Execução de serviços públicos sociais por entidades privadas.

Resumo

Nas últimas décadas ocorreu um crescimento de organizações privadas sem fins lucrativos que se dedicam a ocupar um espaço que estava vago ou servido de forma insuficiente pelo Estado. A Administração Pública depende cada vez mais destas entidades para atender parcelas enormes da população com serviços de saúde, educação, cultura, entre outros. Constituídas pela sociedade civil, estas entidades, têm utilizadorecursos públicos para a execução de seus projetos. O problema decorrente desta situação é que a estrutura normativa existente não responde satisfatoriamente às questões específicas trazidas por este novo contexto, tais como: a utilização da sistemática de contratos administrativos para convênios; a realização de processo licitatório por entidades privadas; a responsabilidade trabalhista subsidiária aplicada ao ente público.

Palavras-chave: Direito Administrativo, Execução de Serviços Públicos, Entidades Privadas.

Abstract

In the last decades there has been an amazing growth of private non-profit organization dedicated to occupy a space that was vacant or not adequately served by the State. Public administration is increasingly dependent on these entities to serve huge portions of the population with health services, education, culture, among others. Constituted by civil society, these organizations have used public resources to implement their projects. The problem with this situation is that the existing regulatory framework does not fully respond to the specific issues brought by this new context, such as: the systematic use of administrative contracts for accords; the accomplishment of a licitation process by private entities, subsidiary labor responsibility applied to the public entity.

Keywords: Administrative Law, Enforcement of Public Services, Private Entities.

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1. Introdução

Desde meados da década de 1990, está em pauta uma discussão sobre os limites de atuação do Estado e a crescente desestatização de atividades por ele executadas. Ocorreu uma transferência gradual da prestação de serviços, tidos como públicos, e das atividades econômicas realizadas pelo Estado para a iniciativa privada. Segundo Maria Paula Dallari Bucci, este é um "processo de redefinição do Estado, voluntário ou imposto pelas circunstâncias mundiais, no qual fez-se necessário redefinir também o papel da Administração Pública, a máquina que o faz funcionar." ^[01]

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, "o primeiro grande passo para mudar o desenho do Estado como prestador de serviços foi o Programa Nacional de Desestatização, instituído pela Lei 8.031/1990." ^[02] Ela foi revogada pela Lei 9.491/1997 que, embora alterasse procedimentos previstos anteriormente, manteve as linhas básicas do Programa. O seu objeto eram as empresas, incluídas também as instituições financeiras, controladas direta ou indiretamente pela União; as empresas criadas pelo setor privado que, por qualquer razão passaram ao controle da União; os serviços públicos objetos de concessão, permissão ou autorização; as instituições financeiras públicas estaduais que tenham sofrido desapropriação de ações de seu capital social.

Existem, entre os doutrinadores, alguns questionamentos sobre a utilização, na formulação do programa, dos termos "privatização" e "desestatização" por não guardarem o mesmo significado e gerarem confusões na interpretação. Quando se trata de "desestatização", o melhor significado seria a retirada do Estado de determinado setor de atividades, e a "privatização" seria tornar algo privado.

A Lei 8.031/1990 utilizava o termo "privatizar", o que não correspondia bem a ideia de um Programa de Desestatização. A correção foi feita com a lei 9.491/1997 que passou a denominar o processo de "desestatização", indicando claramente o afastamento do Estado da execução de certas atividades e serviços.

Em razão deste tipo de transferência de serviços para entidades privadas, surgem as chamadas agências reguladoras. Estas figuras teriam a função específica de exercer controle sobre a ação das empresas que desempenhassem os serviços desestatizados, mantendo-as ajustadas ao interesse público e evitando qualquer tipo de abuso econômico

No que se refere especificamente aos serviços públicos, o Estado não deixou de ser o titular, mas transferiu a execução dos serviços.

"Por isto, o legislador deixou claro no Programa que a desestatização dos serviços públicos mediante os procedimentos na lei admitidos pressupõe a delegação, pelo Poder Público, de concessão ou permissão do serviço objeto da exploração." ^[03]

Além disto instituiu também o Programa Nacional de Publicização através da Lei 9.637/1998. Este programa previa que algumas atividades exercidas por pessoas e órgãos administrativos seriam prestadas por pessoas de direito privado no âmbito da União. Desta forma, surgem as Organizações Sociais (OS) que se incumbiriam da execução de serviços públicos, através da formalização contratos de gestão com a Administração Pública. Segundo Alexandre Santos de Aragão, estas entidades estão em uma "zona intermediária entre as delegatárias de serviços públicos e as Entidades da própria Administração Pública Indireta, sendo cabível a utilização do termo descentralização por colaboração." ^[04]

Posteriormente surge também a qualificação de entidades como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). Esta nova forma de qualificação foi criada pela Lei 9.790/1999, que também trouxe o Termo de Parceria como nova modalidade de ajuste entre o Poder Público e estas entidades.

No decorrer da última década, 2001 à 2010, a Administração Pública Federal aumentou a sistematização das formas de repasse e execução de verbas para entidades (associações e fundações) sem fins lucrativos. Neste contexto, ampliou-se o espectro de entidades que receberam recursos para o desenvolvimento de projetos e programas relacionados a prestação de serviços públicos sociais, fazendo com que novas questões se apresentem ao gestor público.

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2. Entidades Privadas e Serviços Públicos Sociais

São considerados serviços públicos sociais a educação, a saúde, a previdência social, a assistência social, a cultura, entre outros. Eles se inserem na modalidade de serviços públicos de prestação obrigatória, mas não exclusiva, pelo Estado. A sua execução pode ser feita pelo Estado ou por entidades privadas, de forma livre ou em parceria com o Estado.

No tocante a eficácia dos serviços prestados por entidades privadas, nos moldes implementados pela reforma administrativa da década de 1990, a doutrina não é unânime. Existem posições diversas quanto a legitimidade e moralidade do seu emprego na execução de serviços públicos sociais.

Paulo Modesto em texto de 1999, "Reforma Administrativa e o marco legal das Organizações Sociais no Brasil", escrito no contexto do início da reforma traz uma visão otimista acerca da implantação deste novo modelo de gestão de serviços públicos através de entidades privadas. Menciona como uma oportunidade a reflexão sobre sistema das organizações sociais para a redefinição do modo de intervenção do Estado no âmbito social. Mais ainda, alerta que "apenas se adotarmos uma atitude de abertura, de ânimo desarmado, negação da mentalidade burocrática antes referida, que desconfia do novo e o renega de plano, adulterando o seu sentido próprio a partir de antigos esquemas conceituais." ^[05]

O autor constrói sua argumentação no sentido de mostrar ao "jurista", a importância de uma atitude livre de bloqueios. Para ele é a partir do discurso dos juristas e através da interpretação da norma legal que se estabelecem decisões e determinam-se destinos.

"O desafio de pensar juridicamente as organizações sociais faz crescer de importância a vocação de protagonista dos juristas, pois estes são convidados a co-participar da constituição desta nova "figura jurídica", sem reservas e sem temor de pensar o novo." ^[06]

A partir desta posição, que retrata a expectativa da eficácia de um novo modelo, foram sendo construídas outras que questionam a intenção daquele que criou esta figura jurídica. Nesta esteira, Maria Sylvia Zanella Di Pietro posiciona-se de maneira crítica e contundente em relação as entidades de apoio e as organizações sociais.

"Trata-se de entidades constituídas ad hoc, ou seja, com o objetivo único de se habilitarem como organizações sociais e continuarem a fazer o que faziam antes, porém com nova roupagem. São entidades fantasmas, porque não possuem patrimônio próprio, sede própria, vida própria. Elas viverão exclusivamente por conta do contrato de gestão com o Poder Público." ^[07]

Para autora "fica muito clara a intenção de fugir ao enquadramento como entidade da Administração Indireta e, em conseqüência, ao regime jurídico imposto à mesma como licitação, concurso público e controle." ^[08] Além disto, no caso das organizações sociais, também se critica o fato de que elas quando assumem serviços públicos têm o direito ao patrimônio e funcionários de entidades extintas da Administração Pública que o prestavam.

Em seu entendimento, tais entidades ao administrarem bens do patrimônio público, inclusive dinheiro, não podem ficar à margem de determinados preceitos publicísticos, sob pena de ofensa a dispositivos constitucionais que regem a Administração Pública, que têm a função de proteger o patrimônio público. "Se fogem ao conceito de Administração Indireta, não escapam, contudo, ao conceito de entidade paraestatal, que exige a imposição parcial de normas de direito público." ^[09]

Lucia Vale de Figueiredo também aponta as contradições na criação das "Organizações Sociais"

"Interessante é que, feita a privatização com açodamento e com o refrão a ecoar em todos os ouvidos levando, mesmo pessoas da mais alta respeitabilidade intelectual a repeti-lo, – tal seja, " precisamos das reformas, precisamos das privatizações e logo," fale-se em política nacional de publicização. No mínimo, o termo é de total inadequação." ^[10]

Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta algumas soluções para o enquadramento e a gestão de recursos públicos pelas organizações sociais. Para que o processo se adequasse, aos princípios constitucionais que regem a gestão do patrimônio público, seria necessária a exigência de licitação para escolha da entidade; a comprovação da existência da entidade com patrimônio e capital; a qualificação técnica e idoneidade financeira; submissão aos princípios da licitação; a imposição de limitações salariais quando o pagamento de funcionários depender de orçamento público; e prestação de contas efetiva. ^[11]

Em relação as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público a crítica é bem mais amena. Segundo a doutrina, a lei confere mecanismos para uma fiscalização mais efetiva de sua prática. O processo para esta qualificação é bem mais estruturado que o das Organizações Sociais, possuindo requisitos mais rígidos para a sua obtenção. No caso das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, o Estado não abre mão do serviço público. O que ocorre é a parceria, a cooperação com entidades privadas que se dispõem a realizar atividades que atendem as necessidades coletivas.

Além destas, outras pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos (associações, fundações, cooperativas) não qualificadas como Organização Social ou Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, também recebem recursos de órgãos da União para o desenvolvimento de ações de interesse público. O governo federal, na gestão do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, aumentou o alcance das políticas sociais com um sistema de repasse de recursos baseado em editais públicos para a realização de propostas específicas.

Podem ser citados, como exemplos desta situação, programas do Ministério da Cultura que pretendem a ampliação do acesso à cultura através de parcerias com grupos organizados, ou ainda o sistema de distribuição de recursos federais relacionados ao combate da fome e da pobreza.

A primeira vista, argumenta-se que esta é uma forma de diminuir a responsabilidade do Estado com a prestação de serviços públicos sociais. De outro lado, por uma outra vertente de entendimento, a participação dos grupos organizados da sociedade na gestão de recursos públicos aumenta a possibilidade da efetividade de sua aplicação. O resultado disto é que muitas questões surgem e ficam em aberto.

A doutrina tem enquadrado as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público como espécies de paraestatais, entidades no meio termo do público e do privado. Além destas, entidades privadas, que não tem estas qualificações, também podem prestar serviços públicos sociais através da celebração de convênios com a Administração Pública. São várias as realidades resultantes destas situações e a doutrina não tem se debruçado devidamente sobre o tema.

Os institutos da Concessão, Permissão, Autorização, Parcerias Público-Privadas são estruturados de uma forma mais completa. As leis que tratam destes assuntos estabelecem melhor os limites de atuação e as responsabilidades em relação aos usuários. Já no caso dos convênios, contratos de gestão, termos de parceria a situação é um pouco diferente. Existem normas que disciplinam estes institutos, mas ainda sobram lacunas.

Para que não se configure como uma forma de "burlar a lei" ou "facilitar" a realização de serviços públicos sociais, que o Estado não consegue realizar e que garantem tantos votos nas eleições, é necessário que se esclareçam vários pontos. Na sequência do texto, seguem alguns apontamentos para a problematização de assuntos como a aplicação da disciplina legal dos Contratos Administrativos na celebração de ajustes, nos moldes de convênio, feitos pela Administração Pública; o uso de procedimentos licitatórios na execução dos serviços públicos sociais por entidades privadas; o cabimento da responsabilidade trabalhista subsidiária a estes ajustes.

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3. Procedimentalização de Convênios e outros Ajustes

A doutrina considera que o contrato de gestão, o termo de parceria, o termo de cooperação, são mais afeitos à disciplina dos convênios do que dos contratos administrativos. Mas, na sua aplicação, a Administração Pública utiliza, no que couber, as disposições de uma lei que foi feita para a regulação de contratos e licitações (Lei 8.666/93). Esta situação por si só, acarreta alguns questionamentos.

A Lei 8.666/93 (conhecida como Lei das Licitações) disciplina o sistema de aquisição de bens e serviços pela Administração Pública (latu sensu) e estipula o regramento dos contratos administrativos. Ela foi feita na esteira da modernização do Estado Brasileiro, pós Constituição de 1988, que necessitava de instrumento legal que viesse substituir as normas existentes e, principalmente o Decreto-Lei 2.300/86. Era importante demonstrar que uma lei viria disciplinar este fato importante da Administração Pública, que é a aquisição de bens e serviços. Com o decorrer dos anos, ela foi aperfeiçoada e adaptada as mudanças tecnológicas ocorridas.

Desde meados da década de 1990, o Estado Brasileiro se encaminha para a direção do atendimento da demanda dos serviços públicos sociais através de entidades privadas. Segundo Benjamin Zymler, "é de ver que o Programa (Nacional de Publicização) está sendo implantado dentro de uma ótica de enxugamento das atividades estatais." ^[12] É um caminho que parece não apresentar perspectiva de retorno.

Em decorrência disto, faz-se necessária a constituição de um estatuto próprio para disciplinar estes ajustes que a Administração Pública faz com as entidades privadas. Observa-se, cada vez mais, a necessidade de um Direito que estabilize a sociedade, que produza normas que estabeleçam processos e procedimentos pelo qual a Administração Pública, entidades privadas e cidadãos possam ter clareza quanto aos limites e direitos.

Para Benjamin Zymler o surgimento do formato do Contrato de Gestão, é o início "da formação de um modelo estruturado de forma tênue, ou seja, a partir de princípios gerais, que o torna particularmente apto para instrumentalizar o direito." ^[13] Assim, partindo de modelos existentes poderia ser estabelecido um Estatuto de Convênios, que viesse disciplinar todo o assunto e regular a sistemática de celebração de ajustes com entidades privadas.

Está questão já foi posta no Congresso Nacional através do Projeto de Lei 259/2007, de autoria do Deputado Federal Dr. Rosinha. Este projeto propunha algumas alterações no artigo 116 da Lei 8.666, de 1993, criando através de parágrafos, a modalidade de seleção de projetos de entidades privadas, em uma tentativa de resolver o "excesso" de discricionariedade do Poder Público.

Seu relator, Dep. Federal Luciano Castro, opinou que era necessária a discussão de um projeto de lei específico para a questão dos convênios entre entes públicos e entidades privadas e não, apenas, a revisão de um artigo da Lei 8.666, de 1993. Seu parecer tem uma indicação que traria inúmeros benefícios para todos os envolvidos nesta relação:

É necessário, ainda, distinguir entre os convênios celebrados exclusivamente entre entes públicos e os convênios em que uma das partes é uma entidade privada. Para o primeiro caso, as normas vigentes, constantes do referido art. 116, são adequadas e suficientes. Para a segunda hipótese, por sua vez, as determinações contidas naquele artigo necessitam ser complementadas por dispositivos que estabeleçam o procedimento a ser observado para a seleção de entidade privada com a qual a Administração firmará convênio. Creio que, para isso, a mera adição de artigo à Lei nº 8.666, de 1993, não é a alternativa mais indicada. A referida lei tem por objeto específico as licitações e contratos. A única razão para que o art. 116 cuide de convênios é a possibilidade de aplicação à matéria, no que couber, de dispositivos constantes da lei de licitações e contratos. Para melhor disciplinar os convênios entre a administração pública e entidades privadas entendo recomendável a tramitação de projeto específico, em que todos os aspectos pertinentes à matéria possam ser tratados de forma mais completa. Projeto com esse teor deveria incorporar, no que concerne às transferências de recursos financeiros em virtude de convênio, as normas infra-legais estabelecidas pela Instrução Normativa nº 1, de 15 de janeiro de 1997, da Secretaria do Tesouro Nacional, que "disciplina a celebração de convênios de natureza financeira que tenham por objeto a execução de projetos ou a realização de eventos e dá outras providências". ^[14]

Este parecer não prosperou como uma proposta robusta que pudesse influenciar os representantes do povo brasileiro a criarem um estatuto próprio para a matéria. Tanto que, no Senado Federal, também tramitava proposta similar (PLS 3453/2008), que acabou aglutinando o PL 259/2007 que, agora segue nas Comissões Temáticas para novos pareceres.

Enquanto isto, observam-se as regras esparsas e distribuídas nos diferentes diplomas legais. Isto denota o valor que se dá a prestação de serviços públicos sociais. Em qualquer lugar cabe ou qualquer um pode fazer. Este é um posicionamento que não atende ao cidadão de forma plena e precisa ser mudado.

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4. gestão de recursos públicos por entidades privadas e a pertinência da aplicação de procedimentos licitatórios.

Uma vez celebrado o ajuste (Contrato de Gestão, Termo de Parceria, Convênio) com a Administração Pública, inicia-se para a entidade privada a execução da prestação do serviço público social. Neste ponto reside séria controvérsia.

Ao criar um programa para diminuir a sua atuação em certos segmentos, o Estado permite a entidades privadas que assumam seu lugar. As entidades privadas (associações, fundações, qualificadas ou não) não pertencem ao Estado, são criadas e funcionam sob a égide de normas privadas. Entretanto, ao receber recursos públicos estariam elas obrigadas a se submeter às normas próprias de licitação previstas na Lei 8.666/93? Em relação a esta questão, a produção de normas legais foi incessante e constituiu outro ponto de discordância na doutrina.

O Governo Federal, através da Secretaria do Tesouro Nacional, para normatizar a utilização de recursos públicos repassados através de convênios e congêneres, editou a Instrução Normativa STN nº 01/1997. Nela constam todos os procedimentos para o uso de recursos públicos repassados. Segundo o Art. 27 ^[15], permitia-se que as entidades privadas, que recebessem recursos públicos da União, contratassem adotando procedimentos análogos ao da Lei 8.666, de 1993, sem a necessidade do cumprimento das formalidades. Entretanto, esta posição foi alterada por recomendação do Tribunal de Contas de União.

Em agosto de 2003 foi analisada a justificativa da Fundação Zerbini, mantenedora do Instituto do Coração do Distrito Federal, que respondia o questionamento da contratação de uma empresa de engenharia sem a realização de processo licitatório.

O ministro relator, Ubiratan Aguiar, apresentou voto no sentido de que a justificativa apresentada era plausível, de que o processo havia respeitado o princípio da proposta mais vantajosa e que não havia legislação cabível para obrigar uma entidade privada à realização de procedimentos licitatórios. Entretanto, encaminhou proposta para que a Secretaria do Tesouro Nacional corrigisse o Artigo 27 da Instrução Normativa n o. 01, de 1997, tornando obrigatória a licitação para entes privados. Posicionando-se da seguinte forma:

".Apenas para argumentar, não se alegue que estaria havendo ingerência indevida do setor público nas atividades desenvolvidas pela iniciativa privada. Note-se que a entidade privada não está obrigada a firmar convênio com a administração pública, mas ao assinar deve ter a certeza que está administrando recursos públicos em sentido estrito e, isto é verbas incluídas em lei orçamentária, dessa forma, deve observar rigorosamente, como todo administrador público, os princípios que informam a gestão da coisa pública, em especial o da legalidade, sob o ponto de vista formal e material. Não pode, por isso mesmo, dar destinação diversa aos recursos, daquela fixada na lei orçamentária, sob pena de ser condenado à devolução das importâncias recebidas por desvio de finalidade; não pode, ademais, deixar de prestar contas dos recursos recebidos, por expressa determinação constitucional; como também não pode descumprir a Lei nº 8.666/93.

Em razão do exposto, compreendo que deve ser fixado prazo, nos termos do art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, para que a Secretaria do Tesouro Nacional revogue o parágrafo único do art. 27 da IN/STN nº 01/97, publicada no DOU de 31 de janeiro de 1997, dando-se notícia desse fato ao Exmo. Sr. Ministro da Controladoria-Geral da União." ^[16]

Em voto divergente, o ministro redator Benjamim Zymler, argumentou que esta orientação, se configuraria como uma ingerência, considerando incabível as prerrogativas da Lei 8.666/93 aos entes privados. Para ele, "não poderia um ente privado, em decorrência de simples pactuação de convênio com a Administração Pública, investir-se de poderes relacionados ao múnus público." ^[17] Finaliza seu voto da seguinte forma:

"Entendo que o poder constituinte, sempre que desejou estender aos agentes privados regramentos típicos do setor público, o fez expressamente, como lemos no parágrafo único do art. 70, que estende o dever de prestar contas a todos os que manuseiem recursos públicos, sejam pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas. Pelos mesmos motivos, não poderíamos dar aplicação extensiva do art. 116 da Lei 8.666/93, de modo a abranger as relações entre entes privados. Esse dispositivo vincula a aplicação da Lei 8.666/93, no que for possível, aos acordos, convênios e instrumentos congêneres firmados por órgãos ou entidades da administração pública. Nem a Constituição nem a Lei previram expressamente sua aplicação a entes privados quando contratam entre si." ^[18]

Este voto foi vencido e o resultado prático foi a publicação do Acórdão/TCU 1070/2003, no qual o Tribunal de Contas da União acata a justificativa apresentada pelo convenente, mas manifesta-se pela necessidade de alteração do já referido Artigo 27, da Instrução Normativa STN nº 01/1997. ^[19] Esta alteração foi feita com a expedição da Instrução Normativa STN nº 03/2003. Nela estava disposto o novo entendimento sobre a obrigatoriedade da realização de procedimentos licitatórios por entidades privadas para a execução de despesas de recursos transferidos pela União.

Em 2005, após a publicação do citado acórdão, o Procurador-Geral do MP/TCU interpôs um pedido de reexame da decisão entendendo que a Lei nº 8.666, de 1993 não se aplicaria a entidades privadas e que a recomendação para a alteração do artigo 27 da Instrução Normativa STN n o. 01, de 1997, deveria ser revertida ao texto original. Na análise técnica são apresentados pareceres diferentes, de um lado, o analista-instrutor entende pela pertinência do recurso com o retorno da redação do artigo e, de outro, o diretor e o titular da Unidade Técnica propõem a manutenção do texto sugerido no Acórdão 1070/2003.

O resultado prático foi a publicação do Acórdão/TCU 353/2005, que acolhia em parte o pedido do procurador-geral, sugerindo a formulação de decreto regulamentador para a contratação de bens e serviços por entidades privadas em convênio com a União e o encaminhamento de projeto de lei para a reforma do artigo 116, da Lei 8.666, de 1993.

O decreto formulado por esta recomendação é o Decreto 5.504, de 2005, que estabeleceu a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados para a contratação de bens e serviços comuns, realizada em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos.

Já em 2007, a vista de muitos problemas com as várias entidades parceiras e os escândalos com repasses de recursos da União, foi expedida uma nova norma regulamentadora do sistema de convênios da União. O Decreto 6.170, de 25 de julho de 2007, estabeleceu novos preceitos para o repasse de recursos e a forma de seu controle pela União. No Artigo 11, ^[20] está disposto novo entendimento sobre a necessidade de procedimentos licitatórios para as entidades privadas que recebem recursos através de transferências da União.

Este decreto ainda recebeu maior especificação com a publicação da Portaria Interministerial 127 – Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, Ministério da Fazenda e Controladoria Geral da União, de 30 de maio de 2008, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse. Esta portaria é a norma que atualmente orienta os procedimentos relacionados a entidades públicas e privadas que conveniarem com a União.

Para as entidades públicas, a execução de despesas deve ser feita através da modalidade de pregão eletrônico. ^[21] Além disto, deve-se publicar todas as informações referentes ao procedimento de compra no Portal de Convênios, na rede mundial de computadores, o SICONV (www.convenios.org.br).

Já para as entidades privadas, a portaria estabelece a necessidade da consulta de preços com fornecedores e o seu registro no Portal de Convênios. Além disto, estabelece uma série de procedimentos com prazos para a realização das aquisições. ^[22]

Pelos apontamentos realizados até aqui, a discussão do status que as entidades privadas assumem quando celebram ajustes com a Administração Pública e o espectro da aplicação de normas públicas à sua atuação ainda é um tema que merece estudo.

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5. Responsabilidade tabalhista Subsidiária Decorrente de Convênios e outros Ajustes

Na realização do objeto pactuado em convênios ou quaisquer outros ajustes, as entidades privadas necessitam contratar pessoas para a execução das tarefas acordadas. Para isto são feitas contratações por tempo determinado ou indeterminado, de acordo com o disposto na Consolidação das Leis do Trabalho, sendo que a entidade privada deve se responsabilizar por todos os direitos do pessoal contratado. Dessa forma, todos os envolvidos (Administração Pública, Entidade Privada contratante e Trabalhadores) estariam felizes e as necessidades dos cidadãos seriam atendidas da forma mais eficiente possível.

Entretanto, não é tão simples assim. Muitas vezes as entidades privadas não cumprem com seus pagamentos e seus trabalhadores ficam desprovidos de quaisquer garantias que lhes garantam a sobrevivência. Aos trabalhadores resta a alternativa de recorrer ao Judiciário e reclamar o pagamento das verbas devidas.

A legislação trabalhista é clara sobre a incidência da responsabilidade do empregador no tocante ao pagamento das verbas trabalhistas. Neste caso, as entidades privadas seriam responsáveis pelo adimplemento de suas obrigações e poderiam ter bens penhorados para a satisfação de uma futura execução.

Neste ponto reside mais uma importante questão que é a pertinência da aplicação da responsabilidade subsidiária ao ente público em decorrência de contratações feitas por entidades privadas que, com ele, tenham convênios ou outros ajustes. Existem divergências sobre a interpretação consubstanciada na Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho e o disposto no Art. 71, da Lei 8.666/93.

A dinâmica das relações de trabalho e de emprego são muito diferentes daquela de meados do século XX, quando a Consolidação das Leis do Trabalho foi promulgada. As novas tecnologias e processos, os novos modelos organizacionais e de gestão, calcados na redução de custos e na especialização da atividade produtiva, constroem um novo mundo do trabalho. Neste cenário, a terceirização da mão-de-obra disseminou-se de tal forma, que foi admitida pela lei e mesmo pela jurisprudência.

Segundo Mauricio Godinho Delgado, "terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente" ^[23]. Assim, em nome da eficiência, a empresa passa a direcionar seu foco para a atividade fim, deixando que as atividades meio sejam desenvolvidas por outras empresas contratadas.

Desta maneira, admite-se a interação do trabalho humano à atividade produtiva da empresa sem que isto implique, necessariamente, no estabelecimento de vínculo de emprego entre eles. Para tanto, é preciso que os serviços não estejam ligados à atividade-fim do empregador e que não exista pessoalidade e subordinação direta.

Tendo em vista esta realidade desenvolveu-se na doutrina trabalhista o conceito da responsabilidade subsidiária. Para os doutrinadores ela representa o estabelecimento de um vínculo mínimo de responsabilidade do tomador de serviços em relação ao trabalhador empregado da empresa prestadora de serviços, a efetiva empregadora. Por ela, atribui-se ao tomador de serviços a condição de garante do pagamento das verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços ao empregado.

Após muitas demandas e controvérsias, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 331 ^[24] e pacificou o entendimento sobre a ocorrência de responsabilidade subsidiária para os casos de contratos irregulares.

Mas, para o contexto das entidades privadas que prestam serviços públicos sociais esta construção jurisprudencial é aplicável? A natureza do vínculo estabelecido entre o Poder Público e as entidades privadas através de convênio, ou outro ajuste, não é contratual. Além disto, como se tratam de serviços públicos que não são exclusivos do Estado, o Poder Público atua como fomentador de uma atividade que atende o interesse público.

Entretanto, em ação ajuizada pelo Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde de Londrina e Região (Sindsaúde), contra a Irmandade Santa Casa de Londrina, Centro Integrado de Apoio Profissional (Ciap) e Município de Londrina, que visava a garantia de recebimento das verbas trabalhistas em face da reclamada Centro Integrado de Apoio Profissional (Ciap), houve a condenação do Município de Londrina com responsável subsidiário pelo pagamento das verbas.

Este caso ajuda a compreender a relevância das discussões acerca do modelo de gestão que está sendo adotado pela Administração Pública, no tocante aos serviços públicos sociais. Na sentença há aplicação da Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho, mesmo não sendo uma terceirização típica e não caracterizada qualquer relação de emprego entre o Município de Londrina e os trabalhadores do Centro Integrado de Apoio Profissional (Ciap).

Ademais esta decisão, há que se ressaltar que a responsabilização subsidiária de entes públicos é um ponto extremamente controverso. O Art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dispõe exatamente o contrário do texto da Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho. ^[25]

Ao celebrar convênios e outros ajustes com entidades privadas para a prestação de serviços públicos sociais, a Administração Pública fomenta serviços não exclusivos. Entretanto, a condição dos trabalhadores que prestam diretamente os serviços tem de ser melhor considerada.

Este novo modelo de gestão não deve se configurar como uma fuga da norma de contratação de servidores através de concurso público. Bem como, não deve configurar uma forma de contratação em que os trabalhadores não tenham garantias reais, no que tange aos seus direitos.

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6. Conclusão

Ao longo da década de 1990, observou-se o aumento de entidades privadas que vêm ocupando espaço e prestando serviços públicos sociais. Segundo Benjamin Zymler,

" a consequente crise do modelo de Estado Social, cujos custos crescentes denotariam a incapacidade de o Poder Público responder ás demandas igualmente crescentes da população. Os déficits fiscais do Estado, têm ensejado um movimento de enxugamento das máquinas administrativas estatais, por meio da desestatização de empresas estatais, descentralização, desconcentração administrativa e da concessão de serviços públicos para particulares. Em especial, destaca-se a atração de entidades civis para ocuparem um espaço público não-estatal, por meio da prestação de serviços públicos não exclusivos do Estado." ^[26]

Neste novo contexto de atendimento de necessidades públicas, através de entidades privadas, é pertinente a análise da existência de procedimentos administrativos adequados que garantam todos os partícipes desta relação.

Para Ana Claudia Finger, "a clássica dicotomia entre o direito público e do direito privado não pode mais ser sustentada com o mesmo rigor de outrora." ^[27] Cada vez mais estes conjuntos normativos se interpenetram. O espaço público, com a política de privatizações e do Estado regulador, se apropria de normas privadas e os espaços privados são publicizados com a crescente regulação de sistemas sociais. Segundo a autora

"As radicais transformações operadas em todos os níveis da Administração Pública, desde os moldes organizatórios até à disciplina da pessoa ou às regras procedimentais provocaram uma verdadeira reviravolta no Direito Administrativo." ^[28]

Para o Ministro Benjamin Zymler, do Tribunal de Contas da União, "constata-se a emergência do Terceiro Setor que passa a dividir com o Estado, as responsabilidades de implementação de ações tendentes a alcançar bens públicos." ^[29] A determinação de soluções é questão de substancial importância para a realização dos direitos dos cidadãos. Através das normas existentes, percebe-se a intenção de que o recurso público seja bem administrado e que realmente alcance o interesse e os anseios da sociedade.

Entretanto, para que este modelo se consolide ainda é necessário que sejam construídas estruturas mais sólidas. A clareza dos comandos é fundamental para que este modelo de prestação de serviço possa ser considerado adequado e pertinente ao contexto do Estado Brasileiro, pós Constituição de 1988.

Este é um ponto de grande relevância para a continuidade das parcerias com entidades privadas. A existência de normas claras para o cidadão, para os órgãos de controle, para as entidades privadas envolvidas é absoluta prioridade. Esta clareza iria contribuir para pacificação da doutrina, o que traria segurança jurídica para o tema.

Cada vez mais é necessário que o sistema normativo, acompanhe, esteja em compasso, com os princípios que vêm norteando as novas formas de gestão. Ao lado disto, também é urgente que o quadro funcional da Administração Pública seja melhor preparado. Segundo Benjamin Zymler, "o domínio de princípios do Direito Público e do Direito Administrativo são imprescindíveis para que os agentes exerçam suas funções." (ZYMLER, 2006, p. 63)

Assim, é necessário que este tema seja discutido de forma livre de preconceitos e direcionado para a consolidação de modelos claros, determinados e satisfatórios aos cidadãos, que são o fim último da Administração Pública. É necessário que o modelo de Estado que o Brasil possui se concretize na realidade social, trazendo a garantia plena de todos os direitos que os brasileiros são destinatários.

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Notas

Parágrafo único - o convenente entidade privada não sujeita a Lei nº 8.666/93 deverá , na execução das despesas com recursos recebidos em transferências, deverá adotar procedimentos análogos a referida lei.

§ 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o uso da modalidade pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo utilizada preferencialmente a sua forma eletrônica.

§ 2º A inviabilidade da utilização do pregão na forma eletrônica deverá ser devidamente justificada pela autoridade competente do convenente ou contratado.

§ 3º As atas e as informações sobre os participantes e respectivas propostas das licitações, bem como as informações referentes às dispensas e inexigibilidades, deverão ser registradas no SICONV. Portaria 127 MPOG/MF/CGU, 30 de maio de 2008.

I - o convenente registrará a descrição completa e detalhada do objeto a ser contratado, que deverá estar em conformidade com o Plano de Trabalho, especificando as quantidades no caso da aquisição de bens;

II - a convocação para cotação prévia de preços permanecerá disponível no SICONV pelo prazo mínimo de cinco dias e determinará:

a)prazo para o recebimento de propostas, que respeitará os limites mínimos de cinco dias, para a aquisição de bens, e quinze dias para a contratação de serviços;

b)critérios para a seleção da proposta que priorizem o menor preço, sendo admitida a definição de outros critérios relacionados a qualificações especialmente relevantes do objeto, tais como o valor técnico, o caráter estético e funcional, as características ambientais, o custo de utilização, a rentabilidade; e

c)prazo de validade das propostas, respeitado o limite máximo de sessenta dias.

III - o SICONV notificará automaticamente, quando do registro da convocação para cotação prévia de preços, as empresas cadastradas no SICAF que pertençam à linha de fornecimento do bem ou serviço a ser contratado;

IV - a entidade privada sem fins lucrativos, em decisão fundamentada, selecionará a proposta mais vantajosa, segundo os critérios definidos no chamamento para cotação prévia de preços; e

V - o resultado da seleção a que se refere o inciso anterior será registrado no SICONV.

§ 1º A cotação prévia de preços no SICONV será desnecessária:

I - quando o valor for inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra, serviço ou compra ou ainda para obras, serviços e compras da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; e

II - quando, em razão da natureza do objeto, não houver pluralidade de opções, devendo comprovar tão-só os preços que aquele próprio fornecedor já praticou com outros demandantes.

§ 2º O registro, no SICONV, dos contratos celebrados pelo beneficiário na execução do objeto é condição indispensável para sua eficácia e para a liberação das parcelas subseqüentes do instrumento, conforme previsto no art. 3º. Portaria 127 MPOG/MF/CGU, 30 de maio de 2008.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

§ 1o  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

1. BUCCI. Maria Paul Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2002, p.2.
2. CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12.ed. rev., atual. ampl. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2005, p.321.
3. Ibid., p.322.
4. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. 2.ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.747.
5. MODESTO, Paulo. Reforma Administrativa e marco legal das organizações sociais no Brasil . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 30, abr. 1999. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/473>. Acesso em: 15 de maio de 2010.
6. Ibid. p.3.
7. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Direito Administrativo. 19.ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.401.
8. Ibid. p. 482.
9. Ibid. p. 482.
10. FIGUEIREDO. Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7.ed. ver ,atual. ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 153.
11. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Direito Administrativo. 19.ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.488.
12. ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. 2. tiragem. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006, p. 293.
13. Ibid. p. 87.
14. Dep. Federal Luciano Castro - relator Projeto de Lei 259/2007.
15. Art 27 Quando o convenente integrar a administração pública, de qualquer esfera do governo, deverá, obrigatoriamente sujeitar-se às disposições da Lei nº 8666/93, especialmente naquilo que se refere a licitação e a contratos.
16. Brasil. Tribunal de Contas de União. Acórdão 1.070. Relator: Ministro Ubirajara Aguiar, Brasília DOU, de 18 de agosto de 2003. Voto do relator
17. Brasil. Tribunal de Contas de União. Acórdão 1.070. Relator: Ministro Ubirajara Aguiar, Brasília DOU, de 18 de agosto de 2003, Voto divergente.
18. Brasil. Tribunal de Contas de União. Acórdão 1.070. Relator: Ministro Ubirajara Aguiar, Brasília DOU, de 18 de agosto de 2003, Voto divergente.
19. Art 27 O convenente, ainda que entidade privada, sujeita-se quando da execução das despesas com recursos transferidos às disposições da Lei nº 8666, de 21 de junho de 1993, especialmente em relação a licitação e a contratos, admitida a modalidade de licitação prevista na Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, nos casos em que especifica
20. Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. Decreto 6.0170, de 25 de julho de 2007.
21. Art. 49. Os órgãos e entidades públicas que receberem recursos da União por meio dos instrumentos regulamentados por esta Portaria estão obrigados a observar as disposições contidas na Lei Federal de Licitações e Contratos Administrativos e demais normas federais pertinentes ao assunto, quando da contratação de terceiros.
22. Art. 46. A cotação prévia de preços prevista no art. 11 do Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007, será realizada por intermédio do SICONV, conforme os seguintes procedimentos:
23. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 428.
24. SUM-331    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
25. Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
26. ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. 2. tiragem. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006, p. 86.
27. GUIMARÃES. Edgar (coord.) Cenários do Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 80
28. Ibid. loc. cit.
29. ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. 2. tiragem. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006, p. 86.