político concedido à Battisti pelo Ministro da Justiça Tarso Genro. Em julgamento, o Supremo decidiu que a concessão do asilo compete ao Poder Judiciário e não ao Executivo. O Ministro Tarso Genro criticou a decisão afirmando que ela abriu precedente grave no equilíbrio das relações entre os Poderes da República, ele compara: "Será a mesma coisa de o Poder Judiciário julgar algo e depois o Executivo invadir a sua prerrogativa, por ser uma decisão errada. Estaria invadindo a competência do Poder Executivo".

Sob a perspectiva da teoria sistêmica de Luhmann, haveria um engano nesta relação de ampla interferência entre os sistemas do Direito e da Política. Podemos compreender o conceito de "sistema" a partir da contraposição ao conceito de "ambiente". Os elementos que compõem um sistema estão distinguidos e relativamente isolados do ambiente, que são todos os outros elementos que não compõem o sistema. O sistema se estabelece, então, a partir de um corte, de uma ruptura com o ambiente, capaz de criar nele uma estrutura que é relativamente independente de todo o resto. (COELHO, André : 2007)

Como resultado desta independência do sistema em relação ao ambiente e a outros sistemas, tem-se a autopoiesis ou auto-organização,que é uma qualidade interna do sistema, intocável de fora. Através dela, o sistema constitui seus próprios elementos funcionais, a que se refere à sua auto-constituição, a qual é reproduzida, assim, permanentemente. Como consequência disso, temos a impossibilidade de controle unilateral, nenhuma parte do sistema pode controlar outras, sem estar sujeito ao controle destas também, assim como nenhum sistema pode interferir na organização de outro sistema.

O Direito, portanto, não precisaria de outro sistema. O operador do Direito deve usar as regras do próprio sistema para resolver suas demandas. Luhmann completa que a interferência aceitável do sistema da Política seria na produção das normas utilizadas pelo sistema do Direito. A questão levantada pelo Ministro Gilmar Mendes em contestação ao Ministro Tarso Genro, por exemplo, seria inconcebível para Luhmann: "Quantas vezes nós temos que conviver com a interferência do Executivo nas nossas questões?".

O que talvez Luhmann não conseguiu prever em sua teoria é que cada vez mais o judiciário tem que decidir sobre questões que são de mais de uma natureza. No caso de Battisti, nitidamente observamos a conotação política intrínseca a ele. Em um Estado Democrático de Direito é substancial a separação entre os Poderes, entretanto, isto não impede as relações entre eles, por vezes conflituosas, é verdade, mas que, no fim, deve prevalecer um ideal harmônico na resolução das demandas jurídicas-políticas.

Inicialmente não entrando no mérito da questão da favorabilidade ou contrariedade quanto à extradição do italiano Cesare Battisti, olhamos com cautela a decisão do Supremo Tribunal Federal no que se refere à primeira dissidência analisada neste artigo. Aparentemente, evidencia-se uma incoerência jurisprudencial no que tange a concepção de crime político. Como anteriormente apresentado, levantou-se no julgamento o argumento de que a caracterização do movimento esquerdista PAC, que Cesare Battisti integrava, como um grupo armado, é fator relevante para a não caracterização dos crimes supostamente cometidos por ele como de cunho político. No entanto, em caso precedente, o mesmo tribunal julgou crimes políticos aqueles cometidos por ex-integrante do grupamento armado FARC.

Em termos de direito como integridade, essa contradição nos leva a crer que a análise jurisprudencial não foi suficientemente aprofundada, ocasionando uma severa ruptura do romance em cadeia dworkiniano. Tal fato gera uma instabilidade no sistema que terá efeitos em decisões futuras: em um caso semelhante, a análise jurisprudencial revelará interpretações conflitantes.

Quanto à segunda dissidência, acreditamos que o Supremo agiu corretamente ao interpretar constitucional e jurisprudencialmente no que se refere à competência para decidir sobre casos de extradição. Fica evidenciado o apreço pela não exacerbação da interferência entre os poderes, limitando-se o STF à tarefa que constitucionalmente lhe compete, segundo a interpretação majoritária da Corte.

É necessário salientar que, embora a figura do Presidente seja comumente associada ao exercício da soberania do Estado, soberana é a Constituição, que o permite, nesse caso, e com base na interpretação da corte responsável por resguardar a Carta Magna, tratar o caso de extradição como especificidade correspondente às relações internacionais com os demais Estados. Cabe, portanto, à figura do Presidente defender a soberania da República Federativa do Brasil.

Depreende-se da discussão sobre a competência para extraditar e da problematização acerca da concessão de status de refugiado a Cesare Battisti, a relação com um debate ainda maior: a judicialização da política, isto é, o poder judiciário interferindo em questões de competência do poder executivo. Embora instigue o debate, acreditamos que no caso analisado neste artigo tal fenômeno não fica caracterizado. Percebemos, na verdade, a intenção do Supremo Tribunal Federal de resguardar as competências estabelecidas constitucionalmente. E nesse ponto, creditamos plausibilidade ao procedimento e à decisão do tribunal.