A inversão do ônus da prova no processo consumerista e as negativas absolutas

1. INTRODUÇÃO

O relacionamento humano, quando implica em altercação, traduz-se num conflito de versões que necessita de disciplina para resguardar as igualdades e a ordem, para não restar anárquica ou injusta a disputa de teses.

No Direito, a alegação de lesão aos direitos subjetivos é, portanto, resguardada ao ser conduzida ao conhecimento da autoridade jurisdicional, legitimada para dirimir os conflitos resultantes da ofensa posta em discussão, em busca da respectiva tutela e proteção.

Com efeito, a construção jurídica de um procedimento justo estabelece uma repartição de encargos entre as partes, inclusive ao Juiz, que não é um autômato que assiste a tudo sem deveres, sendo certo que toca ao autor a demonstração dos pressupostos que dão guarida a sua pretensão e ao demandado aqueles que constituem a coroa de sua defesa, no equilíbrio e igualdade próprios do contraditório constitucional e do princípio dispositivo.

Nessa ordem de idéias, o código de cânones instrumentais firma que a parte deve demonstrar apoio ao direito invocado, restando ao magistrado intervir para ordenar diligências que conduzam ao melhor convencimento.

Esse ideário provém da natureza do direito praticado no Brasil, de origem romano-germânica. A célebre máxima romana é de evidente adequação: actore non probante, reus est absolvendus, representação plenamente adotada pelo Código de Processo Civil pátrio (artigo 333, inciso I). Trata-se de uma idéia natural proveniente das disputas humanas, sendo do autor o ônus de demonstrar a veracidade dos fatos que alega formar a parte essencial do seu direito, restando a lógica de que o réu estará liberado do encargo de uma condenação ainda que, abstendo-se de produzir prova, se limite a negar os fatos afirmados pela parte autora. No entanto, todos os fatos, desde que sejam aqueles nos quais repousem a controvérsia ao que afirma compete provar ^[01], seja autor ou réu, a prova deverá ser produzida (probatio incumbit ei qui dicit), podendo ser carreado ao réu a obrigação de provar que tal fato foi modificado, extinto ou algum fato impeditivo (artigo 333, II, CPC).

O Código de Processo Civil nada mais fez que tornar clara a diferença entre o ônus e o dever processual, distinção que se pauta nos caracteres de interesse e necessidade ^[02].

Todavia, o microssistema consumerista, através da Lei 8.078/90 destaca-se por protagonizar e positivar um regime jurídico que afasta o princípio da igualdade formal e abstrata entre as partes, além de ter por objetivo a transparência das relações jurídicas, mediante o efetivo equilíbrio da equação jurídico-econômica da relação de consumo.

O entendimento esposado advém da possibilidade da inversão do ônus probatório diante da previsão do artigo 6º, inciso VIII, do CDC, cujo escopo fundamental é facilitar a defesa dos direitos dos consumidores em juízo. Assim estabelece o dispositivo em questão:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

A hipótese em referência materializar-se-á se presente os requisitos legais: a hipossufiência e a verossimilhança da alegação do consumidor.

Na outra ponta, contudo, haverá um fornecedor apto a se defender segundo os critérios originais, naturais e basilares da legalidade e poderá ver-se impossibilitado de produzir uma prova que é conhecida como negativa.

Nesse o contexto se insere a problemática da prova negativa, considerando que a inversão não é uma regra absoluta e está adstrita aos requisitos legais e a uma certa dose de discricionariedade judicial, eis que a regra não foi estabelecida pela lei. Decidindo o juízo inverter o ônus da prova de tal modo a implicar a necessidade de produção de prova negativa pelo réu-fornecedor, as regras do embate judicial devem ser claras e induvidosas, vez que não se pode compelir alguém a comprovar a inocorrência de um determinado fato, por tornar não apenas difícil a defesa do demandado, mas por vezes absolutamente inviável.

Incumbir a parte ré de tão austero encargo significaria estar em descompasso com a real finalidade da legislação consumerista, a qual certamente não tem por objetivo a imposição de árduo sacrifício ao fornecedor sob o incondicional pretexto de favorecer, a qualquer título, os consumidores litigantes, razão pela qual, na ausência de uma norma objetiva sobre o tema, a jurisprudência deve se calcar nos ensinamentos maduros da lógica normativa e da discussão doutrinária.

Para compor um julgamento adequado ao ordenamento pátrio e naturalmente mais próximo ou perfeitamente medido pelo justo, alguns pontos devem ser esclarecidos, tal qual o momento da inversão do ônus da prova e os requisitos que autorizam a aplicação do inciso VIII, do artigo 6º, do CDC.

Conhecendo as partes, então, quais os requisitos que a lei lhe confere para utilizar-se do instrumento legal e tendo o juízo os critérios justos para balizar sua atuação, percebendo-se inserto no contexto triangular do litígio e sem comprometer sua imparcialidade, o processo se dirige rumo ao encontro do seu escopo geral e atende à finalidade da justiça.

Com efeito, para a discussão em aberto, importa estabelecer os limites acima referidos, de forma a encontrar uma conclusão clara sobre o ônus da prova na situação extrema da prova diabólica.

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2. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO CONSUMERISTA

2.1. Requisitos legais autorizadores ou pressupostos de admissibilidade da inversão

Norteando-se pela literalidade do dispositivo invocado (artigo 6º, VIII, CDC), é possível visualizar dois requisitos necessários para a possível inversão do ônus da prova, sendo que ao menos um deles deve estar presente. Tratam-se da hipossuficiência e da verossimilhança da alegação.

Apesar da idéia de que o emprego da conjunção alternativa "ou" e não da aditiva "e" levar a crer que significa que o juiz deverá exigir a presença de um dos dois pressupostos - verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor - para inverter o ônus da prova, há também certa divergência na doutrina a esse respeito. No entanto, o posicionamento de que a lei exigiu apenas um dos dois requisitos é comungado pela maioria da doutrina, pois a lei não deve conter palavras inúteis ou impropriedade na sua formulação técnica.

O juiz vai conceder a inversão baseado num juízo de simples verossimilhança a respeito da verdade das alegações feitas, segundo os seus critérios de experiência, circunstância que condiciona a inversão a certo grau de discricionariedade, sobretudo considerando cada um enxerga o objeto segundo o grau de sua miopia e de correção da lente de seus óculos.

Nelson Nery Junior ^[03] leciona que "A inversão do ônus da prova aplica-se ope judicis e não ope legis...", de forma a evidenciar que não se trata de inversão legal, mas de inversão judicial. Com efeito, enquanto o juiz não se pronunciar, vigoram as normas do código instrumental pátrio, pois se se tratasse de inversão legal não dependeria de pronunciamento judicial e a lei não aduziria expressamente "a critério do juiz", expressão esta que se refere a aferição, através dos critérios do julgador, se existe uma das condições autorizadoras ou não. Faz-se necessário o pronunciamento expresso do julgador sobre a inversão ou não o ônus probatório.

No que tange, no entanto, aos conceitos de verossimilhança e hipossuficiência, importa conhecer a posição de doutrinadores reconhecidos para dar autoridade ao tema.

Verossimilhança tem sido descrita como algo semelhante à verdade, que não a repugna e que se pareça com ela. Não se exige, obviamente, que seja absolutamente verdadeira a alegação, eis que tal declaração depende da prova, e a verossimilhança se assenta num juízo de probabilidade.

Com o ensinamento do professor Cândido Rangel Dinamarco, descortina-se mais claramente o conceito: "Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor" ^[04].

Para Humberto Theodoro Junior a verossimilhança é juízo de probabilidade extraída de prova de feitio indiciário, formando-se opinião de ser possivelmente verdade a versão do autor. ^[05]

O juiz vai conceder a inversão baseado num juízo de simples verossimilhança a respeito da verdade das alegações feitas.

O outro requisito é o da hipossuficiência do consumidor, o que se traduz em razão da capacidade econômica e técnica do consumidor, conceito distinto da vulnerabilidade – confusão feita ainda por parcela de juristas e operadores.

A melhor doutrina esclarece que os conceitos de vulnerabilidade e hipossuficiência se distinguem pelo fato de que aquele diz respeito à condição presumível de que todo o consumidor está em situação desfavorável em relação ao consumidor fática, jurídica ou tecnicamente. A hipossuficiência, no entanto, considera a relação concreta existente entre consumidor e fornecedor, eis que nem sempre aquele está, na situação real, em situação de inferioridade em relação ao fornecedor. Pode existir um consumidor vulnerável, mas que não seja hipossuficiente naquele caso ^[06].

Hipossuficiência está ligada ao domínio de conhecimento técnico especializado que desequilibra a relação de consumo e manifesta a posição de superioridade do fornecedor em relação ao consumidor demonstrando a hipossuficiência do consumidor. O conceito, no entanto, não está atrelado a idéia de insuficiência de recursos ou de pobreza, mas como tal aquele em situação desfavorável para fornecer a prova.

Para Kazuo Watanabe, não é de todo aceitável vincular a hipossuficiência à carência econômica. A pedra de toque do conceito estaria no flagrante desequilíbrio da relação entre consumidor e fornecedor, em detrimento do primeiro. Exemplifica com um conflito de interesses, envolvendo consumidor e montadora de veículos, acerca de vício de fabricação de veículo, argumentando que a só demonstração de que o veículo apresenta defeito no motor poderá não ser bastante para o convencimento de que é de fabricação o vício do produto. Ainda que o consumidor seja de bom nível intelectual, cultural e pessoa abastada economicamente, existe a possibilidade de não lhe ser realizável a prova, porque somente o fornecedor tem pleno conhecimento do processo, da técnica e do projeto utilizados na fabricação do veículo. Por essa razão, disponde de melhores condições de demonstrar a inocorrência do vício de fabricação, ao fornecedor deve ser atribuído o ônus da prova ^[07].

Exemplo pertinente a esse tema é a Ação Revisonal movida em face de instituição bancária, julgada pela 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no qual não se contemplou em nenhum momento a hipossuficiência do correntista no sentido econômico, mas sua impossibilidade técnica de produzir a prova e ao mesmo tempo a facilidade do banco em juntar cópia dos contratos e dos demonstrativos da conta ^[08]:

CONSUMIDOR - Ação revisional de contrato bancário. Ônus da prova imposto à instituição financeira - Admissibilidade - Inteligência do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90.

Ementa da redação - Na ação revisional de contrato bancário a instituição financeira pode ser obrigada a juntar documentos demonstrativos da evolução dos débitos e créditos se houver dificuldade do cliente em fazê-lo, em face do princípio da inversão do ônus da prova consagrado no art. 6, VIII da lei 8.078/90....

Por isso, identificada a dificuldade do demandante em produzir determinada prova que está em poder do demandado, a distribuição do ônus da prova (art. 333 CPC) é flexibilizada com a aplicação do art. 6, VIII, do CDC.

Ensina Barbosa Moreira sobre o escopo que a inserção da hipossuficiência no artigo quer atingir ^[09]:

"A hipossuficiência do consumidor deve ser interpretada teleologicamente, ou seja, buscando a finalidade para a qual ela foi inserida no texto legal, que é, sem dúvida, facilitar a defesa dos direitos do consumidor em juízo, no campo específico da instrução".

O reconhecimento da hipossuficiência não pode ser visto como forma de proteção ao mais "pobre", porque a questão da produção de prova é processual, e a condição econômica do consumidor diz respeito ao direito material. E que pode acontecer a inversão do ônus da prova em favor de consumidores economicamente poderosos caso seja feita a constatação de sua hipossuficiência técnica e de informação.

Encerrados os conceitos, deve-se saber que o julgador determinará ou não a inversão ao analisar a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor segundo as regras ordinárias de experiência.

O juiz, ao utilizar as regras ordinárias de experiência, deve utilizar-se de seu prudente arbítrio, bom senso e formação pessoal para observar o fato conhecido, considerando o que ordinariamente acontece e assim chegar a presunção da verdade.

2.2. Critérios para a inversão do ônus da prova

Para construir o conceito do julgamento que se pretende com esse texto, deve-se ponderar sobre o momento da inversão do ônus probatório, eis que tal tópico atrai intenso embate jurisprudencial e pode-se defini-lo como ponto nevrálgico do tema em apreço. Acirra-se a batalha que busca definir se o poder previsto no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de procedimento ou de julgamento, delineação que tenciona, em bem da verdade, demarcar se o tempo processual adequado à decretação da medida é ainda o do início da fase instrutória ou apenas o da decisão final de mérito, vez que a lei silencia a esse respeito e a lógica processual pátria positivada tem critérios e princípios que devem ser seguidos, conforme exposição inicial constante do presente artigo.

O raciocínio exposto deriva da idéia primeva de que a inversão não é automática e depende de decisão fundamentada do julgador, ainda que visivelmente presentes um ou os dois requisitos exigidos.

Em se atendo a esse ponto, parte dos operadores do direito entende que há uma dose de incerteza que rege a matéria, pois se desconhece o momento da inversão e qual a regra utilizada: se de julgamento ou de procedimento.

Por isso, parte da doutrina, inclusive a jurisprudência, aduz que a inversão do ônus da prova depende do comportamento das partes, cujo rumo determinará se o julgador inverterá o ônus ou não, desde que antes do término da instrução ou, se após, determinar sua reabertura a fim de propiciar ao réu/fornecedor a produção daquela prova que lhe incumbe.

Considerando, pois, que ao juiz é facultado declarar ou não invertido o ônus da prova pela própria lei, observados os critérios nela estipulados, a declaração da inversão do ônus probatório, seja fundamentada na verossimilhança das alegações do autor ou na sua hipossuficiência, é realizada através de uma cognição rarefeita, onde são considerados apenas a aparência de direito alegado, a qualificação da parte, aliados a uma interpretação do julgador com base nas regras ordinárias de experiência, conforme autorização do art. 6º, VIII do CDC.

Em se atendo ao fato de que a lei prevê a mera possibilidade da inversão, e esta somente será definida quando juiz se manifestar nos autos, dirigindo-o segundo das regras da ordinária experiência e considerando um juízo de probabilidade, culmina-se com a conclusão de que o julgador deva estabelecer as regras claramente se elas se diferenciarem da ordem natural vigente (artigo 333, CPC), declarando invertido em momento anterior a instrução probatória, garantindo, assim, as mesmas oportunidades para as partes dentro do processo.

Com efeito, se há uma regra geral que rege os procedimentos judiciais, que é ínsita e natural das relações humanas e decorrente, inclusive, da cultura a qual o direito se filia, a mudança do encargo probatório, ainda que seja esperado pelas partes, eis que estas conhecem as particularidades do processo sob a égide da lei nº 8.078/90, deve ser claramente descortinada por quem dirige o processo, vez que o contraditório e a ampla defesa justamente só têm razão de existir em função do encargo probatório.

Esta visão é, no entanto, rechaçada por respeitáveis estudiosos que entendem ser esse adiantamento uma espécie de prejulgamento.

Em contrapartida, os que defendem a idéia de que a inversão deva ser declarada antes da instrução probatória replica que a atuação do juiz não pode ser limitada por esse conceito quando a própria lei autoriza-lhe dirigir o processo, como lhe é permitido em outras ocasiões, a citar a existência de outras providencias conferidas pela lei ao julgador, como a concessão da antecipação da tutela (art. 273, CPC), ou a determinação de produção de prova ex oficio (art. 130, CPC), situações que, assim como a decisão que declara invertido o ônus da prova, possuem como caracteres a presença do poder instrutório conferido ao juiz e, também, a semelhante característica que consubstancia a cognição preliminar que é a provisoriedade.

É de se ressaltar, outrossim, que a parcela dos estudiosos que entende ser necessária a declaração de inversão logo no despacho inicial não parece coadunar-se com a direção mais adequada ao bom-senso e cuidados essenciais, justamente considerando que a regra geral é de que o ônus recai a quem alega. Defender a necessidade da inversão logo no despacho inicial seria, sim, uma providência por demais arrebatada, pois não cuida o tema de antecipação de tutela ou providência de urgência, que necessite de um juízo seguro de probabilidade para preservar algo que pereça. Ademais, essa providência não se torna possível nos Juizados Especiais Cíveis, por onde tramita parcela considerável de ações desse jaez, eis que a Lei nº 9.099/95 não prevê juízo de admissibilidade e despacho inicial.

O outro critério adotado por juristas é que o momento oportuno para a declaração de inversão do ônus da prova é no julgamento, considerando que se trata de critério do juiz e que este quem aferirá se as provas foram produzidas a contento por quem detinha de possibilidades e necessidade de produzi-las.

Em bem da verdade, permanecerá incólume a previsão geral do critério de distribuição do ônus, ou seja, o autor continuará com o dever de provar os fatos constitutivos de seu direito e o réu, os impeditivos, modificativos ou extintivos. No entanto, o julgador, ao avaliar a produção das provas que eram possíveis a cada uma das partes dentro do que cada uma alegou, considerando, outrossim, a hipossuficiência e a verossimilhança das alegações, somente poderá determinar a propalada inversão no momento do julgamento, que é a oportunidade adequada à segurança e à análise final das alegações e provas das partes.

Nesse sentido, o que se altera é o juízo crítico de valoração das provas, considerando as presunções que o julgador detém, uma vez que ele analisará se a parte produziu a prova que lhe competia e que lhe era mais possível e realizável, ponderando-se, inclusive, que o juiz não teria plenas condições de inverter o ônus antes do julgamento por não ter ainda possbilidade de conhecer quem tem condições de produzir esta ou aquela prova ^[10].

Ocorre, todavia, que para melhor entendimento desse último critério, a inserção de um conceito ainda não trazido se faz absolutamente necessária: a teoria da carga probatória dinâmica.

Por essa teoria, a prova incumbe a quem detém as melhores condições de produzi-la, considerando as pelas circunstâncias do caso concreto, condição esta que rompe a visão estática da mera distribuição, pois não avalia estaticamente a parte, a espécie de fato, se constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo, mas o fato em si, cabendo a prova a quem tiver as condições mais privilegiadas em satisfazê-la.

Uma vez que a prova deve incidir sobre o fato e não sobre quem deve fazê-la, cai bem a lição de Pontes de Miranda ^[11], o qual já lecionava há muito tempo:

A prova refere-se a fatos; portanto: a elementos do suporte fáctico, ao suporte fáctico e aos fatos jurídicos que de suportes fácticos resultam. Direitos, pretensões, ações e exceções são efeitos de fatos jurídicos: é preciso que se provem os fatos jurídicos para que se tenham por existentes, no tempo e no espaço, esses efeitos.

Diante, pois, do foco sobre a prova em si, não importará a posição da parte, o prévio e abstrato encargo, ou a qualidade do fato, mas a concretude do caso, a natureza do fato a demonstrar, remetendo-se o encargo à parte mais acreditada para introduzir a prova no processo.

A mobilidade da prova em se adaptar ao fato concreto dá o nome à teoria, afirmando, alguns, que se cuida de uma simples releitura do princípio da solidariedade entre as partes, o que também desemboca na boa-fé que norteia a conduta processual, quando se atribui faculdade probatória a quem tenha menos transtornos.

Advertem os doutrinadores, no entanto, que não se deve confundi-la com a inversão do ônus da prova, mas, sim, de saber que se trata de uma política judicial de intervir na distribuição da prova.

Essa corrente pretende completar as regras clássicas do ônus da prova, de forma a poder flexibilizá-las nos episódios onde a parte que devia provar segundo a regra tradicional se vê impossibilitada de fazê-lo por motivos absolutamente alheios a sua vontade, como nos caos das negativas absolutas.

A par dessas considerações, portanto, parcela importante e de peso da doutrina, bem como da jurisprudência, considera ser a inversão do ônus da prova um critério de julgamento ^[12], sobretudo por ponderar a nova teoria da carga dinâmica das provas, uma vez que cumpre ao juiz determinar o encargo probatório ao variar a carga da prova consoante se mostre a atividade de provar mais acessível, mormente por se encontrar, aquele a quem se onera, no controle dos meios probatórios.

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3. A PROVA NEGATIVA

3.1. Espécies de provas negativas

Naturalmente, ao mencionar "prova negativa" o ser humano tende a negar sua existência, afirmando que não se pode provar algo que não existe. Por isso é que surgem classificações que podem didaticamente esclarecer alguns pontos aos operadores.

Por muito tempo se afirmou sobre a impossibilidade de produzir uma prova negativa, idéia hoje corretamente afastada em vista a suas classificações.

Moacyr Amaral Santos leciona que:

Certamente, se a negativa é pura e simples, absoluta ou indefinida, a situação criada pelo réu é quase impossível ser por ele mesmo provada. Assim, quando Tício, contestando a ação de cobrança que Caio lhe intenta, apenas se limita a dizer coisas mais ou menos parecidas com esta – ‘não devo’ – ou – ‘nunca lhe devi’ – a Tício será muito difícil fazer a prova de sua alegação. Por outro lado, como ao autor cumpre sempre, em regra, dar a prova da sua ação, sob pena de, arcando com os riscos, decair dela, nada mais natural e lógico que lhe caiba ônus de provar a afirmação negada pelo réu ^[13].

Trata-se, aqui, de uma prova negativa absoluta ou negativa indefinida, que nega a essência do fato e seu princípio e, por sua natureza, a parte é desobrigada da prova.

No entanto, o mesmo autor, menciona a existência de outro tipo de prova negativa:

Tem-se, à vista de tais observações, procurado sustentar que o preceito de que as negativas são isentas de prova se refere apenas às negativas indefinidas. João Mendes Júnior, por exemplo, ensina que só a negativa relativa, isto é, a negativa que pode converter-se em afirmativa, é suscetível de prova; não, assim, a negativa absoluta e indefinida. ^[14]

As provas negativas dessa classificação (relativa), segundo o doutrinador citado, assim se qualificam apenas pela forma, e não as são de substância ^[15]. Assim, se o fornecedor nega que os fatos tenham se dado conforme a narrativa do consumidor – o que se diferencia da alegação de que os fatos jamais ocorreram –, na verdade ele provoca uma afirmação de que os fatos sucederam de outro modo. Nessa hipótese, é na comprovação do "outro modo" que residirá o ônus da parte demandada.

Com essa noção, supera-se a alegação de prova negativa impossível, pois há hipóteses, como a exemplificada, em que uma alegação negativa traz, inerente, uma afirmativa que pode ser provada. Diante disso, sempre que houver alegação de que os fatos não se sucederam daquele modo (modificativos talvez), será possível provar uma afirmativa ou um fato contrário àquele deduzido pela outra parte.

A idéia das negativas, em bem da verdade, não é tão simples quanto didaticamente ela se mostra.

A questão se complica judicialmente quando o julgador entende, com base nas regras ordinárias de sua experiência e em presunções nem sempre legais, que uma negativa absoluta encerra a idéia de que coexistem possíveis relativas insertas naquela afirmação negativa, implicando em alternativas positivas.

O conceito exposto encontra respaldo na doutrina, afirmando João Batista Lopes que:

a admissão do princípio dispositivo não significa, porém, que as partes possam orientar o processo a seu talante. Dono do processo (dominus processi) é o juiz e, se às partes se conferem certos poderes de disposição (indicar os meios de prova, fixar o objeto da demanda, etc.), tal se compreende fora da atividade própria do juiz, não sendo este obrigado, na formação das bases da sentença, aceitar a convenção das partes. ^[16]

E justamente aí que a doutrina sobre o momento da inversão e o critério adotado fará diferença sobre o alcance justo e legítimo da lei.

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4. A NEGATIVA ABSOLUTA E OS CRITÉRIOS DE INVERSÃO

A concepção hodierna da existência de diferentes tipos de provas negativas ainda não abrange todos os tribunais pátrios e, muitas vezes, restringe-se ao meio acadêmico, pois vigora a tese praticamente soberana de que a negativa absoluta é inexata e, portanto, a prova negativa sempre comporta uma idéia contraposta afirmativa, que deve ser provada. Em exemplo pertinente, o Relator Desembargador do Tribunal de Justiça manifestou-se no Acódão nº 24030177661:

[...]

3 - Não se pode dizer que a prova da inexecução contratual revela-se impossível tão-somente por se tratar de um fato negativo. Em nossa sistemática processual hodierna, é preciso se ponderar alguns antigos conceitos como o de que fatos negativos jamais podem ser provados (negativa non sunt probanda).

4 - A negativa de um fato somente não pode ser provada quando se revela uma atividade absolutamente impossível, por sua inconsistência fáctica e indefinibilidade espacial e temporal.

5 - No caso vertente, acompanhando o entendimento firmado pelo magistrado sentenciante, entendo que não se tratou de uma negativa absoluta, mas de um fato negativo que poderia e deveria ter sido comprovado. In casu, a inexecução dos serviços por parte da empresa apelada poderia ter sido comprovada mediante a demonstração da parte recorrente de que buscou reverter a situação de inadimplência contratual existente, no sentido de se regularizar a prestação dos serviços contratados ou de se rescindir o contrato anteriormente firmado.

6. No entanto, o que se denota é que a apelante restou inerte, silente, e em sua contestação não juntou ao autos nenhum elemento de prova que corroborasse a veracidade de suas alegações. Quando não exerce o seu ônus previsto no artigo 333, inciso II, do CPC, as provas apresentadas pelo demandante devem ser tidas como suficientes à procedência do pleito autoral.

[...]

(TJES; AC 24030177661; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 19/08/2008; DJES 29/09/2008; Pág. 12) ^[17]

A compreensão de que uma prova negativa nunca é absolutamente tal sempre vem sendo ponderada, preponderando a tese que ela é sempre relativa, sendo não raros os julgadores que pretendem que as empresas se resguardem de maneiras das mais diversas, segundo seus próprios entendimentos, para praticarem a prova que os juízes compreendem ser factíveis.

Na concepção dessa parcela de julgadores, a prova é sempre realizável se a empresa tivesse praticado este ou aquele ato antes do embate judicial, afastando a verdade real cada vez mais da processual, num exato mundo das idéias e incompatível com a realidade do mercado.

Com efeito, necessário ater-se à realidade empresarial e as suas limitações provenientes justamente impostas pelo capital e pela realidade, a fim de não se inviabilizar a própria sociedade de consumo que a lei pretende agasalhar.

Em sendo alegado pela parte a existência de uma negativa absoluta, com sua impossibilidade de provar tal circunstância, a regra geral deve prevalecer para preservar o instinto de justiça inerente ao escopo geral da jurisdição, sem presunções possíveis ao mundo teórico e, ao contrário, em compasso com a realidade.

Nessa ordem de idéias, ainda que a inversão do ônus da prova seja previsível, é exato exigir que o julgador delineie essa condição antes de negar peremptoriamente a afirmação de que a prova é impossível somente por ocasião do julgamento.

Humberto Theodoro Junior, numa concepção doutrinária a respeito, leciona que é:

inconcebível, por isso mesmo, que a inversão do ônus da prova, quando autorizada por lei, seja utilizada como instrumento de transferência para o réu do encargo da prova de fato argüido pelo autor que se revela, intrinsecamente, insuscetível de prova. ^[18]

O contrário seria um pretexto de, sob a égide da lei e da materialização da igualdade formal das partes, impor um ônus impossível de se provar, razão pela qual a decretação de inversão do ônus como critério de julgamento certamente surpreenderá a parte que aduz decisivamente sua impossibilidade de produzir a prova diabolica e suprimirá a defesa no que tange a esse entendimento e negada pelo juiz no momento que ele encerra o debate consigo.

Na presença de julgamentos com esse critério de inversão, o julgador sempre afirmará que a parte deixou de produzir esta ou aquela prova, mas, se tivesse advertido que sobre a parte que alega a prova negativa, sem adiantar qualquer prejulgamento, mas, contudo, apenas esclarecendo as regras diferenciadas e possíveis para o caso em discussão que se redistribuiria tal ônus, certamente aquela que alegou ser a prova negativa produziria condições de o juiz entender diferenciadamente se lhe houvesse sido oportunizado momento para tanto. Ocorre que, invertendo o ônus apenas no julgamento, parcela importante de sua defesa terá sido ceifada e, mesmo que o Tribunal anule o julgamento e determine a reabertura da instrução, a prova poderá ter perecido ou outras condições poderão influir de forma diferente.

Se a prova pretende trazer ao processo o que o passado encenou, quanto mais tempo fluir sobre o tema, mais versões incidirão sobre o cenário, o que ordinariamente ocorre com a própria História dos homens.

A jurisprudência coleciona exemplos múltiplos sobre o tema, sendo certo que a corda do equilibrista ainda pende de maneira perigosa.

É o caso do proprietário do veículo que leva seu automóvel ao mecânico e, após o serviço, alega que sua pintura foi danificada. É sabido, pela experiência, que ninguém apresenta um laudo das condições do bem antes de enviá-lo ao concerto. Sequer as empresas de manutenção de aeronaves o fazem, sendo que o proprietário do avião pode alegar que o mesmo sofreu uma pane elétrica ou mecânica após a manutenção estrutural descuidada. Em ambos os casos, como os fornecedores poderão produzir, perante o juízo, a prova negativa? A própria perícia seria insegura e incapaz de trazer certeza.

Outros exemplos trazidos pela jurisprudência e mídia são os casos de consumidores que alegam danos morais inadvertidamente, sem qualquer amparo a suas alegações.

Nesses casos, a inversão do ônus da prova sobre a existência indiscriminada do abalo moral tem sido visto como um contra-senso e uma prova negativa absoluta para os fornecedores, uma vez que para as empresas é grande a dificuldade de se produzir prova negativa deste dano. Em muitas casos o dano moral no direito do consumidor não pode ser presumido, devendo haver prova inequívoca da sua existência.

Preponderando sobre a necessidade de proteção ao direito dos consumidores, muitas vezes o Poder Judiciário determina a inversão do ônus da prova indevidamente, pois, diante da natureza do dano é evidente a dificuldade e até mesmo a impossibilidade das empresas em realizar prova negativa atinente ao abalo moral, carreando-se às empresas a diabolica probatio.

Exemplificando, destacam-se ementas atuais que demonstram essa impossibilidade de inversão quando se trata de prova negativa:

RESPONSABILIDADE CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. Serviço público de telefonia. Indenização por dano moral. Inscrição do nome do usuário em órgão de proteção ao crédito não com-provada. Inversão do ônus da prova inadmissível. Prova negativa. Recurso desprovido conquanto submetida ao Código de Defesa do Consumidor a relação jurídica das concessionárias do serviço público de telefonia com os usuários, salvo situações excepcionalíssimas é "inadmissível a inversão do ônus da prova em favor de consumidor, para determinar a realização de prova negativa pelo fornecedor de serviço" (AC n. 2006.003898-0, des. Monteiro Rocha; AC n. 2007.051126-7, des. Trindade dos Santos; AC n. 2005.001738-5, des. Marcus túlio sartorato). Por isso, àquele que reclama indenização cumpre provar o fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 333, I): A inscrição do seu nome em órgão de proteção ao crédito. À concessionária transfere-se o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, II). (TJSC; AC 2009.076185-1; Caçador; Rel. Des. Newton Trisotto; Julg. 28/07/2010; DJSC 03/08/2010; Pág. 156) ^[19]

Também excerto interessante do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que repartiu o ônus conforme a regra geral e, por isso, a regra foi bem expressa na sentença:

(...)Formação de Convencimento Demonstrada em Razões de Decidir e que se Mostra Adequada à Prova Produzida pelas Partes. Ônus Probatório. Encargo distribuído às partes segundo regra geral. Inversão do Ônus da Prova não Verificada na Hipótese sub judice." (...)(TJDF; Rec. 2007.01.1.115423-0; Ac. 429.377; Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais; Relª Juíza Diva Lucy Ibiapina; DJDFTE 25/06/2010; Pág. 134) ^[20]

Por isso, acertadamente tem se expressado, no que tange aos pedidos indiscriminados e inadvertidos de indenizações por danos morais que é inadmissibilidade da inversão do ônus em relação comprovação dos danos morais, diante da natureza destes e pela impossibilidade de atribuir-se à fornecedora a produção de prova negativa, relativa ao abalo íntimo sofrido pelo consumidor.

Diante, portanto, de um sem número de situações imprevisíveis pela doutrina e pela jurisprudência ainda, coaduna-se com a idéia de equilíbrio e bom senso, a transparência absoluta das relações litigiosas e tensas por natureza, a fim de que não se gerem outras discussões inócuas que poderiam ser evitadas através de um modo muito mais simples e perfeitamente previsto na legislação.

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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tema permanecerá em aberto com a intenção de propiciar debates que propiciem a evolução do tema, apenas revisto nesse trabalho com a intenção de fomentar pontos de vista que não engessem a dinâmica das relações humanas.

É certo que o direito sempre se depara com situações cada vez mais diferenciadas e, nessa linha, ainda que ele procure disciplinar os comportamentos sociais, é bem certo ainda que ele deve acompanhar a complexidade de suas condutas e a evolução que o homem almeja.

Para que as relações, então, sigam um fluxo disciplinado e harmônico, porém não engessado, de forma que garanta aos homens condições justas de demonstração de sua verdade e razão, alguns pontos devem ser observados, o que esse texto pretendeu aplicar rapidamente.

Por traduzir transparência, válida a lição esposada por Luiz Guilherme Marinoni ^[21]:

Em princípio, a inversão do ônus da prova somente é admissível como regra dirigida às partes, pois deve dar à parte que originariamente não possui o ônus da prova a oportunidade de produzi-la. Nessa lógica, quando se inverte o ônus é preciso supor que aquele que vai assumi- lo terá a possibilidade de cumpri- lo, pena de a inversão do ônus da prova significar a imposição de uma perda, e não apenas a transferência de um ônus. A inversão do ônus da prova, nessa linha, somente deve ocorrer quando o réu tem a possibilidade de demonstrar a não existência do fato constitutivo.

É evidente que o fato de o réu ter condições de provar a não existência do fato constitutivo não permite, por si só, a inversão do ônus da prova. Isso apenas pode acontecer quando as especificidades da situação de direito material, objeto do processo, demonstrarem que não é racional exigir a prova do fato constitutivo, mas sim exigir a prova de que o fato constitutivo não existe. Ou seja, a inversão do ônus da prova é imperativo de bom senso quando ao autor é impossível, ou muito difícil, provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provar a sua inexistência.

Em outros casos, porém, a produção da prova é impossível às duas partes, e assim não há razão para inversão do ônus da prova na audiência preliminar. Contudo, diante da impossibilidade da produção de prova, o juiz não consegue formar sequer uma convicção de verossimilhança, mas, ainda assim, a inesclarecibilidade da situação de direito material não deve ser suportada pelo autor, como ocorre nos "casos comuns".

[...]

(...) Acontece que há casos em que a prova é impossível, ou muito difícil, para ambas as partes, quando então não há como inverter o ônus probatório na audiência preliminar e o juiz não chega sequer a uma convicção de verossimilhança ao final do procedimento. Nessas hipóteses, determinada circunstância de direito material pode permitir a conclusão de que a impossibilidade de esclarecimento da situação fática não deve ser paga pelo autor, quando a inversão do ônus da prova deve ocorrer na sentença.

Apesar de haver o entendimento de que a inversão somente possa se dar na sentença em razão da particularidade do caso – e aqui não se pretende negar peremptoriamente essa hipótese -, é certo que as partes devem ser alertadas sobre essa possibilidade. Ainda que o CDC seja absolutamente claro sobre essa situação, a parte que tiver contra si invertida a regra geral, deve ter expresso conhecimento da possibilidade justamente porque acredita que, contra si, a inversão não poderá ser operada naquele caso concreto, justamente porque entende que sua prova é uma negativa absoluta.

É certo também que o fornecedor, tendo contra si a previsão legal de probabilidade de inversão, deve trazer aos autos todos os elementos possíveis que dispõe do caso concreto para provar ao julgador sua tese e, inclusive, que com todos os cuidados que tomou, a prova ainda continua sendo negativa absoluta, a fim de trazer ao julgador os elementos que ele necessita para se convencer.

Portanto, ainda que seja critério de julgamento, válido é que o julgador advirta as partes dessa probabilidade legal.

E este entendimento é justificado tal posicionamento com o ensinamento da doutrina que leciona que o ônus da prova, em regra, deve ser rechaçado quando o fato a provar seja absolutamente negativo ou de improvável demonstração, sendo que o ônus da prova atribuído ao fornecedor por força da inversão deve ser prontamente repelido quando importar em atribuição de um dever inviável ao componente do pólo demandado.

Sustenta-se essa posição em respeito ao juízo de equidade a fim de amparar a justiça pretendida pelo ordenamento, em consonância com o mesmo. Raciocínio perfeitamente aplicável é o esposado por Dinamarco ^[22]:

O Código de Defesa do Consumidor não impõe expressamente qualquer limitação aos efeitos da inversão judicial do ônus da prova, ou seja, nele não se vê qualquer veto explícito às inversões que ponham o fornecedor diante da necessidade de uma probatio diabolica. Mas, se é ineficaz a inversão exagerada mesmo quando resultante de ato voluntário de pessoas maiores e capazes (CPC, art. 333, par. inc. II), com mais fortes razões sua imposição por decisão do juiz não poderá ser eficaz quando for além do razoável e chegar ao ponto de tornar excessivamente difícil ao fornecedor o exercício de sua defesa. Eventuais exageros dessa ordem transgrediriam a garantia constitucional da ampla defesa e conseqüentemente comprometeriam a superior promessa de dar tutela jurisdicional a quem tiver razão (acesso à justiça).

Com essas considerações, portanto, pretendeu-se não apenas analisar alguns pontos controvertidos da doutrina e jurisprudência sobre a legislação especial do consumidor, mas inserir o ideal nele proposto no contexto normativo nacional, culminando com a posição firme que os princípios maiores da Carta Magna e do Processo Civil devem, antes de analisar o caso específico, serem resguardados para que se preserve o senso de justiça milenarmente pretendido.

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6. REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

______. Código de Defesa do Consumidor. Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm>. Acesso em 03 dezembro 2009.

_____. Código de Processo Civil. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em 03 dezembro 2009.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. Civil e processual civil. Responsabilidade civil. Indenização por danos materiais e compensação por danos morais. Causa de pedir. Cegueira causada por tampa de refrigerante quando da abertura da garrafa. Procedente. Obrigação Subjetiva de Indenizar. Súmula Nº 7/STJ. Prova de fato negativo. Superação. Possibilidade de prova de afirmativa ou fato contrário. Inversão do ônus da prova em favor do consumidor. Regra de julgamento. Doutrina e jurisprudência. Arts. 159 do CC/1916, 333, I, DO CPC E 6.º, VIII, DO CDC. Relator: Ministro Sebastião de Oliveira Castro Filho. 19 jun. 2007. Disponível em: <https://www.magisteronline.com.br/mgstrnet/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0>. Acesso em 09 jun 2010.

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ESPÍRITO SANTO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Ação De Cobrança - Sentença Condenatória - Contrato De Prestação De Serviços De Telefonia - Inadimplência - Ônus Da Prova - Constitutivo Do Direito - Autor - Cumprido - Artigo 333, I Do CPC - Ao demandado cabe provar fato extintivo do direito do autor - Nao exercido - Fato Negativo - Possibilidade de Prova - Absolutamente Negativo X Relativamente Negativo - Recurso conhecido, mas improvido. Apelação Cível nº 24030177661. Relator: Manoel Alves Rabelo. 19 ago. 2008. Disponível em: <https://www.magisteronline.com.br/mgstrnet/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0>. 09 ago. 2010.

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WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor, 5ª ed. Rio de Janeiro : Forense Universitária, 1997.

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Notas

1. CIRIGLIANO, Raphael. Prova Civil: Legislação – Doutrina – Jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 27.
2. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e Comercial. São Paulo: Limonad, p. 98-99.
3. NERY JUNIOR, N. Aspectos do processo civil no código de defesa do consumidor. Revista do Direito do Consumidor, v. 1, 1992, p. 200.
4. DINAMARCO. C. R. A reforma do código de processo civil. São Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 143.
5. THEODORO JUNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. "Dicionário Aurélio Eletrônico – V. 2.0". Ed. Nova Fronteira, junho: 1996.
6. EBERLIN, Fernando Bücher Von Teschenhausen. A inversão do ônus da prova nos processos que envolvem relação de consumo: regra de comportamento ou critério de julgamento? Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo, 45, p. 31-46, dez 2006, p. 35.
7. WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor, 5ª ed. Rio de Janeiro : Forense Universitária, 1997, p. 618.
8. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 758, dez. 1998, p. 344.
9. MOREIRA, C. R. B. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor. Revista do Direito do Consumidor, São Paulo, v. 22, 1993, p. 135.
10. EBERLIN, Fernando Bücher Von Teschenhausen. A inversão do ônus da prova nos processos que envolvem relação de consumo: regra de comportamento ou critério de julgamento? Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo, 45, p. 31-46, dez 2006, passim.
11. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. t. IV. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 209.
12. Disponível em: <https://www.magisteronline.com.br/mgstrnet/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0>. Acesso em: 09 ago. 2010.
13. Idem, ibidem, p. 178.
14. Idem, p. 175.
15. Idem, p. 180.
16. A prova no direito processual civil, p. 42. apud SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A inversão do ônus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 71
17. Disponível em: <https://www.magisteronline.com.br/mgstrnet/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0>. Acesso em: 09 ago. 2010.
18. THEODORO JR., Humberto. Direitos do Consumidor, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001.
19. Disponível em: < https://www.magisteronline.com.br/mgstrnet/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0>. Acesso em: 09 ago. 2010.
20. Disponível em: < https://www.magisteronline.com.br/mgstrnet/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0>. Acesso em: 09 ago. 2010.
21. MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1168, 12 set. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8845>. Acesso em: 07 ago. 2010.
22. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. III. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.80.