Processo penal: questão probatória

As provas têm valor decisivo no processo, não só na aplicação da pena, mas na própria impulsão deste ^[01].

Enquanto coluna vertebral do processo, a forma com que são desenvolvidas as provas pode encerrar uma decisão justa ou injusta. Em um Estado cuja tônica seja a busca pela sentença justa, toda a discussão em torno da instrução processual penal deve se pautar no respeito à visão do acusado e a sua pessoa e na consagração das demais garantias que lhe devem ser asseguradas.

Sendo o processo criminal de natureza punitiva e, por isso mesmo, vexatória, é necessário, para que se inicie, que haja um mínimo que o autorize, caracterizado pelos indícios da existência de um fato delituoso e da formação de culpa. Mas a condenação só pode ocorrer não pelo que é apenas "provável", mas através de um critério de "certeza" ^[02] quanto ao delito e ao seu autor, que se dá após a análise do conjunto probatório.

É nesse sentido que as provas são as vias pelas quais a verdade pode chegar ao espírito e formar o convencimento do juiz (a certeza judicial). Segundo Anamaria Tôrres, "a idéia de verdade está implícita na idéia de prova, porque é a primeira que se busca através da segunda" ^[03].

Em concordância com a professora, para quem a verdade, ainda que imprescindível, não pode ser obtida a qualquer preço, entende-se que devam ser rechaçados os métodos que atentem contra os direitos e a dignidade do homem.

O processo penal deve ser construído como um aperfeiçoado instrumento de garantia e de justiça para o indivíduo e para a sociedade, porém sem jamais perder de vista as razões do homem. Essa é uma das várias razões pelas quais não se admite a utilização de provas obtidas por meios ilícitos na condenação criminal.

O processo criminal chega ou não a um termo justo de acordo com as provas apresentadas, que conduzirão não só à descoberta do crime e conseqüente punição do autor, mas, sobretudo, à verdade, impedindo uma acusação infundada e concluindo sempre por sentenças que inspiram confiança ^[04].

Observa Tourinho Filho ^[05] que, à primeira vista, parece haver, no processo penal brasileiro, uma ampla liberdade na utilização das provas e na busca da verdade real. É o que se infere, por exemplo, dos incisos III a IX do artigo 6º e do artigo 155 do Código de Processo Penal, especialmente quando naquele inciso III se lê "todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias".

No entanto, há diversas restrições à prova, as quais podem ser encontradas não só nas normas constitucionais e nos princípios gerais da Lei Maior, mas também em outras normas do ordenamento jurídico como um todo.

É assim que a liberdade de prova no processo penal não é absoluta como se pode imaginar a princípio, sendo, ao contrário, limitada, especialmente quando se leva em conta que um dos mais importantes escopos do processo penal é a tutela da dignidade humana e da liberdade individual. A verdade que se busca não é uma verdade obtida a qualquer preço, mas sim uma verdade "processualmente válida^{" [06]}.

Sobre as limitações à prova, faz-se imprescindível a análise, ainda que simplificada, da questão das provas ilícitas ^[07].

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVI, veda a admissão, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

............................................................................................................................

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Adota-se como correta a visão de Camargo Aranha, para quem o constituinte utilizou a expressão "ilícitos" em seu sentido genérico, sendo vedadas as provas obtidas não só contra a lei, mas também contra a moral e os bons costumes, bem como aquelas atentatórias dos princípios gerais do Direito ^[08].

Explica Eugênio Pacelli ^[09] que tal vedação atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável por sua produção, constituindo-se uma verdadeira função pedagógica, ao mesmo tempo em que se presta a tutelar direitos e garantias individuais.

Na clássica distinção de Nuvolone ^[10], as provas ilícitas são aquelas obtidas com violação de normas materiais. Diferenciam-se das provas ilegítimas, que são aquelas introduzidas no processo por afronta a determinações processuais. Ambas constituem espécies do gênero "prova proibida", expressão de Camargo Aranha ^[11].

Em razão dessa vedação constitucional, a repercussão processual das provas ilicitamente produzidas é a sua ausência de eficácia jurídica, como ensina Antonio Scarance Fernandes ^[12].

Em outras palavras, concluindo-se pela imprestabilidade das provas obtidas ilicitamente, a conseqüência é a sua inadmissibilidade, não podendo ser produzidas provas dessa espécie, ou, se produzidas, devendo ser excluídas do processo, de ofício pelo juiz, ou mediante requerimento do acusado, por meio de desentranhamento dos autos.

O desentranhamento da prova ilícita não significa, necessariamente, o insucesso da acusação, que pode estar alicerçada em outros elementos de prova. Porém, se é ela a única ou a fundamental prova a embasar a denúncia, esta última não deve ser recebida pelo juiz.

Baseado nas lições da doutrina e da jurisprudência, identifica-se que o meio de impugnação contra a utilização de provas obtidas de forma ilícita é o habeas corpus, seja para almejar a rejeição da peça acusatória lastreada em tal prova; seja para requerer o trancamento da ação penal já iniciada, fundada em ausência de justa causa; ou mesmo para o simples pedido de desentranhamento da prova ilícita e daquelas que dela derivaram.

Se o juiz negar o habeas corpus, cabe recurso em sentido estrito, como prevê o artigo 581, do Código de Processo Penal, ou mesmo outro habeas corpus perante o Tribunal, tendo agora como autoridade coatora o juízo de primeiro grau.

Ensina Scarance que, se o Tribunal negar a ordem, fundamentando-se na alegação da ausência de demonstração da ilicitude, o tema pode ser objeto de novo exame quando da sentença, ou em um futuro recurso, em que a cognição é mais ampla e a prova pode ser confrontada com as demais produzidas em juízo. Ressalta que, se nesse momento for admitida a ilicitude, não se tratará mais de decisão sobre ausência de justa causa, mas sim de decisão de mérito pela absolvição do acusado.

Se a prova ilícita for obtida após o oferecimento da denúncia ou queixa, a questão da ilicitude pode ser levantada a qualquer momento por petição, ou mesmo proposta nas alegações finais. Acolhida a alegação, o juiz deve determinar o desentranhamento dessa prova, para que não influa no resultado da sentença. Não sendo acolhida, cabe ao acusado impetrar o habeas corpus no Tribunal, conforme já destacado, com o fito de obter o mesmo resultado.

Scarance ainda salienta que, em permanecendo nos autos a prova ilícita e vindo o juiz a proferir a sentença, podem as partes impugná-la em apelação como matéria preliminar de mérito.

Se for recurso à sentença condenatória, ensina o autor que o Tribunal deve analisar se, após retirada a prova ilícita, a condenação se mantém, havendo outras provas válidas a sustentá-la. Em havendo, deve ser mantida a condenação, sempre apontadas as demais provas que a embasam.

Se, ao contrário, excluindo-se a prova ilícita, a condenação não se sustenta, o resultado deve ser a reforma da sentença com a absolvição do acusado.

O mesmo se aplica no caso de o recurso ser do Ministério Público contra uma sentença absolutória: se, acaso excluída a prova, a absolvição ainda se mantém, não há que se reformar a sentença.

Em conclusão, ressalta-se que sendo a prova o meio usado para formar a convicção do juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa; e devendo o processo penal garantir a dignidade do acusado, é legítima a vedação do ordenamento jurídico brasileiro à utilização de provas obtidas de forma ilícita.

Acaso não tomadas tais providências, ofendido estará o direito do réu ao devido processo legal, refletido, nesse contexto, como o direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com fundamento em elementos de prova elaborados ou obtidos de forma incompatível com os limites fixados no ordenamento jurídico vigente.

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BIBLIOGRAFIA

ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo Bancário - análise crítica da LC 105/2001. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

NUNES, Rafael de Oliveira. Provas Ilícitas e sua efetivação no processo penal. (Trabalho de conclusão de curso). Recife: Universidade Federal de Pernambuco, Centro de Ciências Jurídicas, 2006.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

VASCONCELOS, Anamaria Campos Tôrres de. Prova no Processo Penal – Justiça como Fundamento Axiológico.Belo Horizonte: Del Rey, 1992.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal – v.3. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

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Notas

1. VASCONCELOS, Anamaria Campos Tôrres de. Prova no Processo Penal – Justiça como Fundamento Axiológico.Belo Horizonte: Del Rey, 1992. p.41-42.
2. Idem, p.53. Para Anamaria, diferenciando probabilidade e certeza: "Na probabilidade tanto os motivos superiores convergentes quanto os divergentes constituem seu objeto, que é múltiplo. Para o criminal isso gera insegurança. É imprescindível que se rechace racionalmente os motivos divergentes da crença. A certeza, em conclusão, é afirmação intelectual da conformidade entre a idéia e a realidade."
3. Idem, p.47.
4. VASCONCELOS, Anamaria Tôrres de. Op. cit. p.45
5. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal – v.3. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p.228
6. Expressão de Figueiredo Dias apud BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo Bancário - análise crítica da LC 105/2001. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.169.
7. Sobre esse assunto, ver mais em NUNES, Rafael de Oliveira. Provas Ilícitas e sua efetivação no processo penal. (Trabalho de conclusão de curso). Recife: Universidade Federal de Pernambuco, Centro de Ciências Jurídicas, 2006.
8. ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.52
9. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.340
10. Apud ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Op. cit. p.49
11. ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Op. cit. p.47-49.
12. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 90-93