Os preços na licitação

RESUMO

Este artigo tem como objetivo colocar em discussão a questão dos preços públicos, sua forma de pesquisa, necessidade e aspectos relacionados com as condições proporcionadas pelo ambiente público na formação dos preços. Utiliza a metodologia reconhecida para análise crítica por meio de consulta a artigos originais, principalmente dos órgãos de controle externo que busca sistematizar os aspectos legais relacionados ao tema. Como resultado primordial busca-se alcançar um nível de compreensão sobre o tema, bem como proporcionar novos pontos de reflexão para que os governantes e administradores adotem novos posicionamentos práticos no que tange às pesquisas de preços junto ao mercado que se torna viciado e produz preços e produtos somente para efeitos de licitação. Por fim, se faz algumas recomendações e considerações como, por exemplo, um banco de preços com abrangência em todo o território nacional para favorecer, principalmente os municípios que ficam isolados, e fazem aquisições públicas discutíveis.

Descritores: Licitação. Pesquisa de Preços. Formação de Preços. Especificação. Banco de Preços.

ABSTRACT

This article aims to put in discussion the issue of public prices, their way of research needs and issues related to the conditions provided by the public environment in the pricing. Use a recognized methodology for review by consulting the original articles, especially the organs of external control that seeks to systematize the legal aspects related to the topic. As a result major seeks to achieve a level of understanding of the topic, as well as providing new points of reflection for the rulers and administrators to adopt new positions in relation to practical research in the market price becomes addicted and that prices and yields products only for the purpose of bidding. Finally, it makes some recommendations and considerations such as, for example, a database of prices with coverage throughout the country to encourage, especially the municipalities that are isolated, and procurement are debatable.

Descriptors: Bid. Search Prices. Pricing. Precification. Stock Prices.

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Introdução Sobre os Preços Públicos

A indicação de preços de referência nos procedimentos licitatórios tem sido objeto de inúmeras discussões e são tantas as orientações legais a respeito, feitas pelos órgãos de controle, que até parece que poucos sabem efetuar pesquisa de mercado para efeito de licitações públicas. Não se chega a um consenso a respeito do tema, muito embora seja de singeleza inconteste. Tornar lícita uma compra pública é exercer o ato de compra com transparência tal que deveria ser como se estivesse adquirindo objetos ou serviços, com a maior vantagem econômica possível.

Metodologicamente, trata-se de artigo de revisão em que se faz avaliação crítica e sistemática da literatura sobre determinado assunto devendo conter conclusões. O principal objetivo é buscar informações publicadas em fontes originais, para explicar o fenômeno que é objeto de questionamentos, no presente caso, a questão dos preços nas licitações. Essa abordagem permite aprofundar no objeto em estudo e caracterizar as possíveis soluções para o tema, uma vez que existem lacunas a serem preenchidas pelo setor público. Desse modo, permite ainda a cobertura do fenômeno analisado de forma mais ampliada e serve de referencial para outras pesquisas sobre o mesmo tema.

O ambiente do setor público é um espaço incontestavelmente democrático, admite enormes ganhos sociais, mas impõe graves desafios no quesito erros e falhas difusas. A impessoalidade e a segregação de funções admitem todos terem responsabilidade ao mesmo tempo em que ninguém se responsabiliza por nada. Por isso, para se definir quem é o responsável, necessário um processo administrativo para apuração de responsabilidade, de fatos óbvios, na maioria das vezes.

É nesse espaço que se obtém a pesquisa de preços de mercado. Um espaço discutível e que não tem oferecido as melhores condições para preços mais vantajosos nas compras e serviços públicos.

Os preços quando obtidos adequadamente, em propostas efetivamente realizadas por empresas de mercado, se avaliadas em níveis apropriados pode-se verificar uma contaminação residual na precificação, seja porque a empresa que cota não participa de licitações públicas, seja porque os preços são fornecidos justamente por quem vai participar e, de antemão, estão com margem de lucro elevada.

Em licitação, o princípio da economicidade, art. 3º, da Lei nº 8.666/93, estabelece que deve ser selecionada a "proposta mais vantajosa para a Administração". Esse é o ponto central de nossas discussões, porque a vantagem exposta pela lei é vantagem pecuniária, é a da economia para o Estado, de um modo geral. Em primeiro lugar o menor preço pela melhor qualidade, depois outras questões podem ser levadas em consideração pelo gestor público, desde que motivadas e plenamente aceitáveis.

Para Justen Filho (2006:54), "a economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos. (...) envolve o enfoque custo-benefício." Já para Bugarin (2004:114) a economicidade é a "obtenção do melhor resultado estratégico possível de uma determinada alocação de recursos financeiros, econômicos e ou patrimoniais em um dado cenário econômico."

Economizar nas compras públicas consiste em reduzir ao mínimo possível o custo dos recursos utilizados para desempenhar uma atividade a um nível de qualidade apropriado. Assim, deve-se escolher a melhor forma de empregar recursos que são sempre escassos com a finalidade de obter o máximo de benefícios.

A economicidade alcança a definição da teoria da maximização da eficiência econômica que induz uma busca de alocação dos recursos de forma mais eficiente e se transforma num esforço constante de minimização dos custos dos recursos utilizados na consecução das atividades públicas, sem comprometimento dos padrões de qualidade, assevera o Tribunal de Contas da União - TCU, conforme Brasil (2000, p.107).

Nessa linha de entendimento, os preços públicos devem "balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública", se compras, art. 15, V, da lei nº 8.666/93. Se execução de obras e serviços ou prestação de serviços devem "existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários", art. 7º, II, da Lei nº 8.666/93, e que também, sejam aqueles praticados pelo mercado.

Assim, os preços públicos estão condicionados ao orçamento público, devidamente autorizado em lei, cujo montante disponibilizado para obras e serviços e engenharia, prestação de serviços e compras, deve ser protegido para que se produza o máximo com o mínimo que está indicado para a obtenção das necessidades do Estado.

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A Pesquisa na Prática e a Questão das Especificações

É importante assinalar que não há qualquer legislação que estabeleça uma rotina para a elaboração do orçamento detalhado para obras e serviços de engenharia, prestação de serviços e compras. Afirmam os regulamentos que o objeto devem ser precisos, suficientes e claros, bem como não pode existir especificações que sejam excessivas, irrelevantes ou desnecessárias e que, por isso mesmo, limitem o mercado competidor.

Na teoria, quem define o objeto é o órgão requisitante em conjunto com a área de compras, preferencialmente por técnico com qualificação profissional pertinente às especificações do objeto, determina o art. 8º, III, "a" do Decreto Federal nº 3.555/00 e art. 9º, I, do Decreto Federal nº 5.450/2005 e art. 14, da Instrução Normativa Federal nº 02/2008.

Na prática, porém, quem define o objeto é o órgão requisitante que em conjunto com a área de compras, que normalmente não é atendida por técnico com qualificação profissional pertinente às especificações do objeto produz especificações inconsistentes, longas e confusas e que o mercado não compreende qual é o real produto que vai ser cotado. Isso provoca um efeito arco íris na produção do preço pelo mercado. Os preços fornecidos na pesquisa refletem as contradições da especificação e são díspares devendo ter um forte tratamento estatístico.

Então, para o preço estimativo ou referencial das compras públicas verifica-se que é necessário: a) uma clara definição técnica do objeto que seja suficiente e precisa e que levem em consideração a qualidade e a aplicação do item; b) tratamento estatístico dos dados que forem obtidos nas consultas aos fornecedores; c) cálculo ou apontamento do preço de referência a partir da média, mediana ou outro corte orientado; d) verificação com os preços praticados em atas vigentes no próprio órgão.

Muito embora a especificação dos materiais e serviços seja de extrema importância para a precificação ou formação dos preços estimativos da licitação não é o nosso objeto de estudo, por isso, apenas definimos como sendo

"a representação sucinta de um conjunto de requisitos a serem satisfeitos por um produto, um material ou um processo, indicando-se, sempre que for apropriado, o procedimento por meio do qual se possa determinar se os requisitos estabelecidos são atendidos." (VIANA, 2002, p. 74)

Vale destacar que a descrição-padrão se forma com três elementos descritivos principais, os quais serão empregados conforme for exigido no item a ser identificado e que são: a) o nome do item (material, equipamento, serviço, mão de obra, etc.); b) a especificação técnica, e; c) a especificação complementar.

Como se vê, o nome do item contém a designação genérica e a particular. Já a especificação técnica exige análises mais detalhadas de forma que todas as características técnicas sejam relacionadas ao item em questão. Para esta especificação é recomendável que seja feita por profissionais especializados das áreas afins para que se tenha uma completa compreensão do item. Nessa fase se caracteriza se matéria prima, características construtivas, medidas as mais diversas, tipo de superfície, norma aplicável, sendo que por conceito

"é a classe de norma técnica que constitui um conjunto metódico e preciso de preceitos destinados a estabelecer regras para execução de cálculo, projetos, fabricação, obras e serviços, serviços ou instalações, prescrever condições mínimas de segurança na execução ou utilização de obras, máquinas ou instalações, recomendar regras para elaboração de outras normas e demais documentos normativos." (ABNT, NB-0apud BARBOSA, 2008, p.12).

Já na especificação complementar, o terceiro aspecto da descrição padrão deve se relacionar com a: a) aplicação do item; b) a embalagem, e c) a indicação de permutabilidade, se necessário. A aplicação do item é o "para quê", a embalagem é a descrição do tamanho da embalagem, da forma e da unidade a ser requisitada. A permutabilidade é um termo da área de suprimentos que informa que

"[...] entre dois ou mais itens de material será indicada pela associação de seus respectivos códigos de material. Deste modo, o usuário pode obter, consultando um catálogo de descrição de materiais, as possíveis alternativas de uso quanto a um item que possua indicação de permutabilidade." (BARBOSA, 2008, p.12)

Não se pode negar que a vantagem da aquisição pública está relacionada com a qualidade da especificação, pois esta é determinante para que os diversos atores envolvidos tenham o correto entendimento do objeto que se deseja comprar ou contratar pelo melhor preço. Esses atores são o pregoeiro, o órgão controlador ou central, os fornecedores, os controles interno e externo, e os cidadãos comuns no exercício da cidadania nos processos licitatórios.

As especificações técnicas deficientes e ou complementares do objeto a ser licitado pode permitir o fornecimento de materiais de qualidade inferior ao esperado, o que pode resultar em despesas de manutenção ou de substituição em tempo inferior ao planejado.

Não se pode deixar de anotar que o cálculo do preço estimativo ou de referência elaborado inadequadamente, como sói acontecer, pode receber amostras de preços muito dispersos porque a caracterização do item não é compreendida. As especificações técnicas estão diretamente relacionadas ao processo de formação de preços.

As vantagens de uma boa especificação podem ser: a) maior facilidade e precisão para execução da coleta de preços; b) entendimento equalizado do que se quer comprar ou fornecer; c) maiores cuidados relacionados ao transporte, à inspeção e à armazenagem, e; d) rápida identificação do item. Por outro lado, as conseqüências da má qualidade das especificações podem ser: a) entendimento inadequado do objeto que se deseja comprar ou contratar; b) aquisição inadequada às necessidades do órgão ou entidade licitante quanto à aplicação e à qualidade esperada, e; c) dispersão dos preços no espaço amostral prejudicando as avaliações para a apuração do preço estimado ou de referência.

A boa especificação leva conseqüentemente à padronização, art. 15, I, da Lei nº 8.666/93, e com isso reduz a variedade e quantidade de itens estocados, os custos relacionados às áreas de armazenamento, planejamento e compra de materiais, proporcionando maior nível de especialização, melhoria na qualidade dos produtos adquiridos e uniformidade. Também, ao produzir aumento nos lotes a serem adquiridos melhora o poder de negociação quanto aos preço e qualidade, ganhando em escala. E, ainda, reduz o desperdício e diminui os riscos de falta de materiais nos estoques.

Desse modo, especificando da melhor forma, garante a padronização e a qualidade desejada pela administração, bem como a aplicação correta e a conseqüente economia para os cofres públicos. Especificar bem, portanto, é garantir que a padronização, a qualidade necessária, a aplicação correta e a conseqüente economia para o erário, e o cumprimento do princípio da legalidade a bem de toda a sociedade que é o mínimus pretendido.

Clareadas as condições ideais para uma boa pesquisa de preços, a partir de especificações técnicas adequadas, o preço do órgão contratante deverá consistir em informações importantes, tais como: a) praça de validade dos preços, destacando a região em que deve ser efetuada a pesquisa dos preços; b) verificar a incidência ou não de impostos, inclusive para qual localidade; c) incluir o frete ou não para a localidade desejada; d) os preços serão de indústria, no atacado ou varejo, e;) os pagamentos serão a vista ou a prazo; f) em que período serão efetuadas as compras efetivamente, de 1 a 30 de cada mês, somente no mês de março de cada ano, etc.; g) qual a periodicidade da compra, quinzenal, mensal, bimestral, trimestral, semestral, ou anual, e; h) como será o fornecimento?

Estas indicações são importantes na formação dos preços porque a prática nas aquisições públicas tem demonstrado que a regionalização da pesquisa tem grande influência nos preços referenciais por causa dos custos adicionais dos impostos e fretes.

Neste estudo, verifica-se que quatro podem ser os fatores que influenciam na pesquisa de preços, e que são: 1) a freqüência das compras; 2) a volatilidade dos preços dos itens; 3) modo de fornecimento, e; 4) quantidade dos pedidos efetuados. Sabe-se que quanto maior a freqüência de compras, menor será o intervalo de coletas de preços, o que proporciona certa volatilidade nos preços. Outro aspecto interessante é quanto ao fornecimento parcelado, uma vez que haverá a necessidade do conhecimento do preço referencial para a data de fornecimento.

Analisar o comportamento dos preços dos itens e estes se demonstrarem voláteis, como é o caso dos gêneros alimentícios, o intervalo de coleta dos preços deve ser reduzido no sentido de adequar-se.

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Posicionamentos dos Tribunais

O posicionamento dos Tribunais, mais especificamente do Tribunal de Contas da União, tem sido de afirmar que as contratações públicas somente poderão ser efetivadas após estimativas prévias do respectivo valor, que devem obrigatoriamente ser juntadas ao processo de contratação e ao ato convocatório divulgado.

A estimativa do valor da contratação é o principal fator para escolha da modalidade de licitação a ser adotada. Essa implicação legal não atinge quando se escolhe a concorrência ou ao pregão, que podem ser utilizados independentemente do valor a ser contratado.

Importante considerar que a estimativa também tem por finalidade verificar seexistem recursos orçamentários suficientes para o pagamento da despesa com a contratação e servir de balizamento objetivo para o ato de julgar as ofertas apresentadas na sessão. Quando o objeto for divisível, a estimativa total da licitação deverá considerar a soma dos preços unitários multiplicados pelas quantidades dos itens, etapas ou parcelas.

O preço estimado, portanto, deve sempre refletir o preço de mercado considerando todos os fatores influenciadores na formação dos custos.

Outra questão não menos importante, apesar de simples, é que o preço unitário corresponde a cada unidade a ser licitada, sendo que o preço global refere-se ao total da proposta. No que tange a obras e serviços, a estimativa deve ser detalhada em planilhas que informem a composição de todos os custos unitários. Além disso, a estimativa do valor da contratação deve estar sempre sob a forma de orçamento estimado em planilha de quantitativos e preços unitários.

Na prática, a estimativa deve ser elaborada com base nos preços colhidos em empresas do ramo pertinente ao objeto licitado, correntes no mercado onde será realizada a licitação, que pode ser local, regional ou nacional. Sempre que possível, devem ser verificados os preços fixados por órgão oficial competente, sistema de registro de preços ou vigentes em outros órgãos.

Adota-se usualmente o preço médio o qual é elaborado a partir de várias pesquisas de preços, no mínimo 3 (três) preços pesquisados, realizadas no mercado em que está sendo realizada a provável contratação. Por preço de mercado entende-se aquele que se estabelece em determinada praça pesquisada, tendo como base a oferta e a procura, e por preço praticado é aquele que a Administração contratante paga ao contratado e pode ser aferido por meio de pesquisas à atas de Registro de Preços existentes.

Por outro lado, a abrangência da modalidade escolhida define, em principio, a praça ou o mercado a ser pesquisado, que poderá ser municipal, estadual, nacional ou internacional. Como exemplo, uma concorrência, tomada de preços e pregão abrange o mercado ou praça nacional. Já o convite, o local. Dessa forma, os preços coletados devem ser pesquisados em condições semelhantes às solicitadas no procedimento licitatório e se referir a objeto idêntico ao da licitação.

Também, o TCU, em seu Manual de Licitações, ensina que

"[...] pesquisa de mercado é procedimento para verificação das exigências e condições do mercado fornecedor do objeto a licitar. Exemplo: especificação, qualidade, desempenho, prazos de entrega, prestação, execução, garantia. Pesquisa de preços é procedimento prévio e indispensável à verificação de existência de recursos suficientes para cobrir despesas decorrentes de contratação pública. Serve de base também para confronto e exame de propostas em licitação. Pesquisar preços é procedimento obrigatório e prévio à realização de processos de contratação pública." (BRASIL, 2010)

Um dos fatores impactantes na qualidade da formação dos preços é a utilização de orientação de Deliberação do TCU que informa que "a teor do art.43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, a estimativa de custos para fins de licitação deve ser feita com base em efetiva pesquisa de preços no mercado, e não a partir da aplicação de índices inflacionários sobre os valores referentes a licitações similares anteriores."

Verifica-se, pois que muitos órgãos centrais de licitação para Registro de Preços teimam em utilizar Atas de Registros anteriores com utilização de índices inflacionários para se ter o valor de preço atualizado, porém, não o de mercado conforme determina a lei. Disso resulta numa enormidade de itens cujos preços ficam acima do estimado nas sessões de licitação. O procedimento usual tem sido fazer nova pesquisa de preços dos itens após a sessão. E esse é um procedimento inadequado, porém prático, logo se vê.

É nessa linha que apontam as orientações do TCU

Acórdão 2014/2007 Plenário (Sumário) - Ateste a compatibilidade dos preços apresentados pelo licitante vencedor com os de mercado, e que também proceda ao confronto dos valores cotados com aqueles praticados por outros órgãos da Administração para os iguais serviços, a fim de, se for o caso, validar os valores a serem aceitos na contratação, conforme previsto no art. 43, inc. IV, da Lei no 8.666/1993. Especificações imprecisas, inadequada pesquisa de preços, desclassificação de empresa sem apontar todos os itens do edital não atendidos, incoerência nas respostas apresentadas pelo pregoeiro, adjudicação a empresa vencedora com valores significativamente superiores aos ofertados pela recorrente levam a determinação de anulação do edital.

[...]

Acórdão 1375/2007 Plenário (Sumário) - Não é admissível que a pesquisa de preços de mercado feita pela entidade seja destituída de juízo critico acerca da consistência dos valores levantados, máxime quando observados indícios de preços destoantes dos praticados no mercado.

[...]

Acórdão 85/2007 Plenário (Voto do Ministro Relator) - Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo relativo ao certame. Ficara a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo.

[...]

Acórdão 114/2007 Plenário - Anexe aos instrumentos convocatórios para aquisição de produtos e contratação de serviços de informática o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, ressalvada a modalidade pregão, cujo orçamento deverá constar obrigatoriamente o Termo de Referencia, ficando a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tal Termo de Referência ou o próprio orçamento no edital ou de informar, nesse mesmo edital, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios para obtê-los."

Comose vê os preços são referenciais para que a Administração tome uma decisão adequada julgando-os a partir dos procedimentos da licitação. Por isso, o zelo, o juízo próprio Nesse contexto cabe importantes definições da Advocacia Geral da União que orienta

[...] 38. Destarte, no que se refere à obrigatoriedade de constar no edital de pregão o preço máximo que a Administração pretende pagar para a contratação, conforme se verifica na Planilha de Preços Máximos de fl. 64, trazemos os esclarecimentos prestados pela Zênite Consultoria:

"Quando a Administração pretende adquirir bens ou serviços, com o objeto determinado, deve efetuar a avaliação do seu custo, mediante a realização de pesquisa de mercado. Esse procedimento deve ser observado tanto nas modalidades tradicionais da Lei nº 8.666/93, quanto no pregão (Lei nº 10.520/2002). O art. 3º, inc. III, da Lei 10.520/2002, por exemplo, estabelece que deve constar dos autos do procedimento o orçamento dos bens ou serviços a serem licitados.

Com base nessa pesquisa, a Administração deverá fixar o preço estimado ou o preço máximo para a contratação (art. 40, inc. X, da Lei nº 8.666/93).

Preço estimado é aquele definido tendo em vista os preços de mercado, mas que não estabelece um limite rígido para fins de julgamento, ou seja, é parâmetro de análise dos preços das propostas, mas pode ser ultrapassado dependendo da situação concreta. Trata-se de um valor de referência.

Já o preço máximo é aquele fixado no instrumento convocatório pela Administração, o qual não poderá ser ultrapassado, pois qualquer proposta com preço superior ao estabelecido como máximo deverá ser desclassificada. É fixado com base no valor estimado pela Administração. O estabelecimento do preço máximo deve nortear-se por padrões de cautela, exigindo que a Administração mantenha um adequado e regular acompanhamento dos preços praticados no mercado.

A opção pela fixação de preço estimado ou máximo para a contratação, como regra, é inerente à discricionariedade administrativa. Diante dos contornos da situação em concreto, deverá ser adotado o critério de aceitabilidade apto a alcançar a melhor proposta para a contratação.

A rigor, tanto nas modalidades da Lei nº 8.666/93 quanto no pregão, o que existe é a obrigatoriedade de adoção de um parâmetro a ser utilizado para fins de aferição da aceitabilidade das propostas, que ocorre a partir da fixação do preço estimado ou do preço máximo para a contratação.

Por isso, como regra, a Administração não está obrigada a fixar o preço máximo no edital do pregão. Tanto é assim que o art. 40, inc. X, da Lei nº 8.666/93, que incide subsidiariamente no pregão, (Nota 3) faculta a estipulação de preço máximo, entregando tal decisão ao juízo discricionário da Administração. Essa conclusão somente restará afastada se houver norma no respectivo âmbito estabelecendo a obrigatoriedade de fixação de preço máximo nas licitações, tal como faz a Constituição do Estado do Paraná. (Nota 4)." Processo: 00400.001515/2009-61 Interessado: AGU/GTI Assunto: Aquisição de Pen Drive - Pregão Eletrônico para Registro de Preços. NOTA/DAJI/GAB/AGU Nº 756/2009 – TOG.

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Os Preços na Lei

É bem sabido que os preços a serem praticados devem ser os preços de mercado, não se admitindo sobrepreços. A busca incessante do melhor preço a ser exercido nas compras públicas e serviços não pode prescindir das boas técnicas econômicas.

No § 2º, art. 44, da Lei nº 8.666/93 é vedado a determinado licitante ofertar preço baseado nas ofertas dos demais, ficando configurado vantagens não previstas em edital, o que é repudiado. Suponha-se, a uma, que determinado licitante ofereça um desconto sobre o valor a ser adjudicado ao vencedor, isso não é possível, porque fora dos limites do Edital. A duas, que o licitante ofereça um prazo estendido de garantia maior que aquele ofertado pelo licitante ganhador da proposta, o que também é inaudito, e não se pode contemplar.

No caso da tarefa, alínea "d", VIII, art. 6º, é "quando se ajusta mão de obra pra pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais." No mesmo artigo e inciso, alínea "a", estabelece que a empreitada por preço global é quando se contrata a execução de obra ou serviço por preço certo e total, e a alínea "b" ensina que a empreitada por preço unitário é quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas.

No contrato, o art. 55, III, diz que "o preço e as condições de pagamento, os critérios, database e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data de adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento", indicam o quanto o preço é fundamental no exercício das prerrogativas de aquisições estatais, sem de bens ou serviços e obras.

Quanto ao critério de aceitabilidade dos preços, o art. 40, X, indica que "o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 48."

No art. 96, I, criminaliza aquele que elevar arbitrariamente os preços.

Também é possível a cotação de preço em moeda estrangeira, permitida ao licitante brasileiro o mesmo, conforme §1º, art. 42.

No art. 48, § 1º a lei ensina como se deve compreender e aplicar os julgamentos de preço considerados manifestamente inexeqüíveis. No caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia são considerados preços inexeqüíveis aqueles cujas propostas sejam inferiores a 70% da média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela Administração, ou, quando o caso, do próprio valor orçado pela Administração.

No que tange às dispensas e inexigibilidades, cumpridas as demais formalidades, o art. 26, parágrafo único, III identifica a necessidade de justificativa do preço praticado no processo de aquisição pública de bens, obras ou serviços.

Os artigos 40, X, e 46, § 1º permitem à Administração a fixação dos preços máximos e vedam a fixação dos preços mínimos, podendo, nas licitações de tipo melhor técnica explicitar claramente no instrumento convocatório a fixação dos preços máximos a serem desembolsados pela Administração Pública.

O preço mínimo de venda de uma investidura ^[01] nunca deve ser inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% do valor constante da alínea "a", do inciso II do art. 23, da lei nº 8.666/93, atualmente, R$ 40.000,00.

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Os Preços na Prática

A prática da formação dos preços na ponta, na execução tem causado constrangimentos se considerarmos que não existe consistência na forma de precificação dos objetos de compra. E é tão sério que Meirelles, (2007, p. 67) afirma que "os valores resultantes do registro de preços não podem ser superiores aos do mercado; ocorrendo essa hipótese, a Administração deve revogar a licitação."

Normalmente recebe-se uma relação itenizada com as especificações dos objetos a serem adquiridos e são submetidos à precificação, consultando o mercado. Essa consulta é feita àqueles que já realizaram operações com o órgão público que encaminham preços claramente fora dos preços normais de mercado, apesar de ser o próprio mercado.

Aqueles que não participam de licitação pública não tem interesse em informar os seus preços, dado geralmente, a quantidade de itens e perda de tempo de seus funcionários, e que fornecendo ou não, em nada interfere nos seus negócios, pois independe de vendas para o setor público.

Disso resulta que no decorrer do tempo, o mercado próprio de oferta para o consumo do poder público se torna "viciado", oferecendo preços inadequados para a formação dos preços da administração pública. Como são aqueles que ofertam preços inadequados, geralmente acima do próprio mercado, procuram ajustar minimamente, nas sessões públicas de licitação, trazendo-o, para mais próximo da realidade.

Essa disfunção é perceptível na formação de preços para o setor público. Parece ser considerado, nos custos de operação, toda a "burocracia" estatal, desde o processo licitatório até o recebimento do pagamento, que nem sempre tem um horizonte à vista.

Entre a adjudicação de um simples objeto até a liquidação e pagamento pode demorar n dias, semanas ou meses, nunca se sabe ao certo. Estes riscos, inclusive do poder público não contratar, apesar de adjudicado o objeto, encarecem os preços públicos de maneira desarrazoada, principalmente quando, os pagamentos são feitos de forma religiosa, não ocasionando atrasos injustificáveis.

Outra observação não menos importante nos casos concretos é que os preços apesar de pesquisados junto ao mercado, em planilhas ofertadas pelos fornecedores com seus próprios preços, oferecem impugnações a eles mesmos porque nos parece a parte mais fragilizada do procedimento. A certeza nesse campo nunca é absoluta, e temos ainda que considerar que a demora entre a pesquisa dos preços e a realização da licitação influencia na cotação gerando essa disfunção.

Aspecto não menos importante é a cotação de produtos com preços altamente voláteis, tais como açúcar, combustíveis e eletrônicos. O registro destes preços é de alta complexidade para os setores de controle envolvidos. São preços que alteram semanalmente, face as suas prerrogativas de sazonalidade, e a Administração Pública é lenta em acompanhar os movimentos de mercado. Desse modo, sempre tem problemas sérios no atendimento a demandas específicas.

Nesses casos, geralmente não se tem os produtos para atender de imediato. Sempre demandam licitações específicas em face de "impraticabilidade" do registro de preços. Nesses casos fazem utilização das chamadas compras diretas, que devem ser atacadas sempre.

Os preços, na prática, são muito diferentes daqueles contratados. Nas compras de bens de consumo, se aproximam da realidade, mas existem desvios estatísticos, contudo nos serviços, não existe parâmetro adequado. As medidas existentes servem apenas como pano de fundo para acobertar os contratos que na prática são cumpridos sem uma fiscalização adequada pelo setor público, facilitando os desvios de recursos, sejam nos contratos de limpeza dos prédios públicos, de cuidados com praças e jardins, de manutenção predial, de segurança armada e não armada.

Uma das fortes discussões sobre as licitações e seus preços que a falta de planejamento induz a custos maiores. É providencial o texto de Reneé Pereira, no Jornal o Estado de São Paulo, conforme encontrado em http://economia.estadao.com.br/noticias/economia,planejamento-em-obra-publica-e-ficcao,81022,0.htm

"[...] Quase todas as obras públicas executadas no Brasil não terminam como planejadas. No meio do caminho, os prazos são estendidos, as tecnologias alteradas, os materiais de construção trocados e os preços, elevados. Em alguns casos, até as empreiteiras contratadas são substituídas. Um efeito claro da falta de planejamento do País para tirar projetos importantes do papel e que recai sobre a sociedade.

Cada mudança feita no empreendimento representa não só o encarecimento da obra como também uma privação da população, que não pode usufruir dos serviços, como a duplicação de uma estrada ou a expansão de uma rede de esgoto. O setor de transportes é um dos campeões em alterar características básicas de projetos licitados.

Levantamento feito pelo Estado em 2,2 mil contratos mostra que, entre 2008 e 2010, o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) publicou quase 3 mil aditivos para modificar condições de serviços e obras contratadas. Na média, todos os contratos passaram por algum tipo de mudança durante a vigência (1,4 alteração). Em 2008, foi 1,81 mudança; em 2009, 1,48; e em 2010, 0,67.

A redução do número de aditivos nos dois últimos anos deve-se ao fato de a maioria das obras e serviços ainda estar em execução. Até o fim do contrato, a média tende a alcançar (e ultrapassar) nível semelhante ao de 2008, que tem boa parte dos contratos encerrados.

Apesar de a média ficar na casa de uma mudança por contrato, há obras que têm 11 aditivos. Até obras corriqueiras, como a manutenção de uma estrada ou a construção de uma passarela, que deveria ser tarefa simples para o Dnit, passam por uma série de mudanças no decorrer do contrato. Na BR-282, em Santa Catarina, por exemplo, a recuperação da pista exigiu seis aditivos, que prorrogaram o prazo em um ano e elevaram o valor dos serviços em 72%.

Segundo o Dnit, o aumento é decorrente de adequações nos volumes de materiais para a obra e da extensão do prazo em 365 dias. Um outro caso é a ampliação de uma ponte na BR-101, no Espírito Santo. O prazo da obra foi alterado quatro vezes, atrasando em mais de um ano a conclusão. O valor do projeto subiu 24,5% - de acordo com a lei, os preços podem ser aumentados em até 25% por meio de aditivos.

Os exemplos de alterações em projetos também podem ser conferidos no Diário Oficial, que publica todos os dias centenas de aditivos. Também podem ser verificados numa rápida análise dos empreendimentos incluídos no Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Quase toda a extensão da BR-101, no Nordeste, uma das principais obras do programa, foi submetida a mudanças. Na Paraíba, o cronograma previa o término das obras em 2009, mas até agora ainda há trechos em construção. O Tribunal de Contas da União levantou uma série de práticas com indícios de irregularidades." (PEREIRA, 2011, Jornal O Estado de São Paulo)

Estes aspectos precisam ser revistos ou continuaremos a pagar um alto preço moral pelas compras públicas. O material nem se fala e as atribuições do Tribunal de Contas precisam ser revistas considerando que, em princípio esses tribunais parecem existir apenas para dar legitimidade ao poder político vigente, nada fazendo de prático para coibir tais práticas.

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Sobre Preços Máximos e Mínimos

Por tudo isso, vimos que em relação ao Termo de Referência, os preços devem ser pesquisados e ser compatibilizados com o disposto nos textos legais, e conforme disciplinam os Editais e as cláusulas da Minuta de Contrato obedientes à legalidade.

No que se refere à obrigatoriedade de constar no edital de pregão o preço máximo que a Administração pretende pagar para a contratação, pode-se afirmar que quando a Administração pretende adquirir bens ou serviços, com o objeto determinado, deve efetuar a avaliação do seu custo, mediante a realização de pesquisa de mercado. É opção da Administração, publicar ou não, os preços referenciais. Em determinadas situações não é de bom tom a publicação dos preços máximos porque não permite grandes vantagens nas disputas de preços, em sessão. A não publicação exercita os apregoamentos de preços e a disputa se torna mais acirrada propiciando maiores vantagens à Administração Pública nas suas aquisições.

A não publicação também ocasiona uma condição que considero anômala. Se porventura, alguns desses itens apregoados estiverem com preços abaixo dos preços praticados no mercado, a sessão deverá ser paralisada, após o pregão para reavaliação dos preços, em nova pesquisa de mercado. Verificado que os preços estavam irregulares em relação ao mercado, convocam-se os fornecedores para nova sessão para validar o menor preço ofertado. Todos os fornecedores devem participar dessa etapa, após a diligência para nova pesquisa de preços.

Fica afastada toda e qualquer possibilidade de estabelecer preços mínimos, por ser ilegal, inadequado e de clara afronta à inteligência e propósitos da lei.

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Considerações Finais

Restou claro que os preços nas licitações públicas é tema inesgotável para controvérsias considerando que as pesquisas de preços de mercado são condições essenciais para que sejam realizadas as operações de compras públicas.

As orientações dos Tribunais, em especial do TCU – Tribunal de Contas da União determinam o cumprimento estritamente legal nas pesquisas de preços, contudo, sabe-se que as pesquisas de preços são ações que colocam a Administração Pública em contato com os seus fornecedores, não raro os mesmos fornecedores que estarão presentes nas sessões de licitação, ocorrendo, por isso mesmo, desvios de preços substanciais e que afetam com profundidade as compras do governo.

Uma das formas de eliminar esses condicionamentos seria a integração de todos os preços de compras públicas efetuadas, formando um grande Banco de Dados de Preços Públicos. Contudo, os produtos deveriam ser padronizados por regiões, o que se demonstra tarefa quase impossível. Existem arremedos de bancos de dados particulares que são vendidos por assinaturas ao Poder Público, mas não atendem as especificidades que são muitas, em cada governo, com suas necessidades especiais.

A quantidade de preços e produtos existentes nos bancos de preços públicos não sendo compartilhada gera essas disfunções que aqui estamos discutindo. Cada Município, Estado, Distrito Federal e Governo Federal têm o seu sistema de licitação, com suas peculiaridades, apesar da lei ser geral, existem as interpretações pessoais para cada aquisição, regramentos operacionais para atendimento à conveniência circunstancial do governante ou administrador de plantão. Nesse caso seria bem vinda possibilidade de compartilhar de um banco de preços com abrangência em todo o território nacional, com preços regionalizados, o que é possível, face a dinâmica já adotada. Só depende de vontade política e esforços para tal.

Por fim, espera-se que esse esforço possa sugestionar tomada de decisões mais consentâneas com a realidade, tirando a Administração Pública dessa abstração sedutora que corrompe as boas técnicas para explorá-la em benefício próprio de uma minoria privilegiada que prejudica o conjunto da sociedade mantendo-a atrelada a padrões paradigmáticos quase insusceptíveis de mudança.

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Referências

BARBOSA, Túlio Bastos. Formação de Preços. Curitiba: Negócios Públicos, 2008.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU /Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. 910p.

BUGARIN, Paulo Soares. O princípio constitucional da economicidade na jurisprudência Do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2004.

GONÇALVES, Thiago de Oliveira. Parecer Jurídico. Processo: 00400.001515/2009-61
Interessado: AGU/GTI Assunto: Aquisição de Pen Drive; Pregão Eletrônico; Registro de Preços. ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO. 2009. Disponível em: <www.agu.gov.br> Acesso em: 18/10/2010.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. Ed. São Paulo: Dialética, 2010.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 14. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

PEREIRA, Reneé. Planejamento em Obra Pública é Ficção. Artigo encontrado em <http://economia.estadao.com.br/noticias/economia,planejamento-em-obra-publica-e-ficcao,81022,0.htm> Acesso em: 22/08/2011.

VIANNA, João José. Administração de Materiais: Um enfoque prático. São Paulo: 2002.

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Notas

1. Investidura é a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% do valor constante da alínea "a", do inciso II do art. 23, da lei nº 8.666/93, atualmente, R$ 40.000,00.