O princípio da proporcionalidade e a compensação ambiental

Resumo: O Estado Democrático de Direito brasileiro tem, cada vez mais, buscado refúgio nos diversos princípios previstos no ordenamento jurídico pátrio, dentre eles: o da dignidade da pessoa humana, o da proporcionalidade e o do desenvolvimento sustentável. Nesta mesma orientação, o Supremo Tribunal Federal em julgados recentes (ADI 3.378-DF) aplicou o princípio da proporcionalidade na compensação ambiental prevista na Lei n° 9.985/2000. Foi uma decisão importante, não obstante tenha deixado ainda sérias dúvidas sobre a verdadeira natureza jurídica do instituto da compensação ambiental: tributária, indenizatória ou uma figura híbrida denominada pelo STF de “compartilhamento-compensação”. Controvérsias à parte, esta ADI serviu para garantir a proporcionalidade da compensação sobre o impacto ambiental causado pelo empreendimento realizado.

Palavras-chave: Princípio, proporcionalidade, compensação, ambiental, STF.

Sumário: 1. Introdução – 2. O princípio da proporcionalidade – 3. A natureza jurídica da compensação ambiental 4. O princípio da proporcionalidade e a compensação ambiental - 5. Considerações Finais – 6. Referências Bibliográficas

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1. INTRODUÇÃO

 Com a Constituição Federal de 1988, consolidou-se o entendimento na doutrina brasileira de que o Brasil se constitui em um Estado Democrático de Direito. Segundo Capez (2005), verifica-se o Estado Democrático de Direito não somente pela proclamação formal da igualdade entre os seres humanos, o que constituiria apenas o Estado de Direito e, sim, pela imposição de metas e deveres quanto à construção de uma sociedade livre, justa e solidária; pela garantia do desenvolvimento nacional; pela erradicação da pobreza e da marginalização, pela redução das desigualdades sociais e regionais; pela promoção do bem comum, dentre outros.

 Dessa forma, sobressai-se na Constituição brasileira o princípio maior da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III) de forma que todos os demais deverão nele buscar sua justificativa. E, no caso do princípio da proporcionalidade, não poderia ser diferente. Tal princípio, de origem germânica, reveste-se de triplo fundamento: a) adequação; b) necessidade e c) proporcionalidade em sentido estrito.

Além de ser essencial para o estudo do Direito Constitucional e Administrativo, o princípio da proporcionalidade é cada vez mais usado no Direito Ambiental para resolver os complicados problemas do meio ambiente brasileiro. Um caso concreto, objeto do presente estudo, foi a utilização pelo STF do princípio da proporcionalidade quando julgou procedente em parte a ADI n°3378-DF alterando a interpretação do art. 36, §1°, da Lei n° 9.985/2000.  

Portanto, essa será a problemática abordada neste trabalho, sempre partindo de uma análise fundamentada em reconhecidos estudiosos no assunto, na legislação vigente constitucional e infraconstitucional e na jurisprudência especializada.

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2 – O princípio da proporcionalidade

Antes de se abordar a definição e demais características do princípio da proporcionalidade, mister se faz trazer uma breve noção geral do que seja princípio.

Para Silva (2003), o princípio exprime a noção de mandamento nuclear de um sistema e normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem. Aduz também que os princípios constitucionais podem ser enquadrados de dois modos: os princípios político-constitucionais ou normas-princípios e os princípios jurídico- constitucionais.

Por sua vez, Mello (2008, p. 942-943) define princípio como:

Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o reconhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.

E é considerando como mandamento nuclear do sistema jurídico, que o princípio da proporcionalidade será abordado neste estudo. Segundo Barros (2003, p. 37), “o germe do princípio da proporcionalidade, pois, foi a idéia de dar garantia à liberdade em face dos interesses da administração”. Ainda segundo a autora, o princípio da proporcionalidade vai surgir como uma transição entre o Estado de Polícia e o Estado de Direito, com o fulcro de conter o poder coercitivo do rei, denominado police power, já que até então tinha caráter ilimitado(2003).

Tal pensamento é corroborado pelo administrativista Carvalho Filho (2010), ao afirmar que o fundamento maior do princípio da proporcionalidade é evitar o excesso de poder, controlando, por conseguinte, atos, decisões e condutas estatais que extrapolem os limites legais. Destarte, ele mantém equilibrado os atos do poder público, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido.

Ressalte-se que existe uma distinção ontológica e terminológica entre razoabilidade, que significa conforme a razão, e é usada originalmente pelos americanos e proporcionalidade ou proibição de excesso, como estudada pelos alemães. Sem embargo desta discussão, deve-se seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal que emprega indistintamente um pelo outro, permitindo, assim, haver uma fungibilidade entre eles.

 Por fim, quanto ao princípio da proporcionalidade é imperioso sublinhar dois pontos. O primeiro é o seu fundamento constitucional previsto nos art. 1°, III (dignidade da pessoa humana); art. 5°, II (reserva legal) e art. 5°LIV (devido processo legal). O segundo é a sua tripartição em três subprincípios, quais sejam: a) adequação – pertinência restritiva da medida ao fim emanado da própria lei; b) necessidade – indispensabilidade da medida restritiva e c) proporcionalidade em sentido estrito – que, ao complementar os subprincípios anteriores, indica se o meio utilizado é mais vantajoso para almejar o objetivo pretendido (BARROS, 2003).

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3 – A natureza jurídica da compensação ambiental

Como um passo prévio para se compreender a relação entre o princípio da proporcionalidade e a compensação ambiental, é preciso saber em que consiste este instituto e qual a sua natureza jurídica.

A expressão compensação ambiental surgiu com a Lei n °9.985, de 18 de julho de 2000, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC. É afirmado no art. 36, §1°, que o empreendedor, em atividades de significativo impacto ambiental, é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do grupo de proteção integral, sendo que o montante de recursos destinados a esse fim não poderá ser inferior a 0,5%(meio por cento) dos custos totais previstos para o empreendimento. E é essa exação que se denomina de compensação ambiental.

Ao estudar a compensação ambiental, Costa e Mota (2010, p. 170) afirmam que:

Ela é um recurso financeiro devido por aqueles empreendimentos de significativo impacto ambiental (negativo e não mitigável) e que se sujeitam à elaboração prévia de estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto ambiental (EIA/RIMA) para o seu licenciamento. A compensação ambiental deve ser aplicada de forma a beneficiar, direta ou indiretamente, unidades de conservação.

Nesse mesmo sentido, explicitam Milaré e Artigas (2006), que, na verdade, a compensação ambiental serve como um contrapeso à coletividade pela utilização de recursos naturais que, mesmo por meio de atividade licenciada, poderia advir prejuízos ambientais. Assim, segundo os autores, mesmo com os prejuízos porventura ocasionados pela ação do empreendedor (custos sociais externos), a compensação ambiental serviria para diminuir os danos e proporcionar o desenvolvimento econômico e social, ancorada no princípio do poluidor-pagador.

Uma vez esclarecido o conceito do instituto da compensação na Lei do SNUC, passa-se a discutir a sua natureza jurídica. Como não há consenso na doutrina e na jurisprudência, criaram-se quatro correntes, abaixo expostas:

A – Compensação ambiental como indenização. Essa corrente entende que, como este instituto é fundamentado no princípio do usuário-pagador e do poluidor-pagador, uma vez existindo o potencial dano ao meio ambiente, surge o dever de indenizar de acordo com o art. 927, do CC. Destarte, segundo Costa e Mota (2010), o direito do Estado de exigir o cumprimento de reparar os possíveis danos ambientais (impactos negativos e não mitigáveis identificados no respectivo EIA/RIMA) ao empreendedor deriva de obrigação legal e não jurídica. Tal corrente é bastante criticada por vários argumentos, dentre eles, ausência de dano real e efetivo; ausência de cálculo da compensação consentâneo ao art. 944, do CC e não distinção entre dano e impacto ambiental, já que nem todo impacto pode ser considerado danoso (MILARÉ e ARTIGAS, 2006);

B – Compensação ambiental como tributo. Esta é mais defendida pelos juristas. Seu fundamento está no próprio art. 3°, do CTN, uma vez que é compulsória, derivada de lei, tem como fato gerador atividade lícita e se constitui em atividade administrativa vinculada. Todavia, diverge a doutrina em relação ao tipo de tributo. Domingues (2007) defende o posicionamento que é um imposto, porque busca fundamento no art. 16, do Código Tributário Nacional, apresentando como fato gerador o desempenho de uma atividade econômica, isto é, uma atividade lesiva ao meio ambiente em função do empreendimento. Afirma ainda que a atuação estatal se faz uti universi, em favor da sociedade e não em face do empreendedor-contribuinte. Por sua vez, Milaré e Artigas (2006) atribuem a compensação ambiental como CIDE(contribuição de intervenção de domínio econômico), em razão da cobrança ser originada do art. 149, da CF, onde se encontra o permissivo de que a União, ao editar leis, possa criar programas de estímulo de desenvolvimento de setores da economia, nas quais a intervenção estatal seja necessária, destacando-se a questão da defesa do meio ambiente. Também essa corrente sofre oposição, tanto pela falta de lei complementar para discriminar o fato gerador desse tributo como pela violação da competência tributária federal, em razão de que a União estaria delegando competência tributária à autoridade ambiental, violando, assim, o art. 7°, do CTN.

C - Compensação ambiental como espécie de compensação financeira nos moldes do art. 20, §1°, da CF. Trata-se de uma corrente bastante minoritária ao entender que a exação de 0,5%(meio por cento) corresponderia a uma suposta receita originária transferida e de caráter não tributário por haver uma perda patrimonial dos entes federativos. A crítica é pelo fato de que a coletividade não pode auferir receitas patrimoniais dos bens ambientais, como se fosse ganhos ou investimentos (MILARÉ e ARTIGAS, 2006).

D – Compensação ambiental como um compartilhamento de despesas. Essa é a última corrente e não menos polêmica defendida pelo STF na ADI n°3378/DF. Segundo o Supremo, o compartilhamento-compensação ambiental de que trata o art. 36 da Lei n° 9.985/2000 não ofende o princípio da legalidade, em virtude de ter sido a própria lei que previu o modo de financiamento dos gastos com as unidades de conservação. Segundo Domingues (2009), o relator da citada ação direta de inconstitucionalidade teria entendido que a SNUC criou uma forma de compartilhamento das despesas com as medidas oficiais de específica prevenção em face de empreendimentos de relevante impacto ambiental, compartilhamento este a ser arbitrado pelo órgão ambiental licenciador. Portanto, segundo o entendimento pretoriano, a compensação ambiental teria uma natureza jurídica híbrida nem tributária e nem indenizatória e, sim, uma forma de compensação-compartilhamento.

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4 – O princípio da proporcionalidade e a compensação ambiental

Diante de todo o exposto até agora, resta aplicar o princípio da proporcionalidade na Lei do SNUC, mais propriamente em seu art. 36, verbis:

Art. 36 – Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e relativo relatório – EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção do grupo de Proteção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta lei.

§1° - O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade não pode ser inferior a 0,5%(meio por cento) dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo órgão ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento.(...)

 Portanto, desde a criação desta lei, em julho de 2000, os juristas, em grande peso, questionaram se não seria desarrazoada a aplicação do percentual de 0,5%(meio por cento) previsto neste ato normativo. Diante do estudo literal do citado parágrafo do art. 36, destaca-se dois pontos principais: primeiro - o legislador fixou um piso em relação à compensação ambiental e, em contrapartida, não fixou um teto. Segundo, o desembolso a ser pago pelo empreendedor, consoante disposto na Constituição Federal, não corresponde aos danos efetivamente causados e sim ao vulto do empreendimento.

E os presentes questionamentos encontram amparo dentro do princípio alhures explicitado da proporcionalidade. Ora, é certo que este princípio serve de baliza para adequar os atos estatais às diretrizes da Constituição Federal, isto é proteger tanto o núcleo essencial dos direitos fundamentais bem como evitar os excessos cometidos pelos entes estatais. Sendo assim, no entendimento de Domingues (2006, p. 228):

A Lei do SNUC violou o princípio da proporcionalidade ao pretextar vincular uma pretensa indenização não ao valor do alegado dano ambiental, mas ao valor do empreendimento, máxime incluindo no respectivo custo total os investimentos em mitigação e despoluição.

 Não é outro o pensamento de RODRIGUES (2007, p. 141-142):

Note-se que, aqui, o critério que fixa o montante sobre o qual incidirá o percentual de 0,5% e indicará o valor mínimo a ser compensado, pode se mostrar deveras injusto. Primeiro, porque muitas vezes o custo total do empreendimento pode ser indicativo de que o empreendedor teria investido em planos, bens e tecnologias limpas, que normalmente elevam o custo de um empreendimento. Segundo, porque não há relação lógica entre o custo total do empreendimento e a impactação do meio ambiente. É possível que empreendimentos de custo menor sejam mais impactantes que empreendimentos de custo maior. A relação entre impacto ambiental e custo para a implantação não é sempre um indicador seguro de que haveria razoabilidade na fixação do dever de compensar pelos prejuízos ambientais não mitigáveis. Com isso, queremos dizer que o critério eleito pelo legislador para fixar o que se denominou de ‘piso mínimo’ é absolutamente irrazoável e inseguro para o empreendedor, além de prejudicial ao próprio meio ambiente.

 Sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade e do acesso à justiça, em casos de ausência de parâmetros para o teto de uma taxa, entendeu o Supremo Tribunal Federal, através da súmula 667, que: “Viola a garantia constitucional do acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limites sobre o valor da causa”.

 Já em relação ao caso em discussão, o STF, na ADI n° 3378/DF, através de julgamento proferido em 09/04/2008, pronunciou-se sobre a constitucionalidade da Lei do SNUC. Nessa decisão, o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão ‘não podendo ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento’, no §1° do art. 36 da Lei n° 9.985/2000.

 Destarte, no entendimento do acórdão, eliminou-se qualquer referência ao percentual seja mínimo ou máximo, devendo o valor da compensação-compartilhamento ser fixado proporcionalmente ao impacto ambiental, após estudo em que se assegurem o contraditório e a ampla defesa. Com efeito, segundo o entendimento do Ministro Celso de Melo, um dos que participaram da votação e consequente elaboração do acórdão, a quantidade de recursos há de ser compatível e proporcional ao grau de impacto ambiental causado pela ação empreendedora, desde que o estudo específico entenda que, daquele empreendimento, resulte algum impacto ambiental. Portanto, presente essa relação de causalidade, fixar-se-á, outrossim, uma limitação à ação administrativa do Poder Público, cumprindo-se, destarte, um dos objetivos almejados pelo princípio da proporcionalidade.

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5. Considerações Finais

O Direito Ambiental, como ramo autônomo do mundo jurídico, apesar de recentemente criado no século passado, já apresenta certa complexidade no enfretamento de alguns temas, como é o caso das unidades de conservação.

Embora o legislador, com o advento da Lei n° 9985/2000, tenha respeitado o devido processo legal e exigido de todos aqueles que causassem significativo impacto ambiental o dispêndio de uma certa quantia, que ele denominou de compensação ambiental(art. 36), tal exigência não foi suficiente para o STF. Segundo o guardião da Constituição, houve a necessidade de se aplicar o princípio da proporcionalidade e declarar a inconstitucionalidade da expressão “não podendo ser inferior a meio por cento dos custos totais”.

O entendimento pretoriano acima nada mais foi do que resguardar o princípio do contraditório e da ampla defesa ao empreendedor que sofresse injustamente uma punição exagerada da lei sem que ao menos pudesse ser adequado os atos estatais impositivos aos fins estabelecidos na Constituição Federal.

Por derradeiro, espera-se que o STF continue firme no controle das normas que apresentem sintomas de inconstitucionalidade, pois só assim se estará preservando o Estado Democrático de Direito e impondo diretamente ao legislador ordinário o dever de criação de leis que atentem aos princípios fundamentais previstos na Carta Magna, dentre eles o da dignidade da pessoa humana, o da proporcionalidade e o do desenvolvimento sustentável.

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6. Referências Bibliográficas

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CAPEZ, Fernando. Direito Penal – parte geral. v.1. São Paulo: Saraiva, 2005.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23.ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2010.

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DOMINGUES, José Marques. Direito Tributário e Meio Ambiente. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

___________. O Supremo Tribunal Federal e a compensação SNUC: a ADI 3378-DF. Revista Direito GV, n. 5, jan-jun. 2009. São Paulo.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25.ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

MILARÉ, Édis e ARTIGAS, Priscila Santos. Compensação ambiental: questões controvertidas. Revista de Direito Ambiental, n. 43, jul-set.2006. São Paulo: RT.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Aspectos jurídicos da compensação ambiental do art. 36, §1° da Lei Brasileira das Unidades de Conservação (Lei 9.985/2000). Revista de Direito Ambiental, n. 46, abr-jun. 2007. São Paulo: RT.

SILVA, José Afonso de. Curso de Direito Constitucional Positivo, 22.ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

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Abstract: The democratic state of Brazil has increasingly sought refuge in the various principles laid down in the native legal system, among them: the dignity of the human person, and the proportionality of sustainable development. In the same direction, the Supreme Court in recent trial (ADI 3378-DF) applied the principle of proportionality in environmental compensation provided for in Law n°. 9.985/2000. It was an important decision, yet has still left serious doubts about the true nature of the legal institute of environmental compensation: tax, law or in a hybrid figure named by the STF-“sharing compensation”. Controversies aside, this ADI served to ensure the proportionality of the compensation on the environmental impact caused by the project done.

Keywords: Principle, proportionality, compensation, environmental, STF.