Direitos fundamentais e relação de emprego

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 A NEGAÇÃO DA EFICÁCIA HORIZONTAL NAS RELAÇÕES PRIVADAS: DOUTRINA DA STATE ACTION 3 A TEORIA DA EFICÁCIA INDIRETA OU MEDIATA 4 A TEORIA DA EFICÁCIA DIRETA OU IMEDIATA 5 TEORIA DOS DEVERES DE PROTEÇÃO 6 A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES DE EMPREGO 7 CONCLUSÕES REFERÊNCIAS.

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1 INTRODUÇÃO

À época do direito romano tinha-se a noção da summa divisio. Pregava-se que o direito era dividido em dois blocos dicotômicos: um bloco denominado de direito público e o outro denominado de direito privado, sendo estes incomunicáveis. O constitucionalismo moderno europeu repete essa visão romana. A Constituição era vista como uma carta política, que servia de referência para as relações entre o Estado e o cidadão, ao passo que o código civil era o documento que regia as relações entre particulares.^[1].

O código napoleônico^[2] é a representação mais marcante à época da divisão dicotômica entre o direito público e o direito privado. O código de direito privado regulava todas as condutas individuais e situações de conflito que porventura viessem a aparecer na sociedade, não comportando interpretações em conformidade com o texto constitucional. Já o texto constitucional limitava-se a tratar da atuação dos Poderes Públicos, possuindo eficácia limitada.

Vale ressaltar que o código napoleônico tinha grande influência das questões relacionadas à propriedade, esta considerada o centro do sistema. Com o passar do tempo, observou-se que mais importante do que ter algo, era a proteção do ser humano enquanto indivíduo. O sistema então começou a perder a característica patrimonialista que até então prevalecia, passando-se a observar sempre o indivíduo.

A idéia de divisão dicotômica entre os dois grandes blocos do direito foi abrandada, de maneira a não existir mais uma incomunicabilidade entre eles, mas sim uma divisão para facilitação do estudo. 

Miguel Reale defende que, em razão da interferência do Estado, ainda se justificaria a distinção entre direito público e privado, contudo esta distinção teria uma alteração fundamental em relação à concepção romana em razão da existência dos interesses da coletividade e dos particulares^[3].

A fase atual é marcada pela constitucionalização do direito, onde os valores, os fins e princípios consagrados no texto constitucional passam a servir de parâmetro para a validade de todas as normas jurídicas do direito infraconstitucional, consagrando a força normativa da constituição no sistema democrático atual.

Segundo Luís Roberto Barroso, há razoável consenso de que o marco inicial do processo de constitucionalização do direito se deu na Alemanha, com a assertiva de que os direitos fundamentais, além de sua dimensão subjetiva, desempenham outra função, quer seja o estabelecimento de valores na sociedade.^[4]

Os direitos fundamentais^[5] incluem-se nessas normas, uma vez que transmitem valores sociais a serem defendidos através de sua perspectiva objetiva. Vale ressaltar que a constitucionalização do direito, em especial tratando-se de direitos fundamentais, repercute sobre a atuação dos Poderes Públicos, inclusive nas suas relações com particulares. Repercute ainda mais no tocante às relações entre particulares, justificando a eficácia horizontal dos direitos fundamentais na medida em que estabelece certos limites na atuação destes.

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2 A NEGAÇÃO DA EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS: A DOUTRINA DA STATE ACTION

A teoria da state action surgiu na Alemanha, em contraposição à teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, sendo defendida por Mangoldt e Forsthoff. Essa teoria nega a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, partindo da concepção de que somente o Estado pode ser sujeito passivo desses direitos, de modo a serem os direitos fundamentais apenas direitos de defesa em face ao Estado^[6].

Dentre os argumentos lançados por essa corrente, destacavam-se:

A tradição histórica liberal dentro da qual se cristalizaram os direitos fundamentais, o texto constitucional alemão, que prevê expressamente apenas a vinculação dos poderes públicos aos direitos fundamentais no seu art.1.3, bem como a vontade histórica do constituinte, pois não se discutiu, durante a elaboração da Lei Fundamental alemã, a vinculação de atores privados aos direitos fundamentais, já que as atenções estavam voltadas para a proteção contra o Estado, até pela proximidade da experiência nazista. Ademais, alegava-se também que a eficácia horizontal fulminaria a autonomia individual, destruiria a identidade do direito privado, que ficaria absorvido pelo direito constitucional, e conferiria um poder exagerado aos juízes, em detrimento do legislador democrático^[7].

Essa teoria praticamente desapareceu na Alemanha, em razão do reconhecimento pelo Tribunal Constitucional Federal da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Contudo, os Estados Unidos surgiram no quadro internacional como os maiores defensores da state action, uma vez que os direitos fundamentais previstos no Bill of Rights impõem limitações apenas para os Poderes Públicos e não para os Particulares, com exceção da 13ª Emenda, que proibiu a escravidão.

Justifica-se a utilização da teoria da state action nos Estados Unidos em razão da literalidade do texto constitucional, que se refere apenas aos Poderes Públicos em grande maioria das normas consagradoras de direitos fundamentais.

Fora isso, utiliza-se ainda os argumentos de que as state actions preservariam a autonomia privada e a autonomia dos Estados, uma vez que existe a imposição, pelo Pacto Federativo, de que somente os Estados legislem sobre normas de Direito privado, a não ser quando a matéria envolva comércio interestadual ou internacional^[8].

Todavia, a partir da década de 40, os órgãos judiciais americanos acabaram por relativizar a teoria da state action, ampliando excepcionalmente o âmbito de aplicação dos direitos fundamentais da Constituição, ao dilatarem os conceitos de Poder Público e ação Estatal^[9].

Dessa maneira, a jurisprudência americana passou a utilizar a public function theory, de modo que o sujeito de direito privado que pratica atividade de natureza estatal fica sujeito às limitações impostas pelos direitos fundamentais. Outrossim, quando particulares assumem funções eminentemente estatais, devem se sujeitar às normas de direitos fundamentais, respeitando-as.

Juan María Bilbao Ubillos, tratando sobre o tema, afirma que:

Los supuestos em los que se há aplicado esta doctrina jurisprudencial pueden clasificarse, pese a sua disparidad tipológica, em dos grandes apartados: por um lado, los relacionados com actividades que entrañan materialmente El ejercicio de uma ‘función pública’, y por outro, aquéllo em los que se detecta uma ‘conexion’ o ‘implicación’ estatal significativa em la acción impugnada por el demandante.^[10]

Destarte, a public function theory é aplicável independentemente de delegação, bastando apenas que a atividade desenvolvida pelo ente privado possua natureza estatal em sua essência. No entanto, diante da falta de critério seguro e caráter errático na aplicação da public function theory, a Suprema Corte vem restringindo sua aplicação desde a década de 70^[11].

Outra hipótese de vinculação dos particulares a direitos fundamentais na comunidade jurídica americana se dá quando é possível estabelecer uma profunda conexão entre o ente privado e algum órgão estatal^[12].

Outros países também adotam a teoria da state action. É o caso do Canadá, revelado através do caso Dolphin Delivery, onde, diante de uma greve, decidiu-se na Corte Suprema Canadense que eram proibidos os piquetes, alegando-se ainda que não se aplicam à Constituição decisões do judiciário em processos entre particulares.  Na África do Sul, chegou-se à mesma conclusão quando vigia a Constituição provisória, editada após o final do regime do apartheid, no caso Plessis v. Klerk. Essa matéria, contudo, foi reformada com a vigência da constituição definitiva, de modo a estabelecer a vinculação direta dos direitos fundamentais aos particulares^[13].

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3 A TEORIA DA EFICÁCIA INDIRETA OU MEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A teoria da eficácia indireta (mittelbare Drittwirkung) ou eficácia mediata (indirekte Drittwirkung) foi desenvolvida na Alemanha por Günther Dürig, sendo hoje considerada a concepção dominante no direito germânico, principalmente em razão das decisões advindas do seu Tribunal Constitucional^[14].

Para a teoria da eficácia mediata, os direitos fundamentais não são direitos subjetivos que podem ser invocados a partir do texto constitucional nas relações privadas. Pelo contrário, incidem nas relações particulares como princípios objetivos, ou sistema de valores. A construção desta teoria parte da premissa que os direitos fundamentais são, em uma concepção clássica, direitos subjetivos de defesa ante o Estado. Os direitos fundamentais não poderiam incidir imediatamente nas relações entre particulares em razão das diferenças existentes entre a relação entre particular e particular e a relação entre cidadão e Estado^[15]. Note-se que na relação entre particulares, todos são titulares de direitos fundamentais, enquanto na relação entre Estado e indivíduo, apenas este último é titular.

Afora isso, em razão da autonomia privada^[16], pode o particular renunciar a direito fundamental no âmbito das relações negociais travadas, o que não é possível nas relações entre Estado e indivíduo^[17]. Por isso a teoria da eficácia mediata dos direitos fundamentais nega a aplicação imediata destes nas relações privadas, já que, caso fosse reconhecida a eficácia imediata, extinguir-se-ia a autonomia privada e o direito privado perderia sua força.

Os direitos fundamentais iriam se estender aos particulares apenas mediante a concretização, por parte do legislador privado, de normas compatíveis com valores constitucionais. Caberia ao legislador privado a tarefa de legislar sobre normas de direito privado que sejam compatíveis com ordem de valores estabelecida no texto constitucional, em razão da dimensão objetiva dos direitos fundamentais^[18].

Ainda mais, seria tarefa do legislador a realização de uma ponderação de interesses constitucionais no processo legislativo, fazendo com que a norma de direito privado correspondesse aos valores sociais arraigados à época, fixando o grau de cedência de cada bem jurídico^[19].

Restaria ao Judiciário duas principais tarefas. A primeira delas consistiria na interpretação das normas de direito privado em conformidade com as normas de direitos fundamentais, de modo a refletir uma interpretação conforme a Constituição^[20]. Isso se dá pois, embora o direito privado seja um ramo autônomo do direito, este está adstrito aos ditames do texto constitucional, passível de controle de constitucionalidade.

A outra tarefa pertinente ao Judiciário seria preencher as cláusulas gerais criadas pelo Legislador, bem como os conceitos jurídicos indeterminados com os valores que decorrem ou fundamentam as normas de direito fundamental^[21]. O direito privado possui em seu corpo diversas normas que estabelecem cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, como boa-fé, interesse público, abuso de direito, dentre outros.  Nas palavras de Wilson Steinmetz:

No direito privado, as cláusulas gerais são havidas como recurso interpretativo – aplicativo que o legislador põe à disposição do juiz, para restrição, in concreto, da autonomia privada e do exercício de direitos ou interesses subjetivos legais. Ora, ao “informar” ou “constituir” o conteúdo das cláusulas gerais no caso concreto, os direitos fundamentais operam como limites à autonomia privada. Por essa via, o Poder Judiciário dá eficácia às normas de direitos fundamentais nas relações entre particulares mediante normas e critérios dogmáticos, interpretativos e aplicativos, próprios do direito privado.^[22]

 O Judiciário então, diante de tais normas, deve aplicá-las de acordo com as normas de direito fundamental. Essa regra permite uma única exceção. Apenas em casos excepcionais, onde se verifique lacunas no direito privado e inexistência de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, é que se permitirá ao judiciário a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas^[23].

Uma crítica fundada à eficácia mediata reside justamente na existência da interpretação conforme a Constituição^[24]. Não se encontraria diferença entre uma interpretação das cláusulas abertas conforme uma ordem valorativa advinda do texto constitucional e uma interpretação conforme a Constituição. Ora, a interpretação de cláusula aberta consiste somente numa mudança de terminologias, já que o resultado almejado será o mesmo se utilizada a interpretação conforme a Constituição: normas de direito privado serão impregnadas com valores sociais advindos do ordenamento constitucional.

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4 A TEORIA DA EFICÁCIA DIRETA E IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Nipperdey foi o autor que, primeiramente, defendeu a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais nas relações particulares, no início da década de 50. Para ele, os direitos fundamentais têm efeitos absolutos^[25], de modo a não carecerem de mediação legislativa para serem aplicados^[26]. Justifica-se tal conduta em razão da constatação de que as ofensas aos direitos fundamentais não provêm somente do Estado, mas também dos poderes sociais e de terceiros particulares.

Antônio Enrique Perez Luño afirma que:

Esta ampliación de la eficácia de los derechos fundamentales a la esfera privada o em relación a terceros (por ello, la doctrina alemana utiliza com referencia a este fenômeno la expressión Drittwirkung der Grundrechte) hace necessária la actuación de los poderes públicos encaminada a <<promover lãs condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos em que se integra sean reales y efectivas>>, así como a <<remover los obstáculos que impidam o dificulten su plenitud>>^[27].

Reconhece-se, portanto, que a teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas tem devida importância, uma vez que protege os particulares de ameaças a direitos fundamentais provindas de outros particulares. Os poderes públicos têm atuação importante neste processo, uma vez que promovem as condições necessárias para o exercício dos direitos fundamentais.

Segundo Juan María Bilbao Ubillos, admitir a possibilidade de uma eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações particulares não implica em subestimar os efeitos de irradiação desses direitos através da lei. Para ele, podem coexistir normas de direito privado com a eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

A jurisprudência do Tribunal Federal do Trabalho alemão adotou algumas decisões baseadas nesta doutrina, no entanto, a teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações particulares não é predominante na Alemanha. Em verdade, essa teoria ganhou força em países como Espanha, Portugal e Chile.

No Brasil, a teoria da eficácia imediata é aceita. Na vigência da Constituição Federal de 1988, alguns acórdãos acolheram a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações particulares.

Um deles consiste no caso referente ao recurso extraordinário 158215-4, julgado em 30 de abril de 1996, que se referia à exclusão de associados de cooperativa por deliberação da assembléia geral sob o fundamento de conduta contrária ao estatuto, sem a observância do princípio da ampla defesa.A segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) reformou a decisão atacada sob o fundamento de que incumbia à cooperativa, uma vez instaurado o processo, dar aos acusados a oportunidade de defender-se e não excluí-los sumariamente.

Outro caso mais recente se deu no Recurso Extraordinário 201819, onde o STF acordou pela possibilidade de aplicação da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas.

 No acórdão, decidiu-se que:

As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.

Para o excelso Supremo Tribunal Federal, consoante asseverado na aludida decisão, a ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer pessoa física ou jurídica de direito privado a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais.

Ainda de acordo com o STF, a autonomia privada não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional (direitos e garantias fundamentais).

A autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais.

Consoante o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, pode-se defender com segurança a plena aplicação da eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas no ordenamento jurídico brasileiro.

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5 TEORIA DOS DEVERES DE PROTEÇÃO

Recentemente, na Alemanha, foi desenvolvida a teoria dos deveres de proteção ou imperativos de tutela, capitaneadas por Joseph Isensee, Stefan Oeter, Klaus Stern e Claus-Wilhelm Canaris^[28]. De acordo com esta teoria, não basta que o Estado se abstenha de violar direitos fundamentais. É necessário que o Estado promova a proteção destes direitos perante ameaça ou lesão advinda de terceiro ou particular.

O Poder Legislativo cumpre o dever de proteção aos direitos fundamentais, no âmbito privado, através da disciplina do negócio jurídico, dos atos jurídicos, dos contratos e da responsabilidade civil. Já o Poder Judiciário cumpre este dever por meio da interpretação e aplicação das normas de natureza privada conforme o que preceitua os direitos fundamentais devendo, no caso de omissão legislativa, integrar essas normas fazendo do próprio direito constitucional, de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados^[29].

Os particulares, no entanto, não se sujeitariam à vinculação aos direitos fundamentais em razão do exercício da autonomia privada, de modo que os atos privados não teriam a obrigação de se conformar com os direitos fundamentais, de acordo com o texto constitucional. Em verdade, a conduta dos entes privados deveria se pautar nos parâmetros ditados pelo Poder Legislativo, que, no exercício do seu dever de proteção, optou pela implementação dos direitos fundamentais nas normas de caráter privado^[30].

Observa-se, portanto, que a teoria dos imperativos de tutela se aproxima muito da teoria da eficácia mediata dos direitos fundamentais, uma vez que ambas se baseiam numa atuação do Legislativo, em primeiro plano, para a concretização dos direitos fundamentais. Para as duas teorias, o Judiciário deve atuar pautado na interpretação conforme a Constituição e, na impossibilidade desta, deve realizar a integração das normas de natureza privada através das cláusulas gerais. Embora a justificativa para a adoção de uma ou outra teoria seja diferente, seus efeitos são extremamente semelhantes.

Em decorrência disso, as críticas em relação à teoria dos deveres de proteção são bem semelhantes às proferidas para a teoria da eficácia mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas. Também para esta teoria teme-se pela proteção adequada aos direitos fundamentais, que ficariam à mercê da vontade incerta do legislador privado^[31], bem como pela insuficiência de cláusulas gerais para tutelar as diversas situações decorrentes das relações entre particulares.

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6 A EFICÁCIA HORIZONTAL NAS RELAÇÕES DE EMPREGO

Pode-se, inicialmente, sustentar que os direitos fundamentais se encontram presentes nas relações individuais e coletivas de trabalho. Tal assertiva é verificada em razão da previsão constitucional de inúmeros direitos relacionados ao trabalhador, muitos deles voltados à proteção destes frente ao particular empregador. Neste sentido, o artigo 7º da Constituição Federal de 1988 enumera diversos direitos trabalhistas, buscando garantir uma melhoria na condição social destes trabalhadores.

Desta maneira, é necessário que haja uma reflexão acerca da inserção dos direitos fundamentais nas relações de emprego, para que então se possa compreender a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais nessas relações.

Primeiramente, no tocante à aplicação dos direitos fundamentais nas relações de emprego, faz-se mister destacar que os direitos fundamentais funcionam como postulados que conformam a atuação do Estado e funcionam como vetores interpretativos da Constituição e da legislação ordinária, incluindo a legislação trabalhista^[32]. Ora, tal afirmativa não poderia ser diferente, uma vez que os direitos fundamentais impregnam todo o ordenamento jurídico através de sua dimensão objetiva, de modo a garantir a dignidade humana sempre que esta se encontrar em situação de perigo.

Em verdade, a própria estrutura brasileira demanda uma atuação efetiva na proteção dos direitos fundamentais, haja vista que o país ainda sofre com os problemas relacionados à desigualdade social. Fator importante no tocante a esta desigualdade é o trabalho. Não existe emprego para todos e estes, quando existentes, não são capazes de garantir o mínimo existencial para uma vida digna.

Sarmento salienta que as instituições brasileiras ainda preservam um ranço escravocrata^[33], favorecendo ainda mais as desigualdades no âmbito das relações trabalhistas. O trabalhador, muitas vezes, não contesta tal postura por parte do empregador em razão da real necessidade que este possui de estar empregado, de possuir uma renda, ainda que mínima.

A própria estrutura do contrato de trabalho demonstra necessidade de atuação dos direitos fundamentais no âmbito deste tipo de pacto, haja vista que o trabalhador, ao celebrar esse contrato, cede ao empregador sua força de trabalho, de modo a gerar uma relação de “dependência” entre estes^[34].  O empregador depende da força laborativa do empregado para a realização de sua atividade enquanto o empregado depende daquele emprego para sua subsistência.

Evidentemente, esta relação encontra-se desequilibrada. No Brasil, faltam empregos e sobram pessoas que querem trabalhar. Para o empregador, a situação é bem conveniente, uma vez que este tem a opção de substituir o empregado. Já para o trabalhador, a situação é desesperadora. Este se submete a diversas ofensas aos seus direitos fundamentais em razão da necessidade do emprego.

Observa-se que, em decorrência dessa relação de “dependência”, surgem diversas limitações à liberdade pessoal do trabalhador, bem como ofensas aos seus direitos fundamentais. Contudo, tais limitações e ofensas não podem ficar à mercê da vontade do empregador, devendo ser tuteladas pelo direito do trabalho. E é a partir desta constatação que surgem:

derecho al trabajo con sus diferentes derechos especiales, tales como la libre elección de la profesión, los derechos a um puesto de trabajo, a un salario justo, a condiciones de trabajo adecuadas, a la protección para determinados grupos de personas (mujeres, adolescentes). al descanso, a un subsidio por desempleo, el derecho de coalición y de huelga, como así también el derecho de cogestión^[35].

Verifica-se, portanto, que o trabalhador é titular de direitos fundamentais individuais na condição de trabalhador. Contudo, também se observa que o empregado é portador de direitos fundamentais na condição de cidadão, reconhecendo-se os direitos elencados na seara trabalhista (artigo 7º da CF), bem como aqueles direitos inerentes aos demais cidadãos previstos no texto constitucional^[36].

 Dessa maneira, garante-se a dignidade do trabalhador enquanto cidadão, evitando-se que o sujeito seja tratado como mera mercadoria integrante do contrato de trabalho. O empregado é muito mais do que somente uma força laborativa, que pode ser substituída a qualquer tempo. É um ser humano e como ser humano integrante do ordenamento jurídico deve ser tratado como tal, de maneira a serem assegurados direitos inerentes à sua condição de cidadão, bem como os direitos trabalhistas.

Por conseguinte, a inserção dos direitos fundamentais nas relações de emprego funcionaria como meio de driblar as desigualdades promovidas no ordenamento brasileiro, principalmente no tocante às injustiças sociais cometidas contra o trabalhador. Este deve ser visto como sujeito de direitos trabalhistas, sem que seja esquecida sua condição de cidadão, ainda que no âmbito laboral.

Por isso, defende-se que o direito do trabalho deve ser visto como um direito fundamental num todo, permitindo que “qualquer posição jurídica, passível de ser a ele reconduzida, adquira fundamentabilidade material necessária à sua proteção contra as maiorias eventuais”^[37].

Essa afirmativa ganha maior força quando se trata de contrato de trabalho, pois os sujeitos da relação trabalhista estabelecem uma relação juridicamente igual, mas faticamente desigual, pois o empregador detém o poder econômico. Este pode ser traduzido em um poder social que advém de uma supremacia capaz de interferir na autodeterminação do empregado, tanto no momento de contratar, como durante a prestação do contrato de trabalho, já que o empregado é hipossuficiente, necessitado, a qualquer custo, daquele trabalho para seu sustento e de sua família^[38].

Outra justificativa para a inserção dos direitos fundamentais nas relações de emprego é a existência de subordinação jurídica como elemento da relação de emprego, de modo a conferir ao empregador certos poderes para alcançar os fins desejados no âmbito da relação de emprego.^[39]

O artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT – confere ao empregador poder diretivo, fiscalizador e sancionador. Estes poderes representam o conjunto de prerrogativas concentradas no empregador dirigidas à organização e estruturação empresarial, incluindo o processo de trabalho adotado na empresa, com estabelecimento de regras e orientações no tocante às condutas dos empregados dentro do estabelecimento^[40].

Em síntese, o poder diretivo é o poder que o empregador tem de dar ordem de serviço ao empregado. Contudo, essas ordens devem obedecer os limites morais, legais e contratuais. Essas ordens devem ser fiscalizadas, de maneira a ensejar o poder fiscalizador. O poder de punir, por fim, é conferido ao empregador para que este estabeleça sanções diante de determinadas condutas praticadas pelo empregado.

O exercício desses poderes, aparentemente, não traria malefício algum ao empregado. Contudo, as formas de controle e fiscalização, o modo como essas são exercidas e o estabelecimento de certas punições de caráter vexatório ou ilegal podem extrapolar a proporcionalidade esperada, de modo a atentar ou violar direitos fundamentais.

É pelas razões expostas que se verifica que os direitos fundamentais têm incidência nas relações trabalhistas. A grande celeuma, no entanto, consubstancia-se na eficácia que estes devem possuir em relação ao particular empregador. Seria o caso de vinculação do empregador aos direitos fundamentais?

Entende-se que esta é a melhor hipótese. Partindo-se da premissa de que o direito do trabalho é ramo do direito privado, o contrato de trabalho estaria respaldado pela autonomia privada. As partes deste contrato possuem ingerência nas normas a serem estabelecidas durante o vínculo empregatício. No entanto, essas normas não podem ficar à vontade do empregador, uma vez que a relação empregatícia é marcada pela hipossuficiência de uma das partes.  Nas palavras de Ingo Sarlet:

Há que se partir da premissa de que os direitos fundamentais geram efeitos tanto no plano verticalizado das relações entre particulares e o poder estatal, quanto no plano (igualmente verticalizado) das relações entre particulares que não são detentores de um efetivo poder social e outros que detém parcelas expressivas de poder social, bem como das relações entre particulares em situação de tendencial igualdade fática, ainda que não se possa aplicar, de modo geral e de modo igual, as mesmas categorias dogmáticos-argumentativas, por conta de um maior impacto da autonomia privada^[41].

Observa-se, portanto, que o contrato de trabalho é marcado por uma relação aparentemente horizontal, pois, em verdade, os sujeitos desta relação encontram-se em situação de desigualdade fática, onde o empregador é detentor do poder social. Essa afirmação justificaria, por si só, a vinculação do empregador aos direitos fundamentais, uma vez que a incidência destes promoveria um equilíbrio na relação contratual estabelecida.

Contudo, ainda que não se tratasse de uma relação desequilibrada, a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais seria possível, uma vez que a autonomia privada não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias fundamentais de terceiros.

O direito do trabalho não pode ignorar a existência dos poderes privados como detentores de poderes sociais em relação aos trabalhadores. Deve-se combater, portanto, o uso indiscriminado da autonomia privada como justificadora de condutas atentatórias ou ofensivas aos direitos fundamentais da parte hipossuficiente.

E, se tratando de uma relação que nasce desigual, a melhor forma de combater tal desproporcionalidade seria através de uma eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações de emprego.

O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, em alguns acórdãos, a eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas, ainda que não utilize o termo eficácia direta ou imediata.

No Recurso Extraordinário n. 160222-8- RJ, datado de 11 de abril de 1995, a questão foi abordada pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, de maneira indireta. O recurso foi proposto no bojo da ação penal que o Ministério Público propôs em face do Diretor da Empresa Millus S.A, fabricante de peças íntimas, por crime de constrangimento ilegal, ao submeter as operárias da empresa à revista íntima, sob ameaça de dispensa. O Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro absolveu o acusado, sob o argumento de que as empregadas assinaram contrato de trabalho, sendo este lei entre as partes. Interposto Recurso Extraordinário, o STF não pode adentrar no mérito em razão da ocorrência de prescrição. Contudo, vale registrar passagem do voto do Ministro Sepúlveda Pertence sobre a questão:

lamento que a irreversibilidade do tempo decorrido faça impossível enfrentar a relevante questão de direitos fundamentais da pessoa humana que o caso suscita, e que a radical contraposição de perspectivas entre a sentença e o recurso, de um lado e o exacerbado privalismo do acórdão, de outro, tornaria fascinante^[42].

Logo depois o Supremo Tribunal Federal enfrentou nova questão relacionada à vinculação dos particulares a direitos fundamentais, no Recurso Extraordinário n. 161243-6, do Distrito Federal. O caso diz respeito a um funcionário brasileiro da Air France, ao qual não tinham sido estendidos alguns benefícios que o plano de carreira da empresa previa, pois esse plano diferenciava franceses e não-franceses. O STF decidiu que o princípio da igualdade deve ser respeitado em qualquer relação particular, como demonstra a ementa do julgado:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido^[43].

Percebe-se, pela interpretação do julgado, que os direitos fundamentais estão presentes nas relações trabalhistas, inclusive no tocante à inserção de direitos dos cidadãos nesta relação, com é o caso do direito à igualdade.

Em razão de tais peculiaridades, entende-se que a melhor forma de proteção dos direitos fundamentais nas relações de emprego seria através da eficácia imediata, de modo que estes direitos devam incidir diretamente nestas relações.

Os direitos fundamentais trabalhistas e os direitos do cidadão devem sempre ser respeitados, de modo que a autonomia privada só incida se não caracterizar limitação ou ofensa a esses direitos.

Tratando-se de uma relação marcada pela desigualdade, as teorias da eficácia mediata e deveres de proteção estatal não seriam suficientes para coibir as condutas desenfreadas dos empregadores. Isto se dá pois uma atuação legislativa por parte do Poder Público não é suficientemente forte para impedir que o empregador aja em afronta aos direitos fundamentais. Deve-se sempre lembrar que ele é o detentor do poder social. É o empregador que decide se o empregado continua trabalhando para ele ou não. E o empregado, enquanto parte hipossuficiente, não pode abrir mão do emprego que garante o seu sustento e de sua família.

Na prática, mesmo com adoção de medidas legislativas e atuação judiciária na interpretação de conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas abertas em favor do trabalhador, o empregador não deixaria de se utilizar deste poder social que possui. Somente uma eficácia direta, imediata conseguiria coibir práticas atentatórias a direitos fundamentais, pois não haveria ao empregador escusa na sua conduta, já que esta violaria o texto constitucional. Dessa maneira, entende-se que a vinculação direta é a solução mais plausível diante da desigualdade marcante que ronda o contrato de trabalho.

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7 CONCLUSÕES

De todo o exame realizado ao longo desta pesquisa, identificam-se as seguintes conclusões principais:

a) Através da constitucionalização do direito privado, percebeu-se que os direitos fundamentais, além de sua dimensão subjetiva, desempenham outra função, quer seja o estabelecimento de valores na sociedade (dimensão objetiva).

b) Tais valores irradiam por todo o ordenamento jurídico, de modo que a Constituição é enxergada como ordem de valores.

c)A teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais é aplicável ao ordenamento jurídico brasileiro.

d) As relações trabalhistas, como relações privadas, estão sujeitas à vinculação do particular empregador aos direitos fundamentais, uma vez que se tratam se relações marcadas pela desigualdade e pela existência de um poder social do empregador.

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REFERÊNCIAS

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ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1993

AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas. São Paulo: LTr, 2007

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Notas

^[1] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 240, 1-42, abr/jun. 2005, p. 25.

^[2] O código Napoleônico realizava os ideais liberais burgueses no tocante à proteção da propriedade e à liberdade de contratar, protegendo as figuras do contratante e contratado. Os ideais burgueses positivados à época representaram um inegável progresso sob o prisma legislativo. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 240, 1-42, abr/jun. 2005, p. 25 e GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil.Vol. 1. Parte Geral, 5 Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 49.

^[3] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 342.

^[4] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 240, 1-42, abr/jun. 2005, p. 15.

^[5] Samir José Caetano Martins afirma que, em razão do fenômeno da constitucionalização, foram geradas algumas instabilidades no âmbito normativo, já que, em razão de desconformidade com o texto constitucional, a norma sofreria inúmeras revogações. Fora isso, alega ainda que, muitas vezes, esses debates vem acompanhados do reconhecimento jurisprudencial da retroatividade mínima, de modo que a própria coisa julgada é posta em xeque e relativizada em situações de conflito com os direitos fundamentais. MARTINS, Samir José Caetano. Neoconstitucionalismo e seus reflexos nas relações jurídicas privadas: em busca de parâmetros de aplicação direta dos direitos fundamentais. Revista de Direito Privado 2007 – RDP 30, 2007, p. 265-304, p. 279.

^[6] SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil.7.ed, rev. e ampl. Salvador: Juspodvim, 2009, p. 146.

^[7] SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 188.

^[8] SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil.7.ed, rev. e ampl. Salvador: Juspodvim, 2009, p. 147.

^[9] SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Revista de Direito do Consumidor, n. 36, out./dez., 2000, p. 79.

^[10] UBILLOS, Juan María Bilbao. ¿Em qué medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Adogado, 2003, p. 318.

^[11] SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil.7.ed, rev. e ampl. Salvador: Juspodvim, 2009, p. 149.

^[12] Eduardo Ribeiro Moreira, comentando o abrandamento da doutrina da state action afirma que aos poucos a realidade entre particulares foi amoldada para poder exigir o cumprimento e proteção das normas constitucionais sempre que houvesse a participação do Estado na violação do direito individual. Sem a verificação da participação mínima do Estado na violação do direito do particular, as normas constitucionais não poderiam ser invocadas entre particulares. Segundo ele, atribuir um grau de participação do Estado nos processos entre particulares foi tarefa dos advogados e juristas norte-americanos, que se desenvolveu em vários níveis, produzindo, em alguns casos, ligações entre Estado e particular por ficção jurídica; em outros casos, a negativa da relação entre ato estatal e particular causa espanto. MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Obtenção dos Direitos Fundamentais nas Relações entre Particulares. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 97.

^[13] MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Obtenção dos Direitos Fundamentais nas Relações entre Particulares. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 116 e SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil.7.ed, rev. e ampl. Salvador: Juspodvim, 2009, p. 154.

^[14] STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 136.

^[15] Op. Cit., p. 140.

^[16] De maneira bem simplista, a autonomia privada consiste na liberdade que o indivíduo possui para firmar direitos e obrigações, de modo a, nas relações com particulares, auto vincular-se de maneira responsável. Em verdade, os indivíduos encontram-se ligados através de uma relação denominada de relação horizontal, pois os particulares encontram-se, ainda que em tese, em situações de equilíbrio. Essa relação é baseada justamente na autonomia privada, na capacidade que os sujeitos tem de estabelecerem negócios jurídicos. Para um maior aprofundamento na questão, BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos da personalidade e autonomia privada. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

^[17] SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil.7.ed, rev. e ampl. Salvador: Juspodvim, 2009, p. 155.

^[18] Andrey Borges de Mendonça e Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira defendem que, no tocante à necessidade do legislador de conformar as relações privadas de acordo com os direitos fundamentais, esta decorre da própria perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, perspectiva essa que não se confunde com a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas. A perspectiva objetiva destaca os direitos fundamentais como valores dentre os mais relevantes do ordenamento jurídico, em uma perspectiva evidentemente valorativa aplicável seja nas relações entre Poder Público e particular, seja exclusivamente entre particulares. Em razão disso, conclui os autores que este aspecto não é uma característica determinante para a aplicação da teoria da eficácia mediata, pois em nada se relacionaria com os direitos fundamentais nas relações privadas. MENDONÇA, Andrey Borges de; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações privadas in: CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. 2ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 146.

^[19] SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil.7.ed, rev. e ampl. Salvador: Juspodvim, 2009, p. 157.

^[20] STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 145.

^[21] SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil.7.ed, rev. e ampl. Salvador: Juspodvim, 2009, p. 157.

^[22] STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 147.

^[23] Fazem referência a esta possibilidade, na doutrina brasileira, SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil.7.ed, rev. e ampl. Salvador: Juspodvim, 2009, p. 157; BRAGA, Paula Sarno. Aplicação do Devido Processo Legal nas Relações Privadas.Salvador: Juspodivm, 2008, p. 124; MASCARENHAS, Ana Carolina Fernandes. Relações Jurídicas Privadas e direitos fundamentais: uma análise do artigo 57 do código civil. Revista da Faculdade Baiana de Direito. Salvador, n. 01, jan/jun 2008, p. 37.

^[24] BRAGA, Paula Sarno. Aplicação do Devido Processo Legal nas Relações Privadas.Salvador: Juspodivm, 2008, p. 125.

^[25] É importante destacar que os direitos fundamentais não são absolutos, mas sim possuem efeitos absolutos, de caráter erga omnes. Considerar que os direitos fundamentais são absolutos levaria à falsa idéia de que esses têm conteúdo invariável no tempo ou que esses não sofrem limitações, o que não é verdade.

^[26] SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1ª Ed. 2ª Tiragem. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 87.

^[27] LUÑO, Antonio Enrique Perez. Los Derechos Fundamentales. 9ª Ed. Madrid: Tecnos, 2007, p. 23.

^[28] BRAGA, Paula Sarno. Aplicação do Devido Processo Legal nas Relações Privadas.Salvador: Juspodivm, 2008, p. 132.

^[29] STEINMETZ, Wilson. Direitos fundamentais e relações entre particulares: anotações sobre a Teoria dos Imperativos de Tutela. Revista de Direito Privado, n. 23, jun/set., 2005, p. 294.

^[30] SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil.7.ed, rev. e ampl. Salvador: Juspodvim, 2009, p. 172.

^[31] SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil.7.ed, rev. e ampl. Salvador: Juspodvim, 2009, p. 174.

^[32] SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direitos Fundamentais e o contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 15.

^[33] SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil.7.ed, rev. e ampl. Salvador: Juspodvim, 2009, p. 179.

^[34] AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas. São Paulo: LTr, 2007, p. 81.

^[35] ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1993, 429.

^[36] GOÉS, Maurício de Carvalho. Os direitos fundamentais nas relações de emprego: da compreensão às novas tendências. Revista Magister de direito trabalhista e previdenciário. Porto Alegre, nº 37, Nov/dez, 2008, p. 53.

^[37] GOMES, Fábio Rodrigues. Direito Fundamental ao trabalho: uma miragem discursiva ou uma norma efetiva?in SARMENTO, Daniel; PEREIRA, Cláudio (Org.). Direitos sociais fundamentais, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 929.

^[38] AIRES, Mariella Carvalho de Farias. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais no contrato de trabalho. Revista de Direito do Trabalho 2007 – RDT 128, p. 125-154.

^[39] Diante do aspecto ativo da subordinação jurídica observa-se a existência do Poder Diretivo, Poder de Fiscalização e Poder de Punição. A atividade do empregado consiste em se deixar guiar e dirigir, de modo que suas energias convoladas no contrato sejam conduzidas segundo os fins desejados pelo empregador.    GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho.17ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 133.

^[40] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 5ª Ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 629.

^[41] SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, “mínimo existencial” e direito privado: breves notas sobre alguns aspectos da possível eficácia dos direitos sociais nas relações entre particulares. In SARMENTO, Daniel, GALDINO, Flávio. (Org.). Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 580.

[42] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 160222 / RJ - RIO DE JANEIRO, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento:  11/04/1995, Órgão Julgador:  PRIMEIRA TURMA.

[43] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 161243-6/ DF – Distrito Federal, Relator: Min. CARLOS VELLOSO Julgamento:  29/10/1996, Órgão Julgador:  Segunda Turma.