A emendatio libelli antecipada: pelo direito de o juiz (e não a acusação) escolher o procedimento criminal a ser seguido

Resumo: De acordo com o entendimento judicial dominante, a emendatio libelli só é admissível após a instrução processual. Há casos, porém, em que se questiona se não seria mais razoável antecipá-la para o momento do recebimento da denúncia. Imagine-se, por exemplo, a hipótese em que o órgão de acusação denuncia alguém por uso de documento público falsificado, evitando, desse modo, intencionalmente ou não, a concessão de suspensão condicional do processo para o réu. Ao receber a denúncia, antes ou depois da resposta à acusação, o juiz percebe que se tratava, na verdade, de documento particular. Nesse caso, seria possível o juiz conferir, desde logo, no ato de recebimento da denúncia, definição jurídica diversa para os fatos ou deveria aguardar todo o processo para, ao final, assim decidir e, enfim, abrir a possibilidade de suspender o processo? O presente estudo visa justamente discutir a possibilidade da antecipação da emendatio libelli, permitindo-se, desse modo, que o Juiz e não o órgão de acusação decida qual o procedimento adequado para os fatos narrados na denúncia.

Palavras-chave: Processo Penal – Emendatio Libelli – Decisão Judicial.

Sumário: Introdução. - 1.Revisão dogmática da emendatio libelli antes da reforma introduzida pela Lei nº 11.719/08. – 2. A quem cabe escolher o procedimento no processo penal? Os perigos do abuso do poder de acusar. – 3. A Lei nº 11.719/08 e o recebimento da denúncia como momento mais oportuno para a definição do procedimento a ser seguido. – 4. A Lei nº 11.719/08 e o recebimento da denúncia como momento mais oportuno para a definição do procedimento a ser seguido. 5.Considerações finais: por uma leitura constitucional da emendatio libelli. Referências.

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Introdução.

A Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, conferiu nova redação ao art. 383 do Código de Processo Penal, que trata da possibilidade de o juiz atribuir definição jurídica diversa daquela ofertada na acusação. Além da reforma no caput desse preceito legal, foram incluídos também dois parágrafos cuja repercussão no processo penal brasileiro ainda não está, sob nossa perspectiva, suficientemente examinada.

Analisar os reflexos dessa reforma na prática processual é o objetivo desse estudo. Para tanto, inicialmente, discorreremos sobre a forma como a chamada emendatio libelli era disciplinada na lei antes da reforma, como ela era compreendida pela doutrina e como ela era aplicada na prática forense. Em seguida, traremos ao debate casos concretos em que, mesmo antes da reforma, já se mostrava necessário um juízo prévio sobre a qualificação jurídica dos fatos. Por fim, com base na experiência extraída desses casos, analisaremos a possibilidade de ser realizado um ajuste na capitulação dos fatos na decisão que aprecia o recebimento da denúncia, sugerindo, ainda, a forma como entendemos deveria ser a emendatio aplicada de agora em diante.

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1. Revisão dogmática da emendatio libelli antes da reforma introduzida pela Lei nº 11.719/08.   

A emendatio libelli é o poder-dever atribuído ao juiz para, no processo penal, ajustar a qualificação jurídica elaborada na acusação sobre os fatos nela apresentados^[1]. Fundamenta-se na ficção da onisciência jurídica do magistrado e na arrogância inquisitiva de sua auto-suficiência para a prolação de uma justa decisão. A premissa é a de que o juiz conhece o direito (iura novit curia), bastando que lhe sejam apresentados os fatos para que ele se pronuncie sobre o direito (da mihi factum, dabo tibi ius). Como conseqüência, mesmo antes da reforma implementada pela Lei nº 11.719/08, poderia o juiz emendar a denúncia, inclusive, para agravar a pena a ser imposta ao réu, sem a necessidade de que este se pronunciasse sobre a nova capitulação, já que assentado o entendimento antidemocrático de que o réu se defende sobre os fatos e não sobre posições ou teses jurídicas. 

Na sua redação originária, o art. 383 do Código de Processo Penal previa que:

Art. 383.  O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação anterior à Lei nº 11.719/08).

Como destaca Hélio Tornaghi, esse dispositivo foi inspirado no art. 477 do Codice di Precedura Penale da Itália, de 1930, aliás, como de resto, boa parte de nosso Código de Processo Penal^[2].

Essa possibilidade de o juiz modificar a definição jurídica atribuída aos fatos pela acusação despertava, já antes da reforma, debates em torno de dois aspectos jurídicos. O primeiro referia-se à eventual violação ao princípio da ampla defesa diante da possibilidade de, com a emendatio, agravar-se a situação do réu sem que sobre essa questão tenha podido ele (especialmente, sua defesa técnica) se manifestar^[3]. O segundo é exatamente o que constitui objeto de nosso estudo e refere-se ao momento processual em que deveria ser realizada a emenda à acusação.

Sustenta-se, até hoje, que, por razões topográficas, a emendatio só seria cabível no momento da prolação da sentença. Com efeito, o art. 383 encontra-se inserido no Título XII do Livro I do Código de Processo Penal, isto é, na parte destinada justamente à regulação da sentença. Argumentava-se, assim, que não haveria amparo legal para que o juiz procedesse, no momento do recebimento da denúncia, à modificação da definição jurídica atribuída ao fato, juízo este que seria incompatível com a mera delibação própria dessa fase inicial. Nesse sentido, no julgamento do Habeas Corpus nº 87324, firmou-se no âmbito do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que não era possível a emendatio libelli na fase liminar do processo. Confira-se:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA CAPITULAÇÃO NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CONCESSÃO DE SURSIS PROCESSUAL: IMPOSSIBILIDADE. NÃO-APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 168-A, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Não é lícito ao Juiz, no ato de recebimento da denúncia, quando faz apenas juízo de admissibilidade da acusação, conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória. Poderá fazê-lo adequadamente no momento da prolação da sentença, ocasião em que poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instrução criminal assim o indicar. 2. Não-aplicação, por analogia, do § 2º do art. 168-A, do Código Penal, à espécie, quanto à extinção da punibilidade do Paciente, em razão de ter ele restituído a quantia devida à vítima antes do oferecimento da denúncia. 3. O trancamento da ação penal, em habeas corpus, apresenta-se como medida excepcional, que só deve ser aplicada quando evidente a ausência de justa causa, o que não ocorre quando a denúncia descreve conduta que configura crime em tese. 4. Ordem de Habeas corpus denegada^[4].

Esse precedente foi repetido em diversos julgados também no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em casos mais recentes, do que é exemplo o que se segue:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE DENUNCIADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DOS CRIMES DE HOMICÍDIO, OMISSÃO DE SOCORRO E DE PERIGO PARA A VIDA. TESE DE ERRO NA CAPITULAÇÃO DO CRIME PELA EXORDIAL ACUSATÓRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. Cotejando os tipos penais incriminadores indicados na denúncia, com as condutas supostamente praticadas pelo Paciente, vê-se que, conquanto sucinta, a acusação atende aos requisitos legais do art.41 do Código de Processo Penal, de forma suficiente para a deflagração da ação penal, bem assim para o pleno exercício de sua defesa.

2. A emendatio libelli e a mutatio libelli - previstas, respectivamente, nos arts. 383 e 384 do Código de Processo Penal - são institutos de que o Juiz pode valer-se quando da prolação da sentença. Não há previsão legal para utilização destes em momento anterior da instrução. Precedentes.

3. Explicite-se: "[n]ão é lícito ao Juiz, no ato de recebimento da denúncia, quando faz apenas juízo de admissibilidade da acusação, conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória. Poderá fazê-lo adequadamente no momento da prolação da sentença, ocasião em que poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instrução criminal assim o indicar (STF, HC 87.324/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJ de 18/05/2007).

4. A existência de eventual erro na tipificação da conduta pelo Órgão Ministerial não torna inepta a denúncia, e menos ainda é causa de trancamento da ação penal, pois o Acusado defende-se do fato ou dos fatos delituosos narrados na denúncia, e não da capitulação legal dela constante.

5. Eventual desclassificação de delito somente poderá ser discutida na instrução criminal, durante o livre exercício do contraditório.

6. Ordem denegada^[5].

Esse entendimento conduzia ao inevitável questionamento sobre qual deveria ser o procedimento do magistrado que, desde logo, a partir da simples leitura da inicial acusatória ou mesmo depois de ser alertado pela defesa, discordasse da capitulação engendrada pela acusação. Deveria ele rejeitar a denúncia ou simplesmente deixar prosseguir o processo, resguardando a análise da imputação jurídica para o momento da sentença? Como se percebe dos votos que conduziram aos julgados acima citados, o entendimento que prevaleceu na prática judicial foi o de deixar prosseguir o processo, adotando-se o rito eleito pelo Ministério Público na sua denúncia.

Em sede doutrinária, Walberto Fernandes de Lima sustentou, contudo, a primeira solução, com fundamentação que chama a atenção^[6]. Para ele, a aplicação da emendatio libelli no momento do recebimento da denúncia implicaria violação ou incompatibilidade com o sistema acusatório, pois o juiz estaria substituindo o Ministério Público no papel de acusador. De acordo com suas palavras:

No juízo de delibação não deve ocorrer o aprofundamento na valoração da prova de modo a se desclassificar uma imputação feita pelo autor para aquela que o magistrado entenda ser a cabível, isto porque cabe ao Ministério Público promover com exclusividade a ação penal pública e ao querelante a ação penal privada. Do contrário, ou se teria uma acusação implícita, ou pior, um processo deflagrado pelo Estado-juiz sem acusação formal, atingindo-se, assim, as cláusulas constitucionais da ampla defesa e do contraditório, cujo resultado incontestável seria o renascimento das funções persecutórias do juiz, o que já não se compadece com o sistema acusatório.

Enfim, na hipótese ora ventilada, de desclassificação judicial limiar da incoativa, haverá, na realidade, o não recebimento da denúncia ou da queixa, total ou parcial, o que então desafiará, por conseqüência, a interposição do competente Recurso em Sentido Estrito (art. 581, I, do Código de Processo Penal)^[7].

Embora concordemos com a idéia de que a emendatio libelli (em prejuízo do réu) implicaria violação ao sistema acusatório^[8], não podemos admitir a solução proposta no texto reproduzido. Isso porque o seu autor, embora tenha esse posicionamento quanto à emendatio no limiar do processo, aceita-a naturalmente para a fase da sentença. Ora, essa postura nos parece absolutamente contraditória, pois, de qualquer modo, no início ou no final, estaria o juiz arvorando-se no papel de acusador para realizar imputação jurídica mais gravosa ao réu, não pensada pelo acusador originário, e, sem que tenha o réu sequer se manifestado sobre essa inovadora imputação jurídica, condenando-o nos novos e surpreendentes termos de sua imputação.

De qualquer modo, alguns casos práticos podem demonstrar a necessidade de rever o entendimento sobre o não cabimento de aplicação antecipada da emendatio libelli. È o que examinaremos no tópico seguinte.

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2. A quem cabe escolher o procedimento no processo penal? Os perigos do abuso do poder de acusar.

O procedimento não é apenas a forma como se revela o processo. O processo é um caminhar para frente (pro cedere). Assim, essa forma, isto é, o procedimento não pode ser qualquer soma de atos tumultuados ou multidirecionais. Deve ter uma ordem (crono)lógica. A relevância do procedimento encontra-se, pois, hoje, destacada em razão de sua função de conferir unicidade à diversidade de situações jurídicas que se estabelecem no processo. Nesse sentido, Antônio Scarance Fernandes destaca que:

Os atos singulares que o compõem estão postos pelo legislador de forma sucessiva, um constituindo consequência do precedente e condição necessária do sucessivo. Por outro lado, esses atos, apesar de permanecerem distintos, estão todos ordenados para o alcance do mesmo resultado. A razão da unidade do procedimento está em que todos os seus atos visam a preparar um mesmo ato, dando cada um a sua contribuição para esse fim. No processo jurisdicional, o ato perseguindo pelo juiz e pelas partes, a sentença, resume todo o procedimento, constitui o seu resultado e é dotado de eficácia externa^[9].  

Ora, se o procedimento é uma série complexa de atos concatenados de acordo com uma ordem preestabelecida destinados a um mesmo fim e se esse fim não é outro senão o pronunciamento judicial sobre o objeto do processo, não pode ser a sentença (o fim) o momento para a definição do procedimento (o meio). Com efeito, atualmente, os procedimentos são definidos de acordo com a qualificação jurídica (e a correspondente pena) atribuída aos fatos, de modo que não pode o juízo de tipicidade ficar adstrito à fase final do processo.

Como visto anteriormente, nos moldes do entendimento judicial e doutrinário prevalecente, o magistrado só pode atribuir definição jurídica diversa aos fatos imputados na denúncia na fase da sentença. Mesmo percebendo, logo no início do processo, eventual equívoco na capitulação dos fatos, deveria o juiz, conforme os defensores dessa tese, proceder de acordo com essa errônea qualificação jurídica e, somente ao fim do processo, se for o caso, anular todo o processo, para, depois de ajustada a tipificação, corrigir também o procedimento (hipótese, por exemplo, em que a mudança na tipificação importa alteração da competência). Esse comportamento, contudo, não parece consentâneo com a idéia de marcha para frente e de ordem lógica dos atos processuais.

Além disso, como se demonstrará a seguir, a escolha do procedimento influi severamente no direito de defesa do acusado e, o que é mais importante, pode repercutir diretamente no seu direito de liberdade. A relevância do debate pode ser percebida a partir da análise de casos concretos.

Sobre o tema, Eduardo Mahon já chamava a atenção para aquilo que denominou de drama processual^[10]. Embora sua análise se reporte à antiga legislação de drogas, o exemplo por ele mencionado de confusão entre tráfico e uso de drogas ainda permanece inquietante. Como se sabe, a atual Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06) continua conferindo tratamento absolutamente distinto em relação ao usuário, que alimenta o circuito das drogas por meio da demanda, e o comerciante, que dá a sua contribuição com a circulação da oferta. Para quem demanda a droga (o usuário), a lei reserva procedimento penal simplificadíssimo (conforme se pode observar de seu art. 48, que determina a aplicação do rito previsto na Lei nº 9.099/95), que pode resultar em penas antecipadas de mera advertência, de medida educativa ou de prestação de serviços à comunidade. Por outro lado, para aqueles que oferecem a droga, a Lei prevê procedimento integralizado, com penas que podem chegar a mais de 15 anos de reclusão.

No que tange ao tema aqui versado e ao drama processual referido por Eduardo Mahon, o problema surge quando o membro do Ministério Público considera que a situação de alguém que foi preso em flagrante com quatro cigarros de maconha e com cem reais em cédulas diversas no bolso deve ser qualificada como a de porte para tráfico (procedimento integralizado) e o juiz, depois de apresentada a resposta à acusação, convence-se de que não havia na denúncia lastro probatório suficiente para formação de cognição, ainda que sumária, sobre a intenção do réu de traficar, reputando-o como usuário. O que deve fazer o juiz, nessa situação?

Se optar por receber a denúncia nos termos pretendidos pelo Ministério Público, será imposto ao réu um procedimento mais demorado e, considerando a gravidade da pena, será de bom alvitre que o réu disponha de defesa técnica especializada e que sejam produzidas todas as provas possíveis para afastar a possibilidade de ser interpretada sua conduta como a de tráfico de drogas, ainda que, desde o início, não houvesse o membro do Ministério Público sequer se desincumbido do ônus de apresentar indicações de que o réu efetivamente intencionava comercializar a droga.

Os critérios que devem ser utilizados pelo magistrado para definir se alguém deve ser considerado usuário ou não de drogas estão previstos, ainda que atecnicamente, no art. 28, §2º, da Lei nº 12. 343/06:

Art. 28. [...]

 §2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Imagine-se, pois, que, na defesa prévia, tenha o réu apresentado documentos que revelassem internações para tratamento do vício da droga, certidão de bons antecedentes criminais, e, ainda, declarações de vizinhos informando que o réu apresenta boa conduta social, apesar do vício particular, e que sabem ser ele usuário de drogas. Será razoável submeter o acusado ao longo e tortuoso (e, porque não dizer, oneroso) procedimento previsto para os casos de tráfico de drogas? Acreditamos que não.

Do mesmo modo, a importância do debate em torno da admissibilidade da atribuição antecipada de definição jurídica diversa aos fatos imputados na denúncia pode ser aduzida dos casos em que se admite a suspensão condicional do processo.

O art. 89 da Lei nº 9.099/95 estabelece que é cabível a suspensão condicional do processo nos casos em que a pena mínima prevista para o crime for igual ou inferior a um ano. Imagine-se, então, a hipótese em que o órgão de acusação oferece denúncia contra uma pessoa imputando a esta o crime de uso documento público falsificado, cuja pena mínima, por força do art. 304 c/c 297 do Código Penal, é de reclusão de dois anos e multa. O magistrado, por seu turno, após a resposta a acusação, percebe que se trata, em verdade, de documento particular, o que implicaria, nos moldes do art. 298, em pena mínima de um ano. Seria razoável submeter o acusado a todo o processo para somente no momento da prolação da sentença aplicar o art. 383 do Código de Processo Penal e permitir a suspensão condicional do processo? Acreditamos que, além de não ser razoável, essa solução não é consentânea com a noção acima mencionada de procedimento como série preordenada de atos destinados a um fim. É absolutamente contra-producente do ponto de vista administrativo, para dizer o mínimo, e, acima de tudo, injusto com o ser humano processado.     

Percebe-se, de fato, facilmente, que o cabimento ou não da suspensão condicional do processo depende fundamentalmente do juízo de tipicidade que se realiza sobre a conduta imputada pelo órgão de acusação. Se a finalidade da suspensão condicional do processo é evitar que o réu se submeta às cerimônias degradantes e ao processo de estigmatização social decorrente do próprio procedimento criminal^[11], esse juízo deve ser realizado no início do processo e não depois^[12].

Mesmo antes da reforma, Tourinho Filho, embora defendendo que a sentença seria o momento propício para a perfeita qualificação jurídica dos fatos já defendia que o juiz poderia dar definição jurídica diversa da que consta na acusação, em alguns casos, especialmente quando essa mudança interferisse na liberdade do cidadão. Nesse sentido, sustentava ele que:

Não obstante o momento propício para o Juiz dar a perfeita qualificação jurídico-penal ao fato seja o da prolação da sentença (art. 383 do CPP), o certo é que, em determinadas hipóteses, ele não só pode como deve fazê-lo no ato de recebimento da peça acusatória. [...] É lícito ao Juiz, portanto, no momento do despacho liminar, analisar e investigar com escrúpulo a pretensa qualificadora, para evitar que o cidadão sofra injustificável restrição no seu direito de liberdade^[13].

A solução, contudo, parece ter vindo com a Lei nº 11.719/08, que, ao modificar o procedimento comum, com o intuito de simplificá-lo, criou um momento decisório antecipado e, embora não tenha regulamentado expressamente o momento para a emendatio libelli, incluiu dois parágrafos no art. 383 do CPP, que, sob nossa ótica, devem ser, por questões de lógica e economia processual, aplicados nessa fase inicial. É o que sustentaremos a seguir.

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3. A Lei nº 11.719/08 e o recebimento da denúncia como momento mais oportuno para a definição do procedimento a ser seguido.

Nos termos da nova redação do art. 396 do CPP, oferecida a denúncia, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á^[14] e determinará a citação do réu para oferecer resposta à acusação. Oferecida a resposta, o juiz deverá decidir, então, se absolve sumariamente o réu, nos termos do art. 397 do CPP, ou se recebe a denúncia, nos termos do art. 399 do CPP, devendo, neste último caso, designar audiência de instrução e julgamento.

Há, portanto, dois momentos liminares para o juiz rejeitar a denúncia. O primeiro, inaudita altera pars, é o previsto no art. 396 do CPP. O segundo é o previsto nos arts. 397 c/c 399 do CPP, depois de ouvido o réu, ocasião em que este pode alegar, nos moldes do art. 396-A do CPP, todas as matérias de defesa, inclusive preliminares de rejeição que, por ventura, não tenha o juiz vislumbrado.

A rejeição parcial da denúncia, nos casos de controle da qualificação jurídico efetuada pela acusação, é a solução proposta por Aury Lopes Jr., com a qual concordamos. De acordo com suas palavras:

Pensamos que em situações assim, superando a mofada construção de que o réu se defende apenas dos fatos, como se isso fosse possível, o juiz poderia rejeitar a denúncia, conforme o caso. Se ele pode o mais, que é rejeitar integralmente, por que não poderia o menos, que seria uma rejeição parcial?

Assim, em situações excepcionais, em que está evidente o abuso acusatório, poderá o juiz proferir uma decisão de “recebo parcialmente a denúncia, não pelo delito de homicídio doloso, mas sim de homicídio culposo”, por exemplo. Da mesma forma, “recebo a denúncia, mas afasto desde logo a qualificadora por ausência de justa causa em relação a ela”^[15].     

Essa solução foi efetivamente reforçada com a inclusão dos dois parágrafos no art. 383 do CPP pela Lei nº 11.719/08. Com essa alteração, o dispositivo em questão passou a estar assim redigido:

Art. 383.  O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Ora, tanto o deferimento da suspensão condicional do processo, conforme já visto, como a definição da competência jurisdicional são decisões que o juiz deve tomar, por óbvio, em razão de suas conseqüências, no início do processo. De fato, admitir que um juiz, mesmo reconhecendo sua absoluta incompetência, previsível, desde o início pelo ajuste mental da qualificação jurídica dos fatos, continue atuando no feito e produzindo atos decisórios absolutamente nulos para, só ao final da demanda, aplicar o referido art. 383, §2º, do CPP e remeter os autos ao Juízo competente é, para nós, um extraordinário non sense.

Entendemos, pois, ser não somente cabível como também recomendável que, no momento do recebimento da denúncia, o Juiz, examinando os argumentos jurídicos apresentados pelas partes, sem discutir ou aprofundar a discussão sobre as provas, in status assertionis, atribua aos fatos narrados na denúncia a qualificação jurídica que julgar correta, determinando-se, por conseguinte, a obediência ao procedimento adequado para o tipo penal resultante desse seu julgamento.

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4. Considerações finais: por uma leitura constitucional da emendatio libelli.

Vimos que a antecipação do juízo sobre a escorreita definição jurídica dos fatos narrados da denúncia é um imperativo decorrente da própria noção de procedimento como uma série concatenadas de atos destinados a um fim. Se, no processo penal, esse fim não é outro senão a sentença, não pode ser esta (o fim) o momento adequado para a definição do procedimento (o meio).

Julgamos que, com a reforma do Código de Processo Penal implementada pela Lei nº 11.719/08, foi criado um novo espaço decisório, em que não apenas questões jurídicas podem ser debatidas, mas também questões de fato ou que se aproximariam bastante do mérito da causa e que podem, inclusive, conduzir à absolvição sumária do réu. Ora, se pode o juiz, no limiar do processo, absolver sumariamente o réu, não conseguimos imaginar o porquê de não lhe ser possível também pronunciar-se, neste momento inicial, sobre a mais correta qualificação jurídica dos fatos, decidindo, por conseguinte, qual o procedimento que será seguido em cada processo de acordo com os critérios definidos em lei.

Observamos que conferir essa oportunidade ao juiz de ajustar a tipificação da conduta logo no início do processo é uma decorrência da garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição). Se a defesa assegurada pela Constituição é plena e ampla, não pode evidentemente ser restringida apenas aos fatos. Portanto, se é conferido ao réu o direito de contraditar a denúncia no início do processo, deve-lhe ser assegurada também a possibilidade de convencer o juiz de que o procedimento eleito pelo órgão de acusação não é o correto. Se a Constituição garante a ampla defesa com todos os meios e recursos necessários, constituindo-se a emendatio libelli (especialmente na forma como descrita no §§1º e 2º do art. 383 do CPP) em meio essencial para evitar o abuso no poder de acusar, deve o Código de Processo Penal, legislação infraconstitucional, coadunar-se ao texto constitucional e não o inverso.

Além disso, a admissão do que chamamos de emendatio libelli antecipada (realizada no ato de recebimento da denúncia) atende também ao princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da Constituição). Isso porque, percebendo, desde logo, o juiz que o ajuste na tipificação tornaria cabível a suspensão condicional do processo ou importaria a necessidade de declinação da competência (art. 383, §§1º e 2º, do CPP), não tomar essa decisão no momento do recebimento da denúncia (antes ou depois da resposta à acusação) implicará em desnecessária extensão dos atos processuais, com demora e prolongação infrutífera e inócua do tempo para a solução do processo.

Por fim, a Constituição, ao prever a falibilidade do juiz (art. 5º, LXXV, da Constituição) desconstruiu as premissas em que se assentavam as conservadoras interpretações sobre a emendatio libelli. Com efeito, evidencia-se, especialmente a partir dos casos concretos acima comentados, em primeiro lugar, que o réu não se defende apenas dos fatos. Fosse a garantia da ampla defesa restrita (?!) aos fatos, seria dispensável conferir ao réu um defensor com formação jurídica, bastando que lhe auxiliasse um bom contador de histórias.

Insistir nessa premissa arrogantemente equivocada implica seguir propalando um ultrajante menosprezo pelo trabalho de promotores e de defensores, pois, para um juiz juridicamente onisciente, bastaria que a parte acusadora apresentasse os fatos segundo a sua versão e que a parte ré contraditasse essa versão com outra, decidindo Sua Excelência, o Juiz, sobre qual o direito aplicável. Esse pensamento medieval, contudo, não mais é aplicável ao sistema jurídico complexo da modernidade. A discussão eminentemente jurídica é, não raras vezes, o que predomina em boa parte dos processos penais que tramitam em todas as instâncias judiciais do país e,especialmente, nos Tribunais Superiores. Aliás, em tais Cortes, é assentado o entendimento sobre os limites ao debate sobre os fatos. Apesar disso, não se cogita de dispensar a intervenção e a ampla participação da defesa também nesses embates eminentemente jurídicos.

Pensamos, pois, ser realmente necessário rever o valor jurídico das premissas em que se fundamentam até hoje a aplicação prática da emendatio libelli. De fato, diante da profusão incomensurável de leis (só de leis ordinárias já ultrapassamos a casa de 12.000 no Brasil), é claro que o juiz não conhece todo o Direito. Ainda que algum magistrado tivesse em memória todas as leis do país, a vagueza e a ambigüidade da linguagem jurídica (o abismo gnosiológico e o abismo axiológico) impedem que se tenha uma única interpretação sobre os fatos e as normas com relevância jurídica.

Por fim, o sistema acusatório preconizado na Constituição tem como um de seus pressupostos elementares a separação entre as funções de acusar e de julgar com o intuito de assegurar, entre outras coisas, a imparcialidade (ou a mínima parcialidade) do juiz. Portanto, considerando a inércia que deve orientar a posição do magistrado do início ao fim do processo, deve-se evitar ao máximo que atue em suas decisões fora e além dos limites traçados pela acusação como se acusador fosse.   

Não se pode perder de vistas que todas essas previsões constitucionais são garantias fundamentais do indivíduo de sorte que devem ser sempre interpretadas em favor deste como forma de limitar e controlar eventuais abusos no poder punitivo do Estado. Portanto, se, por um lado, entendemos violado o sistema acusatório quando o juiz aplica de ofício a emendatio libelli in malam partem, por outro, julgamos perfeitamente consentâneo com a teleologia de proteção do indíviduo a emendatio libelli in bona partem, a qualquer momento do processo e mesmo de ofício.

De lege ferenda, acreditamos ser possível ajustar o disciplinamento da emendatio libelli aos princípios constitucionais. Nesse sentido, Hélio Tornaghi menciona que, em um dos Projetos de Código de Processo Penal brasileiro (o de n. 633), atendia-se a essas preocupações com a defesa e o contraditório, merecendo reprodução o texto do art. 415 desse Projeto:

Art. 415. O juiz não poderá dar ao fato definição legal diversa da que constar do despacho saneador (art. 292, parágrafo único), salvo:

I – se beneficiar o réu (art. 414, parágrafo único);

II – se tiver havido aditamento da acusação.

§1ª Ainda que beneficie o réu, o juiz não poderá alterar a definição fixada no despacho saneador, se:

a) Em consequência da alteração, tiver de condenar o acusado em crime de ação penal pública dependente de representação da vítima, e esta não houver sido apresentada, ressalvado, no entanto, o disposto no art. 264, §§ 2º e 4º;

b)Tiver de condenar, em crime de ação penal pública, réu acusado da prática de crime de ação penal privada;

c) Tiver de condenar, em crime de ação penal privada, réu acusado da prática de crime de ação penal pública;

§2º Nos casos previstos no parágrafo anterior, o juiz:

a) No caso da letra a, declarará extinta a punibilidade, se tiver ocorrido a decadência do direito de representação;

b) No caso da letra b, declarará o querelante carecedor da ação penal;

c) No caso da letra c, declarará extinta a punibilidade, se tiver ocorrido a decadência do direito de queixa^[16].

Definir aqueles a quem se destinam os princípios e, especialmente, as garantias fundamentais relativas ao processo penal previstas no art. 5ª da Constituição de 1988 é essencial para se identificar um critério ou um norte hermenêutico suficiente para conferir coerência ao Direito Processual Penal. Na sugestão de disciplina da emendatio libelli acima reproduzida, é possível perceber que o indivíduo é mesmo identificado como o destinatário das garantias constitucionais, sendo a ele assegurado, no processo de ajuste da tipificação pelo juiz, o contraditório e a imparcialidade do juiz, já que a emendatio só seria possível para prejudicar o réu se houvesse prévio aditamento da denúncia. Além disso, verifica-se que nessa proposta existe a previsão de um despacho saneador, sendo possível acrescentar que, nessa ocasião, o juiz poderia ajustar a tipificação para beneficiar o réu ou para definir o adequado procedimento e sua competência.

Enquanto não chegada a esperada reforma nesses termos, resta-nos defender uma nova leitura do texto do Código de Processo Penal com o filtro hermenêutico da Constituição.

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Referências.

·   BADARÒ, Gustavo Henrique R. I. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

· FERNANDES, Antônio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

·  GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais: comentários à Lei nº 9.099, de 26.09.95. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

· LIMA, Walberto Fernandes. Emendatio libelli no juízo de admissibilidade: é possível?. Disponível em: www.direitocriminal.com.br, Acesso em: 14 fev. 2013.

·  LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

·  MAHON, Eduardo. Um drama processual: Emendatio Libelli no Juízo de Admissibilidade. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br, Acesso em 14 fev. 2013.

·   NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e de execução penal. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

·  OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. Ed. São Paulo: Atlas, 2012.

· QUEIROZ, Paulo. Sistema Acusatório. Boletim do IBCCRIM.São Paulo. n. 176, jul. 2007.

·  SCHMIDT, Andrei Zenkner. Crítica ao jura novit curia. Boletim do IBCCRIM. São Paulo, nº 157, dez. 2005.

·  TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

·   TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1992.

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Notas

^[1] Com razão, esclarece Badaró a imprecisão da vinculação da expressão emendatio libelli com a atribuição de definição jurídica diversa realizada pelo juiz com base no art. 383 do CPP. Como ele bem ressalta, libelo é “a denominação dada à peça escrita em que se veicula a acusação”, de sorte que qualquer emenda ou correção nesse libelo, tecnicamente, só poderia ser realizada pelo próprio acusador e jamais pelo juiz. Este apenas “classifica diversamente os fatos imputados”, no exercício do seu poder jurisdicional. Cf. BADARÒ, Gustavo Henrique R. I. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 167. Contudo, como essa vinculação acabou se consolidando na prática, feita a ressalva, utilizaremos a expressão de acordo com o significado costumeiramente atribuído pela doutrina e na prática judicial.

^[2] Tornaghi reproduz ainda, para atestar a sua afirmação, a tradução do art. 477 da lei italiana, segundo o qual: “Na sentença, o juiz pode dar ao fato definição jurídica diversa da enunciada na pronúncia, na denúncia ou no decreto de citação, e impor a pena correspondente ainda que mais grave, bem como aplicar medida de segurança, desde que a competência para conhecer do crime não seja de juiz superior ou especial”. Cf. TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 168. O autor ressalta, contudo, que, mesmo na Itália, verificou-se, na prática, que o réu era, por vezes, surpreendido pela sentença, “daí a tendência, naquele país, de atentar para essa consideração de política processual”. Ibidem.

^[3] Essa questão, embora seja igualmente relevante e de certa forma conexa com a que é objeto deste estudo, em razão de sua amplitude, demanda debate mais aprofundado, o que extrapolaria os limites deste artigo. De qualquer forma, apenas como referência, no sentido de que a emendatio libelli, mesmo in malam partem, não afeta o princípio da ampla defesa, confira-se: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e de execução penal. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 621. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 641-642.  Em sentido equivalente, embora reconhecendo que haveria casos excepcionais de emendatio em que se poderia vislumbrar violação à ampla defesa, confira-se também: QUEIROZ, Paulo. Sistema Acusatório. Boletim do IBCCRIM.São Paulo. n. 176, jul. 2007. Em sentido diverso, defendendo que, antes de conferir definição jurídica diversa aos fatos imputados na denúncia, deveria o juiz ouvir as partes: BADARÒ, Gustavo Henrique R. I. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 162-165. Nessa mesma linha, sustentando que há diversos casos em que a defesa técnica teria que poder debater elementares do tipo penal, confira-se: SCHMIDT, Andrei Zenkner. Crítica ao jura novit curia. Boletim do IBCCRIM. São Paulo, nº 157, dez. 2005.

^[4] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (STF). HC 87324, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 10/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00082 EMENT VOL-02276-02 PP-00217 RJSP v. 55, n. 356, 2007, p. 177-186

^[5] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). HC 165.278/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2011, DJe 19/10/2011. No mesmo sentido, confira-se também; STJ. HC 129.239/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 12/05/2011. STJ. RHC 22.838/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 27/05/2010, DJe 02/08/2010. STJ. HC 68.056/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2007, DJ 01/10/2007, p. 309.

^[6] LIMA, Walberto Fernandes. Emendatio libelli no juízo de admissibilidade: é possível?. Disponível na internet: www.direitocriminal.com.br, Acesso em: 14 fev. 2013.

^[7] Ibidem.

^[8] É por essa razão que somos adeptos da corrente que vislumbra inconstitucionalidade na parte final do art. 383 do CPP, inclusive na redação atribuída depois da reforma. Como se esclarecerá mais adiante, admitimos a emendatio de ofício apenas in bonam partem, em qualquer fase do processo, ou, se mantido o modelo de juiz paternalista da acusação, a in malam partem, nos moldes do art. 437 do Código de Processo Penal Militar, isto é, se houver aditamento pelo MP nas alegações finais. Essa posição será melhor esclarecida nos tópicos seguintes.

^[9] FERNANDES, Antônio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 31-32.

^[10] MAHON, Eduardo. Um drama processual: Emendatio Libelli no Juízo de Admissibilidade. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br, Acesso em 14 fev. 2013.

^[11] GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais: comentários à Lei nº 9.099, de 26.09.95. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 231.

^[12] Sobre os riscos estigmatizantes dos “erros” ou “malabarismos” jurídicos da acusação, Aury Lopes Jr. ressalta que: “ há que se considera que atualmente existe muito abuso do poder de acusar. Desconsiderar isso é uma ingenuidade. Numa dimensão patológica, é cada vez mais comum vermos nos fóruns acusações visivelmente abusivas, com a clara intenção de estigmatizar. [...] Em outras situações, para afastar do Juizado Especial e de seus institutos mais benéficos”. Cf.: LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 390.

^[13] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 781.

^[14] Embora tenha prevalecido o entendimento de que este “recebimento” da denúncia, previsto no art. 396 do CPP, seria o marco para fins de contagem da prescrição, entendemos que a melhor interpretação seria a que vislumbra o verdadeiro recebimento da denúncia na decisão que aprecia a resposta à acusação apresentada pelo réu, previsto no art. 399 do mesmo CPP.

^[15] LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 390.

^[16] TORNAGHI, Hélio. Op. Cit. p. 169.