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Notas sobre o Estado Democrático de Direito

Notas sobre o Estado Democrático de Direito

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Enquanto princípio, o Estado Democrático de Direito passa a adquirir densidade normativa ante as atuais tendências no direito constitucional. Essa valoração dos princípios acaba por marcar a passagem do positivismo para o pós-positivismo, possibilitando um maior exercício quanto à defesa e efetivação dos direitos fundamentais.

Introdução (e a problemática de uma difícil conceituação)

O Estado de Direito, que se difere do Estado do Direito, possui conceitos diversos e deve ser observado com atenção, de acordo com as transformações históricas que contribuíram para o desenvolvimento da atual noção que temos sobre o tema. [01]

Entrementes, o conceito de Estado Democrático de Direito, tal como conhecemos hoje, decorre dos acontecimentos principalmente do pós- 30, embora devamos observar sua evolução histórica (‘dividida’ em Estado Liberal de Direito; Estado Social de Direito e Estado Democrático de Direito) para melhor compreensão do assunto nos ‘moldes’ de hoje.

Por conseguinte, qualquer tentativa de aprofundamento teórico sobre o tema se esbarra na multiplicidade de entendimentos que, consequentemente, faz o trabalho se manifestar como uma ‘bricolagem’ de fatos históricos e entendimentos distintos.

Dallari, por exemplo, atenta para o perigo dos conceitos ambíguos de Estado de Direito e cidadania, haja vista os conceitos equívocos não indicarem necessariamente um compromisso com a liberdade e a democracia. [02]

Para Carl Schmitt, o Estado de direito caracteriza-se como "todo Estado que respeita sem condições o direito objetivo vigente e os direitos subjetivos que existam." [03] Carl Schmitt atenta ainda para a questão ao afirmar que, "con la frase Estado de Derecho no se logra para nuestro problema una solución definitiva. Precisamente cabe demandar instituciones diversas y hasta contradictorias invocando el Estado de Derecho" [04]

Para Dimoulis:

O conceito de Estado de Direito apresenta utilidade se for entendido no sentido formal da limitação do Estado por meio do direito. Nessa perspectiva, o conceito permite avaliar se a atuação dos aparelhos estatais se mantém dentro do quadro traçado pelas normas em vigor. Isso não garante o caráter justo do ordenamento jurídico, mas preserva a segurança jurídica, isto é, a previsibilidade das decisões estatais. O conceito do Estado de direito material é, ao contrário, problemático. As tentativas de "enriquecimento" do conceito, no intuito de considerar como Estado de direito somente o ordenamento que satisfaz os requisitos da justiça, estão fadadas ao fracasso, já que não parece possível definir o que é um Estado justo. [05]

Nesse contexto, também a lei e suas modificações são importantes para se definir o Estado de Direito, não simplesmente pela concepção acerca da legalidade. A partir do século XVIII, já na idade moderna, com influência do iluminismo, diversas transformações ocorreram. Em tal período, traços filosóficos característicos de um Estado de Direito Liberal, cuja crença se calcava na hiper-suficiência e na igualdade dos indivíduos, se mostravam fortemente presentes numa época de Estado mínimo. No momento de organização pela harmonização natural, se justifica a presunção lógica do conhecimento prévio da lei pelo indivíduo.

Outro aspecto presente do Estado de Direito liberal é o caráter das relações inter-pessoais presente na lei. Parecer haver uma sobrepujança do direito privado sobre o direito público, em outros termos uma relação de preponderância do direito civil.

No final do século XIX e início do século XX, demais transformações mundiais corroboraram com o pensamento de um Estado de Direito que observasse os aspectos sociais. Neste período a própria sociedade e o Estado são responsáveis pela hipossuficiência do indivíduo. Este Estado de Direito Social substitui a harmonia natural por políticas públicas e macroeconômicas numa tentativa de regulação do mercado.

No Brasil, com a introdução da concepção de Estado Democrático de Direito, nos moldes das Constituições francesa e espanhola, sobre o qual o império da lei se fundamenta, a justiça social deve respeitar também a pluralidade do indivíduo, abrangendo as liberdades econômicas, sociais e culturais.

Enquanto princípio, o Estado Democrático de Direito passa a adquirir densidade normativa ante as atuais tendências no direito constitucional. Essa valoração dos princípios acaba por marcar a passagem do positivismo para o pós-positivismo, possibilitando um maior exercício quanto à defesa e efetivação dos direitos fundamentais.


Breves apontamentos sobre o desenvolvimento do Estado de Direito

Tal expressão apareceu, segundo Hayek, num livro de Welcker publicado em 1813, no qual se distingue três tipos de governo: despotismo, teocracia e Rechtsstaat. Por outro lado, Luc Heuschiling ensina que este termo fora criado na Alemanha em 1798, por Wilhelm Placidus. Ademais, foi igualmente na Alemanha que se desenvolveu, no plano teórico e filosófico, a doutrina do Estado de Direito. Nas pegadas de Kant, Von Mohl e mais tarde Stahl lhe deram a feição definitiva. Entretanto, o Estado de Direito, na forma clássica, provém de uma longa e profunda tradição. É ela a da existência de um direito não criado pelos homens, superior ao Direito positivo que o Poder edita. [06]

Duguit, por sua vez, ao tratar da construção jurídica do Estado, menciona que os homens que detêm o poder são submetidos ao direito a ele ligados. Assim, o Estado está submetido ao Direito; é segundo a expressão alemã o denominado Rechtsstaat, um Estado de Direito. [07]

Em paralelo surgiu na Inglaterra, nas últimas décadas do século XIX o termo rule of law (literalmente: dominação da lei ou império do direito) para designar o tipo de organização política e jurídica daquele país, segundo os princípios da igualdade de todos perante a lei, do respeito aos direitos individuais por parte do Estado e da submissão do executivo às normas jurídicas criadas pelo Parlamento e pelo Poder Judiciário. [08]

Noutras palavras:

O Estado deve ser não só criador, mas também servidor da lei. Isso significa que não devem governar os homens: devem governar as leis! "A government of laws and not of men", proclama o art. 30 da Constituição de Massachusetts de 1780. O Estado submetido ao próprio direito foi denominado Rechtsstaat (Estado de Direito), segundo o termo cunhado na Alemanha nas primeiras décadas do século XIX. O termo indica a oposição entre o Estado submetido ao direito positivo, no intuito de garantir aos indivíduos seus direitos. [09]

Contudo algumas mudanças puderam ser observadas:

Uma mudança fundamental consistiu, a partir da segunda metade do século XIX, na gradual integração do Estado político com a sociedade civil, que acabou por alterar a forma jurídica do Estado, os processos de legitimação e a estrutura da administração.

A estrutura do Estado de Direito pode ser, assim, sistematizada como:

1) Estrutura formal do sistema jurídico, garantia das liberdades fundamentais com a aplicação da lei geral- abstrata por parte dos juízes independentes;

2) Estrutura material do sistema jurídico, liberdade de concorrência do mercado, reconhecida no comercio aos sujeitos de propriedade;

3) Estrutura social do sistema jurídico: a questão social e as políticas reformistas de integração da classe trabalhadora;

4) Estrutura política do sistema jurídico: separação e distribuição do poder.

As mudanças ocorridas nas estruturas material e social do sistema jurídico foram origem das transformações em nível político, principalmente. [10]

Traçando as características do Estado Liberal de Direito, José Afonso da Silva adverte que tal concepção servira de apoio aos direitos do Homem, convertendo os súditos em cidadãos livres, evoluindo tal concepção e enriquecendo-se de novo conteúdo. Por tal motivo, a expressão Estado Liberal de Direito ou Estado Social de Direito, nem sempre caracteriza o Estado como democrático, mesmo sendo incorporada a noção de social juntamente com a expressão democrático nas Constituições da Espanha e Alemanha [11].

A partir das Revoluções, vão se consagrando alguns princípios liberais e econômicos. O individualismo corporificado no Estado Liberal, e a atitude de omissão do Estado frente aos problemas sociais e econômicos, vai conduzindo os homens a um capitalismo que acarreta misérias sociais. Após a Primeira Guerra, as novas Constituições que vão surgindo, começam a se preocupar com a estrutura política do Estado, mas também salientam o direito e o dever do Estado em garantir uma nova estrutura exigida pela sociedade. A partir desse momento, algumas exigências da sociedade vão se contrapor aos direitos absolutos da Declaração de 1789. Agora preocupado com a ordem social, há uma ampliação do conteúdo dos direitos fundamentais, havendo então uma consagração dos direitos sociais nas Constituições modernas. [12]

Uma evolução vem marcada pela passagem do Estado Liberal de Direito ao Estado Social de Direito, sendo este concebido como formula que, através de uma revisão e reajuste do sistema, evite os defeitos do Estado abstencionista liberal e, sobretudo, do individualismo que lhe servia de base. [13]

Díaz, ressaltando o aspecto socialista em sua obra,mostra que o característico do Estado social de Direito é o de compatibilizar em um mesmo sistema dois elementos: um, o capitalismo como forma de produção e outro, a consecução de um bem estar social geral. A análise e compreensão das insuficiências e contradições do sistema econômico e do sistema ideológico que deriva do neocapitalismo marca, para o mesmo autor, o sentido teórico da superação do Estado social de Direito. [14]

Quanto ao Estado dito social, o termo ‘social’ pode ser entendido como correspondente ao conteúdo e alcance da ação estatal, mais extensa que a do Estado liberal. Uma inconfundível ampliação do governo e do Poder Executivo: tanto nos regimes reconhecidamente ditatoriais quanto em certas democracias onde o capitalismo onde o capitalismo persiste, porém remodelado pelo intervencionismo governamental. [15]


O Princípio do Estado Democrático de Direito

O Estado liberal se caracterizou como um absenteísmo e como limitação de suas atribuições, e do Estado mínimo. O Estado é concebido como um mal necessário e sua interferência na ordem econômica e social é particularmente indesejada. Assim, a transformação do Estado liberal de direito em Estado Social de Direito acompanha a transformação da Democracia Política em Democracia Social, conseqüente à extensão do sufrágio universal e ao desenvolvimento dos direitos econômicos e sociais, buscando efetivar as possibilidades de acesso aos meios materiais necessários ao desenvolvimento da personalidade humana. Ademais, a idéia de Estado Social de Direito foi acolhida pela Lei Fundamental de Bonn, de 1949, que qualifica a República Federal Alemã como um Estado Democrático e Social de Direito. [16]

O nível de desenvolvimento político, jurídico e social somente se operou com o advento do Estado Democrático de Direito contemporâneo. Tal Estado funda-se na idéia de justiça social, cujas origens remontam ao século XIX. Ademais, para que o Estado consubstancie-se como Democrático de Direito, deve declarar e assegurar os direitos fundamentais, que se manifestam vinculantes para toda a produção e interpretação do ordenamento jurídico nacional e para o exercício do poder estatal em suas três dimensões, em razão tanto de sua fundamentabilidade formal quanto material. Daí a definição de Estado Democrático de Direito, onde se assegura e declara os direitos fundamentais, direitos subjetivos da pessoa que materializam a liberdade concreta, dialeticamente tornando existência a essência do Direito. [17]

O Estado Social Democrático de Direito tem suas raízes que remontam ao Estado de Direito instaurado a partir da Revolução Francesa, é caracterizado pela legitimidade, entendida, em sentido mais amplo, como abrangente da origem do seu pode, do exercício dessa e da finalidade do Estado. A origem do poder assim, está na vontade do povo, no seu consentimento, mas a sua legitimidade não se esgota apenas nesse momento. [18]

Para Elías Díaz, o objetivo do Estado Democrático de Direito é justamente o de fazer realidade às exigências não cumpridas. E o Estado democrático, para não cair em um totalitarismo ‘democrático’, tem que ser, ao seu juízo, um Estado Democrático de Direito. [19]

Assim:

sendo a democracia modo de exercício do poder, é processo, o que significa que a técnica pela qual o poder, advindo da vontade popular, é exercido, deve coadunar-se aos procedimentos preestabelecidos mediante leis elaboradas por representantes eleitos, isto é, deve obedecer ao princípio da legalidade na execução do poder, pelo que o ato de autoridade tem validade segundo sua conformação legal, o que liga toda a execução da lei à origem, que é a vontade popular. (...) Enfim, é o Estado Democrático de Direito que se apresenta como organização político-estatal possibilitadora de uma legalidade legítima, que se funda nos direitos fundamentais criados soberanamente pelo próprio povo, destinatário e co-autor da ordem jurídica, É nesse Estado que a autonomia política atua contra a arbitrariedade de um poder mediante sua domesticação pelo jurídico. [20]

No mais:

o significado do poder político sempre foi claro para os reacionários, até mesmo quando se inclinaram para a teoria política e econômica, pois o fato é que a teoria de não- intervenção do Estado foi aceita pelos reacionários somente quando o Estado começou a se tornar democrático. [21]

Entrementes, o Estado constitucional é a forma de Estado de direito atualmente adotada em quase todos os países. Preservando a segurança jurídica, o Estado constitucional oferece uma considerável garantia de justiça: todos conhecem seus direitos e deveres e a submissão aos mandamentos constitucionais limita o risco de decisões arbitrárias das autoridades estatais. Noutras palavras, o Estado constitucional é uma forma de exercício realmente limitado do poder estatal. [22]

Isso se mostra mesmo com a garantia de constitucionalidade das leis. Assim observado, as "garantias da Constituição significam portanto garantias das regularidades das regras imediatamente subordinadas a Constituição, isto é, essencialmente, garantias da constitucionalidade das leis". [23]

Numa perspectiva da metódica constitucional, consoante procedimentos que satisfaçam as exigências imperativas no Estado de Direito a uma formação da decisão e representação da fundamentação:

O teor material normativo de prescrições de direitos fundamentais e de outras prescrições constitucionais é cumprido com muito mais e de forma mais condizente com o Estado de Direito com ajuda dos pontos de vista hermenêutica e metodicamente diferenciadores e estruturantes da análise do âmbito da norma e com uma formulação substancialmente mais precisa de elementos de concretização do processo prático de geração do direito, a ser efetuada, do que com representações necessariamente formais de ponderação e consequentemente insinuam no fundo uma reserva de juízo em todas as normas constitucionais, do que com categorias de valores, sistema de valores e valoração, necessariamente vagas e conducentes a insinuações ideológicas. [24]

Tal expressão, ‘Estado Democrático de Direito’, fora propugnada pelo espanhol Elías Diaz, que a empregou em sua obra ‘Estado de derecho y sociedad democrática’ com o significado de transição para o socialismo. Ademais, José Joaquim Gomes Canotilho, em ‘Constituição dirigente e vinculação do legislador’, confirma ao mencionar ‘Estado de Direito Democrático’ como socializante, tal qual na Constituição portuguesa. Mais ainda, trata-se de uma expressão que repudia o formalismo do Estado Legal. [25]

No tocante à tarefa dos princípios em relação ao Estado Democrático de Direito na Constituição brasileira, José Afonso da Silva enumera a importância do princípio da constitucionalidade; do princípio democrático; do sistema dos direitos fundamentais; do princípio da justiça social, princípio da ordem econômica e da ordem social; do princípio da igualdade; do princípio da divisão dos poderes e da independência do juiz; do princípio da legalidade; e do princípio da segurança jurídica. Para o autor, a tarefa fundamental do Estado Democrático de Direito consiste em "superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático que realize justiça social". [26]

No mais, apresenta o autor sobre as transformações do Estado Liberal de Direito, para o Estado Social de Direito e, finalmente, o Estado Democrático de Direito [27]. Neste sentido, válida é a observação de José Murilo de Carvalho, em ‘Cidadania no Brasil’ que, partindo da lógica piramidal inversa da apresentada por Marshall na Inglaterra, recorda-nos que, no Brasil, ainda hoje muitos dos direitos civis (base da teoria de Marshall) ainda continuam inacessíveis à maioria da população. [28]

O Estado de Direito, resultado das conquistas do movimento liberal-burguês, advinha da preocupação com a contenção do poder estatal e dos direitos e garantias individuais, em sentido formal. Mas isso não era suficiente para garantir um Estado de Direito democrático, tal como hoje se entende. No mais, o atual Estado Democrático de Direito transcende à mera garantia formal das liberdades individuais, incorporando os postulados do Estado Social, que nem sempre foi democrático, a fim de garantir um Estado sujeito ao império da lei, mas também preocupado em assegurar o desenvolvimento das potencialidades do cidadão e sua participação no cenário político. [29]

Nesse aspecto, considera-se que a prevalência da vontade da maioria, em um regime democrático, tem como contrapartida a observância do direito de manifestação da minoria. [30]

Quanto ao Estado de Direito e à democracia, pertinente a lição de José Afonso da SILVA:

A democracia, como realização de valores (igualdade, liberdade e dignidade) de convivência humana, é conceito mais abrangente do que o de Estado de Direito, que surgiu como expressão jurídica da democracia liberal. A superação do liberalismo colocou em debate a questão da sintonia entre o Estado de Direito e a sociedade democrática. A evolução desvendou sua insuficiência e produziu o conceito de Estado Social de Direito, nem sempre de conteúdo democrático. Chega-se agora ao Estado Democrático de Direitoque a Constituição acolhe no art. 1o como um conceito-chave do regime adotado, tanto quanto o são o conceito de Estado de Direito Democrático da República Portuguesa (art. 2o) e o de Estado Social e Democrático da Constituição Espanhola (art. 10)" [31].

O Estado Democrático de Direito, que significa a exigência de reger-se por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais, proclamado no caput do artigo, adotou, igualmente, no seu parágrafo único, o denominado princípio democrático, ao afirmar que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição". Assim, o princípio democrático exprime fundamentalmente a exigência da integral participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do país. [32]

No que diz respeito ao alcance do princípio democrático:

A articulação das duas dimensões do princípio democrático justifica a sua compreensão como um princípio normativo multiforme. Tal como a organização da economia aponta, no plano constitucional, para um sistema econômico complexo, também a conformação do princípio democrático se caracteriza tendo em conta a sua estrutura pluridimensional. Primeiramente, a democracia surge como um processo de democratização, entendido como processo de aprofundamento democrático da ordem política, econômica, social e cultural. Depois, o princípio democrático recolhe as duas dimensões historicamente consideradas como antitéticas: por um lado, acolhe os mais importantes elementos da teoria democrática-representativa (órgãos representativos, eleições periódicas, pluralismo partidário, separação de poderes); por outro lado, dá guarida a algumas das exigências fundamentais da teoria participativa (alargamento do princípio democrático a diferentes aspectos da vida econômica, social e cultural, incorporação de participação popular directa, reconhecimento de partidos e associações como relevantes agentes de dinamização democrática etc.). [33]

Neste contexto:

o fenômeno de subjetivação e de positivação começa a concretizar-se também em relação aos direitos econômicos, sociais e culturais, pois a ordem econômica e social adquire dimensão jurídica a partir do momento em que as constituições passaram a disciplina-las sistematicamente, como elementos sócio-ideológicos que revelam o caráter de compromisso das constituições contemporâneas entre o Estado Liberal individualista, o Estado Social intervencionista e, mais recentemente, como é o nosso caso, o Estado Democrático de Direito. [34]

No tocante aos princípios, Grabitz define como "abertos" os princípios da Constituição, tais como os da liberdade, o da dignidade da pessoa humana e do Estado de Direito. Assim, não há distinção entre princípios e normas, os princípios são dotados de normatividade, as normas compreendem regras e princípios, a distinção relevante não é, como nos primórdios da doutrina, entre princípios e normas, mas entre regras e princípios, sendo as normas o gênero, e as regras e os princípios a espécie. Essa jurisprudência tem feito a forca dos princípios e o prestigio de sua normatividade- traço coetâneo de um novo Estado de Direito cuja base assenta já na materialidade e preeminência dos princípios". [35]

Neste sentido, Dimoulis observa que o constituinte brasileiro compreende o conceito de Estado do direito no seu sentido formal. A Constituição Federal qualifica a República como um "Estado democrático de direito" (art. 1°. caput). O adjetivo "democrático" foi colocado justamente porque o constituinte entendia que a simples referência a "Estado de direito" não garantia a natureza democrática do regime. [36]

Para Carlos Ayres Brito:

É do nosso pensar que o ser das Constituições ocidentais, ao menos daquelas nascidas do ventre de uma Assembléia Nacional Constituinte, esteja na Democracia. Tanto na democracia formal quanto na material; isto é, assim no Estado Democrático de Direito como no Estado de Direito Democrático, de cujo casamento por amor resulta o ansiado Estado de Justiça. Ou o caráter holístico de tais Constituições. [37]

Os princípios fundamentais, segundo Barroso, expressam as principais decisões políticas no âmbito do Estado, aquelas que vão determinar sua estrutura essencial. Veiculam, assim, a forma, o regime e o sistema de governo, bem como a forma de Estado. De tais opções resultará a configuração básica da organização do poder político [38]. Também se incluem nessa categoria os objetivos indicados pela Constituição como fundamentais à República [39] e os princípios que a regem em suas relações internacionais [40]. Por fim, merece destaque em todas as relações públicas e privadas o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III), que se tornou o centro axiológico da concepção de Estado democrático de direito e de uma ordem mundial idealmente pautada pelos direitos fundamentais. [41]

O entendimento do Estado Democrático de Direito enquanto um princípio fundamental da Constituição brasileira, representa um avanço nas doutrinas constitucionais, principalmente no que concerne à possibilidade de aplicação e/ou interpretação desses conceitos. [42]

O Estado Democrático moderno nasceu das lutas contra o absolutismo, sobretudo através da afirmação dos direitos naturais da pessoa humana, advindo daí a influência dos jusnaturalistas, tais como Locke e Rousseau, embora estes não tivessem chegado a propor a adoção de governos democráticos, tendo mesmo Rousseau externado seu descrédito neles. [43]

Enquanto princípio e dotado de abstração, espalha seus valores pela Constituição, fazendo emergir uma concepção acerca da normatividade jurídica desses princípios, sendo o ‘democrático’ um dos basilares, senão o, da Constituição de 1988. Também os princípios se mostram importantes na hermenêutica constitucional, cuja funcionalidade consagra valores adequadamente veiculados à um determinado momento histórico, distinguindo-se no entanto das demais normas jurídicas, embora devam ser considerados como autênticas normas jurídicas.

Conforme Karl Lorenz, os princípios são definidos como normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento. Para esse autor, os princípios seriam pensamentos diretivos de uma regulação jurídica existente ou possível, mas que ainda não são regras passíveis de aplicação, eis que lhes falta o caráter formal de proposições jurídicas, ou seja, a conexão entre uma hipótese de incidência e uma conseqüência jurídica. [44]

Assim, "a articulação das dimensões de Estado de direito e Estado democrático no moderno Estado constitucional democrático de direito permite-nos concluir que, no fundo, a proclamada tensão entre "constitucionalistas" e "democratas", entre Estado de Direito e democracia, é um dos grandes ‘mitos’ do pensamento político moderno." A teorização do Estado de direito democrático centrou-se em duas idéias básicas: o Estado limitado pelo direito e o poder político estatal legitimado pelo povo. O direito é o direito interno do Estado; o poder democrático é o poder do povo que reside no território do Estado ou pertence ao Estado. Globalmente considerados, estes princípios revelam que o Estado só é constitucional se for democrático. Daí que ‘tal como a vertente do Estado de direito não pode ser vista senão à luz do principio democrático, também a vertente do Direito. [45]

A instituição da Justiça Constitucional auxiliou na construção do edifício do Estado de direito, onde toda a atividade dos órgãos públicos deve se exercitar atendendo-se a normas jurídicas pré-estabelecidas. Neste sentido, o Estado de direito implica na limitação jurídica do poder político, e o problema da constitucionalidade resulta da rigidez constitucional, havendo portanto relação entre ambas as coisas. [46]

Em Ciência Política, Bonavides, ao abordar a teoria de Kelsen diz que tal teoria:

faz de todo Estado Estado de Direito, por situar Direito e Estado em relação de identidade, uma vez que aceita apagaria na consciência do jurista o sentido dos valores e na sentença do magistrado os escrúpulos normais de equidade, do mesmo modo que favoreceria o despotismo das ditaduras totalitárias, por emprestar base jurídica a todos os atos do poder, até mesmo os mais inconcebíveis contra a vida e a moral dos povos. O exemplo e a experiência da Alemanha nazista é recente para mostrar até onde podem chegar as conseqüências de um positivismo normativista, a maneira Keslseniana. [47]

Segundo Grimm:

Até hoje a legalidade da administração e a independência dos tribunais compõe o núcleo do princípio do Estado de Direito, porém, perante a tendência da política em perseguir seus objetivos da forma mais livre possível, continuam uma aquisição ameaçada que exatamente por isso, fica condicionada a tutela constitucional. [48]

Num Estado submetido ao Direito, a atuação do Poder tem como pauta a lei. Nesse sentido, obedece ao princípio da legalidade e da igualdade, estando ambos submetidos ao crivo de uma justiça, daí decorrendo um terceiro princípio, o da justicialidade. [49]

Os direitos fundamentais, neste aspecto, representam a tradição da tutela das liberdades burguesas: liberdade pessoal, política e econômica. Constituem um dique contra a intervenção do Estado. Pelo contrário, os direitos sociais representam direitos de participação no poder político e na distribuição da riqueza social produzida. A forma do Estado oscila, assim, entre a liberdade e a participação. [50]

Concluindo, temos que a configuração desse novo conceito, configura mais que a simples agregação formal dos conceitos de Estado de Direito e Estado Democrático, revelando-se em verdade como uma superação da agregação dos componentes acima descritos, recaindo nos fundamentos da própria República Federativa do Brasil, e incorporando elementos que possibilitem a transformação de status quo que avancem em relação à ética individual. [51]

No mais, a adoção do conceito enquanto princípio fundamental, podemos crer que a densidade normativa adquirida no processo histórico de desenvolvimento do conceito pode levar a uma maior instrumentalidade e conseqüente aplicabilidade na defesa dos direitos fundamentais na Constituição brasileira, com relação principalmente aos julgados recentes e fundamentação latente nas decisões do Supremo Tribunal Federal, eis que atualmente pacificada a importância que este princípio passou a adquirir no ordenamento jurídico interno.


BIBLIOGRAFIA

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Ed. Malheiros, 2006.

ANHAIA MELLO, José Luiz de. Da Separação de Poderes à Guarda da Constituição. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 1968.

BARROSO, Luís Roberto. O começo da História: a nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro.http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc2003/arti_histdirbras.pdf. Acesso em: 04/05/2008.

BOBBIO, N; MATTEUCCI, N; E PASQUINO, G. Dicionário de Política. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 2007.

BOGO, Luciano Alaor. ELISÃO TRIBUTÁRIA: licitude e abuso de direito. Programa de Pós-Graduação em Direito. Dissertação de Mestrado. Universidade Federal do Paraná. CURITIBA: UFPR, 2005.

BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. São Paulo: Ed. Malheiros, 2000.

___________________; Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Ed. Malheiros, 2000.

BRITO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003.

CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Ed. Civilização Brasileira, 2001.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Estado de Direito e Cidadania. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago e GRAU, Eros Roberto (coord.). Direito Constitucional: Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2007.

___________________; Elementos de Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2000.

DIAZ, Elias. Legalidad- legitimidade en el socialismo democrático. Espanha: Editorial Civitas S.A., 1978.

______________; Estado de Derecho y sociedad democrática. Madrid: Ed. Cuadernos para el Diálogo, S.A., 1975.

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007.

DUGUID, Léon. Fundamentos do Direito. São Paulo: Ed. Ícone, 1996.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e Constituição. São Paulo: Saraiva, 2007.

FLEINER-GERSTER, Thomas. Teria Geral do Estado. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2006.

GOYARD-FABRE, Simone. Os Princípios filosóficos do direito político moderno. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2002.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo: Ed. Malheiros, 2006.

GRIMM, Dieter. Constituição e Política.Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2003.p., 126.

_________________; The Political Theory of Bolshevism: a critical analysis. Berkeley and Los Angeles: University of California Press, 1955.

___________________; Socialismo y Estado: una investigación sobre la teoría política del marxismo. Argentina: Ed. Siglo Veintiuno, S.A., 1982.

MARNOCO E SOUZA. Direito Político. Coimbra: Amado Editor, 1910.

MARTINS JUNIOR, Jose Izidoro. Compêndio de História Geral do Direito. Pernambuco: Ramiro M. Costa e C. Editores, 1898.

MIRANDA, Pontes de. À Margem do Direito: ensaio de psicologia jurídica. São Paulo: Francisco Alves & Cia, 1912.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Ed. Atlas S.A, 2003.

MULLER, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. São Paulo: Max Limanad, 2000.

NEUMANN, Franz. Introdução de Herbert Marcuse. Estado Democrático e Estado Autoritário. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1969.

ROBERT, C; MAGALHAES, José Luiz Quadros de. Teoria do Estado, Democracia e Poder Local. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2002.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003.

SALDANHA, Nelson. O Estado Moderno e a Separação de Poderes. São Paulo: Saraiva, 1987.

SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitución. Trad. Manuel Sanchez Sarto. Ed. Tecnos, (s.d.)

______________; SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitución. México: Ed. Nacional, 1970.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1992.

____________________; Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Ed. Malheiros, 2002.

____________________; Poder Constituinte e Poder Popular. São Paulo: Malheiros, 2007.

TOLEDO, Cláudia. Direito Adquirido e Estado Democrático de Direito. São Paulo: ed. Landy, 2003.

VIDAL NETO, Pedro. Estado de Direito: direitos individuais e direitos sociais. São Paulo: ed. LTr, 1979.


Notas

  1. Esta diferenciação entre Estado Do Direito e Estado De Direito pode ser observada na obra de Goyard-Fabre. Para a autora, no Estado Do Direito se opera a síntese entre a ordem e a liberdade, e é também considerado sobre um olhar distinto, o que se chama na nossa época sublinhando a inspiração liberal, que lhe cabe veicular o Estado de Direito. E ainda, para se apreender os princípios filosóficos que tornam possível a articulação entre o Estado Do Direito e o Estado De Direito, devendo-se recordar da conveniência em se indagar sobre a síntese entre a ordem e a liberdade que se opera no direito político moderno. Ademais, no mundo anglo- saxão, a autora relembra que a expressão Rule of Law não traduz exatamente a expressão da palavra alemã Rechtsstaat. Ao citar Bobbio, menciona que alguns autores procuram as origens do Estado de Direito nas teses do jusnaturalismo, segundo os quais o direito do Estado é submetido a um direito superior ou, em sua figura "clássica", desejado por Deus "e derivado da natureza das coisas ou, na sua versão "moderna", ligada essencialmente à natureza do homem". Entrementes, "outros procuram as origens do Estado de Direito num sistema como o de Licurgo ou Sólon, segundo o qual, em um procedimento que, por um anacronismo evidente, poder-se-ia qualificar como "positivista", é o próprio Estado que enuncia os preceitos jurídicos que todo governante, longe de ser solutus legibus, deve observar. De qualquer maneira, a autora parte da filosofia política francesa do século XVIII, alertando-nos de que mesmo o espírito de liberdade fosse a ‘lança de pedra’ da Declaração de 1789, esta, em sua literalidade, não comportava a expressão "Estado de Direito". E foi na Alemanha que nasceu tal conceito, contrapondo-se ao de "Estado de polícia". Ao prosseguir com seu estudo, demonstra que Carré de Malberg constatou que alguns juristas alemães, especialmente Jhering, associavam as noções de Estado de Direito ao de auto-limitação do Estado. Ainda quanto à utilização terminológica, Goyard-Fabre observa que a oposição doutrinária alemã do conceito de Rechtsstaat ao de Obrigkeitsstaat (Estade de polícia), fez surgir uma terceira acepção, geralmente conhecida como Estado de Direito. GOYARD-FABRE, Simone. Os Princípios filosóficos do direito político moderno. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2002. pp., 306-321.
  2. DALLARI, Dalmo de Abreu. Estado de Direito e Cidadania. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago e GRAU, Eros Roberto, coord, Direito Constitucional: Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2007. p., 194. Para o autor, tais conceitos devem ser utilizados com reservas, observando-se o contexto histórico do surgimento desta expressão. Ao mencionar Marie- Joele Redor, em De l’État Légal a l’État de Droit, demonstra os equívocos e a inversão de sentidos observando que frequentemente as noções de Estado de Direito e Democracia na atualidade são apresentadas como equivalentes. Ademais, a Teoria do "Estado de Direito", segundo o autor, fora construída em grande parte contra a de ‘Estado Legal’ (o Estado do império da lei, herdado da Revolução Francesa, que priorizava o Parlamento e eleitos pelo sufrágio universal no sistema político e de elaboração de normas). Com isso, a partir do século XX, a doutrina teve por escopo submeter a lei ao Direito e confiar o Estado de Direito ao controle pelo Judiciário, para evitar desdobramentos do Legislativo mais eleitores. Em tal período, isso se explica porque os movimentos populares (‘os cidadãos’) começavam a gerar o temor da queda do edifício social burguês. Esta teoria do Estado de Direito foi em grande parte alicerçada para barrar a possibilidade de extensão do papel do cidadão. Ao continuar com sua exposição, apresenta uma perspectiva diversa apresentada por Miguel Reale, em Pluralismo e Liberdade, podendo-se falar em Estado de Direito, mas ‘Direito’ compreendido na conjugação de fato, valor e norma, e não apenas uma forma cujo conteúdo seja indiferente ou arbitrariamente escolhido. Tal expressão, "Estado de Direito", foi cunhada pelo Liberalismo, e buscava caracterizar um Estado contido em estritos limites legais, sem possibilidade de intervir na vida social e econômica. Sintetizando, diz que há uma visão puramente formalista do Direito, que não liga a expressão "Estado de Direito" a um conteúdo ético, político e social, não tendo qualquer preocupação com a legitimidade do Direito. Nesse sentido, não é pelo Direito que o Estado se legitima. Ao continuar, Reale conclui acerca do risco dessa posição, no que diz respeito a aceitação ou promoção de qualquer direito, desde que este represente o conjunto de formalidades por meio das quais o Estado desenvolve suas atividades, não importando se para promover a dignidade ou para praticar injustiças e garantir privilégios. Ao concluir, Dallari afirma que Bonavides, indo às origens do Estado de Direito no século XVIII, assinala a importância da afirmação da supremacia da lei no momento de superação do absolutismo. Ainda mencionando Bonavides, conclui que esse Estado de Direito assim concebido, "no que tem de positivamente indestrutível para a liberdade humana, sobrevive entre as instituições de uma idade social e se constitui, nessa sua herança, uma garantia valiosa para a permanência de teses ou princípios impostergáveis". Entrementes, posiciona-se Dallari quanto à necessidade de se estar alerta atualmente quanto ao uso de uma simulação do Direito, em forma de lei mas contra o Direito, caracterizando no que ele denomina de paradoxo de uma "ditadura constitucional". Da mesma forma afirma sobre a cidadania, devendo-se estar atento quanto ao risco de manipulação e ambigüidade. Ademais, "não se deve ficar na exaltação da mística política, nem da simples exigência de concessão formal, que não se concretiza na realidade". DALLARI. Op. Cit. p., 195-199.
  3. SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitución. México: Ed. Nacional, 1970. p., 150.
  4. SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitución. Trad. Manuel Sanchez Sarto. Ed. Tecnos, (s.d.) p., 58. Ao trabalhar melhor a questão, menciona Schmitt que: "en todo caso, de estas experiencias históricas y de la diversidad de acepciones de la frase Estado de Derecho resulta que acaso convenga eludir la invocación abstracta a ‘este’ Estado de Derecho, y que en lugar suyo deban utilizarse distinciones y conceptos tomados de una teoría concreta de la Constitución. Prescindiendo de la confusión y de la comodidad que encierra la frase ‘Estado de Derecho’; prescindiendo, además, de la necesidad generalmente sentida de una centralización y concentración del derecho de control difuso, que en Alemania detentan numerosos Tribunales Supremos, acaso existe todavía una explicación nueva y más interesante del hecho de que, en la actualidad, quiera erigirse un Tribunal Judicial decisivo como protector de la Constitución".Nesse sentido menciona H. Stoll, onde: "El pleno derecho de control judicial es el verdadero coronamiento del Estado de Derecho". Para Carl Schmitt, "en el siglo XIX, y haciéndose frecuente uso de giros análogos referidos al Estado de Derecho, se demandaba la responsabilidad ministerial exigida por vía judicial, creyéndose que ésta era la clave y la cúspide de la Constituición". Para Morstein Marx, "nada menos que la legalidad de la legislación queda realizada por via jurídica ordinária mediante la ilimitada atribuición de control judicial. Solamente a así se aperfecciona el Estado de Derecho". Para o autor, ao mencionar Benjamín Constant e sua contribuição para a teoria constitucional do Estado cívico de Direito como "un paladín liberal de esta institución, se daba perfecta cuenta de la rareza y enormidad de una acusación ministerial. En su escrito sobre la responsabilidad de los ministros (1815) manifiesta que la ley regula dicha responsabilidad no puede se ‘precisa ni detallada, mientras que, según los principios del Estado de Derecho, en el Derecho penal y se requiere, por otra parte, una clara subsunción en el procedimiento penal". Numa outra perspectiva: "Los representantes del Estado liberal de Derecho, en particular Benjamim Constant y Guizot, se percatan de las limitaciones naturales de la Justicia, y con frecuencia se expresan con precisión lapidaria sobre el particular, Constant en las precipitadas manifestaciones acerca de la acusación de los ministros"."Radbruch habla del ‘alma en pena de Montesquieu’, pero este espíritu es precisamente el espíritu mismo del Estado civil de Derecho por cual se ha decidido la Constituición de Weimar, y que sólo desaparecerá cuando dicho Estado de Derecho desaparezca". Explica las razones pelo que se pensou de una protección o judicial da Constitución (exerjitada por un Tribunal de Justicia Constitucional) situando-o como protector da Constitución: "En primer término, por la idea falsa y abstracta que se tiene del Estado de Derecho. Lo más cómodo es concebir la resolución judicial de todas las cuestiones políticas como el ideal dentro de un Estado de Derecho, olvidando que con la expansión de la Justicia a una materia que acaso no es ya justiciable sólo perjuicios pueden derivarse para el poder judicial". E mas: "De nada sirven dificultades ni objeciones reales cuando llegan a ser despreciadas todas las distinciones concretas y cuando se ignoran las diferencias efectivas que existen entre Constitución y ley constitucional, ley según el concepto del Estado de Derecho y ley en el sentido formal o político, es decir, cuando se olvida la diferencia efectiva que existe entre ley y sentencia judicial, o la distinción fundamental establecida por Triepel, entre sentencia en un litigio jurídico y conciliacón de intereses". "Para resolver esa cuestión fundamentalmente teórica precisa repetir ahora que no existe Estado cívico de Derecho sin independencia del poder judicial, ni Justicia independiente sin sujeción concreta a una ley, ni sujeción concreta a la ley sin una diferenciación real entre la ley y la sentencia judicial. El Estado cívico de Derecho descansa sobre la distinción real de diversos poderes". E ainda: "En el Estado cívico de Derecho sólo existe Justicia en forma de sentencia judicial sobre la base de una ley. La fórmula usual en todas las constituciones alemanas desde el siglo XIX, ‘sobre la base de una ley’ es de central importancia para la organización del Estado cívico de Derecho. La fórmula reviste para el ámbito de las Constituciones alemana una importancia no menor (aunque sí distinta) de la que tiene la fórmula del ‘due process of law’ para el Derecho constitucional anglo-sajón." SCHMITT. Op. Cit. pp., 55-79
  5. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p., 155.
  6. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e Constituição. São Paulo: Saraiva, 2007.p., 5-6.
  7. Para o mesmo autor, a partir do momento que se compreendeu o significado da expressão Estado de direito emergiu a vigorosa necessidade de edificar a construção jurídica do Estado. Sob a permanência desta necessidade, surgiu a denominada teoria do "Estado sujeito de direito", ou da teoria da "personalidade jurídica do Estado. DUGUID, Léon. Fundamentos do Direito. São Paulo: Ed. Ícone, 1996.p., 53. Ao tratar dos poderes do Estado, menciona outro autor a importância dos teóricos do Estado de Direito acerca da questão da soberania. A doutrina do Estado de Direito, apresentada por Bahr e desenvolvida principalmente por Gneist é uma das maiores simpatias por parte dos escritores alemães. Ao tratar dessas formas, o autor, ao tratar da democracia, não apenas como a conhecemos no sentido atual da expressão, se refere a Heródoto, Políbio, Platão e Aristóteles, também Montesquieu, Roscher, Guizot e Balbo até se chegar na que ele denomina democracia cristã (advinda com a Rerum Novarum), chegando finalmente aos novos conceitos, onde inclusive inclui o conceito de democracia industrial. MARNOCO E SOUZA. Direito Político. Coimbra: Amado Editor, 1910.p., 26; 95-108. Nesse sentido da evolução do direito, duas belas obras que embora não tratem necessariamente do assunto, fazem alusão às falácias do conceito da própria democracia, ver: MARTINS JUNIOR, Jose Izidoro. Compêndio de História Geral do Direito. Pernambuco: Ramiro M. Costa e C. Editores, 1898.p., 126; e MIRANDA, Pontes de. À Margem do Direito: ensaio de psicologia jurídica. São Paulo: Francisco Alves & Cia, 1912. p., 197.
  8. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007.p., 140. Sobre outra perspectiva, Fleiner-Gerster apresenta o conceito de Estado de Direito no direito continental europeu como vinculado ao ‘Due Process’. Para o autor, "assim como na idéia do ‘Due Process’, as concepções sobre as quais repousam o Estado de Direito visam evitar atribuição de um poder ilimitado ao executivo. p., 146. Nesse sentido, destaca a influência crescente das jurisdições administrativas e constitucionais. Ainda, já no século XIX, mas especialmente durante o século XX, se impôs a idéia segundo a qual as leis não existiam unicamente para a delimitação da competência do Legislativo e do Executivo, mas principalmente para vincular o poder do Estado ao Direito. A partir dessa ótica, a hierarquia da ordem normativa, a supremacia das leis sobre as decisões e os decretos de executivo não visam somente levar em conta a idéia de democracia, mas sobretudo de garantir a segurança do cidadão em face dos desmandos do Estado e dar certa previsibilidade à atividade da administração. FLEINER-GERSTER, Thomas. Teria Geral do Estado. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2006. p., 501-502.
  9. DIMOULIS. Op. Cit. p., 140. No mais, acrescenta o autor que o Estado de Direito oferece uma importante garantia de segurança jurídica que, por sua vez, constitui precípua finalidade do direito moderno. Ibidem. p., 141.
  10. Ibidem. p., 401.
  11. SILVA, José Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular. São Paulo: Malheiros, 2007. p., 115-119.
  12. ROBERT, C; MAGALHAES, José Luiz Quadros de. Teoria do Estado, Democracia e Poder Local. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2002.p., 170-174.
  13. DIAZ, Elias. Estado de Derecho y sociedad democrática. Madrid: Ed. Cuadernos para el Diálogo, S.A., 1975. p., 95.
  14. Idem. P., 106.
  15. SALDANHA, Nelson. O Estado Moderno e a Separação de Poderes. São Paulo: Saraiva, 1987. p., 67-68. Para um maior aprofundamento teórico acerca dos aspectos históricos do Estado Liberal de Direito e Estado Social de Direito, ver também: FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito. São Paulo: Ed. Atlas, 2002. p., 280; ZIPPELIUS, R. Introdução ao Estudo do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p., 117-123; BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. São Paulo: Malheiros, 2007; e BERCOVICCI, Gilberto. Constituição e Estado de Exceção Permanente. Rio de Janeiro: Azougue Editorial, 2004.
  16. VIDAL NETO, Pedro. Estado de Direito: direitos individuais e direitos sociais. São Paulo: ed. LTr, 1979.p., 157-165.
  17. TOLEDO, Cláudia. Direito Adquirido e Estado Democrático de Direito. São Paulo: ed. Landy, 2003. p., 112-116.
  18. TOLEDO. Op. Cit. p., 118.
  19. DIAZ, Elias. Legalidad- legitimidade en el socialismo democrático. Espanha: Editorial Civitas S.A., 1978.
  20. Idem. p., 120.
  21. NEUMANN, Franz. Introdução de Herbert Marcuse. Estado Democrático e Estado Autoritário. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1969. p., 291.
  22. DIMOULIS. Op. Cit. p., 142.
  23. KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2003.p., 126.
  24. MULLER, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. São Paulo: Max Limanad, 2000.p., 36.
  25. FERREIRA FILHO. Op. Cit. p., 65-66.
  26. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1992. p., 111.
  27. O conceito de Estado de Direito, tipicamente liberal, possuía as características de submissão ao império da lei; de divisão de poderes e de enunciação e garantia dos direitos individuais. Por conseguinte, com o advento das transformações provocadas no Estado Liberal, o Estado Social de Direito transforma-se em Estado material de Direito ao adotar uma dogmática na tentativa de realização de uma justiça social. Isto pode ser observado com a inclusão nos regimes constitucionais de capítulos referentes aos direitos econômicos e sociais. Ressalvadas as imprecisões do Estado Social de Direito, o Estado Democrático de Direito se caracteriza enquanto conceito novo. A Democracia, ou melhor, o "Democrático" na Constituição brasileira qualifica o Estado (ao contrário do que faz a Constituição de Portugal), fazendo irradiar os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e da ordem jurídica. O Estado Democrático de Direito agrega os princípios do Estado Democrático e do Estado de Direito, revelando um conceito novo que incorpora um componente de transformação, tendendo à realização de uma democracia socialista. Contudo, a Constituição de 1988 não promete a transição para o socialismo com o Estado Democrático de Direito, mas abre as perspectivas de realização social profunda pela prática dos direitos sociais que ela inscreve, e pelo "exercício dos instrumentos que oferece à cidadania e que possibilita concretizar as exigências de um Estado de justiça social, fundado na dignidade da pessoa humana" Ibidem. p., 102 a 109.
  28. CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Ed. Civilização Brasileira, 2001. p., 209-210.
  29. BOGO, Luciano Alaor. ELISÃO TRIBUTÁRIA: licitude e abuso de direito. Programa de Pós-Graduação em Direito. Dissertação de Mestrado. Universidade Federal do Paraná. CURITIBA: UFPR, 2005.p., 81.
  30. Ibid. p., 298.
  31. SILVA, José Afonso da. Op. Cit. p., 116.
  32. CANOTILHO. Apud: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Ed. Atlas S.A, 2003. p., 51.
  33. Idem.
  34. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Ed. Malheiros, 2002. p., 140.
  35. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Ed. Malheiros, 2000. p., 288-289.
  36. DIMOULIS. Op. Cit. p., 145.
  37. BRITO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003. p., 183. Grifos do autor. Nesse sentido, válido nos é lembrar acerca da dupla centralidade da Constituição. Além disso, "quem tem a força de subir ao podium das decisões coletivas de caráter imperativo, a começar pela feitura da própria Constituição, reserva para si o poder de selecionar eleitoralmente os governantes, e com o tempo, nunca deixa de dividir com eles algumas funções de governo e ainda passa a controlar o modo pelo qual tais governantes se desincumbem do mandato ou do papel institucional que lhes é confiado. E aí já se pode falar em Democracia, nos marcos da Constituição, como o regime pelo qual o povo passa a eleger seus governantes, a partilhar com eles o exercício do poder de criar o Direito e a acompanhar, criticamente, o modo de execução desse mesmo Direito. É a chamada Democracia Formal ou Estado Democrático de Direito, que, com o transcorrer dos anos, mais e mais serve de condição para que o Direito se caracterize também por uma vertente popular, de sorte a desenhar nos horizontes da História o altaneiro perfil da Democracia Substancial ou "Estado de Direito Democrático" (a Constituição portuguesa de 1976 bem diz, nominalmente). Passagem ideal de uma situação de democracia do Estado (no interior dele) para uma situação ainda mais abrangente de democracia na intimidade de todo um corpo social. Ademais, a definição da Democracia material dada pelo artigo 2. da Constituição portuguesa diz que: "Um Estado de Direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas e no respeito e na garantia de efetivação dos direitos e liberdades fundamentais, que tem por objetivo a realização da democracia econômica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa". Ibidem. p., 184.
  38. E.g., princípio republicano (art. 1o, caput), princípio federativo (art. 1o, caput), princípio do Estado democrático de direito (art. 1o, caput), princípio da separação de Poderes (art. 2o), princípio presidencialista (art. 76), princípio da livre iniciativa (art. 1o, IV).
  39. CF, art. 3°: construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantia do desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza e da marginalização, redução das desigualdades sociais e regionais, promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
  40. E.g., soberania, independência, autodeterminação dos povos, não-intervenção e igualdade entre os Estados (art. 4°, I, III, IV, V), defesa da paz, de solução pacífica dos conflitos e repúdio ao terrorismo e ao racismo (art. 4°, VI, VII e VIII), prevalência do direitos humanos (art. 4°, II).
  41. BARROSO, Luís Roberto. O começo da História: a nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro.http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc2003/arti_histdirbras.pdf
  42. Acesso em: 04/05/2008.

  43. É enorme a importância dos princípios, cuja inserção no plano constitucional resulta a ordenação de preceitos constitucionais segundo uma estrutura hierarquizada. Ademais, tem-se reconhecido na doutrina o caráter normativo e de ‘positivação’ dos princípios. Com isso, interessante observar que os princípios atuam como mecanismo de controle externo da produção de normas-regras. Neste sentido, embora se nos devesse uma atenção maior sobre o assunto, Eros Grau apresenta uma diferenciação entre princípio e regra através da ótica de alguns autores, nesta obra através de Dworkin; Jean Boulanger e Crisafulli; Zagrebelsky; Alexy; Canotilho e Luís Prieto Sanchís, mostrando alguns traços característicos que distinguem regras e princípios, quais sejam: a) a generalidade da regra jurídica é diferente da generalidade de um princípio jurídico (Boulanger), eis que o principio comporta uma série indefinida de aplicações; b) se devem as características observadas por Canotilho na diferenciação entre regras e princípios; c) esta diferenciação surge no momento da interpretação/ aplicação (Sanchís e Gianformaggio), e no curso do processo de interpretação se poderá decidir acerca da colisão ou não no acaso de oposição entre regra e princípio. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo: Ed. Malheiros, 2006. p., 158-189.
  44. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2000.p., 147.
  45. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Ed. Malheiros, 2006. p., 36. No mais, "os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação demandam uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorentes da conduta havida como necessária à sua promoção". Ibidem. p., 181. Mais ainda, afirma Rothenburg que "o reconhecimento da natureza normativa dos princípios implica afastar definitivamente as tentativas de se os caracterizar como meras sugestões ou diretivas (desideratos ou propostas vãs), a fim de que deles possa ser extraído todo o significado dos valores que encerram, com o "cuidado de impedir que sejam estes tornados inócuos por uma retórica ‘mitificadora’ e enganosa, frequentemente empregada para os princípios. Entrementes, os princípios jurídicos, constitucionalizados, indicam, pois, os valores em que se assenta e para onde se orienta uma comunidade, sempre ao encontro de uma nova redenção". ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. p., 81-83.
  46. CANOTILHO, J. Gomes. Coimbra: ed. Almedina, 2004. p., 231.
  47. ANHAIA MELLO, José Luiz de. Da Separação de Poderes à Guarda da Constituição. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 1968. p., 67-69.
  48. BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. São Paulo: Ed. Malheiros, 2000. p., 43. Noutra perspectiva, observa Kelsen, que: "Democracy, according to the generally accepted meaning of the term, requires that the idea of freedom be realized not only positively, that is to say, in the direct or indirect participation in government of all citizens, but also negatively, that is to say, by granting the essential freedoms, among which the freedom of political parties is the most important one. Autocracy, on the other hand, is characterized not only by the fact that the mass of the people is excluded from any participation in government, but also by the absence of the essential freedoms, especially freedom of political parties. The modern type of autocracy- which in former times appeared under the names of tyranny, despotism, absolute monarchy- is the party dictatorship". KELSEN, Hans. The Political Theory of Bolshevism: a critical analysis. Berkeley and Los Angeles: University of California Press, 1955. p., 7-8. Nesta perspectiva Kelsen, em outra obra, ao investigar acerca da democracia, faz densa análise sobre a teoria política do marxismo, assinalando que "Si la lucha continua de los distintos grupos por el poder decisivo, o sea exclusivo, dentro del estado no debe minar de una manera o perdurable sus fundamentos, los asuntos comunes, o sea, estatales, sólo pueden atenderse de acuerdo con todos los grupos organizados por estamentos. La enorme lentitud de este aparato, su tendencia directamente disolvente, lo hacen imposible con respecto a las relaciones modernas. En esto consiste precisamente, en cambio, una ventaja de la democracia y de su principio de mayoría, en el hecho de que, con la mayor sencillez organizativa, asegura una amplia integración política de la sociedad estatal. KELSEN, Hans. Socialismo y Estado: una investigación sobre la teoría política del marxismo. Argentina: Ed. Siglo Veintiuno, S.A., 1982.
  49. GRIMM, Dieter. Constituição e Política.Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p., 13.
  50. FERREIRA FILHO. Op. Cit. p., 23.
  51. FORSHOFF, E. Stato di Diritto in transformazione. Apud: BOBBIO, N; MATTEUCCI, N; E PASQUINO, G. Dicionário de Política. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 2007.p., 401
  52. SILVA, José Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular. São Paulo: Malheiros, 2007. p.,125.

Autor

  • Ivan Gerage Amorim

    Ivan Gerage Amorim

    Advogado (Andery Advogados Associados). Mestre em Direito Político e Econômico (Universidade Presbiteriana Mackenzie). Especialista em Direito ambiental (UNIMEP/Pircicaba). Advogado visitante no Anderson, Coe & King Attorneys at Law, em Baltimore, MD, Estados Unidos.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

AMORIM, Ivan Gerage. Notas sobre o Estado Democrático de Direito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3041, 29 out. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/20310. Acesso em: 21 jan. 2022.