Direito e moral sob as perspectivas positivista e materialista-estrutural

Não é tarefa fácil – por mais que alguns a façam parecer – delimitar os conceitos de Direito e de Moral. Tão difícil quanto delimitá-los é, também, diferençá-los. Entretanto, muitos se arriscaram e ainda se arriscam em tal empresa, afinal, todo o sistema filosófico ou teórico que resolva encarar a "Sociedade", o "Direito", ou até mesmo o "Homem" , há que se defrontar, em seu caminho, com tais conceitos.

Longe de mim, nestas poucas linhas e com meu parco desenvolvimento conceitual, arriscar a enfrentar tal(is) problemática(s). Ao contrário: ao que me proponho é justamente buscar uma interpretação das interpretações positivistas ( em suas versões extremista e branda) e daquelas que chamarei de Marxistas-Estruturalistas(2), a respeito desta problemática.

Para encarar tal problemática (refiro-me aqui à problemática da interpretação das interpretações positivistas e marxistas-estruturalistas), proponho um retorno, que se faz necessário, pelo menos, à Grécia Clássica e, a partir daí, ver como eram encarados direito e moral, ao menos pela realidade discursiva prevalente de... Aristóteles.

O que se pode evidenciar já no pensamento deste autor, principalmente no que refere ao limite das obras de Aristóteles, é a ausência, nas mesmas, de um título específico para o Direito. Assim, os conceitos "jurídicos" de Aristóteles se darão dentro do título reservado à ética(moral) – V. Ética a Nicômaco. Justamente aí Aristóteles irá desenvolver suas considerações sobre o Direito. Tal fato, como já foi notado por alguns positivistas, denota a ausência de separação, no pensamento helênico(leia-se discurso prevalente/ideologia prevalente e autorizado(a) em Grécia), entre o Direito e a Moral. Seguindo esta constatação, os positivistas contemporâneos procuram a fundamentá-la na existência do Telos Grego, ou seja, na visão que tinha o grego de que tudo tende a um fim, tudo e todos têm uma finalidade pré determinada e atinge sua finalidade quando está maduro e amadurece quando atinge sua finalidade. Sendo assim, o Direito tende a um fim – expressar a moral. O Direito é expressão da Moral, o direito é parte da moral. A esta ausência de separação entre Direito e Moral atribuída diretamente ao Telos como a evidenciam alguns positivistas, eu gostaria de contrapor uma tese, ainda que provisória, a qual retomarei posteriormente e que pode ser expressa da seguinte maneira: no pensamento helênico não há uma distinção nítida entre o Direito e Moral pelo fato de não haver a necessidade desta distinção. Deixemos em suspenso tal tese. Ao contrário, seguirei os passos de outro tópico que será muito útil tanto para entendermos a tese posta em suspenso, quanto para entendermos as origens do Direito Positivo moderno: refiro-me à distinção, já em Platão e Aristóteles entre Direito Natural e Positivo. Isso mesmo! Aristóteles , por exemplo, já distinguia Direito Natural e Positivo nos seguintes termos (Bobbio) (...) "da justiça civil uma parte é de origem natural, outra se funda em lei. Natural é aquela justiça que mantém em toda a parte o mesmo efeito e não depende do fato de que pareça boa a alguém ou não; fundada na lei é aquela, ao contrário, de que não importa se suas origens são estas ou aquelas, mas sim como é, uma vez sancionada."(3) Os gregos (em especial Aristóteles) põem, assim – e isto se repetirá ao longo dos séculos, inclusive no pensamento jusfilosófico medieval mesmo que com atenuações – o direito natural em evidência – direito universal – em contraposição ao Direito positivo (encarregado de regular as condutas menos importantes e válido somente em alguns lugares) mais: como assevera Norberto Bobbio, quanto aos comportamentos regulados pelo direito, Aristóteles distingue-os conforme os regule o direito natural ou o positivo: "os comportamentos regulados pelo direito natural são bons ou maus por si mesmos, enquanto aqueles regulados pelo direito positivos são por si mesmos indiferentes(...)"

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II

O direito natural é, assim, para o grego, pautado pelo critério de justiça: direito justo, direito bom/mau, enquanto o direito positivo já apresenta nesse momento uma de suas características marcantes: a indiferença de seu conteúdo (se bem que aqui esta indiferença não se dá em função de um suposta neutralidade axiológica e sim porque o direito positivo é considerado como o direito que rege as situações/casos/fatos/ secundários, menos importantes na vida do cidadão estando, assim, em segundo plano), tal distinção talvez justifique esta outra tese por mim proposta: na antigüidade Clássica o direito natural tinha um conteúdo, ou melhor, o direito natural, em contraposição ao direito positivo se identificava com a própria moral: direito bom/justo/belo, o direito natural era um capítulo da moral, sendo o direito supremo, a mais "bela" expressão do direito tendente a um fim; por sua vez, o direito positivo era eminentemente amoral e secundário regulando fatos que não passavam por uma avaliação axiológica rigorosa.

Vemos então, a partir desta Segunda tese(que não tem nada de original; alias, todos os conceitos aqui desenvolvidos não têm originalidade alguma. Se, remotamente, trago algo de original, talvez seja no modo como ordenei o discurso), ou seja, "O direito natural encerra um conteúdo axiológico – é um axioma – é parte da moral." Se unir-mos esta tese com a primeira tese por mim esboçada: "não há no pensamento grego uma distinção nítida entre direito e moral, pelo fato de não haver necessidade desta distinção", chegaremos, ainda assim, no Telos constatado pelos positivistas: tendo em vista que o Telos, a finalidade, a potência que tudo tem de ser ato ( tudo é ato ou potência – Aristóteles) é o fundamento mesmo de uma ausência de distinção entre direito natural e moral. Pois o direito natural (a partir de agora designado por DN) tende, sua finalidade mesma é o bom/belo e justo, isto já evidenciou, v.g. L. A. Hart em O conceito de direito. Entretanto, eu ouso ir um pouco além, mergulhar com um pouco mais de profundidade na questão e fazer a pergunta que poderá suturar as duas teses inicialmente esboçadas (e que está ínsita, latente, nas constatações juspositivistas), que estão provisoriamente "desmembradas" pelo fundamento do Telos dado pelo positivismo jurídico: O que fundamenta o Telos? Ou melhor: a que serve este Telos, esta finalidade a que tudo tende, o que fundamenta uma identificação da moral com o DN?

Antes de responder a questão aqui suscitada, vamos analisar a teoria do ato e potência artistotélica que, antes de mais nada, traduz o discurso predominante de seu tempo em sua manifestação sincrônica. Como sabido, Aristóteles destinguia ato e potência: ato é a perfeição e potência é a capacidade de perfeição. Assim, toda a mudança é a passagem da potência ao ato, resultando o movimento. A evolução dá-se passando-se de potência a ato e vice-versa, sucessivamente. Exemplificando: uma semente é potência de uma muda que torna-se ato-muda, que evolui à potência de uma árvore que torna-se ato-árvore. O barro é potência de vasilha, por exemplo, que torna-se ato-vasilha; um cidadão é potência de um catedrático de filosofia, por exemplo, e torna-se ato-catedrático, por sua vez este ato passa à potência de sábio filósofo que passa a ato- sábio; um animalzinho, filho de um não cidadão, filho de um escravo também é potência, também se tornará ato, que ato? Escravo. Sim, e não há nada de escandaloso nisso visto que a tendência, o Telos do animalzinho é passar de potência a ato-trabalho escravo e, se tal não ocorrer, houve uma falha terrível!(vale dizer: não natural). Assim, também o infame é potência, o doente é potência, o louco é potência, etc... segundo esta teoria. Todos destinados a um fim(Telos). Qual este Telos então, qual a finalidade de todas as coisas? O que significa a perfeição? Significa a ordem natural, a lei do mundo simbólico significante que busca, em última instância, e dentre outras coisas, a manutenção do modo de produção então vigente: o escravismo. Por detrás do Telos, velada, bem escondida, se encontrará a justificativa para a ausência da distinção entre DN e moral: a manutenção do modo de produção, das relações de poder. A finalidade do cidadão é o ócio; a do escravo, o trabalho. O cidadão que se dedica ao ócio é bom/belo/justo/moral/correto. Ao contrário, o cidadão que, por ventura pense em trabalhar no lugar de seu animalzinho-escravo será mau/feio/iníquo/imoral, afastando-se dos postulados do DN ínsito na ordem, na finalidade de todas as coisas.

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III

Na Idade Média a fusão entre esta concepção aristotélica com os postulados do cristianismo(em especial os dez mandamentos) irá produzir um enfoque interessante: o DN como reprodução da natureza que é a criação perfeita de Deus. Na natureza das coisas está a presença de Deus, está a moral e está o Direito(natural, com óbvio). Mais um ponto para o DN...

Ao longo da Idade Média esta situação irá gradativamente se invertendo, o Direito Positivo(designado de DP a partir de agora), começará a se delinear com mais clareza(não cabe aqui, pelo propósito deste artigo, fazer uma exposição histórica do DP em seus principais pontos e tendências. Para aqueles que desejam se aprofundar nesse aspecto indico as obras: O Positivismo jurídico de N. Bobbio e O que é o direito de Roberto Lyra Filho; dois pontos de vista contrários mas bem interessantes e fundamentados). Feita esta ressalva, eu gostaria de me concentrar na ascensão do DP com seus postulados principais. Três características marcam o DP que irá se contrapor e "derrubar" o DN: neutralidade axiológica(suposta),primado da lei (poder legislativo) e tendência à cientificidade.

Para entendermos a existência desse DP, temos que relevar alguns pontos:

1º - durante os séculos XIII a XVII o DN começa a perder terreno para o DP em função da ascensão da burguesia mercantilista – capitalista, que vem, gradativamente, dentro de sua lógica discursiva, acumulando capital, o que culmina em uma grande revolução – Revolução Burguesa;

2º- as possibilidades de êxito da empresa burguesa necessitavam, inevitavelmente, dentre outras coisas, a substituição da ideologia moral/jurídica dominante na Idade Média – feudal, por uma ideologia jurídica própria, adequada a seus objetivos;

3º- esta ideologia jurídica, virá, em última instância, a legitimar o novo modo de produção instaurado no seio da sociedade moderna – o modo de produção capitalista – industrial.

Acontece que o DN era um dos entraves ideológicos(que posteriormente Marx qualificará de "superestrutural") à ascensão do capitalismo. A Monarquia Absolutista era quem, pelo menos inicialmente, juntamente ao Clero e à Aristocracia da época, que emanava o Direito, era o único poder soberano. O Soberano, o grande Leviatã era o representante de Deus na terra. Deste modo as revoluções ideológicas da nova classe em ascensão (revolução científica, revolução política, comportamental, industrial, corporal) tomaram a forma de uma prática discursiva anti-Deus(que era quem "mandava" por intermédio de seus lacaios-soberanos) e seus "aliados" para assim poderem instaurar o seu novo modo de produção. O antropocentrismo, o cogito cartesiano, as ideologias da liberdade, igualdade, fraternidade, legalidade, racionalidade, o surgimento dos "intelectuais", foram algumas das reações teóricas da nova classe contra as práticas de um período anterior que ainda a assediava. No plano jurídico, como pré-anunciado, a reação burguesa, após ascender como classe dominante, foi o aprimoramento do DP, tendo como alicerce a filosofia política que propunha a descentralização do Poder Soberano (ideologia das separação/divisão dos Poderes). Assim, também a negação da moralidade inferida da natureza das coisas é substituída pelo culto à lei(4). Não cabe mais o Telos, assim como não cabe mais a Deus nos impor a assertiva de que moramos numa terra plana, que é o centro do universo, assim como não cabe, como já evidenciado, o Direito inferido da "natureza das coisas", os valores absolutos foram "relativizados", morre o Telos, somos um grão de poeira cósmica no deserto do universo e não sabemos qual nosso fim(finalidade), nem nosso fim(termo) nessa terra, nesse mundo. A nossa única salvação é a lei; entra em cena, bem maquiado e para representar seu papel, o positivismo jurídico, novo ator no teatro jurídico. Entretanto, vale ressaltar, o DP, ou melhor, o discurso do período, relativiza tudo, mata Deus mas esquece-se de matar um ser muito importante: o homem. A ideologia do homem/sujeito é mais concentrada do que a representação ideológica medieval do homem, posteriormente à revolução, com a única diferença de que este ser não está, em tese, submetido a seu Deus, tendo consciência-de-si e livre arbítrio – mas deixemos esta tese em suspenso.

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IV

O positivismo jurídico – ideologia do DP, pode ser encarado sob três ângulos distintos, ou melhor, pode ser encarado como uma resposta tríplice a estas perguntas: como deve ser concebido o direito?(positivismo como método); de que modo se engendra tal concepção?( positivismo como teoria); qual o fundamento de todo o direito?(positivismo ético ou positivismo como ideologia – vista pelo próprio positivismo enquanto tal).

O método do DP é aquele que encara o direito como uma ciência(5) encara seu objeto de estudo, ou seja, com uma neutralidade axiológica: visa estudar o direito como ele é e não dizer como ele deveria ser.

Como teoria, seguindo-se a disposição de Bobbio, o positivismo jurídico compreende estas seis teorias:

• teoria coativa do direito
• teoria legislativa do direito
• teoria imperativa do direito
• teoria da coerência do ordenamento jurídico
• teoria da completude do ordenamento jurídico
• teoria da interpretação lógica ou mecanicista do direito.

Como ideologia (ou filosofia) o juspositivismo se apresenta com o postulado de que a lei deve ser obedecida sob qualquer condição. Encerra, assim, um juízo de valor.

Desta divisão em três temáticas positivistas, podemos, para o objetivo aqui proposto, ressaltar o método, as teorias legislativa/coativa e a ideologia positivistas.

O método nos indica que o DP, quando se depara com uma realidade(que é qualificada de "jurídica" conforme esteja regulada por sistema de regras ordenadas e coativas), vale dizer com um direito posto, encara-o como é dado não fazendo, assim, juízo de valor sobre a realidade. Exclui-se, assim, qualquer elemento jusnaturalista na medida em que não cabe a questão da justeza – para o cientista do direito – que o direito comporta. Cabe, isto sim, e a partir da teoria da legalidade, encarar o direito do ponto de vista legal, ou seja, encarar a lei posta como ela é, não como deveria ser segundo um critério de justiça. Isto, como torna-se facilmente notável, está imbricado à concepção ideológica do positivismo(seja na versão extremada ou moderada), segundo a qual "o direito é lei".

E a moral? Onde fica a moral na concepção positivista? O direito regula condutas descritas num sistema de normas: sistema lógico, ordenado e coerente. E a moral o que faz? Posto o problema, agora podemos tentar situar a moral segundo o positivismo.

Para tal feito, acho interessante trabalhar dois autores: Kelsen e Hart.

Kelsen traduz bem a visão juspositivista quando, em sua Teoria pura do Direito, no capítulo II, encara o direito e a moral. Neste capítulo Kelsen expõe o método positivista ao afirmar: "a ciência jurídica não tem de legitimar o direito somente tem de conhecê-lo e descrevê-lo(Kelsen). limita, então, o objeto da ciência do direito: conhecer e descrever o direito(posto). Mas o que é o direito e – em conseqüência – o que é a moral? Como se distinguem no pensamento kelseniano?

Kelsen primeiramente distingue direito e moral pela coercibilidade: "Direito e moral não se podem distinguir essencialmente com referência à produção ou à aplicação das suas normas. Ambos têm a mesma fonte de criação"(costume). O direito só pode ser distinguido da moral quando se concebe como uma ordem de coação." (...) "a sanção moral apenas consiste na aprovação da conduta conforme às normas e na desaprovação da conduta contrária às normas".(sem emprego da força física).

Para distinguir direito e moral Kelsen apoia-se na relatividade da moral: "os vários sistemas morais possuem valores diferentes, a única coisa que eles têm em comum é o fato de serem normas sociais". Kelsen procura afirmar assim relatividade da moral; não há moral absoluta e sim sistemas(os mais distintos) de moral que variam espaço/temporalmente. Desta relatividade da moral Kelsen tira a conseqüência de que a ordem jurídica pode ou não coincidir com a ordem moral.

Assim, a distinção é baseada, em última análise, na relatividade da moral, separam-se direito e moral. Ambos são normas sociais porém uma é legislada e coativa e a outra não; Kelsen: "A tese de que o direito é, segundo sua própria essência, moral, isto é, de que somente uma ordem social moral é direito, é rejeitada pela Teoria Pura do Direito", vale acrescentar: justamente porque a moral é relativa ( varia no espaço e no tempo). O método então: não leva em conta a "moralidade" da lei; não considera como direito a norma desprovida de sanção e não leva em consideração a norma que não obedece aos critérios de validade pré estabelecidos.

Hart também parte da relativização da moral, evidencia o Telos grego e a "ruptura" moderna em relação ao mesmo. Dentro desta visão encontra-se a distinção operada por Mill, e utilizada por Hart, entre leis descritivas e leis prescritivas: as primeiras, se contrariadas não subsistem como leis, perdem o direito de serem tratadas como leis; as últimas(prescritivas) prescrevem condutas humanas, podendo ser violadas e subsistirem. Afirma, então, Hart, que esta distinção não é feita pelos jusnaturalistas que confundem leis descritivas com leis prescritivas esperando destas sempre uma verificabilidade. Hart, entretanto, a meu ver, é um positivista moderado que encara a doutrina do DN como aquela que contém certas "verdades elementares".(6) Assim, o autor vê no Telos de Aristóteles a Hobbes/Hume a finalidade da sobrevivência humana que fundamenta um conteúdo mínimo de DN, elencado pelo autor na forma de truísmos que permitem ao direito e à moral o propósito mínimo da sobrevivência. Estes truísmos inferidos da natureza seriam constatados dos fatos naturais relacionados ao conteúdo das normas jurídicas ou morais; vale dizer: estas normas, como já mencionado, devem ser orientadas pelos seguintes truísmos:

I – vulnerabilidade humana: a moral e o direito devem restringir a violência utilizada para matar ou causar ofensas corporais(restringir significa conferir a um número seleto o poder oficial de matar ou causar lesões corporais – esse é o sentido), justamente porque o homem é vulnerável, o uso da violência não pode ser generalizado;

II – igualdade aproximada: a igualdade aproximada entre os seres humanos torna óbvia a necessidade de abstenções mútuas;

III – altruísmo limitado: "o homem é meio termo entre ‘anjo’ e ‘demônio’, portanto, deve haver abstenções recíprocas";

IV – recursos limitados: os recursos naturais limitados fundamentam a instituição da propriedade privada e a livre contratação;

V – compreensão e força de vontade limitadas: todos os homens são tentados por vezes a preferir os seus próprios interesses imediatos e, na ausência de uma organização especial para a sua descoberta e punição, muitos sucumbiram à tentação "o Estado-sanção é , assim, a garantia de que os que obedeceriam voluntariamente não serão sacrificados aos que não obedeceriam";

Para Hart, estes truísmos(7) são de importância vital para a compreensão do direito e da moral, pois o que, na visão deste autor, torna as sanções possíveis e necessárias é uma necessidade natural(proteção da pessoa/indivíduo, propriedade e compromissos). Assim todo o sistema normativo(seja moral, seja jurídico) há de conformar-se com estes truísmos que buscam, em última instância, construir um sistema de abstenções recíprocas. Deve-se prestar atenção aqui: o sistema de abstenções recíprocas não é possível em sua plenitude, o que relativiza tanto a moral quanto o direito; e traz a lume "iniqüidades". Assim, o direito, face às limitações da "natureza" torna-se impossibilitado de distribuir de forma "eqüitativa" as "benesses" a toda a sociedade ensejando "distorções". É uma forma de positivismo moderado. Nas palavras de Hart: " o direito comporta normas (válidas) que sejam iníquas. Cabendo àqueles que sofrem a influência destas normas identificar: ‘isto é direito mas é demasiadamente iníquo/imoral para ser obedecido’.( Eu posso até ver o sujeito na cadeira elétrica dizendo: "isto é direito mas é demasiadamente imoral para ser obedecido, eu ordeno que tirem-me daqui neste instante!") É, assim, contraposto ao jusnaturalismo que, como evidencia o autor, proclama que o direito não pode contrariar os princípios morais. Ao que vale contra argumentar: o direito descrito por Hart não contraria os seus princípios morais(sob a forma de truísmos Dragqueens), na medida em que é a própria "natureza das coisas" que enseja as iniqüidades.

O que fundamenta a teoria de Hart, assim, são os truísmos(DN travestido), verdades elementares, gerais, absolutas; a meu ver a falibilidade destes truísmos é evidente na medida em que sua maquiagem é de terceira categoria, mau elaborada e vetusta, porém, não cabe aqui dissecá-los em sua integridade – o que pretendo fazer em outra oportunidade.

Como vimos, historicamente o juspositivismo surge como uma das pilastras(um discurso) das práticas discursivas que culminaram numa insurgência bem conhecida de nós – a revolução burguesa – reação ao poder absoluto do monarca e à moral(religião) medieval, etc.

O que estas duas abordagens do direito têm em comum e o que fundamenta esta distinção entre direito e moral proposta por ambos os autores?

A resposta a estas questões não pode prescindir, antes de mais nada, da própria averiguação da cientifícidade do direito, o que pode ser colocado do seguinte modo: pode o direito ser uma ciência? Se pode ser uma ciência, quais as características desta ciência? Mais: qual o objeto desta ciência?

Não cabe ao propósito deste meu estudo uma abordagem epistemológico-jurídica, ou seja, não pretendo analisar a cientificidade do direito, mas sim oferecer, rapidamente, a visão da "direitologia" de Kelsen e Hart. O traço característico, que aqui nos interessa, da visão científica destes dois autores(pode-se dizer: do positivismo jurídico), está no fato de encararem a "direitologia" como uma ciência descritiva, ou seja, a ciência do direito nesta perspectiva seria encarregada de descrever o conteúdo de um dever-ser não tendo uma função normativo/axiológica. O problema, entretanto, situa-se no fato de que a ciência do direito, por mais que tente, não consegue se desvencilhar do seu aspecto normativo. Nas palavras de Tercio Sampaio Ferraz Jr.: "Kelsen(Teoria Pura do Direito) afirma que os enunciados da Ciência Jurídica usam a fórmula dever-ser, mas são descritivos, pois apenas constatem o que é e o que não é direito em determinada situação (tempo e espaço). Quer-nos parecer, porém, que, enquanto pensamento tecnológico, o dever-ser que acompanha implícita ou explicitamente as proposições da teoria jurídica dá-lhes o caráter de criptonormativo (...), isto é, faz das teorias jurídicas teorias com função de resolver do modo mais satisfatório possível uma perturbação social."(8) Isto impõe reconhecer um aspecto axiológico à ciência do direito(aspecto valorativo = escolha moral), o que põe em cheque a própria "pureza" do direito, bem como o monopólio do Estado na produção normativa e a separação compartimentada entre direito e moral.

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V

E o marxismo-estrutural(9) aplicado ao direito, qual sua viabilidade. Como surge?

É justamente a reação, histórica(devo ressaltar: não linear), às formações discursivas que fundamentam os enunciados mais-valia, propriedade privada e liberada (formal) de contratação, liberdade e igualdade e que, como evidente, escondem uma dominação estabelecida, em última instância, pelo modo de produção capitalista.

Antes de adentrarmos na concepção marxista do direito e da moral, temos de lembrar a concepção marxista de infra-estrutura e superestrutura(concepção esta, vale ressaltar, que ainda está em construção). A infra-estrutura para Marx é a base econômica é o alicerce de toda a atividade social de produção, ou seja, forças produtivas + relações de produção, e influencia a superestrutura que é: o Estado, o Direito, a moral, a religião, filosofia, arte, linguagem e todas as ideologias. Esta infra-estrutura é "determinante em última instância"(10) da superestrutura. Esta superestrutura é toda ela ideológica e tem por função dar sustentabilidade à infra-estrutura posta. Direito e moral são, deste modo, ideologias(11), construções que encerram um juízo de valor que reproduzem e são reproduzidas pela e na infra-estrutura econômica e que se intercomunicam.

Trabalho aqui especificamente com três aspectos da superestrutura, advertindo já que todos implicam aspectos infra-estruturais, bem como outros aspectos superestruturais. Estes três aspectos que proponho para uma teoria do direito e da moral são os seguintes: o conceito de direito; o conceito de moral; e o conceito de homem(tratado, aqui, em seu aspecto de sujeito de direito).

Nesta perspectiva, direito e moral fazem parte de uma estrutura que dá suporte a todas as relações ideológicas entre os sujeitos tendo por objeto o comportamento de um sujeito. Este sujeito mesmo já é ideológico, já é uma construção que retroalimenta as outras instâncias superestruturais da moral e do direito. Assim observa Pashukanis que o homem "enquanto sujeito moral, ou seja, enquanto pessoa igual às outras pessoas, nada mais é do que a condição prévia da troca com base na lie do valor. O homem, enquanto sujeito jurídico, ou seja, enquanto proprietário, representa também a mesma condição. Estas duas determinações estão, finalmente estritamente ligadas a uma terceira na qual o homem figura como sujeito econômico."(12), ou seja, "(...) O sujeito egoísta, o sujeito jurídico e o sujeito moral são as três máscaras fundamentais utilizadas pelo homem da sociedade de produção mercantil."(13)

Estes três sujeitos: sujeito moral, sujeito jurídico e sujeito econômico, como bem observa Pashukanis, não são contraditórios, não se excluem, na ordem burguesa. Ao contrário, são condição fundamental deste modo de produção. Assim, o sujeito econômico egoísta e capaz de contrair direitos e obrigações (sujeito jurídico) que não devem extrapolar um limite imposto pelo costume (moral – sujeito moral). Explica o referido autor que isso só é possível pois a ordem capitalista considera o homem e seu trabalho como mercadorias, isto é, são submetidos à ordem do valor. O homem estaria, assim, alienado em sua essência, coisificado. Eu prefiro, entretanto, identificar esses três sujeitos (sujeito moral, sujeito jurídico e sujeito econômico) como uma ideologia importantíssima ao racionalismo burguês: a ideologia do homem, o Humanismo. O Humanismo racionalista, seria, deste ponto de vista, a ideologia que coordenam que dá a tônica às outras duas instâncias superestruturais; o direito e a moral.

A existência e a distinção entre direito e moral em compartimentos estanques (a existência do sujeito jurídico e do sujeito moral) estão intimamente ligadas ao racionalismo liberal humanista, que submete as formas jurídicas e morais à categoria da essência do homem, à Liberdade e à Razão. Assim, segundo o racionalismo liberal, o homem teria em sua própria essência:

I – Liberdade: o homem está voltado à liberdade o seu ser mesmo (Kant), a liberdade é ínsita à natureza humana. O próprio Marx, em sua juventude(14) foi influenciado por este idealismo kantiano ao afirmar, em seus escritos da Gazeta Renana: "a liberdade constitui de tal modo a essência do homem que até mesmo os seus adversários a realizam ao combater a realidade dela... a liberdade, pois, sempre existiu, ora como privilégio particular (feudalismo), ora como direito geral (Estado – burguês). O Estado burguês, assim, realizaria, de forma racional, a liberdade universal, através do direito (e do sujeito jurídico).

II – Razão: o homem realiza sua essência libertária no Estado de direito, Estado das leis da razão. Assim, ao obedecer as leis do Estado o homem não estaria fazendo mais do que obedecer sua razão interior (Kant).

O sujeito jurídico, o sujeito moral (sujeito – liberdade) e o sujeito econômico, são três máscaras, como já asseverado, que o Estado moderno confere ao sujeito para que este possa realizar sua essência (liberdade e razão), todos são livres para contratar (sujeito jurídico) e mesmo aqueles que se mantêm aprisionados, subjugados, mantêm, em sua essência universal, a liberdade da razão, pois é da natureza do homem ser livre.

Este é o fundamento da filosofia idealista para a existência do sujeito jurídico (das formas jurídicas – do direito) e do sujeito moral, que colocava, como fundamento, a problemática do homem: existe uma essência universal do homem, essa essência é o atributo dos indivíduos tomados isoladamente que são sujeitos reais dela. Essa universalidade da essência põe em questão uma concepção empirista – idealista do mundo, assim, "para que a essência do homem seja atributo universal, é preciso, que os sujeitos concretos existam como dados absolutos: o que implica um empirismo do sujeito."(15) Para que estes indivíduos sejam homens é preciso que tragam cada um em si toda a essência humana, "se não de fato, ao menos de direito. O que implica um idealismo da essência."(16) Essa é a "estrutura – tipo" invariante do racionalismo burguês que vê sempre o par idealismo do sujeito/empirismo do conceito ou, ao inverso, idealismo do conceito/empirismo do sujeito. O próprio Marx irá rejeitar esse idealismo da essência humana como fundamento teórico, o materialismo excluiu o empirismo do sujeito e seu oposto: o sujeito transcendental; e o idealismo do conceito e seu contrário; o empirismo do conceito(Althusser). Isso implica em substituir o fundamento de toda a história humana do Homem/razão/liberdade, para fundamentá-la em novos conceitos( forças produtivas, relações de produção, etc.) e por um materialismo histórico – dialético da praxis, isto é, por uma teoria dos diferentes níveis específicos da prática humana (prática econômica, política, ideológica, científica). Essa atitude pode ser conceituada como um anti-humanismo(teórico) que reconhece o próprio humanismo como ideologia.

Nesse sentido é que o sujeito tríplice da era burguesa pode ser concebido como sendo uma representação simbólica do Homem.

O Homem, esse ser que se expressa através de uma simbologia própria esse ser que tem uma essência absoluta, que tem um corpo, que tem valores, que ama, que odeia, que vive a ânsia da morte é, na verdade, o último suspiro do Telos. É, ele próprio a essência do mundo. Na verdade, se procurarmos em seus atos, em suas relações, descobriremos que este Homem expressa-se através de uma Lei própria, uma Lei cultural que se expressa e se confunde na e com a linguagem.

Minha hipótese é a de que o "sujeito", o homem/razão/liberdade, na verdade, reflete e submete sua própria "humanidade" a uma ordem simbólica que coordena toda a passagem do não-humano ao humano, que se dá através de uma "linguagem recorrente".(17) Essa linguagem dá-se em pelo menos três momentos:

I – relação dual, pré-edipiana em que o animalzinho humano, em sua relação com a mãe, vive esta relação mesma no mundo do fascínio imaginário do ego, sendo ele próprio este outro, sem poder tomar uma distância objetiva de um terceiro, isto é, a criança não consegue se delimitar( não teria em sua essência, ainda, a liberdade, a razão, seu espírito ainda não os teria recebido...).

II – momento do Édipo: no fundo desta estrutura dual (relação mãe-filho), o terceiro (pai) se imiscui, como um intruso, na satisfação imaginária do fascínio dual, quebrando o fascínio, a relação de prazer que a criança vive com a mãe, introduzindo-a na Ordem da Cultura(ordem simbólica), da linguagem objetivante que permitirá ao pequeno homenzinho dizer: eu, tu, ele/ela.

Esses dois momentos (imaginário pré-edipiano e simbólico – Édipo resolvido) são marcados pela lei do simbólico, norma humana (Althusser), ordem do simbólico que se expressa formalmente do mesmo modo da ordem da linguagem, ordem da lei que espreita desde antes de seu nascimento, qualquer homenzinho que vai nascer, e se assenhora de "desde seu primeiro vagido, para lhe designar seu lugar e seu papel, logo, sua destinação forçada."(Althusser).

Essa ordem do significante humano, que é Lei, ato do Pai, terceiro em uma relação que impõe, de cima, as leis que fundamentam qualquer discurso, essa lei da cultura: condição absoluta de qualquer discurso, discurso da ordem, do outro, do Grande Terceiro(Althusser), que é a ordem mesma: discurso do inconsciente.

O Édipo, a criança sexuada que se torna criança humana sexual (homem/mulher), submetendo-se à Ordem do Simbólico, é o mesmo Édipo que submete-se à:

III – Castração: terceiro momento, em que o ser aceita não ter o mesmo direito do pai[falo] (sujeito moral – esfera da moral) sobre a mãe e aceita ter seu "direitozinho de homenzinho" crendo(sem afrontar o pai que é mais forte e impõe as normas morais) na promessa(da moral/da ordem) de que um dia terá seu direito(será pai, marido, adulto, sujeito de direitos e obrigações na ordem civil).

O Édipo, máquina teatral imposta pela lei da cultura, submete-se à lei do terceiro, à lei do inconsciente. O sujeito real (moral, jurídico), indivíduo em sua essência, não tem a figura de um ego, enterrado no eu, na consciência ou na existência (corpórea/para si) o sujeito humano é descentrado, é uma formação ideológica que se reconhece. Assim, o sujeito econômico não é o centro da história (que também não tem centro), o sujeito de direito, o sujeito moral (leia-se o direito, a moral), também não são o centro da história, são construções ideológicas, superestruturais, que submetem-se e reproduzem a lei da cultura, à lei do discurso.

Desse modo, tanto a moral como o direito, são construções ideológicas coordenadas pela ideologia do sujeito, do Homem, da consciência, da Razão( do cogito) que nada tem a ver com a realidade mas é sim um reflexo da matéria. A lei da Ordem simbólica, a "invenção/criação da memória"(18), a criação de uma memória, de um homem enclausurado em seus compromissos, a cobrança, os compromissos, toda uma simbologia sacramental, dão origem a uma moral e a um direito como sendo dois compartimentos distintos da atividade humana. Somente uma ideologia do homem (uma representação de suas relações reais) pode fundar a existência da moral, do direito, da propriedade privada, da divisão do trabalho e da dominação/repressão dos homens. Mais: somente a Ordem do Símbolo pode dar vazão a uma "ciência" constituída ao redor do eu, ego-consciência (que lidará com categorias tais como personalidade, obrigações, direitos, capacidade jurídica) e que fundará um centro de saber-poder(Foucault)(19), que cuidará de um objeto próprio (direito-sujeito jurídico) diferenciado de outro (moral-sujeito moral) e que monopolizará, ou pelo menos o tentará, todas as regulamentações da guerra humana, todas as formas de relações reais deste animal que luta, instintivamente, por sua sobrevivência num grão de poeira cósmica chamado, por este mesmo homem (antes de descobrir que é constituído em sua maioria por água, o que demonstra a ignorância humana) de terra. Essa ideologia do Homem possibilita, assim, a transformação das atividades produtivas em atividades culturais. As ciências do direito e da moral tornam-se centros de saber institucionalizados que têm, como objetivo, em última instância, impossibilitar-nos de, vasculhando por baixo, por cima, e ao redor do mundo simbólico, de descobrir, lá onde a consciência cala e só o inconsciente fala, aquilo que realmente somos... NADA (isso implica numa relativização de todos os nossos conhecimentos, colocar em questão todos os truísmos que fundamentam a existência da regulamentação da conduta humana, já pelo direito, já pela moral, e construir, ao redor do saber oficial, um outro saber, mas isso é outra história...)

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NOTAS

1 Melhor seria designar visão de Estruturalista, tendo em vista que tal corrente abarca, em sua grande parte, conceitos marxistas. Entretanto, como existem os que sustentam uma total desvinculação entre um sistema e outro, inclusive considerando-os opostos, cumpre demarcar as posições e chamar esta abordagem de "marxismo-estruturalismo".

2. Apud Bobbio, Norberto, O positivismo jurídico.

3. Este culto à lei, entretanto, não tardará em demonstrar sua face ideológica e deixará transparecer o autoritarismo próprio, necessário, pressuposto, da exploração capitalista. Na fábrica, na escola, nas relações individuais, a luta pelo exercício do poder sobre o que se encontra em nossa volta prescinde de qualquer legalidade, de qualquer proposição jurídica, de qualquer "prescrição".

4. O termo "ciência" é usado no sentido positivista, visto que, hoje, em vários campos da pesquisa nas se pode encarar mais a ciência como provida de neutralidade axiológica – v.g. a moderna física quântica ao se deparar com a luz, tem de escolher entre duas opções: considerá-la enquanto partícula ou considerá-la enquanto onda e, conforme o ponto de vista adotado, os resultados da pesquisa variam – é uma encruzilhada axiológica.

5. Melhor seria dizer: Hart concebe a "natureza das coisas" verdades elementares – truísmos – capazes de subordinar, ser fundamento de verdade tanto do DN quanto do DP, entretanto, como é fácil constatar, essa "natureza" das coisas um enunciado extremamente semelhante ao conceito do próprio DN.

6. Mais correto seria chama-los de dogmas de uma religião devota do Deus-natureza das coisas

7. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. A Ciência do Direito. ATLAS. 2ª Edição 1980. São Paulo – SP. 55p.

8. Neologismo que, apesar de passível de críticas, me obrigo a propor.

9. Althusser; Pour Marx.

10. Reprodução do real pela consciência, sendo está, assim, um reflexo da matéria(conceito sumário).

11. PASHUKANIS, E.B. Teoria Geral do Direito e Marxismo. Acadêmica, 1988. São Paulo – SP. 104 p.

12. Ibidem. 105 p.

13. ALTHUSSER, L. Pour Marx.

14. Ibidem.

15. Ibidem.

16. ALTHUSSER, Louis. Freud e Lacan; Marx e Freud.

17. NIETZSCHE, F. A Genealogia da Moral.

18.. FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder.

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BIBLIOGRÁFICAS

ALTHUSSER, Louis. A Favor de Marx, Zahar, 1ª Edição, 1979, Rio de Janeiro – RJ

Freud e Lacan; Marx e Freud, Biblioteca de Filosofia e História das Ciências, Graal, 2ª Edição, s/d; Rio de Janeiro – RJ.

BOBBIO, Norberto, O Positivismo Jurídico. Ícone, 2ª Edição, s/d, São Paulo – SP

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. A Ciência do Direito. ATLAS. 2ª Edição 1980. São Paulo – SP

FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder, Graal, 14ª Edição, 1999, Rio de Janeiro - RJ

HART, H. L. A. O Conceito de Direito, Fundação Colouste Gulbenkain, 2ª Edição, 1994, Lisboa.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, Martins Fontes, 6ª Edição, 1998, São Paulo – SP.

NIETZSCHE, F. A Genealogia da Moral. Ediouro, s/d, Rio de Janeiro – RJ.

PASHUKANIS, E. B. Teoria Geral do Direito e Marxismo, Acadêmica, 1988, São Paulo – SP.