Antecipação da tutela recursal no Direito Processual do Trabalho

Publicado em 07/2012. Elaborado em 07/2012.

A antecipação da tutela recursal é um importante instituto de garantia da efetividade jurisdicional ainda pouco empregado no Direito Processual do Trabalho. Talvez a frequente confusão com as medidas cautelares e a adoção pelos Tribunais deste último modelo como procedimento adequado para se obter efeito suspensivo a recurso sejam as principais causas do tímido emprego da tutela antecipada nos Tribunais.

1 Introdução.

Vivemos em uma época em que o Direito e a experiência jurídica são discutidos por um novo ângulo. Os grandes temas ligados à filosofia do Direito como as proposições do jusnaturalismo e do realismo; o normativismo kelseniano; o empirismo jurídico de Pedro Lessa; o apriorismo de Del Vecchio e Stammler; a completude do tridimensionalismo de Reale, entre outras escolas do pensamento jurídico, constituem, nos tempos contemporâneos, registros históricos revolvidos apenas em sede acadêmica. O Direito e suas grandes questões deixaram de ocupar o centro do debate jurídico e deram lugar ao problema da entrega efetiva da prestação jurisdicional. Sai o Direito e entra a jurisdição como problema central.

E o problema de fato existe. Ações judiciais que duram anos, não poucas vezes superam uma década, um volume de ações que torna impossível uma atividade jurisdicional de qualidade e um crescente número de novas demandas a cada ano, são apenas alguns dos fatores que contribuem para minar a percepção de justiça do cidadão, contribuindo para uma ainda maior conflituosidade na sociedade.

A atividade jurisdicional, com sua função pacificadora, deve trazer à sociedade a certeza de que o justo (conforme o Direito) foi praticado. Este sentimento de certeza na distribuição da Justiça, que chamamos de segurança jurídica, reclama a observação de certos pilares, como o exercício do contraditório, da ampla defesa, do uso dos meios de provas lícitos, do uso dos recursos previstos no ordenamento.

Somente após todas estas etapas é que o magistrado pode dispor de um juízo definitivo acerca dos fatos e do Direito envolvido na demanda e, assim, proferir uma decisão que traduza em concretude a esperada segurança jurídica.

Este modelo de atividade judicial não é nada recente, tendo sido discutido já na Summa Theologica de São Tomás de Aquino. A partir da Revolução de 1789 o paradigma da segurança jurídica conduziu ao mito da completude do Código e transformou o Direito em um intrincado sistema normativo do qual o juiz não poderia se afastar, tendo, com isso, sua atuação limitada à interpretação e aplicação da lei.

Gradualmente, o sistema jurídico foi deixando o padrão do Estado Liberal-Burguês para assimilar o Estado Social, que adota como fundamento a democracia participativa, a dignidade da pessoa humana e a solidariedade social.

O direito a uma pronta prestação jurisdicional foi inserido no rol de Direitos Fundamentais do Homem, como se obseva no art. 8º, I, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), de 22.11.1969.^[1]

A noção de uma Justiça que adote como valor fundamental a segurança jurídica, ainda que em prejuízo da celeridade, foi substituída pela noção de que ambos os conceitos – celeridade e segurança – devam constituir o objetivo final da atividade jurisdicional.

Como conciliar uma prestação jurisdicional pronta, apta a atender de forma imediata a uma situação de urgência ou de relevância, seja do ponto de vista econômico, social ou mesmo individual, com as garantias inalienáveis do contraditório e da ampla defesa?

Como fazer repousar na mesma relação jurídico-processual as duas garantias fundamentais?

O desenvolvimento de um sistema de tutelas de urgência pelo qual o juiz pode “cindir” sua prestação jurisdicional, entregando parte dela a título precário e a partir de uma cognição sumária e a outra parte após a cognição exaustiva da causa, foi a solução encontrada para o problema.

O sistema de provimentos liminares, medidas cautelares especiais e gerais e, mais recentemente, de antecipações de tutela, não é capaz, por si, de resolver os problemas atuais que a jurisdição enfrenta. Todavia, tais mecanismos são capazes de resolver situações específicas nas quais a intervenção imediata do Poder Judiciário é necessária para atender a uma situação de urgência, de dano iminente, para preservação de coisas e pessoas, ou mesmo para responder a uma conduta protelatória do adversário.

Tais mecanismos são ainda pouco empregados na Justiça do Trabalho. A tradição conciliatória e a concentração dos atos processuais em uma única audiência, faz com que o magistrado opte, muita vezes, por antecipar uma sessão já designada e imediatamente proferir uma decisão final a deferir uma medida antecipatória requerida.

Há, no entanto, um espaço ainda pouco explorado que as medidas antecipatórias, o objeto do presente estudo, podem preencher com vistas a dar efetividade à prestação jurisdicional: a antecipação da tutela em fase recursal.

A atribuição de efeito suspensivo a recurso para prevenir que a parte sucumbente sofra dano de difícil reparação em uma execução provisória patrocinada pelo até então vencedor; a atribuição de efeito ativo a recurso para prevenir dano irreparável não protegido na instância anterior; a cassação de efeito suspensivo a recurso dotado desse atributo em razão de má-fé do recorrente, são alguns exemplos que justificam a antecipação da tutela em sede recursal e evidenciam a importância do tema para os operadores do Direito.

Sem a pretensão de exaurir este cativante tema, o presente trabalho objetiva apresentar em linhas gerais o instituto da antecipação da tutela recursal no Direito Processual do Trabalho vigente.

2 O sistema brasileiro e a evolução dos provimentos liminares.

O Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-Lei 1.608, de 18.09.1939) previa, ao lado das medidas liminares típicas originadas no Direito Romano, como a nunciação de obra nova e as ações possessórias, um poder geral de cautela pelo qual o juiz poderia “determinar providências para acautelar o interesse das partes” com vistas a prevenir violência entre os litigantes ou lesão a direito de difícil reparação ou ainda para viabilizar a produção de uma prova (art. 675)^[2].

Tal poder, no entanto, era limitado pela forma de seu exercício. O artigo 676 do Código de Processo Civil antigo apresentava um rol de “medidas preventivas” que poderiam ser adotadas, o qual para muitos era exaustivo, não permitindo extensões por parte do juiz^[3].

No Código de Processo Civil anterior não havia qualquer cláusula de antecipação da tutela.

O atual Código de Processo Civil (1973) inovou quanto ao poder geral de cautela. Enquanto seu antecessor previa uma “clausula fechada”, isto é, definindo os provimentos que poderiam ser expedidos e as hipóteses que os autorizavam, em uma lista que para muitos não poderia ser ampliada, o novo código processual trouxe o poder geral de cautela como uma “cláusula aberta”.

O Código de Processo Civil atual, assim como o anterior, estabelece hipóteses nas quais é possível a concessão de um provimento jurisdicional imediato, sem a necessidade de uma cognição completa. Dentre as hipóteses tratadas na lei, pode-se apontar o arresto, a exibição de documentos, os alimentos provisórios e a reintegração de posse liminar em caso de esbulho recente.

Ao lado destas hipóteses expressamente previstas, as chamadas “medidas cautelares típicas ou nominadas”, o Código de Processo Civil atribui ao juiz o chamado “poder geral de cautela” pelo qual o magistrado pode, in verbis, “determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação” (art. 798).

Há, como se observa, uma sensível evolução na regulamentação dos procedimentos acautelatórios. Enquanto o legislador de 1939 parece ter propositalmente limitado a atuação sumária do juiz, o seu sucessor optou por dar amplo espaço para o juiz tomar as medidas que reputar adequadas em qualquer caso, exigindo apenas que se verifique a presença de fundado receio de dano ou lesão grave.

A evolução, porém, limitou-se a este ponto. O Código de Processo Civil de 1973 admitia apenas os procedimentos cautelares, sejam aqueles expressamente previstos no ordenamento ou aqueles decorrentes do poder geral atribuído aos juízes.

Vinte anos após, a Lei nº 8.952, de 13.12.1994, deu um grande passo na reforma do Código de Processo Civil. Referida norma introduziu o “poder geral de antecipação” na lei processual civil, dando aos juízes o apoio que necessitavam para concederem medidas com vistas a acelerar a prestação jurisdicional final.

Evidente, contudo, que não há uma total discricionariedade por parte do magistrado, o que resulta do controle procedido pela própria lei que define os requisitos necessários para a concessão de tais provimentos.

Antes de iniciar o estudo da antecipação da tutela propriamente dita, convêm traçar as distinções entre as várias medidas de garantia da efetividade da tutela jurisdicional previstas no atual ordenamento jurídico brasileiro.

3 Medidas liminares, provimentos cautelares e antecipação da tutela. Distinções.

Com o advento da Lei nº 8.952, de 13.12.1994, as medidas cautelares recuperaram sua natureza essencial de salvaguarda do objeto da lide principal, sepultando, por inocuidade, o debate a respeito da possibilidade de concessão de medida acautelatória de natureza satisfativa.

Formou-se, assim, uma nítida divisão entre medidas cautelares, medidas liminares típicas e medidas antecipatórias da tutela jurisdicional.

As medidas cautelares constituem “medidas de apoio a um processo”, com vistas a garantir que este alcance seu resultado útil esperado ou possível. Confinam-se no universo do processo não atingindo a pessoa dos litigantes de modo direto, razão pela qual não são medidas de cunho satisfativas.

De modo inverso, as antecipações de tutela “projetam efeitos para fora do processo e atingem a vida dos sujeitos litigantes em suas relações recíprocas e em suas relações com o bem da vida – caracterizando-se por isso como medidas de tutela direta às pessoas e não ao processo”^[4].

Teori Albino Zavascki sistematiza a diferença entre as medidas acautelatórias e as antecipatórias na frase “cautelar é garantia, antecipação é satisfação”^[5].

Adotar a repetida lição de que a medida cautelar garante, enquanto a antecipação da tutela satisfaz, é bastante útil como ponto de partida para a distinção dos institutos. No entanto, uma análise detida de cada caso pode gerar uma confusão no operador a respeito da natureza da medida pretendida, se satisfativa ou se acautelatória.

Daniel Amorim Assumpção Neves aponta como responsável por estas confusões o fato de que nas duas espécies de tutela encontram-se presentes os elementos “garantia” e “satisfação”, sendo necessário distinguir o que é o objeto da medida e quais são suas consequências. Para aquele autor, a tutela cautelar visa garantir o resultado útil do processo, o que permite dizer que, em uma análise mais ampla, sua função final é preservar o direito para sua futura satisfação. Sendo ferramenta que permite a satisfação do direito, pode-se dizer que a cautelar também visa satisfação^{^[6]}.

De outro lado, a antecipação da tutela põe imediatamente à disposição da parte a medida final, com caráter satisfativo e assim o faz para prevenir que o resultado final seja útil à parte vencedora na ação. Daniel Amorim Assumpção Neves encerra o estudo da relação objeto/efeitos aplicando a máxima “a tutela cautelar garante para satisfazer e a tutela antecipada satisfaz para garantir”^[7].

A síntese destas proposições é muito bem feita por Ernane Fidélis dos Santos e Ivana Fidélis Silveira, na seguinte passagem: “a cautela [...] é de natureza instrumental e não se identifica com a medida satisfativa solicitada no processo acautelado; apreende-se o bem, por exemplo, para evitar sua danificação, não para entregá-lo antecipadamente a quem o reivindica. Já a medida antecipada tem, qualitativamente, reflexos do mesmo conteúdo do que se pretende no pedido, por meio do julgamento definitivo”^[8].

Outra distinção a se fazer diz respeito às chamadas medidas liminares típicas.

O termo “liminar” assume no Direito um sentido duplo, equívoco, referindo-se tanto à ordem cronológica do provimento quanto à sua espécie.

Liminar, do latim limen, liminaris, designa algo que ocorre inicialmente, no começo do processo. Por esta definição temporal, o conceito de provimento liminar estaria relacionado apenas ao momento em que a decisão foi expedida. Liminar seria a ordem judicial proferida no início da ação.

Por esta acepção, o termo “liminar” designaria desde as antecipações de tutela deferidas no início da ação até as medidas de urgência deferidas em ações mandamentais ou cautelares.

O termo “liminar”, contudo, tem um segundo sentido. Como recorda Daniel Amorim Assumpção Neves, antes da introdução da cláusula geral de antecipação de tutela do Direito Processual Civil brasileiro, ocorrida em 13.12.1994, a expressão “liminar" se referia, também, a uma espécie de provimento jurisdicional de urgência dotado de natureza satisfativa e que era previsto de forma esparsa para determinadas ações, como por exemplo, na ação de reintegração de possa nova^[9]^{-^[10]}.

O artigo 928 do Código de Processo Civil ainda mantém a mesma redação. Dispõe que o juiz deferirá, sem a oitiva do réu, mandado liminar de reintegração ao possuidor esbulhado, bastando que a petição esteja “devidamente instruída”. Esta “instrução da inicial” está regulada no artigo 927 da Lei Civil Adjetiva, que obriga ao autor apenas provar a sua posse, o esbulho praticado pelo réu e sua data e a perda efetiva da posse^[11].

Observa-se que o autor da ação de reintegração de posse não necessita comprovar existir um fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou mesmo um periculum in mora para ser reintegrado liminarmente. Basta fundamentar seu pedido na liminar típica prevista no artigo 928 do Código de Processo Civil e comprovar os requisitos exigidos no artigo 927 da Lei Processual Civil.

As liminares típicas, portanto, recebem tratamento diferenciado em relação às medidas cautelares e antecipatórias de natureza geral, tanto no que concerne aos requisitos para sua concessão, como à forma de sua procedimentalização.

Essa especificidade torna, a nosso ver, as medidas liminares uma espécie de provimento jurisdicional dotado de natureza jurídica diversa da que se verifica nos outros provimentos de urgência. Enquanto as medidas cautelares e medidas antecipatórias possuem como fundamento comum a prevenção a um dano, assumindo uma natureza jurídica de cautelaridade lato sensu, as medidas liminares típicas não possuem, necessariamente, fundamento preventivo in concreto, dado que sua concessão, como ocorre na reintegração de posse, pode prescindir da prova de risco de dano. Embora possa ter natureza de cautelaridade, como na ação de nunciação de obra nova, as medidas liminares típicas podem não ser dotadas desta natureza.

Para Cândido Rangel Dinamarco, as medidas liminares típicas têm natureza jurídica de antecipação da tutela. Aquele autor afirma que “com a edição do vigente art. 273 do Código de Processo Civil tornou-se possível a percepção de que as liminares tipificadas em vários tópicos do direito positivo não são outra coisa senão casos específicos de antecipação da tutela jurisdicional”^[12]. As medidas liminares típicas seriam, portanto, medidas antecipatórias nominadas, tal como ocorre com as medidas cautelares que a lei distribuiu entre nominadas e inominadas.

Assumindo a natureza de antecipação da pretensão da lide, as medidas liminares típicas se distinguiriam das medidas antecipatórias pelo fato de serem explicitamente tipificadas no ordenamento e não apoiadas no poder geral do art. 273 do Código de Processo Civil.

De se ressaltar que, independentemente da natureza que se atribua às liminares típicas – antecipações de tutela nominadas ou de provimento de urgência específico e autônomo – o operador do Direito deve ter o cuidado de observar que onde a lei expressamente prevê medida liminar específica não há que se falar em antecipação de tutela, como ocorre, por exemplo, no mandado de segurança e na ação direta de inconstitucionalidade. Desse modo, a pretensão deve ser fundamentada no dispositivo legal específico e observados os requisitos previstos em lei para a concessão do provimento almejado.

Para efeitos meramente distintivos, classificamos os provimentos de urgência em:

(i) medidas liminares típicas. Diferem-se das ações cautelares e das medidas antecipatórias por possuírem expressa previsão legal para a sua concessão, não se apoiando no poder geral de cautela ou antecipação. Podem ter natureza satisfativa ou de cautelaridade. Exemplos de medidas liminares típicas podem ser dados citando a reintegração liminar do possuidor esbulhado (CPC, art. 928), na fixação de alimentos provisórios (Lei 5.478/68, art. 4º) e na reintegração liminar do dirigente sindical (CLT, art. 659, X).

(ii) medidas cautelares. São medidas de apoio ao processo, que, como tal, visam assegurar seu resultado útil, mediante a preservação do objeto do litígio, da salvaguarda de pessoas ou de provas essenciais. Não possuem natureza satisfativa, posto que seu objeto não se confunde com o objeto da ação principal.

(iii) antecipação da tutela. São medidas de natureza satisfativa que projetam os efeitos da provável decisão final para o início ou meio da ação.

Estas várias espécies de provimentos jurisdicionais recebem várias denominações na doutrina. Medidas de urgência, medidas de evidência, medidas aceleratórias da prestação jurisdicional são apenas exemplos.

A doutrina italiana, que gera forte influência no Direito brasileiro, adota a expressão “medidas de urgência” para descrever o gênero no qual se encontram as medidas cautelares, as medidas liminares e as antecipações de tutela. Para Cândido Rangel Dinamarco, esta classificação não é precisa, uma vez que alguns provimentos antecipatórios, como a antecipação-sanção e a antecipação por incontrovérsia não exigem um estado de urgência para serem concedidos. Aquele autor prefere falar em “medidas aceleratórias da tutela jurisdicional”^[13].

Considerando que os provimentos cautelares não visam acelerar a tutela jurisdicional, mas sim garanti-la, preferimos, por isso, adotar a expressão “medidas de garantia da efetividade da tutela jurisdicional” para designar o grupo no qual estão incluídas as medidas cautelares, as antecipações de tutela e as medidas liminares típicas.

4 Antecipação de tutela.

A antecipação da tutela é o mecanismo pelo qual o juiz, a requerimento da parte, concede total ou parcialmente a pretensão deduzida na ação antes da cognição completa e/ou a atuação dos juízos revisores, com natureza satisfativa e em caráter provisório, quando verificar fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou quando houver conduta protelatória de uma das partes ou ainda quando parte da pretensão se tornar incontroversa no curso da lide.

Uma indagação frequente diz respeito à natureza da decisão que antecipa a tutela jurisdicional, especificamente se constitui uma decisão de cunho discricionário ou vinculado.

Eduardo Arruda Alvim enfrentou o problema inicialmente traçando a distinção entre a discricionariedade do Direito Administrativo e a atividade do juiz na análise dos pressupostos necessários para a concessão de uma tutela jurisdicional específica. Aquele autor recorda que discricionariedade em matéria administrativa diz respeito aos critérios de conveniência e oportunidade que orientam o agente administrativo na tomada de decisões, os quais, ante sua natureza subjetiva, estão imunes de controle jurisdicional, salvo uma possível revisão sob a ótica da legalidade. Ao judiciário seria vedado discutir o ato discricionário pelo vértice dos motivos que o ensejaram ^[14].

Para Eduardo Arruda Alvim, não se pode falar em discricionariedade na atividade do juiz quando analisa se concede ou não um pedido de antecipação de tutela, pois esta somente estaria presente se a decisão do juiz estivesse calcada exclusivamente em critérios de conveniência e oportunidade, o que tornaria válida tanto a sentença que concedeu como a que indefere o pedido, sem a possibilidade de revisão. Para aquele autor ”não é isso, evidentemente, o que ocorre. Presentes os pressupostos necessários à antecipação, deve o juiz concedê-la; ausentes tais requisitos, deve denegá-la”^[15]^{-^[16]}.

Em sentido contrário, o Tribunal Superior do Trabalho consolidou entendimento que abraça a tese de que a concessão de medida antecipatória é ato discricionário do magistrado. Neste sentido é a Súmula de Jurisprudência nº 418 que afirma que “a concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança”.

A posição do Tribunal Superior do Trabalho parece ser reconhecer que o ato de concessão da antecipação de tutela é discricionário do juiz, a quem cabe, unicamente, decidir sobre a conveniência e oportunidade de seu deferimento.

De todo modo, os critérios que o juiz adota ao conceder ou negar o pedido de tutela antecipada são indeterminados, imprecisos e vagos, impondo que a decisão, em qualquer caso, seja devidamente fundamentada. Contra a decisão, que concede ou nega, o Processo Civil autoriza a interposição de agravo de instrumento, o qual devolverá ao Tribunal a análise destes elementos e o poder de confirmar ou reformar a decisão.

No Processo do Trabalho, diante do princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, não há recurso específico previsto para a decisão que concede ou denega a antecipação da tutela. A jurisprudência admite a oposição de mandado de segurança contra a decisão que concede a medida antecipatória, mas não permite que a mesma medida seja empregada em caso de decisão que indefere o pedido, por reputar, neste caso, que não há direito líquido e certo tutelável^[17].

Essa posição parece resultar do raciocínio que o jurisdicionado tem direito a uma cognição exauriente, de modo que somente depois de esgotado o exercício do contraditório da ampla defesa pode ver uma decisão ser constituída contra si. Desse modo, a decisão que antecipa a tutela contrariaria um direito líquido e certo, sujeitando-se a controle pela via mandamental. De outro lado, a decisão que indefere a antecipação da tutela não afrontaria um direito líquido e certo, dado que esta característica, como dito, pertence à decisão final da lide.

A doutrina classifica os provimentos antecipatórios em (i) antecipação-remédio; (ii) antecipação-sanção; e, (iii) antecipação por incontrovérsia.

A lei dá tratamento diferenciado a cada espécie de provimento, empolgando o estudo individualizado de cada.

4.1 Antecipação-remédio.

A antecipação-remédio tem como objetivo prevenir que a parte sofra dano irreparável ou de difícil reparação que potencialmente possa a ocorrer no curso natural do processo.

Seu fundamento legal está estampado no artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil, que determina que “o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e [...] haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”.

José Roberto dos Santos Bedaque esclarece que nesta espécie de tutela antecipada “é a urgência que justifica a antecipação do provimento final”, pois a natureza da medida é preventiva, para evitar os danos processuais, e não a mera intenção de acelerar a prestação jurisdicional^[18].

A antecipação-remédio decorre do poder geral de antecipação do juiz. Tal poder, como já dito, não pertence à absoluta discricionariedade do magistrado, na medida em que a norma prevê as hipóteses que autorizam o juiz a conceder a medida. Depurando-se a norma contida no artigo 273, I, do Código de Processo Civil, extrai-se os seguintes elementos necessários à antecipação da tutela:

Prova inequívoca. A doutrina muito tratou a respeito dos requisitos para a concessão dos provimentos antecipatórios, notadamente a exigência de prova inequívoca e da verossimilhança nas alegações autorais. Prova inequívoca, em uma interpretação literal, poderia ser considerada como prova certa, precisa, sem possibilidade de erro ou engano, irrefutável, indiscutível que se traduziria em um juízo de certeza ao magistrado. De outro lado, verossimilhança representa uma probabilidade de ser, uma plausibilidade. Neste sentido, a expressão “existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação” encerraria uma contradição, dado que se há um juízo de certeza, não haveria porque o juiz se convencer de forma apenas razoável (verossímil), em um juízo de probabilidade das alegações do autor. Não bastasse, o juízo de certeza, ou seja, a prova irrefutável do fato ou do direito somente pode ser atingido após a cognição exauriente, o que não é próprio dos provimentos antecipatórios, que são concedidos a partir de uma cognição sumária.

A doutrina, com vistas a essas deformações interpretativas, passou a atribuir à expressão “prova inequívoca” um sentido menos amplo do que a primeira leitura da norma sugere. De fato, a prova incontestável somente é alcançada no provimento jurisdicional final, após amplo contraditório e adequada dilação probatória. Não há, realmente, como se definir “prova inequívoca” como um juízo de certeza, daí porque Nelson Nery Junior afirmar que deve-se ter em conta um juízo de probabilidade, que é mais forte que a verossimilhança, porém inferior à prova inequívoca.

Com um interessante argumento, Jorge Luiz Souto Maior afirma que o expressão inequívoca que consta no art. 273 do Código de Processo Civil não significa que a prova não possa futuramente vir ser desconstituída por outro elemento probatório mais sólido, mas sim que naquele momento, em que o pedido foi formulado, a prova se apresenta como segura, idônea, clara^[19].

Para Teori Albino Zavaski, a “prova inequívoca” é a “relativa certeza quanto aos fatos” narrados pela parte. Relativa porque limitada a um juízo preliminar, que pode, no curso da ação, ser contrariado por outros elementos de prova^[20].

Assim, a “prova inequívoca” se refere aos fatos articulados pela parte, devendo ser interpretada não no sentido de absolutismo da prova, mas sim no sentido de demonstração clara, naquele momento, dos fatos articulados. O juiz, na cognição preliminar que faz, deve considerar o fato alegado pelo autor o mais próximo da verdade possível.

Verossimilhança da alegação. Um fato verossímil é aquele que se acredita ser mais verdadeiro do que falso. A verossimilhança, em um exercício linguístico, é a semelhança com a verdade. Para alguns autores, a “verossimilhança” está ligada aos fatos evolvidos na lide, mais precisamente com a alegação do autor. Assim, o legislador teria exigido que a alegação não apenas se pareça com a verdade, mas que tenha suporte em alguma “prova inequívoca”. Essa linha não nos parece a mais precisa, dado que um elemento de suma importância ficaria à margem, que é o que diz respeito ao direito envolvido.

No nosso sentir, não basta que os fatos sejam robustamente provados, pois destes pode não decorrer qualquer direito. É necessário que os fatos que foram objeto da “prova inequívoca” resultem em um direito tutelável, o qual vai ser o objeto da medida antecipatória e do provimento final. Assim, pretende-se que os fatos sejam claramente demonstrados com suporte em elementos probatórios (a “prova inequívoca”) e que destes fatos evidenciados resultem um direito verossímil, isto é, provável, potencial (a verossimilhança). Com efeito, a verossimilhança não residiria no campo fático, mas sim no espectro jurídico da causa, tal como o fumus boni juris, requisito para a concessão da cautelar.

O Superior Tribunal de Justiça tem precedente no sentido de que “não existe a verossimilhança necessária para a concessão de tutela antecipada se a tese que dá suporte ao pedido diverge da orientação jurisprudencial dominante”^[21], o que demonstra a adesão à tese de que a verossimilhança envolve a tese jurídica da causa e não aos aspectos fáticos da demanda

Fundado receceio de dano irreparável ou de difícil reparação. O inciso I do artigo 273 do Código de Processo Civil exige, para o deferimento da antecipação-remédio, que exista um “fundado receceio de dano irreparável ou de difícil reparação”. Para Candido Rangel Dinamarco, não há qualquer diferença com o periculum in mora exigido para o deferimento das medidas cautelares, devendo haver uma unidade no trato de ambos os elementos^[22].

O autor do pedido antecipatório deverá comprovar, além da “prova inequívoca” e da verossimilhança da alegação, que o tempo de duração do processo até a prestação jurisdicional definitiva potencialmente causará o perecimento do direito ou, pelo menos, pode lhe causar um prejuízo de difícil ou improvável reparação. Evidentemente que a prova de um evento futuro e, portanto, quase sempre incerto, é impossível. Daí porque a lei emprega a expressão “fundado receio”, o que indica que o autor deve comprovar a existência de um temor baseado em elementos sérios, reais, iminentes, não servindo alegações genéricas ou conjecturas infundadas.

O juiz, a partir da alegação da parte, quase sempre emprega as regras de experiência comum e da observação do que ordinariamente acontece para confirmar a presença do fundado temor de dano, transportando-se para a situação da parte. Exemplo é a causa em que se discute a cobertura de uma intervenção cirúrgica de emergência pelo plano de saúde; o risco de dano irreparável é notório.

4.1.1 Um ponto de equilíbrio.

Cândido Rangel Dinamarco postula a observação de um ponto de equilíbrio entre os requisitos necessários à concessão dos provimentos antecipatórios e cautelar. Aquele autor defende que o fumus boni juris (ou a “prova inequívoca” e a verossimilhança) e o periculum in mora (ou o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação) não são requisitos estanques que devam ser observados individualmente. O juiz, ao contrário, deve associar os dois requisitos em um raciocínio integrado, “que alcance resultados equilibrados e proporcionais”.^[23]

Assim, se a probabilidade de existência do direito não for muito grande, porém a gravidade do dano temido é alta, o juiz deve “enfrentar o risco do erro” e conceder a medida. De outro lado, se o perigo não for tão grande, mas a probabilidade do direito for muito forte, o juiz deve, igualmente, conceder a antecipação.^[24]

Deve haver, como se observa, um ponto de equilíbrio entre os dois requisitos, ladeados com a ponderação dos direitos envolvidos (o juízo do direito mais forte) e os efeitos da concessão ou denegação da medida no âmbito das partes (o juízo do mal maior).^[25]

4.2 Antecipação-sanção.

A antecipação-sanção está prevista no artigo 273, caput, combinado com o inciso II, do Código de Processo Civil, que autoriza ao juiz “a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e [...] fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.

É fácil identificar as diferenças entre a antecipação-remédio e antecipação-sanção. A primeira visa defender o bem da vida contra os efeitos da demora na entrega completa da prestação jurisdicional, evitando-se, assim, a ocorrência de um dano irreparável ou de difícil reparação. A antecipação-sanção visa responder à conduta da parte que abusa do seu direito de defesa ou emprega medidas nitidamente protelatórias para retardar a satisfação da tutela.

A importância da classificação reside no fato de que a antecipação-sanção não exige a demonstração de temor de dano irreparável ou de difícil reparação, exigindo apenas que de demonstre (“prova inequívoca” que resulte em verossimilhança) o propósito protelatório ou o manifesto abuso do direito de defesa.

4.3 Antecipação por incontrovérsia.

A antecipação por incontrovérsia está no § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil, que afirma que “a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”.

Nesta modalidade, não se exige a “prova inequívoca’ dos fatos e verossimilhança nas alegações, tampouco demonstração de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Basta que um ou mais pedidos, ou uma parcela dos pedidos, se mostrem incontroversos para que o juiz, desde logo, conceda a tutela jurisdicional.

A antecipação por incontrovérsia não tem lugar quando todos os pedidos, nos termos postulados, se apresentarem incontroversos, pois, neste caso, não será a hipótese de antecipação de tutela, mas sim de julgamento antecipado da lide.

A incontrovérsia reside no reconhecimento do pedido pelo réu, por meio da concordância com os termos da petição inicial. Esta concordância pode ser expressa, manifestada no reconhecimento em resposta da pretensão objeto da lide, ou tácita, a partir da ausência de contestação de pedido ou parte dele.

Alguns doutrinadores sustentam que, para efeito de antecipação de tutela, deve se considerar como incontroverso o pedido que se baseie em fatos e fundamentos sobre os quais não haja mais dúvidas, ou seja, já tenham sido objeto de uma cognição exauriente.

No nosso sentir, não se pode considerar que o fato de o juiz formar um juízo de valor definitivo sobre a causa transforma a pretensão em incontroversa, dado que a parte contrária pode não concordar com a decisão proferida e impugná-la. Assim, preferimos a posição que defende que a cognição exauriente empolga a sentença de mérito e não a antecipação da tutela em sua modalidade ora em estudo, a qual só teria assento nas pretensões não resistidas.

5 Uma limitação à concessão da antecipação da tutela: o problema da irreversibilidade do provimento.

O art. 273, § 2º, do Código de Processo Civil, veda a concessão da antecipação da tutela no caso de irreversibilidade do provimento antecipado. O dispositivo afirma textualmente que “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.

O fundamento desta limitação está no fato de a antecipação de tutela ser proveniente de uma cognição sumária, cujo juízo dela resultante pode vir a ser ratificado após a instrução plena da causa ou, ao contrário, ser infirmado por ela. Consequentemente, o provimento jurisdicional que antecipa total ou parcialmente os efeitos da tutela por vir a ser revogado, daí porque, como regra, os efeitos da medida devam ser reversíveis, devolvendo às partes seu status quo ante.

A vedação à concessão de provimento antecipatório irreversível, contudo, não pode ser absoluta como quer a lei.

Há situações em que os efeitos do litígio assumem características de irreversibilidade seja pela intervenção do judiciário, com a concessão da medida liminar, ou por sua omissão, com o indeferimento da medida. É o caso, já servido de exemplo, de um litígio que envolva a cobertura de uma cirurgia emergencial pelo plano de saúde. Nesta hipótese, qualquer que seja a posição do juiz, concedendo ou denegando a medida, seus resultados serão de todo irreversíveis, não havendo como restituir as partes a seu status quo ante.

Em casos como tal, observa-se uma irreversibilidade bilateral, recíproca, que por uma decorrência lógica, dado que tanto a concessão ou denegação da medida resultará em uma situação irreversível, a vedação legal à concessão da medida antecipatória deve ser posta de lado.

A solução proposta por Cândido Rangel Dinamarco trafega pelo “juízo do mal maior” e pelo “juízo do direito mais forte”, nos quais o juiz pondera os direitos envolvidos e os efeitos da concessão ou denegação da medida no âmbito das partes para alcançar uma medida de equilíbrio e proporcionalidade, independentemente do risco de irreversibilidade^[26].

A jurisprudência confirma essa solução. O Superior Tribunal de Justiça já afirmou ser “possível a antecipação da tutela, ainda que haja perigo de irreversibilidade do provimento, quando o mal irreversível for maior”. A hipótese versada nos autos dizia respeito à pretensão de pensão mensal destinada a custear tratamento médico da vítima de infecção hospitalar^[27].

Necessário notar, por fim, que a vedação de concessão de medidas antecipatórias irreversíveis não se aplica nos casos de antecipação por incontrovérsia, dado a natureza desta medida que se aproxima, em muito, da prestação jurisdicional definitiva.

6 Antecipação de tutela nos Tribunais.

Nos âmbito dos Tribunais, as medidas de garantia de efetividade da tutela jurisdicional, ou medidas de urgência, têm plena aplicação, seja nos feitos de competência originária ou nos processos em competência recursal.

A concessão de tutela antecipada nos feitos de competência originária guarda as mesmas características das medidas requeridas junto aos juízos singulares. São dirigidas aos respectivos relatores, podendo ser requeridas já na petição inicial ou de forma incidental, por simples petição.

Embora o presente trabalho esteja adstrito à antecipação da tutela recursal, entendemos necessário fazer uma concessão ao estudo, ainda que breve, da antecipação da tutela nas ações rescisórias, pois, apesar de inserida no grupo das ações de competência originária dos Tribunais, esta ação especial tem inequívocos contornos de medida de impugnação da sentença.

6.1 Antecipação da tutela na ação rescisória.

A ação rescisória é promovida pela parte que possui interesse em ver desconstituída uma decisão transitada em julgado e, em seu lugar, constituído um novo comando sentencial. Com efeito, a ação rescisória é facultada à parte sucumbente^[28] na relação processual de origem.

A sucumbência, indispensável para a configuração do interesse de agir na ação rescisória, se verifica tanto na sentença de improcedência quanto na de procedência da ação, apenas alterando, em um ou outro caso, o titular da ação. Assim, o autor da ação na qual foi pronunciada a decisão rescindenda pode pretender a desconstituição de sentença de improcedência e, em juízo rescisório, a condenação do réu; de outro lado, o réu na ação de origem pode requerer a desconstituição de sentença que lhe condenou e a sua absolvição.

Na primeira hipótese (sentença rescindenda de improcedência), a pretensão final do autor é a condenação do réu, o que passa, inicialmente, pela desconstituição da coisa julgada. A pretensão antecipatória, portanto, envolve a condenação do réu a uma obrigação de pagar, fazer ou não fazer.

A outra situação aventada (sentença rescindenda de procedência), envolve uma pretensão de absolvição, igualmente após a desconstituição da sentença transitada em julgado. Nesta hipótese, o pedido antecipatório é de sustação provisória dos efeitos da decisão rescindenda.

Em qualquer das hipóteses, é possível a concessão de tutela antecipada, seja para deferir liminarmente parte ou a totalidade da pretensão deduzida ao juízo rescisório, seja para sustar provisoriamente os efeitos da decisão rescindenda.

Ao lado da cláusula geral do artigo 273 do Código de Processo Civil, o artigo 489 da Lei Processual autoriza expressamente a concessão de medidas de natureza cautelar ou antecipatória em ação rescisória. O dispositivo em questão diz que “o ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela”.

Em sentido francamente contrário, o Tribunal Superior do Trabalho rejeita a possibilidade de deferimento de medida antecipatória em sede de ação rescisória, permitindo, contudo, a concessão de medida cautelar para sustar os efeitos da decisão rescindenda até o julgamento final da ação rescisória. Neste sentido é a diretriz traçada pela Súmula nº 405, que, embora afirme ser “cabível o pedido liminar formulado na petição inicial de ação rescisória ou na fase recursal, visando a suspender a execução da decisão rescindenda” (item I), determina que o pedido seja “recebido como medida acautelatória em ação rescisória, por não se admitir tutela antecipada em sede de ação rescisória” (item II).

A rejeição pelo Tribunal Superior do Trabalho da possibilidade de concessão de tutela antecipada em ação rescisória reside no aparente conflito que há entre a cognição exauriente já exercida pelo juízo rescindendo e o juízo de verossimilhança exigido para concessão da tutela antecipada. O conflito se situa na dificuldade em se admitir que um juízo de mera probabilidade impulsione uma decisão que contrarie a coisa julgada (e, portanto, um juízo definitivo) que versou sobre a mesma relação jurídica. Dito de outra forma, não haveria como se falar em verossimilhança a respeito de fatos sobre os quais repousa um juízo de certeza.

A posição do Tribunal Superior do Trabalho nos parece equivocada tanto no que se refere à admissão da tutela antecipada em sede de ação rescisória, quanto à natureza acautelatória da decisão que impinge efeito suspensivo à decisão rescindenda.

Quanto ao primeiro aspecto (a admissibilidade de antecipação da tutela em ação rescisória), não vemos qualquer obstáculo lógico ou legal a impedir a concessão de medida antecipatória nesta ação especial. Aliás, no que se refere ao escopo legislativo, vemos na literal dicção do artigo 489 do Código de Processo Civil, acima transcrito, o permissivo a autorizar a concessão de medida liminar de caráter antecipatório da tutela nas ações rescisórias. Tal disposição legal, a nosso ver, sequer seria necessária, frente ao poder geral de antecipação previsto no artigo. 273 do Código de Processo Civil.

No nosso sentir, a ideia de que um juízo de probabilidade (a verossimilhança) jamais possa resultar em uma decisão provisória que supere a coisa julgada, pois oriunda de um juízo de certeza, é dar ao problema uma visão reducionista contaminada pelo mito da segurança jurídica, já debatido alhures.

Vale recordar que dentre as hipóteses contidas no artigo 485 do Código de Processo Civil que autorizam a propositura da ação rescisória estão a prevaricação, concussão ou corrupção do juiz, o dolo ou a colusão entre as partes, a falsidade da prova e a descoberta de documento novo capaz de alterar o resultado do que foi decidido.

Ora, uma sentença que foi apoiada em um documento posteriormente reconhecido como falso em procedimento criminal não traduz qualquer segurança jurídica ou certeza que a torne revestida de um manto de intangibilidade. Aliás, vemos exatamente o oposto: a sentença apoiada em um documento falso ou proferida por um juiz corrupto é potencialmente um erro judicial.

Nesta linha, o juízo de verossimilhança pode perfeitamente suplantar o juízo exauriente já exercido, o qual pode estar contaminado por uma das hipóteses previstas no artigo. 485 do Código de Processo Civil.

Se a conjuntura lógica é favorável à aplicabilidade do instituto da tutela antecipada às ações rescisórias, também o é o ordenamento jurídico. De fato, dois elementos concorrem para a aceitação da antecipação da tutela em ação rescisória. O principal deles é o poder geral de antecipação previsto no artigo 273 do Código de Processo Civil, que autoriza ao juiz, em qualquer procedimento e grau de jurisdição, deferir medida antecipatória da tutela pretendida, desde que preenchidos os pressupostos legais para sua concessão. O segundo elemento é a literal dicção do artigo 489 do Código de Processo Civil.

Eduardo Arruda Alvim reconhece a perfeita compatibilidade do instituto da antecipação da tutela e a ação rescisória. Para aquele autor “se é verdade que a coisa julgada é garantida constitucionalmente (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal) nas hipóteses do art. 485, que são em numerus clausus, é possível vulnerá-la. A antecipação de tutela na ação rescisória representa, apenas, a possibilidade de que os efeitos da provável decisão de procedência da rescisória sejam trazidos para um momento inicial do processo, evitando risco de ineficácia da decisão final, desde que a situação fática criada por conta da antecipação não gere situação fática irreversível. Daí porque, como dissemos, temos que o art.489, em sua nova redação conferida pela Lei 11.280, de 16.02.2006, não fez mais do que tornar clara uma conclusão que já defluia do sistema: a antecipação de tutela é perfeitamente compatível com a ação rescisória”^[29].

O Superior Tribunal de Justiça vem firmando orientação diametralmente contrária ao Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de admitir a compatibilidade do instituto da tutela antecipada com a ação rescisória: “revela-se cabível a antecipação dos efeitos da tutela em ação rescisória objetivando suspender a execução do acórdão rescindendo, desde que presentes os requisitos do art. 273, do Código de Processo Civil, mercê do disposto no art. 489, do mesmo diploma legal” (STJ, 1ª Seção, AgRg na AR 1291/SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 27/09/2004)^[30].

O segundo aspecto que expressamos discordância, é o fato de a Súmula nº 405 do Tribunal Superior do Trabalho atribuir natureza acautelatória à pretensão de sustação dos efeitos da decisão rescindenda, convertendo, por fungibilidade, o pedido de tutela antecipada em medida cautelar.

A ação rescisória, embora procedimento autônomo, visa a desconstituição de uma sentença ou acórdão transitado e julgado. Diante tal efeito, é inequívoco que a ação rescisória ganhe natureza de medida de impugnação da sentença de mérito.

Seu objeto, efetivamente, é a invalidação ou desconstituição de uma decisão sobre a qual já se operou o trânsito em julgado. Ao se desconstituir ou invalidar uma decisão, seus efeitos são igualmente invalidados ou desconstituídos, sendo definitivamente sustados.

Assim, a pretensão última da ação rescisória é a sustação dos efeitos da sentença rescindenda.

Se o autor postula a sustação provisória dos efeitos da decisão rescindenda, é induvidoso que esta pretensão tem natureza antecipatória, já que, como visto, a pretensão final da ação rescisória é a sustação definitiva dos efeitos da sentença rescindenda.

Portanto, entendemos que o provimento pretendido não é acautelatório, mas sim antecipatório.

Compartilhando este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou: “em se tratando de atribuição de efeito suspensivo à execução de sentença rescindenda, o instrumento a ser utilizado é aquele previsto no artigo 273 do Código de Processo Civil, porquanto o eventual provimento da medida terá caráter nitidamente antecipatório, circunstância suficiente só por si para obstar, no contexto da nova legislação processual civil, o manuseio da via da ação cautelar” (STJ, 1ª Seção, AgRg na AR 2711/SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 6/3/2006).

Por consequência, não nos parece correta a asserção de que não se admite tutela antecipada em ação rescisória, assim como a afirmação de que a sustação provisória da sentença rescindenda tenha natureza acautelatória.

Superadas tais questões, a concessão de medida antecipatória em ação rescisória, seja em caso de improcedência ou procedência da sentença rescindenda, exigirá a observação dos mesmos requisitos exigidos na antecipação-remédio, anteriormente analisada.

A antecipação-sanção destina-se a responder à conduta da parte que promove incidentes protelatórios no curso do processo, antecipando à parte prejudicada a pretensão resistida. Esta figura não é compatível com a ação rescisória, salvo em fase recursal, se verificado um abuso de direito.

A antecipação por incontrovérsia não é compatível com a ação rescisória, dado que a ausência de contestação não gera os efeitos clássicos da confissão. A ação rescisória desafia a própria atividade jurisdicional, daí porque sua pretensão não está inserida na esfera de disponibilidade do réu.

6.2 Antecipação da tutela recursal.

É com o uso dos recursos previstos na lei processual que a parte sucumbente na demanda judicial impugna a sentença que lhe foi desfavorável, buscando sua anulação, sua reforma ou sua adequação.

A atuação dos Tribunais em sede recursal respeita uma sequencia natural de atos, como não poderia ser diferente. Além dos procedimentos legais, o julgamento do recurso exige um processo de reflexão por parte dos juízes, o que impede uma solução imediata da questão.

Todavia, o tempo necessário para a realização dos atos processuais e para a maturação da causa pelos magistrados revisores apresenta-se quase que ínfimo diante do tempo que a altíssima carga de atividade dos juízes consome no julgamento das causas.

As partes do processo, seja o recorrente ou o vencedor na etapa anterior, podem necessitar de uma intervenção jurisdicional imediata para a prevenção de um dano, ainda que a matéria tenha sido devolvida ao Tribunal por força do recurso.

Para atingir tal finalidade, as partes podem invocar o poder geral de antecipação do juiz (CPC, art. 273) e requerer a concessão de medida provisória satisfativa, total ou parcialmente, da tutela recursal.

A antecipação da tutela recursal, então, deve ser vista por ângulos diferentes, conforme a posição do recorrente nos polos da ação e o resultado de origem.

O primeiro deles é quando o réu foi sucumbente na ação de origem (sentença de procedência) e maneja um recurso dotado de efeito meramente devolutivo, como é típico do Processo Judicial do Trabalho. Neste caso, sua pretensão antecipatória se resumiria à atribuição de efeito suspensivo ao seu recurso, de modo a obstar a constrição de seus bens por eventual execução provisória patrocinada pelo autor da ação.

Esse efeito suspensivo pode ser total ou parcial, conforme o relator do recurso se convencer da verossimilhança das alegações recursais. Um exemplo pode ser dado com uma situação comum na Justiça do Trabalho, que é a do réu revel contra o qual foi pronunciada uma decisão de procedência e que, em seu recurso, argui pela primeira vez a prescrição parcial. Neste caso, o relator pode atribuir efeito suspensivo parcial ao recurso para impedir a execução provisória das parcelas anteriores aos cinco anos anteriores à propositura da ação e negar tal efeito com relação às verbas do último período.

Na hipótese dada como exemplo, o relator, ao invés de meramente atribuir efeito suspensivo parcial ao recurso, pode antecipar a tutela recursal propriamente dita para, desde logo, pronunciar a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. Esse pronunciamento não seria uma simples suspensão dos efeitos da sentença recorrida, mas sim um provimento de natureza ativa, ou o que se convencionou chamar de efeito ativo a recurso.

O efeito ativo é bem visualizado na hipótese do autor que é derrotado na ação (sentença de improcedência) e que busca, via recurso, a reforma da decisão. Neste caso, o efeito suspensivo total ou parcial é inócuo para atender a uma situação de urgência que atinge o autor-recorrente. Este, então, pode requerer que o juízo recursal antecipe total ou parcialmente a pretensão recursal, que, em última analise, consiste na condenação do réu a uma obrigação de fazer, não fazer ou pagar.

Uma terceira hipótese, sem dúvida rara, possivelmente inédita, mas que deve ser considerada em sede acadêmica, é a exatamente oposta ao pedido de atribuição de efeito suspensivo a recurso: a cassação de efeito suspensivo a recurso dotado deste atributo.

Seria o caso, no Processo Judicial do Trabalho, do agravo de petição no qual o agravado pede ao Tribunal que libere o valor apontado pelo agravante como controverso, o que poderia se fundar, por exemplo, em uma conduta manifestamente protelatória do recorrente.

Essa última hipótese é do ponto formal desafiadora, pois não seria o caso de antecipação da tutela recursal, já que é postulada pelo recorrido. Seria, de forma bruta, o acolhimento sumário e provisório das razões do agravado.

Feita esta apresentação sintética, passamos ao estudo de cada uma destas hipóteses de antecipação da tutela recursal;

6.2.1 Atribuição de efeito suspensivo a recurso.

Como regra, os recursos no Processo do Trabalho são dotados apenas de efeito devolutivo, permitindo à parte interessada requerer a execução provisória da decisão até a penhora ou depósito do valor objeto da decisão recorrida (CLT, artigo 899). A exceção desta disposição geral pode ser exemplificada no recurso de agravo de petição que guarda efeito suspensivo em relação ao valor apontado como controverso no momento de sua interposição.

A regra geral do Processo do Trabalho é oposta à regra da Justiça Comum, que atribui efeito suspensivo ao principal recurso previsto (a apelação), não autorizando a execução provisória da decisão. As hipóteses em que a apelação será recebida apenas com efeito devolutivo estão previstas no art. 520 do Código de Processo Civil.

A execução provisória da sentença, em caso de recurso sem efeito suspensivo, como é o caso do Processo do Trabalho, pode causar ao executado um dano irreparável ou de difícil reparação, notadamente em função da constrição de bens.

Em casos como tais, é possível ao recorrente-executado requerer um provimento de urgência com vistas a atribuir efeito suspensivo à decisão recorrida até o ulterior pronunciamento do Tribunal.

Esse efeito suspensivo, como já dissemos, pode ser total ou parcial, conforme o relator do recurso se convencer da verossimilhança das alegações recursais. Demos como exemplo o caso do réu revel que, em seu recurso, argui pela primeira vez a prescrição parcial. Neste caso, o relator pode atribuir efeito suspensivo parcial ao recurso para impedir a execução provisória das parcelas anteriores aos cinco anos anteriores à propositura da ação.

O ordenamento justrabalhista não prevê a hipótese de atribuição de efeito suspensivo aos recursos que não são dotados deste atributo. A única exceção é o recurso ordinário em ação de dissídio coletivo, para o qual a Lei nº 7.701, de 21.12.1988, dispõe que, a requerimento da parte interessada, possa ser aplicado efeito suspensivo, o qual vigorará pelo prazo máximo de 120 dias (artigo 9º). A Lei 10.192, de 14.02.2001, tratando da mesma questão, dispõe que “o recurso interposto de decisão normativa da Justiça do Trabalho terá efeito suspensivo, na medida e extensão conferidas em despacho do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho” (art. 14).

O Código de Processo Civil, por outro lado, possui previsão expressa para a concessão de efeito suspensivo a recurso não dotado deste efeito. Os artigos 527 e 558 da Lei Processual Civil permitem que o relator do agravo de instrumento ou da apelação atribua, a requerimento da parte, efeito suspensivo ao agravo e à apelação, evidentemente se tal efeito não for próprio do recurso manejado.^[31]

A jurisprudência vem admitindo, por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho (CLT, art. 769), a atribuição de efeito suspensivo aos recursos trabalhistas, o que teria fundamento tanto nas disposições do art. 558 do Código de Processo Civil quanto no poder geral de cutela e antecipação do juiz.

Os Tribunais consolidaram o entendimento de que, dada a excepcionalidade da medida que visa atribuir efeito suspensivo a recurso, a mesma detém natureza acautelatória, devendo, portanto, ser veiculada em ação cautelar e não nos próprios autos.

Neste sentido, a Súmula 414, I, do Tribunal Superior do Trabalho estabelece que “a antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso”.

Como já dito, o Tribunal Superior do Trabalho atribui natureza cautelar à pretensão de suspender temporariamente os efeitos da decisão recorrida, com o que não concordamos, já que a pretensão última do recurso é a sustação definitiva dos efeitos da sentença. Se o autor postula a suspensão provisória dos efeitos da decisão recorrida, parece claro que esta pretensão tem natureza antecipatória.

Para Eduardo Arruda Alvim, “atribuir efeito suspensivo ao recurso também significa uma forma de antecipação da tutela recursal”^[32].

A atribuição de efeito suspensivo a recurso é igualmente admissível nos casos de recurso de revista e agravo de instrumento, devendo o recorrente atentar quanto à competência para exame do pedido.

6.2.2 Antecipação da tutela recursal ou concessão de efeito ativo.

O efeito suspensivo obsta os efeitos da decisão anterior até o pronunciamento definitivo do Tribunal, assegurando que a decisão anterior não seja imediatamente executada, ainda que provisoriamente.

Ocorre que, não raras vezes, a atribuição de efeito meramente suspensivo ao recurso não atende à necessidade da parte. Um exemplo ilustra bem: a empresa cessa o convênio médico dos funcionários de forma injustificada; o trabalhador promove uma ação trabalhista para reestabelecer o plano, porém a Vara do Trabalho entende que a supressão do benefício se insere no absoluto poder diretivo do empregador. Neste caso, atribuir efeito suspensivo à decisão de improcedência não evitaria o possível dano ao trabalhador. É necessário que o Tribunal conceda efeito ativo ao recurso ordinário, para determinar que a empresa reestabeleça o convênio médico até o julgamento do recurso.

Evidentemente que, ao conceder medida antecipatória para temporariamente sustar os efeitos da sentença de primeira instância (como visto no capítulo anterior), o relator do recurso antecipa a própria pretensão recursal, ainda que em parte, já que o recurso visa a definitiva reforma da sentença e, por consequência, a eliminação total de seus efeitos.

A decisão que concede a antecipação da tutela para atribuir efeito suspensivo a recurso é um provimento ativo do juiz, daí porque alguns doutrinadores questionam a divisão da matéria em efeito suspensivo e efeito ativo. Por esta visão, a atribuição de efeito suspensivo seria obtida por intermédio do efeito ativo do recurso.

Sem embargo desta lógica, que não reputamos incorreta, preferimos, apenas para melhor compreensão do tema, deixar a expressão efeito ativo como designativa da pretensão de antecipação da tutela recursal em caso de improcedência da ação.

O efeito ativo não está expresso no ordenamento justrabalhista. Seu fundamento mais evidente é o poder geral de antecipação do juiz (Código de Processo Civil, arts. 273).

O Código de Processo Civil tem previsão expressa do efeito ativo para o recurso de agravo de instrumento. O artigo 557 da Lei Processual, com a redação que lhe conferiu a Lei 10.352, de 26.12.2001, afirma que “recebido o agravo de instrumento no Tribunal, e distribuído incontinenti, o relator [III] poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”.

6.2.3 Antecipação de tutela deferida em 1º grau (liminarmente ou em sentença).

Embora refuja aos limites do presente estudo, vale aqui tecer alguns comentários breves acerca dos meios de impugnação das antecipações de tutela deferidas,

A decisão que concede a antecipação da tutela em caráter liminar ou incidental é atacável pela parte desfavorecida pela via do mandado de segurança, dado a inexistência de recurso específico contra as decisões interlocutórias no Direito Processual do Trabalho.

Como já tivemos a oportunidade de ressaltar, a jurisprudência admite a oposição de mandado de segurança contra a decisão que concede a medida antecipatória, mas não permite que a mesma medida seja empregada em caso de decisão que indefere o pedido, por reputar, neste caso, que não há direito líquido e certo tutelável. Neste sentido são as Súmulas nº 414, II, e 417 do TST^{^[33]}.

Para o Tribunal Superior do Trabalho, o direito líquido e certo que o jurisdicionado possui é o de ter uma cognição exauriente, assegurado o contraditório e a ampla defesa, e, somente após, ter constituída uma decisão judicial. A decisão que indefere a tutela antecipada, na visão da Corte Superior do Trabalho, garante este direito líquido e certo, daí porque não é atacável pela via mandamental. Do outro extremo, a decisão que defere a antecipação contrariaria um direito líquido e certo, sujeitando-se a controle pela estreita via do mandado de segurança.

Pode suceder, no entanto, que a antecipação da tutela seja deferida em sentença. Esta hipótese não autoriza a propositura de mandado de segurança, na medida em que é impugnável pela via do recurso ordinário^[34].

O recurso ordinário, como visto, não confere efeito suspensivo à sentença impugnada. Por consequência, a obtenção de efeito suspensivo à sentença e à medida antecipatória deferida em seu bojo deve ser manejada por meio de ação cautelar, como vem entendendo o Tribunal Superior do Trabalho^[35].

6.2.4 Dissídios coletivos.

O dissídio coletivo é uma ação judicial que tem por objetivo a solução de um conflito coletivo de trabalho mediante a instauração de normas e condições que terão regência no âmbito das partes conflitantes.

A sentença proferida em dissídio coletivo pelos Tribunais, chamada de sentença normativa, pode ser objeto de meios de impugnação gerais e específicos, como embargos de declaração, da mesma forma que os dissídios individuais, e atacada no prazo de 8 dias via recurso ordinário, cuja competência para julgamento pertence à Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho. A sentença homologatória de acordo pode ser objeto de recurso apenas por parte do Ministério Público do Trabalho (artigo 7º, § 5º, da Lei nº 7.701, de 21.12.1988).

O recurso ordinário em dissídio coletivo recebe apenas efeito devolutivo, podendo a sentença normativa desde logo ser objeto de ação de cumprimento (Súmula nº 246 do Tribunal Superior do Trabalho).

A Lei nº 7.701, de 21.12.1988, contudo, assegura-se ao recorrente, requerer a aplicação de efeito suspensivo ao recurso ordinário (artigo 9º), o qual vigorará pelo prazo máximo de 120 dias, salvo se o recurso ordinário for julgado antes.

6.3 Procedimentos e competência.

O Código de Processo Civil estabelece que “as medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal” (art. 800, “caput”). Em complementação, dispõe que “interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao Tribunal” (§ único do art. 800).

O artigo 557 da Lei Processual, com a redação que lhe conferiu a Lei 10.352, de 26.12.2001, afirma que “recebido o agravo de instrumento no Tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: [...] III. poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”.

O Tribunal Superior do Trabalho, por aplicação extensiva das disposições legais acima citadas, consolidou entendimento no sentido de que “nos Tribunais, compete ao relator decidir sobre o pedido de antecipação de tutela, submetendo sua decisão ao Colegiado respectivo, independentemente de pauta, na sessão imediatamente subsequente” (Orientação Jurisprudencial (SDI-2) nº 68).

Esta mesma orientação pode ser verificada no atual Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho^[36].

Importante ressaltar que, em caso de recurso de revista ou recurso extraordinário, o Ministro-relator do recurso somente adquire competência para apreciação do pedido de antecipação de tutela após a emissão de juízo de admissibilidade positivo pelo Tribunal “a quo”.

Quando ainda pendente o juízo de admissibilidade, a competência para a apreciação do pedido de antecipação de tutela pertence ao Presidente do Tribunal de origem.

Tais diretrizes foram traçadas pelo Supremo Tribunal Federal por intermédio das súmulas de jurisprudência nº 634^[37] e 635^[38], que vêm sendo aplicada, de forma analógica pela Justiça do Trabalho^[39].

A falta de observação destas regras de competência culminam com a extinção do feito sem resolução de mérito por falta de interesse de agir^{^[40]}.

Crítico deste mecanismo, Eduardo Arruda Alvim sustenta que basta a interposição do recurso para que a competência seja imantada ao Tribunal “ad quem”^[41], posição, aliás, que o Superior Tribunal de Justiça vem adotando em alguns casos considerados excepcionais, nos quais é evidente o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação^[42].

As medidas antecipatórias, via de regra, são requeridas ao juiz da causa, no bojo da própria ação ou por simples petição caso requeridas de forma incidental, como ocorreria na antecipação por incontrovérsia.

Os Tribunais vêm direcionando sua jurisprudência no sentido de que, em sede recursal, o pedido de atribuição de efeito suspensivo a recurso - o que, como já visto, guarda natureza antecipatória – deve ser veiculado por intermédio de medida cautelar.

Como já dito, o Tribunal Superior do Trabalho atribui natureza cautelar à pretensão de suspender temporariamente os efeitos da decisão recorrida, com o que não concordamos, já que a pretensão última do recurso é a sustação definitiva dos efeitos da sentença. Se o autor postula a suspensão provisória dos efeitos da decisão recorrida, é induvidoso que esta pretensão tem natureza antecipatória.

Por esta razão, entendemos perfeitamente possível que o pedido de antecipação da tutela recursal seja feito por simples petição ou no corpo das próprias razões recursais, seja objetivando a atribuição de efeito suspensivo ou ativo ao apelo.

O § 7º do art. 273 do Código de Processo Civil trata da fungibilidade dos provimentos de urgência, autorizando a concessão de medida cautelar promovida pelo autor nos autos da ação principal como sendo uma medida antecipatória. A norma em questão afirma que “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

Discute-se na doutrina a aplicação inversa desta fungibilidade, isto é, a concessão de medida antecipatória promovida como uma medida cautelar e, portanto, em processo autônomo.

A jurisprudência vem se alinhando no sentido de admitir tal hipótese, desde que a inicial da ação cautelar (que na verdade veicula um pedido antecipatório) preencha os requisitos da antecipação da tutela, que são mais amplos do que os exigidos nas cautelares em geral.

7 Conclusão.

O atual sistema de tutelas de urgência é resultado de uma gradual evolução nos paradigmas do pensamento jurídico. Esta evolução ainda está em seu pleno desenrolar, provavelmente ainda longe de seu ponto máximo. Para demonstrar tal fenômeno, aproveitamos o presente espaço para, ao invés de repisar o que já foi dito, apresentar o que ainda estamos por dizer.

Encontra-se em tramitação, na Câmara dos Deputados, projeto de lei, já aprovado no Senado Federal, para instituição de um novo Código de Processo Civil. Dentre as principais alterações propostas no instituto, apontamos:

(i) O projeto substitui as medidas cautelares e antecipações de tutela pelas chamadas “tutelas de urgência” e “tutelas de evidência”.

(ii) A “tutela de urgência”, com natureza cautelar ou satisfativa, passará a ser concedida a qualquer tempo, por simples petição se de forma incidental, sempre que ficar evidenciado a plausibilidade do direito e for demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

(iii) Em casos excepcionais ou autorizados em lei, o juiz poderá conceder as medidas de urgência de ofício.

(iv) A “tutela de evidência” dispensará a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação e terá lugar, além das mesmas hipóteses da antecipação-sanção e da antecipação por evidência, quando a prova documental produzida pelo autor for irrefutável ou quando a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.

(v) As medidas liminares (aqui compreendendo-se as tutelas de urgência e de evidência) não impugnadas conservarão sua eficácia após sua efetivação integral, independentemente de processo principal.

(vi) Não há vedação de concessão de medidas urgentes irreversíveis.

(vii) O pedido de aplicação de efeito suspensivo será dirigido ao relator, por simples petição, devendo ser demonstrada a “probabilidade de provimento do recurso”.

Como se observa, a temática das tutelas de urgência é atualíssima. As alterações legislativas ainda em sede embrionárias renovarão os debates e, sem dúvida, tornarão o instituto mais próximo do cotidiano forense, sobretudo na Justiça do Trabalho.

Referências Bibliográficas:

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Notas

^[1] Artigo 8. Garantias judiciais. 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

^[2] Art. 675. Além dos casos em que a lei expressamente o autoriza, o juiz poderá determinar providências para acautelar o interesse das partes: I – quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa ou violência entre os litigantes; II – quando, antes da decisão, fôr provável a ocorrência de atas capazes de causar lesões, de difícil e incerta reparação, no direito de uma das partes; III – quando, no processo, a uma das partes fôr impossível produzir prova, por não se achar na posse de determinada coisa.

^[3] Art. 676. As medidas preventivas poderão consistir: I – no arresto de bens do devedor; II – no sequestro de coisa móvel ou imóvel; III – na busca e apreensão, inclusive de mercadorias em trânsito; IV – na prestação de cauções; V – na exibição de livro, coisa ou documento (arts. 216 a 222); VI – em vistorias, arbitramentos e inquirições ad perpetuam memoriam; VII – em obras de conservação em coisa litigiosa; VIII – na prestação de alimentos provisionais, no caso em que o devedor seja suspenso ou destituído do pátrio poder, e nos de destituição de tutores ou curadores, e de desquite, nulidade ou anulação de casamento; IX – no arrolamento e descrição de bens do casal e dos próprios de cada cônjuge, para servir de base a ulterior inventário, nos casos de desquite, nulidade ou anulação de casamento; X – na entrega de objetos ou bens de uso pessoal da mulher e dos filhos; na separação de corpos e no depósito dos filhos, nos casos de desquite, nulidade ou anulação de casamento.

^[4] DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 6ª ed. vol. I. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 875.

^[5] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 33.

^[6] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Tutela antecipada e tutela cautelar. In ARMELIN, Donaldo (coord.). Tutelas de urgência e cautelates. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 316.

^[7] Idem.

^[8] SANTOS, Ernane Fidélis dos; SILVEIRA, Ivana Fidélis. A antecipação da tutela. Interpretação doutrinária. Evolução e prática em quase quinze anos de vigência. In ARMELIN, Donaldo (coord.). Tutelas de urgência e cautelares. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 475.

^[9] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Tutela antecipada e tutela cautelar. In ARMELIN, Donaldo (coord.). Tutelas de urgência e cautelares. São Paulo: Saraiva, 2010.p. 313.

^[10] A chamada “ação de posse nova” é aquela que discute turbação ou esbulho ocorrido há menos de um ano e um dia, hipótese na qual é autorizada a expedição liminar de mandado de manutenção ou reintegração de posse. Seu fundamento está no artigo 924 do Código de Processo Civil.

^[11] Art. 927. Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; Il - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III - a data da turbação ou do esbulho; IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração.

Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.

^[12] DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 6ª ed. vol. II. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 1532.

^[13] DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 6ª ed. vol. I. São Paulo: Malheiros, 2010.p. 876.

^[14] ALVIM, Eduardo Arruda. Antecipação da tutela. 2007, 586 f. 2 v. Tese (Doutorado em direito das relações sociais). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2007. pp. 301-303.

^[15] Idem, pp. 303-304.

^[16] Eduardo Arruda Alvim aponta, como filiados à corrente que não vê discricionariedade na concessão ou denegação da antecipação da tutela, Barbosa Moreira, Nelson Nery Junior, Teresa Arruda Alvim Wambier, Arruda Alvim, J.J. Calmom de Passos e João Batista Lopes. In Op. cit. pp. 300-304.

^[17] Neste sentido são as Súmulas nº 414, II, e 417 do TST:

Súmula nº 414. MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 50, 51, 58, 86 e 139 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005. I - A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso. (ex-OJ nº 51 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000); II - No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. (ex-OJs nºs 50 e 58 da SBDI-2 - inseridas em 20.09.2000); III - A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar). (ex-Ojs da SBDI-2 nºs 86 - inserida em 13.03.2002 - e 139 - DJ 04.05.2004)

Súmula nº 418. MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À CONCESSÃO DE LIMINAR OU HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 120 e 141 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005. A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança. (ex-Ojs da SBDI-2 nºs 120 - DJ 11.08.2003 - e 141 - DJ 04.05.2004)

^[18] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.p. 353

^[19] Citado por SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2009.p. 991.

^[20] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

^[21] STJ, REsp 613.818/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2004, DJ 23/08/2004 p. 236.

^[22] DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 6ª ed. vol. II. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 1594.

^[23] DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 6ª ed. vol. I, São Paulo: Malheiros, 2010. pp.. 776-777

^[24] Idem.

^[25] Ibidem.

^[26] DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 6ª ed. vol. I. São Paulo: Malheiros, 2010. pp. 776-777.

^[27] STJ. 3ª Turma, REsp 801.600/CE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, julgado em 15/12/2009, DJe 18/12/2009.

^[28] Admite-se, em determinadas situações, que a ação rescisória seja promovida por terceiro interessado. É o caso, apenas ilustrativamente, da ação rescisória movida pelo Ministério Público para desconstituir uma decisão havida sob colusão das partes com intento fraudatório.

^[29] ALVIM, Eduardo Arruda. Antecipação da tutela. 2007, 586 f. 2 v. Tese (Doutorado em direito das relações sociais). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2007.p. 490.

^[30] No mesmo sentido são os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: AGRAR 2995/RS, Rel. Min. GILSON DIPP, Terceira Seção, DJ de 19/04/2004; AGRAR 1423/PE, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Terceira Seção, DJ de 29/09/2003; AGRAR 1664/RS; Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Primeira Seção, DJ de 03/09/200).

^[31] Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no Tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:

III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão

Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.

Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do art. 520.

^[32] ALVIM, Eduardo Arruda. Antecipação da tutela. 2007, 586 f. 2 v. Tese (Doutorado em direito das relações sociais). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 1995. p. 334.

^[33] Súmula nº 414. MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 50, 51, 58, 86 e 139 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005. I - A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso. (ex-OJ nº 51 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000); II - No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. (ex-OJs nºs 50 e 58 da SBDI-2 - inseridas em 20.09.2000); III - A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar). (ex-Ojs da SBDI-2 nºs 86 - inserida em 13.03.2002 - e 139 - DJ 04.05.2004)

^[34] Neste sentido é a dicção da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho nº 414, I, transcrita na nota de rodapé anterior.

^[35] Vide acima citada Súmula nº 414, I. do Tribunal Superior do Trabalho.

^[36] RITST: Art. 106. Compete ao Relator: II - submeter pedido de liminar ao órgão competente, antes de despachá-lo, desde que repute de alta relevância a matéria nele tratada. Caracterizada a urgência do despacho, concederá ou denegará a liminar, que será submetida ao referendo do Colegiado na primeira sessão que se seguir;

^[37] Súmula nº 634: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautela para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem”.

^[38] Súmula nº 635: “Cabe ao presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade”.

^[39] Neste sentido, o seguinte julgado: RECLAMAÇÃO. PRESERVAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TST. RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO CAUTELAR. EFEITO SUPENSIVO CONCEDIDO NO TRT. A jurisprudência do TST adota de forma analógica, as Súmula nº 634 e 635 do STF, distinguindo dois momentos na aferição do órgão competente para apreciar, liminarmente, em sede de ação cautelar, pedido de efeito suspensivo a recurso: antes e depois de efetuado o juízo de admissibilidade. Se já admitido o recurso interposto no Tribunal a quo, a competência para o exame do pedido liminar incumbe ao Tribunal ad quem; pendendo o recurso do juízo de admissibilidade, por parte do Tribunal de origem, a este incumbe a concessão ou não do efeito pretendido. (TST, Pleno, R - 1665616-21.2006.5.00.0000, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, Data de Julgamento: 07/12/2006, Data de Publicação: 09/02/2007)

^[40] A respeito, as seguintes decisões:

Hipótese em que a inicial da ação cautelar incidental a recurso de revista interposto foi indeferida, em face da ausência de emissão, pelo Regional de origem, de juízo prévio de admissibilidade do recurso, situação apta a impedir a atuação desta Corte. 2. Não apresentação, pela agravante, de argumentos aptos a infirmar a decisão agravada. 3. Constatação, posteriormente ao manejo do agravo regimental, de que o TRT da 3ª Região denegou seguimento ao recurso de revista. 4. Diante desse quadro, não se há falar em reforma da decisão agravada, quanto à extinção do processo sem resolução do mérito. Agravo regimental conhecido e desprovido.(Tribunal Superior do Trabalho, Ag-CauInom - 11841-21.2010.5.00.0000 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 23/06/2010, 3ª Turma, Data de Publicação: 13/08/2010)

AÇÃO CAUTELAR. PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUMUS BONI IURIS E PERICULLUM IN MORA. PRESENÇA. Trata-se de ação cautelar em que se pretende a concessão de efeito suspensivo a agravo de instrumento em recurso de revista, a fim de que a ré seja impedida de imitir-se na posse do bem arrematado. Presença dos requisitos do fumus boni iuris - provável provimento do recurso de revista, por negativa de prestação jurisdicional, sobre aspectos relevantes referentes à alegação de nulidade da arrematação, notadamente quanto ao fato de que o bem teria sido arrematado por pessoa impedida de fazê-lo - e do periculum in mora - danos de difícil reparação aos autores, caso ocorra a imissão na posse do bem. Ação cautelar que se julga procedente. (Tribunal Superior do Trabalho, AC - 2127226-17.2009.5.00.0000 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 26/05/2010, 5ª Turma, Data de Publicação: 04/06/2010)

^[41] ALVIM, Eduardo Arruda. Antecipação da tutela. 2007, 586 f. 2 v. Tese (Doutorado em direito das relações sociais). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2007.p. 329.

^[42] Nesta direção:

MEDIDA CAUTELAR DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL - NATUREZA JURÍDICA DE INCIDENTE PROCESSUAL - CARACTERIZAÇÃO - COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - FLEXIBILIZAÇÃO DAS SÚMULAS NS. 634 E 635 DO STF - CABIMENTO, EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS - PRECLUSÃO - INEXISTÊNCIA - FLAGRANTE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - OCORRÊNCIA - PERIGO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO - CONFIGURAÇÃO - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - NECESSIDADE - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA E AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. [...] 3. De regra, nos termos das Súmulas ns. 634 e 635 do STF, a medida cautelar destinada a atribuir efeito suspensivo ao recurso especial, seja para sustar os efeitos do decisum atacado, seja a fim de antecipar provisoriamente a tutela requerida (efeito suspensivo ativo), somente será da competência do Superior Tribunal de Justiça quando o apelo nobre já tiver sido submetido ao juízo de admissibilidade a quo. 4. Em hipóteses excepcionais, esse entendimento vem sendo flexibilizado para casos de recurso especial pendente de admissibilidade quando estiverem cabalmente evidenciados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. 5. Essa contemporização, de forma excepcionalíssima, estende-se para situações de recurso especial ainda a ser interposto, desde que o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação esteja acompanhado de teratologia ou de manifesta contrariedade à orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e o acórdão hostilizado não tenha sido impugnado por outro recurso da alçada da Corte a quo (como os embargos de declaração). [...] 8. Medida cautelar deferida e agravo regimental prejudicado. (STJ, 3ª Turma, MC 13.662/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, julgado em 02/12/2008, DJe 17/12/2008)

Autor

Claudimir Supioni Junior

Advogado, especialista e mestrando em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUCSP.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SUPIONI JUNIOR, Claudimir. Antecipação da tutela recursal no Direito Processual do Trabalho. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3295, 9 jul. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/22173. Acesso em: 19 abr. 2024.

Antecipação da tutela recursal no Direito Processual do Trabalho