Efeito direto das normas da Organização Mundial do Comércio na estrutura jurídica da União Europeia: caso Biret International

1)Introdução

A União Européia, enquanto projeto integracionista, teve desde  surgimento de sua forma embrionária na década de cinquenta, uma esfera  de competências até então inaudita, mirando objetivos grandiosos.

Exatamente por conta da abrangência de suas competências (de atribuição soberana delegada pelos Estados-Membros), foi necessário desenvolver um complexo sistema de harmonização e aplicação legislativa, para solucionar eventuais e previsíveis problemas decorrentes da coexistência, no âmbito nacional, de normas internas (assim entendidas como aquelas produzidas pelo próprio Estado), de normas Comunitárias e de normas de Direito Internacional, advindas especialmente de tratados internacionais, celebrados pelo Estado ou pela Comunidade.

Assim, formou-se uma sistemática de aplicação direta, no plano interno de cada Estado, das normas comunitárias, bem como de absorção do Direito advindo da celebração de tratados pela Comunidade como direito comunitário próprio e, dessa forma, também com aplicação direta nos Estados.

A despeito de uma certa inexistência de discussão desse sistema em tese, a aplicação dos efeitos diretos caso a caso tem gerado controvérsia na esfera doutrinária, por conta dos critérios adotados pelo Tribunal de Justiça das Comunidades europeias para a outorga de efeito direto a certos tratados internacionais.

Dentre os núcleos de conflito, está a recorrente negativa de concessão de efeito direto às normas elaboradas no âmbito da Organização Mundial do Comércio. Argumenta, a doutrina crítica à posição adotada pelo TJCE^[1], que as normas da OMC, inclusive as decisões de seu Órgão de Solução de Conflitos, preenchem os requisitos estabelecidos pela teoria do Efeito Direto, desenvolvida pelo próprio TJCE, e que a recusa deste Órgão estaria fundada mais em postulados políticos que jurídicos, o que seria, segundo a visão destes autores, inadequado para o alcance dos objetivos tanto da OMC (a qual é integrada pelas Comunidades e seus Estados) quanto da própria União Europeia.

De toda sorte, independentemente da opinião tanto de parte da doutrina especializada quanto de alguns dos Advogados Gerais do TJCE, a inaplicabilidade de efeito direto às normas elaboradas no âmbito da OMC estava relativamente consolidada, até o recente caso Biret International, que novamente levantou discussões sobre o tema, especialmente em função de o Tribunal, ainda que não tenha se manifestado expressamente, não ter reiterado a ausência de efeito direto das normas da OMC.

No presente artigo, através de uma análise do caso Biret International, será analisada a teoria do efeito direto da normas comunitárias e a abordagem do TJCE acerca de sua aplicabilidade frente às normas e decisões da OMC.

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2) Biret International c. Conselho

O caso em estudo surgiu de pedido de indenização formulado pela empresa Biret International, importadora de carne bovina, nos termos do art. 215, §2º do Tratado CE (atual art. 288, §2º CE)^[2], com fundamento na ilegalidade das Diretivas 81/602/CE, 88/146/CEE e 96/22/CE^[3].

Por meio destas, o Conselho impôs restrições à importação de carne bovina proveniente de animais tratados com certos hormônios.

Canadá e Estados Unidos, exportadores de carne bovina, ao apreciar a nova legislação, entenderam que esta implicava violação ao Acordo Relativo a Aplicação de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias (doravante “Acordo SFS”)^[4], travado no âmbito da Organização Mundial do Comércio e, assim, buscaram a tutela do Órgão de Solução de Conflitos da OMC (doravante “OSC”).

Analisando a questão posta, o OSC concluiu que, de fato, as Diretivas não continham embasamento científico suficiente e, portanto, a imposição de restrições à importação de carne bovina violava o Acordo SFS. Ao final, o OSC concedeu prazo de 15 meses à CE para adequação da legislação restritiva.^[5]

Escoado o prazo concedido, tanto Estados Unidos quanto Canadá passaram a impor medidas compensatórias (retaliação) pelo não cumprimento da decisão exarada no âmbito da OMC. Em resposta, a CE, em 2003, editou nova diretiva, a qual alegou estar cientificamente justificada. Os litigantes, entretanto, firmaram posição no sentido de que a nova diretiva seguia violando o Acordo SFS, razão pela qual mantiveram as medidas compensatórias até 25 de setembro de 2009, quando as partes notificaram a celebração de acordo para encerrar a demanda^[6].

Frente a esse panorama, a empresa importadora de carnes Biret International, em processo de liquidação judicial desde 1995, apresentou ação de indenização por dano extracontratual contra a Comunidade Europeia, junto ao Tribunal de Primeira Instância. Seu pleito toma por causa de pedir o fato de a CE não ter cumprido a determinação do OSC, o que teria gerado prejuízos à empresa.

Especificamente, argumentou, a requerente, violação do princípio da confiança legítima e violação ao acordo SFS, ao qual pugna aplicação direta, através da incidência do art. 300, n. 7 , CE.

Se debruçando sobre o caso, o Tribunal de Primeira Instância acabou julgando improcedente o pedido da empresa, ao argumento de que o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias entendia inaplicáveis diretamente os acordos GATT/OMC, não sendo estes, pois, base jurídica através da qual se poderia analisar a legalidade dos atos comunitários, bem como não criando direitos invocáveis imediatamente pelo particular.

Por decorrência lógica, em não constando os acordos GATT/OMC do arcabouço jurídico pelo qual o TJCE sindica a validade dos atos das instituições, não se poderia falar em violação de direito subjetivo de forma a criar um dever de reparação para o particular.

Houve manejo de recurso ao TJCE, sob o fundamento de existir violação à norma que integra os tratados de direito internacional nas normas do direito comunitário. De forma subsidiária, pugna por uma evolução da jurisprudência do Tribunal, no sentido de reconhecer efeito direto aos acordos GATT/OMC, como um conjunto, ou ainda, norma a norma.

Em seu parecer, o Advogado-Geral Alber^[7] comungou entendimento com a empresa Biret International, referindo, de início, que a jurisprudência até então nunca havia analisado caso de descumprimento de decisão do OSC, hipótese que seria substancialmente distinta da violação do texto dos tratados GATT/OMC e, assim, autorizaria julgamento contrário à jurisprudência dominante.

Defendeu, o Advogado-Geral, que os argumentos pretéritos da Corte, fundados na presunção de flexibilidade de cumprimento das obrigações decorrentes do GATT/OMC, não se aplicariam à espécie, vez que, no caso de decisão do OSC, o tempo de negociações já teria escoado, restando ao Estado-Membro sanar a violação ao acordo. Observou, ainda, que a adoção dessa medida resultaria por limitar o poder discricionário das instituições das CE, o que se fazia necessário naquele momento histórico.

Finalmente, o parecer ofertado aduziu que o argumento da falta de reciprocidade na concessão de efeito direto às normas do GATT/OMC não teria o condão de afetar o equilíbrio de forças presentes no âmbito das negociações comerciais.^[8]

Apesar da expectativa criada pela posição do Advogado-Geral Alber, o TJCE deixou de reformar sua jurisprudência, não adotando posição no sentido de que os acordos GATT/OMC figurariam dentre as normas à luz das quais é feita a fiscalização da legalidade dos atos das instituições comunitárias.

Todavia, observou o TJCE que o TPI não se manifestara acerca do argumento segundo o qual "os efeitos jurídicos, relativamente à Comunidade Europeia, da decisão do OSC de 13 de Fevereiro de 1998 eram susceptíveis de por em causa a sua apreciação quanto à ausência de efeito directo das regras da OMC e de justificar o exercício, pelo órgão jurisdicional comunitário, da fiscalização da legalidade das Directivas 81/602, 88/146 e 96/22 à luz dessas regras, no âmbito de acção de indemnização intentada pelo recorrente".  Verifica-se, pois, que o Tribunal critica o fato de a corte de primeiro grau não ter analisado o principal argumento da parte autora.

De toda sorte, o próprio TJCE não adentrou essa questão, por entender que, na medida em que a empresa autora estava em processo de dissolução (inativa, portanto) desde 1995, não seria sequer possível alegar que o eventual descumprimento da decisão do OSC, que concedia prazo de adequação até maio de 1999, pudesse ter causado danos a ela.

O pedido acabou, pois, por ser julgado improcedente.

Para uma adequada compreensão da adequação da jurisprudência do TJCE acerca da não outorga de efeito direto aos acordos GATT/OMC, impõe-se, inicialmente, analisar o tratamento dispensado aos tratados de direito internacional pela União Européia em geral, para então discorrer sobre a existência de diferenças significativas daquele tratado em especial.

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3) Efeito Direto do DIP em Geral no âmbito da União Europeia

Considerando o extenso rol de atribuições da Comunidade Europeia, inclusive a capacidade para, dentro de suas competências, celebrar tratados internacionais com um ou mais Estados ou organizações internacionais, o Tratado constitutivo desde o início cuidou de estabelecer os efeitos dos tratados de Direito Internacional Público relativamente às instituições comunitárias e aos Estados Membros.

Assim, o art. 228 CE previa, em seu numeral sétimo (atual art. 300, 7, com idêntica redação):

"7. Os acordos celebrados nas condições definidas no presente artigo são vinculativos para as Instituições da Comunidade e para os Estados-membros"

Observa-se, pois, que os tratados celebrados pela Comunidade Europeia, no uso de suas competências, vinculam não apenas a própria Comunidade e suas instituições, como também os Estados-membros.

O Tratado não faz, entretanto, menção expressa à necessidade ou aos efeitos da internalização do tratado por parte da Comunidade. Posta em juízo a questão o TJCE, interpretando o artigo supra citado, fixou entendimento no sentido de que os tratados concluídos sob o manto do art. 228 (atual art. 300) CE equivalem a atos da própria comunidade, sendo, pois, obrigatórios desde a data de sua vigência^[9].

O TJCE assume, assim, uma concepção monista entre o Direito Internacional e o Direito Comunitário^[10], concedendo caráter meramente instrumental ao ato (normalmente um Regulamento) que internaliza o Tratado.

Outrossim, a evolução da jurisprudência do TJCE consolidou entendimento que, apesar de os Tratados travados pela Comunidade não possuírem prevalência sobre os tratados institutivos da própria Comunidade (o que, conforme análise de Fausto de Quadros, pode levar à violação de obrigações internacionais, um aspecto ainda não enfrentado na prática), possuem prevalência sobre o Direito derivado. Assim se manifesta o autor português:

"Os acordos internacionais em causa prevalecem sobre o Direito derivado, tanto anterior, como posterior - em moldes análogos àqueles em que se coloca, portanto, o problema do primado do Direito Comunitário sobre os Direitos estaduais. Conforme já decidiu o TJ, as Comunidades, em caso de conflito entre um acordo internacional e um acto de Direito derivado, devem começar, sempre, por interpretar este em conformidade com o primeiro. É o princípio da interpretação conforme do Direito derivado com os tratados concluídos pela Comunidade"^[11]

Consolidado que os Tratados celebrados pela Comunidade constituem parte do direito comunitário, a eles passou a ser aplicada a doutrina criada pelo TJCE na década de sessenta, a teoria do "Efeito Direto", a qual surge para solucionar um problema de aplicação de normas que teria o condão de impedir a CE de alcançar seus objetivos intrínsecos.

Ocorre que segundo as normas de Direito Internacional Público, ao menos nas ordens jurídicas dualistas, a efetividade de um tratado internacional está intrinsecamente ligada à forma como este é internalizado.

Ou seja, se determinado Estado internaliza uma obrigação decorrente de um tratado através de ato com força de lei, lei posterior poderá ou não retirar seus efeitos internamente, a depender exclusivamente do direito constitucional do Estado em questão. Caso derrogada a obrigação em comento, o Estado estará, indubitavelmente, infringindo uma obrigação internacionalmente assumida, mas o indivíduo, como regra, não possuirá mais suporte jurídico para exigir das cortes nacionais o cumprimento daquela obrigação, já que, no plano interno, a força jurídica do tratado depende do ato de internalização.

A ser seguindo esse modelo jurídico, não só o direito comunitário teria efeitos diversos em cada Estado Membro, mas também se vislumbra que um sistema tão complexo e com objetivos tão grandiosos como o instituído com a criação da Comunidade Europeia estaria fadado ao fracasso.^[12]

Essa questão surgiu pela primeira vez no caso Van Gend & Loos^[13], no qual a referida empresa insurgiu-se contra a alteração da classificação do produto que comerciava, para fins de pautas aduaneiras, a qual resultou no efetivo aumento do imposto de importação a ser pago. Segundo sua argumentação, a alteração (que teve por base a internalização posterior de outro tratado internacional) feria a obrigação assumida através do art. 12 EC (posteriormente alterado pelo Tratado de Amsterdã)^[14]. A seu turno, os governos belga, alemão e holandês defendiam a tese segundo a qual o artigo 12 seria endereçado aos Estados-Membros, e não aos indivíduos, e que o confronto entre dois tratados internacionais dizia respeito unicamente ao direito interno de cada Estado, não cabendo ao TJCE manifestar-se a respeito, vez que teria, unicamente, competência para interpretar o Tratado da CE, e não seus efeitos ou prevalência no âmbito do direito interno^[15].  

O Tribunal, debruçando-se sobre o ponto, adotou a posição segundo a qual o fato de determinada norma criar obrigações para os Estados, e não direitos aos indivíduos, não afasta a possibilidade de aplicação direta:

"O fraseado do Artigo 12 contém uma clara e incondicional proibição que não é uma positiva, mas sim negativa obrigação. Essa obrigação, ademais, não é qualificada por nenhuma reserva por parte dos estados que faria sua implementação condicionada por uma medida legislativa positiva exarada sob o direito nacional. A própria natureza dessa proibição faz dela idealmente adepta a produzir efeito direto na relação jurídica entre Estados-Membros e seus súditos"^[16]

Com essa argumentação, o TJCE contornou o problema decorrente da ausência de base jurídica para invocação, pelo particular, do cumprimento das obrigações postas pelo Tratado da CE e, com a adição da teoria da primazia do direito comunitário sobre o direito nacional na esfera de atribuição da Comunidade, conseguiu a estabilidade e executoriedade necessárias ao cumprimento de seus objetivos intrínsecos. Conforme anota Jacques Ferstenbert, "a aplicabilidade directa teve por principal efeito fazer do direito comunitário uma realidade concreta e viva, fornecendo ao cidadão europeu, cuja identidade jurídica se precisou assim progressivamente, um conjunto de prerrogativas que podem ser directamente invocadas perante o juiz da ordem interna"^[17].

Refinando a teoria do efeito direto em casos subsequentes, o Tribunal consolidou a possibilidade de incidência do efeito direto a normas comunitárias, veiculem estas obrigações ou proibições, conquanto referida norma seja clara e não ambígua, incondicional e cuja operação não dependa de ato adicional da Comunidade ou das autoridades nacionais^[18].

A clareza da norma, conforme interpretação corrente, diz com a  presença de precisão necessária que determine qual a atitude específica esperada do Estado-Membro, sendo tão flexível esta exigência quanto autorizado pelo tipo de norma analisada, caso a caso.

A incondicionalidade, por sua vez, demanda que a norma a quel se queira conceder efeito direto não dependa de algo sob controle de alguma autoridade independente (seja ela da Comunidade ou do Estado-Membro). Não deve, pois, haver discricionariedade no cumprimento da obrigação posta.

Finalmente, a não dependência de ato adicional determina que, caso a norma em apreço exija um ato de natureza legislativa ou executiva a ser tomado pela Comunidade ou pelo Estado-Membro, não poderá gozar de efeito direto^[19].

Em suma, o Tribunal criou um verdadeiro "teste" pelo qual deve ser analisada cada norma comunitária, a fim de se determinar se esta é ou não dotada de efeito direto.

Considerando, pois, a prevalência das obrigações decorrentes do Direito Internacional Público (comutadas em direito comunitário) sobre o direito comunitário derivado, e o efeito direto, o TJCE acabou por formular um sistema que possibilitava o controle da validade dos atos da própria Comunidade (bem como dos Estados-membros) com fundamento nas obrigações contraídas pela União Europeia no plano externo.

Assim, por exemplo, no caso Sindicato Profissional Coordenação da Lagoa de Berre e da Região^[20], assim se manifestou o Tribunal:

"39.  Segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, uma disposição de um acordo celebrado pela Comunidade com países terceiros deve ser considerada directamente aplicável sempre que, atendendo aos seus termos bem como ao objecto e à natureza do acordo, contém uma obrigação clara e precisa que não esteja dependente, na sua execução ou nos seus efeitos, da intervenção de qualquer acto posterior (v., nomeadamente, acórdãos Demirel, já referido, n.° 14, e de 8 de Maio de 2003, Wählergruppe Gemeinsam, C?171/01, Colect., p. I?4301, n.° 54).

40. Para decidir se o artigo 6.°, n.° 3, do protocolo responde a esses critérios, importa, antes de mais, analisar os seus termos.

41. A este respeito, há que referir que essa disposição consagra, em termos claros, precisos e incondicionais, a obrigação de os Estados?Membros fazerem depender as descargas de substâncias enumeradas no anexo II do mesmo protocolo da concessão, pelas autoridades nacionais competentes, de uma autorização que tenha devidamente em conta as disposições do seu anexo III."

Observa-se, pois, que o efeito direto, no âmbito dos tratados de Direito Internacional Público "em geral" não é mais sequer discutido, sendo encarado como um princípio básico de aplicação normativa no âmbito da Comunidade Europeia.

Tal posição da Comunidade, inclusive, é ressaltada e elogiada por internacionalistas, na medida em que consegue outorgar aos tratados internacionais um tipo de efetividade impensável com o manejo apenas dos princípios da pacta sunt servanda e da boa fé.

Giuliana Ziccardi Capaldo, discorrendo sobre a teoria do efeito direto, destaca que "a Corte de Justiça das Comunidades Europeias tem contribuído extensivamente para precisamente definir o conceito da aplicabilidade direta dos acordos, tanto com relação à capacidade do Direito Comunitário produzir efeito direto na ordem jurídica dos estados membros quanto com relação à entrada de acordos celebrados pela Comunidade Europeia com terceiros países"^[21][22].

Entretanto, e como deixa transparecer a autora acima citada, se no âmbito do DIP "geral" o efeito direto se encontra absolutamente consolidado, mesmo tratamento não tem sido concedido às obrigações decorrentes das normas dos tratados GATT/OMC.

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4) Problemática do GATT/OMC e abordagem do TJCE

Com a soma da prevalência dos tratados de DIP sobre os atos derivados da Comunidade Europeia e a outorga de efeito direto a normas dotadas de clareza, não ambiguidade e incondicionalidade, não tardou chegar ao TJCE processos que rogavam especificamente a derrogação de normas comunitárias por violação ao GATT/OMC.

A Corte analisou o tema inicialmente no caso International Fruit Company [23], no qual reiterou a necessidade dos três requisitos para a outorga de efeito direto a normas de tratados de DIP, mas recusou-se a aplicar a referida doutrina ao GATT/47, sob o argumento de que este, diferentemente de outros acordos internacionais, teria suas bases ontológicas não no binômio direito-dever (na acepção kelseniana, ou seja, na coercitividade como elemento essencial da norma jurídica^[24]), mas sim nas relações diplomáticas entre os países.

Em suma, entendeu o TJCE que as relações travadas no âmbito do GATT/47 seriam primariamente focadas em negociações e obtenção de soluções mutuamente vantajosas para os Estados, e que a concessão de efeito direto às normas elaboradas ao abrigo do GATT/47 desnaturalizariam o pacto, justamente por autorizar a exigência coercitiva de uma conduta do Estado-Membro ou da Comunidade.

Após a Rodada do Uruguai, na qual foi constituída a OMC, com uma efetiva reinvenção da sistemática do antigo GATT, ampliando o alcance de normas teoricamente  exigíveis do Estado-Membro, gerou-se uma expectativa de que o TJCE reformularia sua jurisprudência, outorgando efeito direto, se não ao Tratado como um todo, ao menos a normas específicas, analisadas caso a caso.

A despeito disso, ao julgar o caso Portugal v. Conselho^[25], o Tribunal, ainda que reconhecendo a significativa alteração no cenário global trazida pela instituição da Organização Mundial do Comércio, manteve a negativa de efeito direto às normas decorrentes deste cenário.

Argumentou, sobre o ponto, que o fato de mesmo as decisões do OSC não serem plenamente exigíveis, na medida em que o Estado vencido, além do expurgo da violação, poderia encerrar o caso através do oferecimento de compensações ou da aceitação de retaliações, demonstrava que a tônica da OMC continuava sendo a busca pela solução mutuamente aceitável e a primazia da negociação sobre a execução forçada da norma.

Além desta linha argumentativa, defendeu, o Tribunal, que o fato de os maiores atores do comércio global (notadamente, Estados Unidos e Japão) não concederem efeito direto às normas GATT/OMC impediria fosse dispensado esse tratamento na União Europeia, pois isto afetaria em demasia o tênue equilíbrio de forças existente. Finalmente, a Corte levantou, como fator impeditivo de outorga de efeito direto, o fato de que, em o fazendo, estaria substituindo os demais órgãos (legislativo e executivo) da Comunidade, o que afetaria de forma indesejável o cenário político da União Europeia.

O TJCE, aprofundando seu entendimento, fixou, ainda, duas exceções à regra geral acima posta, chamadas estas de "exceções de implementação"^[26]

A primeira delas, entabulada no caso Fediol^[27], determina a existência de efeito direto dos acordos GATT/OMC sempre que o ato comunitário questionado fizer expressa menção ao tratado.

A segunda, fixada no caso Nakajima^[28], aduziu que, sempre que uma medida comunitária almejar a expressa implementação/cumprimento de uma obrigação decorrente dos acordos GATT/OMC, essa obrigação terá efeito direto, podendo, assim, ser sindicado se a implementação pela Comunidade cumpriu a obrigação posta pelo DIP.

As críticas ao entendimento do TJCE, previsivelmente, foram incontáveis. Boa parcela da doutrina internacionalista focada no comércio mundial vislumbrava na apreciação da questão pelo Tribunal uma oportunidade de ampliar exponencialmente o poder e alcance da OMC, fomentando a realização de seus objetivos.  Kuilwijk, um dos mais ferrenhos defensores da outorga de efeito direto ao GATT/OMC, argumenta inexistirem diferenças substanciais entre o GATT e outros tratados internacionais aos quais o Tribunal concedeu efeito direto, levantando que a corte mantém uma "persistente aderência a uma visão tradicional-mercantilista, negativa e defensiva da política de comércio mundial"^[29][30]. Referido autor ainda aduz que a Corte deveria conceder efeito direto ao GATT a fim de prover “a direção divina ... necessária para alcançar o paraíso econômico”^[31]

No plano institucional, digno de nota que já no caso Portugal v. Conselho o Advogado-Geral opinou, em um embasado parecer, pela concessão de efeito direto ao GATT/OMC. Todavia, na medida em que os pareceres do Advogado-Geral não vinculam a Corte, nenhum efeito prático foi alcançado no sentido de induzir o Tribunal a alterar seu posicionamento.

De outra banda, parcela da doutrina manteve-se alinhada ao posicionamento do TJCE, defendendo a existência clara de impedimentos de ordem jurídica e política ao reconhecimento de efeito direto às normas GATT/OMC. Além dos argumentos acima mencionados, cumpre observar o destaque dado pela doutrina à inerente complexidade do GATT/OMC, que inviabilizaria sua aplicação direta, por gerar efeitos nefastos ao papel da União Européia enquanto ator do comércio global.

O debate apresentado manteve-se relativamente estável, até o advento do caso Biret International, o qual deu novo fôlego à discussão, tanto pelo incisivo parecer do Advogado-Geral Alber, quanto pela aparente indeterminação do Tribunal, que deixou de apreciar a questão prejudicial do efeito direto para julgar diretamente o mérito do caso, criticando o modo com que o TPI analisou o ponto, mas sem explicitar se teria ocorrido alguma mudança de entendimento ou alguma especificidade do caso concreto que autorizaria a aplicação da doutrina do efeito direto.

Impõe-se, neste momento, aprofundar a análise do argumento jurídico utilizado pelo TJCE para negar ao GATT/OMC efeito direto, qual seja a falta de incondicionalidade das normas provenientes daquele sistema.

O argumento político, segundo o qual a ausência de reciprocidade dos principais atores do comércio internacional na concessão de efeito direto às normas GATT/OMC impediria a aplicação da doutrina pela União Europeia, por limitar o poder de manobra da União, e assim, afetar o tênue balanço de poder do cenário do comércio mundial, foge ao corte epistemológico adotado.

É que seu embasamento teórico se encontra no plano da política econômica global, fugindo do escopo deste trabalho determinar o acerto da compreensão da Corte. Cumpre, contudo, analisar se o arcabouço jurídico da Comunidade permite uma justificação lógico-racional da decisão tomada, bem como se o caso Biret International sinaliza alguma alteração da posição do Tribunal.

A análise da efetiva incondicionabilidade das decisões prolatadas pelo OSC e, por decorrência lógica, das próprias normas do GATT/OMC, passa necessariamente pela leitura do artigo que organiza o sistema de solução de conflitos.

Aduz o art. 19 do DSU^[32]:

"1. Em o painel do Órgão de Apelação concluindo que uma medida é inconsistente com um acordo abrangido, ele deverá recomendar que o membro envolvido faça com que a medida entre em confirmidade com o acordo. Em adição a suas recomendações, o painel ou o Órgão de Apelação pode sugerir formas pelas quais o membro envolvido possa implementar as recomendações"^[33]

Adiante, o artigo 21 trata da implementação das recomendações, devendo ser destacado o numeral 3:

"3. (...) Se for impraticável cumprir imediatamente as recomendações e diretrizes, o Membro envolvido deverá ter um período razoável te tempo para fazê-lo. (...)"^[34]

Finalmente, o artigo 22 do DSU dispõe acerca das compensações e suspensão de concessões:

"1. Compensação e a suspensão de concessões ou outras obrigações são medidas temporárias disponíveis no caso de as recomendações e diretrizes não terem sido implementadas num período razoável. Entretanto, nem compensação nem suspensão de concessões ou outras obrigações são preferíveis à integral implementação de uma recomendação de conformar uma medida com os acordos abrangidos. Compensação é voluntária e, se concedida, deve ser consistente com os acordos abrangidos.

2. Se o Membro envolvido falhar em conformar a medida inconsistente com um acordo abrangido (...) deverá, (...) entrar em negociações com a parte que invocou o procedimento de resolução de litígios, com o objetivo de desenvolver compensações mutuamente aceitáveis"^[35]

Uma interpretação sistemático-teleológica das normas acima transcritas dá conta de que o objetivo máximo do OSC é, de fato, expurgar a medida que confronte os acordos GATT/OMC, facilitando ao máximo a ação Estado infrator, inclusive com prazos de tolerância de até quinze meses, durante os quais não há previsão sequer de compensações para o Estado prejudicado. Todavia, não é impossível vislumbrar hipótese em que o estado-membro simplesmente não possa ou não queira dar cumprimento a uma decisão do OSC, utilizando, como margem de manobra, o prazo concedido e as medidas compensatórias.

Gize-se, por oportuno, que o próprio tratado prevê como último recurso, apesar de não desejável, o manejo de negociações e a entabulação de compensações, com a manutenção do ato desconforme com os acordos GATT/OMC.

Mervi Pere^[36], abordando a questão da efetiva existência de obrigatoriedade de cumprimento das recomendações exaradas pelo OSC, menciona ocorrência de verdadeira cesseção doutrinária, reconhecendo, entretanto, que a linguagem do DSU permite ambas as interpretações. Posiciona-se, contudo, pelo caráter vinculante das recomendações, sob o argumento de que a manutenção de medidas compensatória falharia em obter o cumprimento dos objetivos da OMC, e que o DSU não autoriza a manutenção de norma não-precária das medidas ilegais.

Apesar de respeitável e bem embasada a opinião do mencionado autor, sua conclusão destoa da própria constatação da prática da OMC.

Observa-se, inicialmente, inexistir consenso sequer entre os próprios árbitros do OSC quanto ao verdadeiro objetivo das medidas compensatórias, conforme ilustram Palmeter e Mavroidis^[37], mas não se pode negar que a doutrina tende a compreendê-las como meios de forçar ou induzir o Estado-Membro a se adequar aos acordos GATT/OMC.

Entretanto, o eventual reconhecimento desse papel das medidas compensatórias não implica presença de força coercitiva das recomendações do OSC.

Talvez o melhor exemplo do acima defendido seja o caso hormones, já explanado alhures. Segundo informação constante do site da Organização Mundial do Comércio^[38], a recomendação do OSC, no sentido de a Comunidade Europeia adequar sua legislação, data ainda de 1998, não tendo sido até o momento alcançado consenso acerca de seu cumprimento. As medidas compensatórias, que segundo análise de Pere seriam meramente transitórias e teriam por objetivo apenas induzir o cumprimento do painel, começaram a ser aplicadas no ano de 1999, contando, hoje, com mais de uma década de vigência e, efetivamente, tendo se perenizado no tempo.

Não há dúvida de que o objetivo final do OSC seja a adequação do Estado com os acordos GATT/OMC, e que as medidas compensatórias teriam um caráter meramente subsidiário e, idealmente, temporário. Nada obstante, observa-se que, na prática, é plenamente possível que um Estado-Membro, através das medidas compensatórias, possa manter em seu ordenamento uma norma não compatível com o sistema GATT/OMC, sem que sofra qualquer consequência jurídica que não as decorrentes das próprias medidas compensatórias.

É discutido, ainda, que a manutenção, por parte do Estado-Membro, da norma não compatível e das medidas compensatórias acabaria por prejudicar uma série de particulares absolutamente estranhos à situação. Tomando por exemplo o caso hormones, pode-se vislumbrar, dentre os prejudicados "indiretos", importadores de carne e comerciantes dos produtos sobre os quais recaíram as medidas compensatórias adotadas por Estados Unidos e Canadá, além do próprio mercado de consumo da União Européia.

De fato, a manutenção das medidas compensatórias tem o condão de interferir e prejudicar o Mercado como um todo e particulares específicos do Estado infrator, entretanto, tal constatação não tem relação, em absoluto, com a análise do caráter obrigatório das recomendações, não estando compreendida dentre os fatores relevantes para essa determinação. Ademais, não se pode deixar de observar que está dentro do poder-dever dos Estados a adoção de políticas públicas, ainda que elas venham a prejudicar este ou aquele setor da economia. Se isso não é sequer questionado quando, por exemplo, determinado Estado adota uma política de taxação de cigarros como forma de desestimular seu consumo, também não há razão para o questionamento da decisão de afetar a economia para, por exemplo, evitar a entrada no território de produtos considerados (justificadamente ou não) nocivos ou arriscados à saúde da população, como é o que ocorre no caso hormones.

De tão pungente quadro, tem-se ser impossível extrair a conclusão de que as recomendações exaradas no âmbito do OSC contêm caráter incondicional e vinculante.

Em assim sendo, o entendimento firmado na jurisprudência do TJCE mostra-se adequado à doutrina do efeito direto por ele desenvolvida, uma vez que as decisões do OSC e, por consequência lógica, as normas dos acordos GATT/OMC não possuem a indispensável incondicionalidade de aplicação.

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5) Considerações finais

Ao longo do presente artigo demonstrou-se que, a despeito de algumas afirmações doutrinárias, o Caso Biret Internacional não representa sinalização de alteração da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias acerca da aplicabilidade da teoria do efeito direto às normas e decisões exaradas no seio da Organização Muncial do Comércio.

Além disso, o estudo da estrutura normativa da OMC e de seu OSC comprovou a adequação jurídica da posição adotada pelo TJCE, na medida em que, naquela Organização, a regra posta dá, sempre, margem de discricionariedade ao Estado-Membro, não exigindo de forma imediata e cogente o cumprimento de suas normas.

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Notas

^[1]Por todos, KUILWIJK, Kees Jan. The European Court of Justice and the GATT Dilemma. 1996, Apud BERKEY, Judson Osterhoudt. The European Court of Justice and direct effect for the GATT: A question worth revisiting. European Journal of International Law. v. 9, 1998. Disponível em <http://www.ejil.org/pdfs/9/4/692.pdf> Acesso em 02 ago 2009.

^[2]Artigo 288.o (…) Em matéria de responsabilidade extracontratual, a Comunidade deve indemnizar, de acordo com os princípios gerais comuns aos direitos dos Estados-Membros, os danos causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das suas funções.

^[3]UNIÃO EUROPEIA. CONSELHO. Diretiva 81/602/CE, 31/07/1981. Disponível em <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31981L0602:EN:HTML>; Diretiva 88/146/CEE, 07/03/1988. Disponível em <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31988L0146:EN:HTML>; Diretiva 96/22/CE, 29/04/1996. Disponível em <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31996L0022:EN:HTML>. Acesso em 03 ago 2009.

^[4]OMC. Acordo sobre aplicação de medidas sanitárias e fitosanitárias. Disponível em <http://www.mercosur.int/msweb/Portal%20Intermediario/Normas/normas_web/Decisiones/PT/Dec_006_096_Acordo%20Aplic%20Medidas%20Sanit%20Fitossanit%20OMC_Ata%202_96.PDF>. Acesso em 03 ago 2009.

^[5]OMC. Dispute Settlement Undestanding. Disponível em <http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/28-dsu.pdf>. Acesso em 03 ago 2009.

^[6]Conforme visto em <http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds26_e.htm>. Acesso em 07 jan 2013.

^[7]Segundo o art. 222 CE, ao Advogado-Geral cabe "apresentar publicamente, com toda a imparcialidade e independência, conclusões fundamentadas sobre as causas que, nos termos do Estatuto do Tribunal de Justiça, requeiram sua intervenção".

^[8]DI GIANNI, Fabrizio, ANTONINI, Renato. DSB decisions and direct effect of WTO law: Should EC courts be more flexible when the flexibility of the WTO system has come to an end.  40 Journal of World Trade. p. 777-793, 2006. Disponível em < http://www.vanbaelbellis.com/files/WTO-dir%20effect-110904A.pdf> . Acesso em 02 ago 2009.

^[9]UNIÃO EUROPEIA. TJCE: R.&V.Haegeman v Belgian State, 30/04/1974 (181/73). Disponível em < http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61973J0181:EN:HTML>. Acesso em: 03 ago 2009.

^[10]QUADROS, Fausto de. Direito da União Europeia. Coimbra: Livraria Almedina, 2004.  p. 371

^[11]QUADROS, Fausto de. Direito da União Europeia. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 377

^[12]ARNULL, Anthony. European Union and its Court of Justice, The. Oxford: Oxford University Press, 1999. p. 75-76

^[13]UNIÃO EUROPEIA. TJCE: NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos v. Netherlands Inland Revenue Administration, 05/02/1963 (26/62). Disponível em <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61962J0026:EN:HTML>. Acesso em 03 ago 2009.

^[14]Artigo 12 . Os Estados-membros abster-se-ão de introduzir entre si novos direitos aduaneiros de importação e de exportação ou encargos de efeito equivalente e de aumentar aqueles que já aplicam nas suas relações comerciais mútuas.

^[15]ARNULL, Anthony. European Union and its Court of Justice, The. Oxford: Oxford University Press, 1999. p. 78-79

^[16]"The wordin of Article 12 contains a clear and unconditional prohibition which is not a positive but a negative obligation. This obligation, moreover, is not qualified by any reservation on the part of states which would make its implementation conditional upon a positive legislative measure enacted under national law. The very nature of this prohibition makes it ideally adapted to produce direct effects in the legal relationship between Member States and their subjects" no original

^[17]LOUIS, Jean-Victor, VANDERSANDE, Georges e WAELBROECK, Michel. Les États Membres et la Jurisprudence de la Cour - Journeé d'Études Organisée par l'Association Belge pour le Droit Europeen et l'Institut d'Études Européennes de lUniversité Libre de Bruxelles, Bruxelles, 25 janvier 1980. Edições da Universidade de Bruxelas:Bruxelas, 1981, p. 70. Apud MARTINS, Patrícia Fragoso. O princípio do primado do direito comunitário sobre as normas constitucionais dos estados-membros: dos tratados ao projecto de constituição europeia. Lisboa : Principia, 2006. p. 28

^[18]HARTLEY, Trevor C. The foundations of European Community law: an introduction to the constitutional and administrative law of the European Community. Oxford: Oxford University Press, 2007. 6. Ed. p. 193

^[19]HARTLEY, Trevor C. The foundations of European Community law: an introduction to the constitutional and administrative law of the European Community. Oxford: Oxford University Press, 2007. 6. Ed. p. 194-197

^[20]UNIÃO EUROPEIA. TJCE: Syndicat professionnel coordination des pêcheurs de l'étang de Berre et de la région v. Électricité de France (EDF), 15/07/2004 (213/03). Disponível em <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003J0213:PT:HTML>. Acesso em 03 ago 2009.

^[21]"The Court of Justice od the European Communities (ECJ) has contribuited extensively to precisely define the concept of direct applicability of agreements, both with regard to the Community law capacity to produce direct effects within the legal ordes of member states and with regard to agreements entered into by the European Community and third countries" no original.

^[22]CAPALDO, Giuliana Ziccardi. The pillars of global law. Hampshire: Ashgate Publishing, 2008. p. 180

^[23]UNIÃO EUROPEIA. TJCE: International Fruit Company NV and others v. Produktschap voor Groeten en Fruit), 12/12/1972 (21 a 24/72). Disponível em <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61972J0021:EN:HTML>. Acesso em 03 ago 2009.

^[24]KELSEN, Hans. Pure Theory of law. Clark: The Lawbook Exchange Ltda, 2005. p. 33

^[25]UNIÃO EUROPEIA. TJCE: Portuguese Republic v Council of the European Union, 23/11/1999 (149/96). Disponível em <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61996J0149:EN:HTML>. Acesso em 03 ago 2009.

^[26]MACROTY, Patrick F. J. et al. The World Trade Organization: legal, economic and political analysis. Nova Iorque: Springer, 2005. p. 1499 e ss.

^[27]UNIÃO EUROPEIA. TJCE: Fédération de l'industrie de l'huilerie de la CEE (Fediol) v Commission of the European Communities, 22/06/1989 (70/87). Disponível em <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61987J0070:EN:HTML>. Acesso em 03 ago 2009.

^[28]UNIÃO EUROPEIA. TJCE: Nakajima All Precision co. Ltd v Council of the European Communities, 07/05/1991 (69/89). Disponível em <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61989J0069:EN:HTML>. Acesso em 03 ago 2009.

^[29]"persistent adherence to the traditional mercantilist, negative and defensive view of foreign trade policy" no original

^[30]KUILWIJK, Kees Jan. The European Court of Justice and the GATT Dilemma. 1996, Apud BERKEY, Judson Osterhoudt. The European Court of Justice and direct effect for the GATT: A question worth revisiting. European Journal of International Law. v. 9, 1998. Disponível em <http://www.ejil.org/pdfs/9/4/692.pdf> Acesso em 02 ago 2009. p.4

^[31]"divine guidance... needed to attain economic paradise" no original

^[32]OMC. Dispute Settlement Undestanding. Disponível em <http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/28-dsu.pdf>. Acesso em 03 ago 2009.

^[33]"1. Where a panel or the Appellate Body concludes that a measure is inconsistent with a covered agreement, it shall recommend that the Member concerned(9) bring the measure into conformity with that agreement.(10) In addition to its recommendations, the panel or Appellate Body may suggest ways in which the Member concerned could implement the recommendations."

^[34]"3. (...)  If it is impracticable to comply immediately with the recommendations and rulings, the Member concerned shall have a reasonable period of time in which to do so.(...)"

^[35]"1.         Compensation and the suspension of concessions or other obligations are temporary measures available in the event that the recommendations and rulings are not implemented within a reasonable period of time.  However, neither compensation nor the suspension of concessions or other obligations is preferred to full implementation of a recommendation to bring a measure into conformity with the covered agreements.  Compensation is voluntary and, if granted, shall be consistent with the covered agreements.

2.         If the Member concerned fails to bring the measure found to be inconsistent with a covered agreement (...) such Member shall, (...) enter into negotiations with any party having invoked the dispute settlement procedures, with a view to developing mutually acceptable compensation." 

^[36]PERE, Mervi. Non-implementation of WTO dispute settlement decisions and liability actions, in Nordic Journal of Commercial Law. v. 1 (2004), 2004. Disponível em <http://www.njcl.utu.fi/1_2004/article1.pdf>. Acesso em 03 ago 2009. p. 16-17

^[37]PALMETER, N. David, MAVROIDIS, Petros C. Dispute settlement in the World Trade Organization: practice and procedure. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2004. p. 301-302

^[38]http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds26_e.htm